II GSK 2736/16 - Wyrok

Data orzeczenia	2016-11-09	
Data wpływu	2016-05-31	
Sąd	Naczelny Sąd Administracyjny	
Sędziowie	Janusz Drachal /przewodniczący sprawozdawca/
Pamela Kuraś-Dębecka
Wojciech Kręcisz	
Symbol z opisem	6042 Gry losowe i zakłady wzajemne	
Hasła tematyczne	Gry losowe
Inne	
Sygn. powiązane	III SA/Wr 883/15	
Skarżony organ	Dyrektor Izby Celnej	
Treść wyniku	Oddalono skargę kasacyjną	
Powołane przepisy	Dz.U. 2016 nr 0 poz 471; art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2; Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.	
Publikacja w u.z.o.	ONSAiWSA nr 1/2018 poz. 19	
Tezy
Sankcja z art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. może zostać nałożona na więcej niż jeden podmiot, w sytuacji gdy każdemu z nich można przypisać cechę „urządzającego gry” na tym samym automacie w tym samym miejscu i czasie. Wynika to z szerokiego zakresu definicji podmiotu „urządzającego gry na automatach” jaką należy przyjąć na potrzeby tego rodzaju postępowań. Wykładnia tego pojęcia, umożliwiająca nakładanie kar administracyjnych na więcej niż jeden podmiot, jest niezbędna jeżeli system kontroli i skuteczność przewidzianych przez ustawodawcę sankcji ma mieć realny charakter, zwłaszcza zaś jeżeli spojrzy się na to zagadnienie z perspektywy eliminowania sytuacji obejścia bądź nadużycia prawa przez podmioty uczestniczące w działalności hazardowej. Nie do pogodzenia bowiem z zasadą skuteczności stanowionego prawa byłaby taka wykładnia przepisów ustawy hazardowej, która w istocie pozostawiałaby bez kontroli i sankcji np. sytuacje tworzenia pozorów urządzania gier na automatach przez jeden podmiot, a więc też jego nominalnej odpowiedzialności, podczas gdy w rzeczywistości gry na automacie urządzane byłyby również na rachunek innego podmiotu jako element wspólnego przedsięwzięcia.	
Sentencja
Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Janusz Drachal (spr.) Sędzia NSA Wojciech Kręcisz Sędzia del. WSA Pamela Kuraś-Dębecka po rozpoznaniu w dniu 9 listopada 2016 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Dyrektora Izby Celnej we Wrocławiu od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 18 lutego 2016 r. sygn. akt III SA/Wr 883/15 w sprawie ze skargi R.M. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we Wrocławiu z dnia [...] lipca 2015 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry oddala skargę kasacyjną	
Uzasadnienie
I.

W dniu 7 października 2014 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w Legnicy przeprowadzili w lokalu [...], położonym przy ul. [...] w [...], kontrolę w zakresie przestrzegania przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r., Nr 201, poz. 1540 ze zm., aktualny tekst jednolity Dz. U. z 2016 poz. 471 - dalej jako u.g.h.). W jej wyniku stwierdzono, że w ww. miejscu znajduje się m.in. automat o nazwie HOT FUN nr [...], będący własnością spółki [A] Sp. z o.o. ul. [...] we Wrocławiu, podłączony i gotowy do użytku w momencie rozpoczęcia kontroli. Automat nie posiadał poświadczeń rejestracyjnych nadawanych przez Ministra Finansów lub właściwego naczelnika urzędu celnego. Kontrolujący ustalili, że R. M. (dalej również jako Skarżący), prowadzącego w niniejszym lokalu własną działalność gospodarczą, łączyła z ww. spółką umowa z dnia 18 lutego 2014 r., na mocy której wynajął on ww. spółce - właścicielowi automatu, powierzchnię 3 m² w celu umożliwienia zainstalowania tam i eksploatowania urządzeń do gier, w tym automatu o nazwie HOT FUN nr [...].

Przeprowadzony eksperyment pozwolił kontrolującym na stwierdzenie, że znajdujące się również w tym lokalu urządzenie HOT FUN nr [...] spełnia definicyjne przesłanki gier na automatach, określone w art. 2 ust. 3 u.g.h. Przeprowadzenie eksperymentu na pozostałych dwóch automatach znajdujących się w lokalu, w tym na urządzeniu HOT FUN nr [...] okazało się niemożliwe, bowiem Skarżący przybył do lokalu i wyłączył urządzenia. Jak jednak ustalili kontrolujący, pozostałe dwa automaty miały te same cechy konstrukcyjne, co urządzenie HOT FUN nr [...], a ponadto były typowymi urządzeniami do gier, spotykanymi w trakcie czynności prowadzonych przez funkcjonariuszy UC. Bezsporny okazał się także fakt, że ww. lokal, w którym urządzano gry hazardowe na przedmiotowym urządzeniu, nie był kasynem gry w rozumieniu art. 4 ust. 1 pkt 1 u.g.h., nie przedstawiono także kontrolującym koncesji lub ważnego zezwolenia na prowadzenie działalności w tym zakresie.

Po wszczęciu postępowania w sprawie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu prowadzenia działalności w zakresie urządzania gier na automatach poza kasynem gry, do akt prowadzonego postępowania włączono opinię biegłego sądowego z zakresu informatyki Remigiusza Rydza z dnia 26 lutego 2015 r., sporządzoną w ramach równolegle prowadzonego postępowania karno-skarbowego, potwierdzającą, że badany automat HOT FUN nr [...] umożliwia rozgrywanie gier o wygrane pieniężne i rzeczowe tj. spełniających przesłanki z art. 2 ust. 3 u.g.h.

II.

Decyzją z dnia [...] maja 2015 r., nr [...] Naczelnik Urzędu Celnego w Legnicy nałożył na Skarżącego karę pieniężną w wysokości 12.000 zł w związku z eksploatacją wskazanego na wstępie automatu do gier. W podstawie prawnej zaskarżonej decyzji wskazano art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 oraz art. 90 ust. 1 i 2 u.g.h.

III.

Po rozpatrzeniu odwołania R. M., Dyrektor Izby Celnej we Wrocławiu decyzją z dnia [...] lipca 2015 r., nr [...] utrzymał rozstrzygnięcie organu I instancji w mocy.

Organ wskazał, iż sporny automat oferował gry zawierające element losowości oraz miał charakter komercyjny. Odniósł się także do kwestii techniczności przepisów ustawy o grach hazardowych oraz ich konstytucyjności.

Odnosząc się natomiast do zarzutu, iż Skarżący nie mógł być w niniejszej sprawie uznany za urządzającego gry hazardowe Dyrektor Izby Celnej przyjął za organem I instancji, że taki status można przypisać Skarżącemu, jako że niewątpliwie udostępnił on odpłatnie miejsce w lokalu, stwarzając tym samym warunki do zorganizowania niezgodnej z prawem działalności w zakresie hazardu oraz czerpał z tego zysk.

IV.

Po rozpoznaniu skargi na powyższą decyzję, Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu wyrokiem z dnia 18 lutego 2016 r., sygn. akt III SA/Wr 883/15 uchylił ją oraz orzekł o kosztach postępowania.

WSA podzielił ustalenia i wnioski co do hazardowego charakteru gier urządzanych na spornym automacie.

Oceniając prawidłowość nałożenia na Skarżącego kary pieniężnej Sąd pierwszej instancji odwołał się do art. 89 ust. 1 u.g.h. wskazując, iż sankcją w postaci kary pieniężnej objęty jest podmiot, któremu można przypisać status "urządzającego gry hazardowe". Samo pojęcie "urządzającego gry" nie zostało zdefiniowane. W decyzji wskazano, iż "urządzającym" jest ten, kto zapewnia/stwarza/organizuje komuś warunki umożliwiające udział w: loterii pieniężnej, loterii fantowej, bingo fantowe, grze hazardowej, turnieju pokera, grze liczbowej, grze hazardowej prowadzonej bez licencji lub zezwolenia, czy w końcu na grze prowadzonej poza kasynem gry. Powołując się na łączącą Skarżącego z właścicielem automatu do gier umowę najmu z dnia 18 lutego 2014 r. organy uznały, że za urządzającego gry może w niniejszej sprawie zostać uznany Skarżący, jako że udostępnił odpłatnie miejsce w lokalu, stwarzając tym samym warunki do zorganizowania niezgodnej z prawem działalności, czerpiąc z tego zysk.

W przekonaniu WSA argumentacja organu nie dowodzi dostatecznie podstaw do uznania, że Skarżący faktycznie był podmiotem "urządzającym gry" w rozumieniu art. 89 u.g.h.

Treść umowy najmu powierzchni nie daje żadnych podstaw do stwierdzenia, że strony porozumiały się co do wspólnej eksploatacji urządzeń do gier rozrywkowych. Z umowy tej wynika jedynie, że Skarżący zobowiązał się wydzierżawić właścicielowi automatów część powierzchni swojego lokalu w Zgorzelcu pod instalację automatu do gier, który będzie wykorzystywany i eksploatowany przez najemcę. Z tego tytułu Skarżącemu przysługiwał comiesięczny czynsz w wysokości 60% przychodu z gier (rozumianego jako różnica pomiędzy wpłatami i wypłatami z automatu). Sam fakt wynajęcia (wydzierżawienia, użyczającemu czy też udostępnienia) lokalu innemu podmiotowi, w celu prowadzenia przez ten drugi podmiot działalności gospodarczej z wykorzystaniem automatów do gier hazardowych, o których mowa w art. 2 ust. 3 bądź ust. 5 u.g.h., nie przesądza jeszcze o możliwości przypisania wynajmującemu (wydzierżawiającemu, użyczającemu czy też udostępniającemu) statusu podmiotu "urządzającego gry" w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 u.g.h. Żaden z przepisów tej ustawy nie zakazuje bowiem zwierania umów, na podstawie których inny podmiot takie gry będzie dopiero urządzał (ani nie penalizuje tego rodzaju zachowań). Zdaniem Sądu, termin "urządzanie" wskazuje na to, że w kontekście art. 89 u.g.h. konieczna jest przynajmniej jakaś forma aktywnego udziału w przedsięwzięciu polegającym na organizowaniu i oferowaniu gier hazardowych. Wykazanie samej tylko okoliczności udostępnienia innemu podmiotowi lokalu/części lokalu, celem umożliwienia mu prowadzenia działalności w tym zakresie należy uznać za niewystarczające. Akceptacja przeciwnej tezy oznaczałaby bowiem, że w przypadku, gdy dany lokal (dana lokalizacja) nie stanowi własności podmiotu eksploatującego automat do gier, to zawsze występuje wielość urządzających gry tj. nie tylko podmiot eksploatujący automat ale i podmiot oddający temu podmiotowi powierzchnię do eksploatacji automatów.

Kontynuując, zgodnie z art. 35 pkt 6 u.g.h., wniosek o koncesję na kasyno gry powinien zawierać "odpis dokumentów wskazujących na prawo do władania budynkiem (lokalem) lub umowy zobowiązującej do oddania we władanie budynku (lokalu), w którym będą urządzane gry". Wskazuje to niewątpliwie w przepisach u.g.h., na brak tożsamości pomiędzy urządzaniem gier a zawarciem umowy zobowiązaniowej oddającej prawo do korzystania z lokalu. Tym samym nie sposób uznać, jak chce organ, że już samą czynność cywilnoprawną - oddania lokalu (jego części) do władania innemu podmiotowi dla eksploatacji automatów za stały czynsz, w formie umowy najmu - należy traktować jako "urządzanie gier", w znaczeniu art. 89 ust. 1 u.g.h.

Jeżeli organ wywodzi przymiot "urządzającego gry" z umowy (najmu, dzierżawy, itp.), łączącej stronę z właścicielem urządzenia, na którym prowadzone są gry, to z treści tej umowy powinno jednoznacznie wynikać - niezależnie od jej tytułu - że w istocie działalność w zakresie gier hazardowych będzie prowadził wynajmujący/wydzierżawiający/użyczający/udostępniający albo że urządzanie gier - a więc ich organizowanie, w celu osiągnięcia przychodu z takiej działalności - będzie w istocie wspólnym przedsięwzięciem gospodarczym obu stron umowy.

W rozpoznawanej sprawie - jak wskazał WSA - umowa najmu z dnia 18 lutego 2014 r. nie dawała podstaw do wyciągnięcia takich wniosków. Okoliczność ustalenia czynszu najmu poprzez wskazanie stawki procentowej od przychodu/dochodu z posadowionego w lokalu Skarżącego automatu również nie przesądza o wspólnym z właścicielem automatu urządzaniu gier hazardowych.

Jakkolwiek wynajmujący w takiej sytuacji czerpie pośrednio zysk z działalności najemcy, jednakże trzeba mieć na uwadze, że również w razie ustalenia stawki kwotowej czynszu najmu najemca pośrednio uzyskuje przychód dzięki działalności najemcy - w obu jednak przypadkach bezpośrednim źródłem tego przychodu jest najem, a nie działalność w zakresie urządzania gier hazardowych. Trudno zatem tylko na tej podstawie przypisać wynajmującemu przymiot "urządzającego gry", jeśli jednocześnie nie stwierdzono po jego stronie aktywnych działań związanych z oferowaniem i organizowaniem gier hazardowych. Organ nie wskazał na inne okoliczności i dowody, które świadczyłyby o tym, że - bez względu na treść samej umowy dzierżawy, łączącej Skarżącego z właścicielem automatu do gier - strony tej umowy działały w ramach porozumienia biznesowego co do wspólnej eksploatacji i urządzania gier na tym automacie lub że Skarżący podejmował takie działania, które pozwalałyby jemu tylko przypisać status "urządzającego gry".

Również przewidziane w tej umowie i jej załączniku dodatkowe zobowiązania wynajmującego, takie jak obowiązek zapewnienia dostępu do urządzeń, przechowywanie kluczy do urządzeń i współpraca z podmiotem serwisującym czy obowiązek złożenia na wypadek kontroli oświadczenia nt. legalności działalności najemcy (załącznik do umowy), nie pozwalają jeszcze podważyć charakteru umowy łączącej Skarżącego ze spółką [A], bowiem nie pozbawiają jej cech umowy najmu. I jakkolwiek mogą one uzasadniać podejrzenie, że współpraca pomiędzy Skarżącym a właścicielem urządzeń w rzeczywistości wykraczała poza to, co wiąże się z najmem powierzchni i zapewnieniem najemcy warunków korzystania z lokalu dla celów jego działalności, to jednak tego rodzaju przypuszczenie wymaga przedstawienia na tę tezę dowodów, które kwestionowałyby treść pisemnej umowy między stronami i wskazywały na istnienie między nimi faktycznie takiego porozumienia, które przewidywałoby rzeczywisty udział Skarżącego w urządzaniu gier hazardowych.

Zdaniem WSA jako przedwczesne należało uznać stanowisko organu uznające Skarżącego za podmiot urządzający gry podlegający karze pieniężnej w trybie art. 89 ust. 1 u.g.h. To zaś czyni zasadnym zarzut naruszenia prawa procesowego w zakresie ustalenia podmiotu, wobec którego może być stosowana sankcja z art. 89 u.g.h., co jest naruszeniem mogącym mieć wpływ na wynik spraw, a zatem uzasadniającym uchylenie decyzji.

V.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wywiódł Dyrektor Izby Celnej zaskarżając to orzeczenie w całości.

Na podstawie art. 174 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednolity Dz. U. z 2016 r. poz. 718 ze zm. - dalej jako p.p.s.a.) wskazał, iż naruszono:

I. przepisy postępowania, które to uchybienie mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

1. art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 141 § 4 p.p.s.a. w zw. z "art. 122 i art. 1890, 187" ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jednolity Dz. U. z 2015 r. poz. 613 ze zm.) poprzez uznanie, że decyzja została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, polegającym na nie podjęciu wszelkich niezbędnych działań w celu wyjaśnienia stanu faktycznego tj. okoliczności czy Skarżący był podmiotem urządzającym gry, o którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. czy też nie. Tym samym Sąd I instancji uznał za niewystarczający ustalony przez organy podatkowe stan faktyczny sprawy.

Podczas gdy do takiego uchybienia nie doszło gdyż organy w sposób wystarczający przeprowadziły postępowanie dowodowe i na podstawie zebranego materiału, w tym treści umowy najmu powierzchni użytkowej lokalu, w której przewidziane były obowiązki Wynajmującego, w sposób prawidłowy orzekły, że Skarżący jest podmiotem "urządzającym gry",

2. art. 141 § 4 p.p.s.a. w zw. z art. 89 ust. 1 u.g.h., polegające na wadliwej ocenie stanu faktycznego i uznaniu za przedwczesne stanowiska organu kwalifikującego Skarżącego jako "urządzającego gry" na podstawie oddania lokalu (jego części) do władania innemu podmiotowi dla eksploatacji automatów za ustalony czynsz, podczas gdy z treści umowy najmu wynika, że Skarżący czerpał określony zysk z urządzanych na spornym automacie gier w wysokości 60% przychodów, a jego obowiązki, w związku z zawartą umową, nie ograniczały się jedynie do udostępnienia części lokalu, w której umieszczono automat, co istotnie wpływa na kwalifikację Skarżącego jako urządzającego gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h., któremu winna zostać wymierzona kara pieniężna na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h.

II. przepisy prawa materialnego, tj. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 poprzez jego niezastosowanie wynikające z przyjęcia, że w sprawie doszło do naruszeń procesowych, które to naruszenia uniemożliwiają zastosowanie przepisów materialnych, podczas gdy w postępowaniu do naruszeń przepisów postępowania nie doszło i tym samym przedmiotowe przepisy powinny być przez Sąd zastosowane.

Strona skarżąca kasacyjnie wniosła o:

1. uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy WSA we Wrocławiu do ponownego rozpoznania,

2. orzeczenie o kosztach postępowania.

W uzasadnieniu środka odwoławczego wskazano, iż ustawa o grach hazardowych nie definiuje pojęcia "urządzający". Słowo "urządzać" ma wiele znaczeń i do jego synonimów zaliczyć należy m.in. aranżować, prowadzić działalność, zajmować się, załatwiać, zorganizować. Zgodnie ze słownikiem języka polskiego, urządzać oznacza "przedsięwziąć, zorganizować" (Słownik Języka Polskiego PWN Warszawa 2007).

Odwołując się do wyroku WSA w Olsztynie z dnia 22 grudnia 2015 r., sygn. akt II SA/Ol 782/15 wskazano, iż "Urządzanie gier nie może być utożsamiane z kwestią fizycznego prowadzenia i tym samym, powinno być rozumiane w szerszy sposób, jako: układanie systemu gry, organizowanie gry, udostępnianie sprzętu, lokalu. Obejmuje ono bowiem także kwestię posiadania sprzętu do gier, zarządzania nim oraz wykorzystania określonego oprogramowania. Każdy zatem kto spełnia powyższe kryteria, kwalifikuje się jako urządzający grę hazardową".

W innym orzeczeniu (wyrok WSA w Szczecinie z dnia 3 września 2015 r., sygn. akt II SA/Sz 439/15) stwierdzono, iż "Zwrot urządzenie gier należy rozumieć szeroko, gdyż obejmuje on nie tylko faktyczne jej prowadzenie ale także organizowanie gry czy nawet zapewnienie warunków dla gry, co może być związane z udostępnieniem lokalu. Zatem zgodnie z obowiązującym orzecznictwem sądowoadministracyjnym, pojęcie urządzający gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h. należy rozumieć szeroko.".

Organ wskazał, iż uznanie zasadności stanowiska Sądu pierwszej instancji będzie powodowało to, iż osoby wynajmujące powierzchnie lokalu na działalność gospodarczą z wykorzystaniem automatów do gier hazardowych, bez wymaganych zezwoleń i rejestracji automatu, pozostawałyby faktycznie bezkarne. Powodowałoby to uprzywilejowywanie nielegalnej działalności hazardowej.

W ocenie organu, mając na uwadze stanowisko Trybunału Konstytucyjnego wyrażone w wyroku z dnia 21 października 2015 r., sygn. akt P 32/12 Skarżącego, jako podmiot czerpiący zyski z nielegalnego urządzania gier na automatach, należy zakwalifikować jako urządzającego gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h.

W niniejszej sprawie R. M. za wynajem powierzchni użytkowej lokalu otrzymywał miesięczny czynsz najmu w wysokości 60% przychodu z gier (rozumianego jako różnica pomiędzy wpłatami i wypłatami z automatu). Tym samym uzasadnione jest twierdzenie, że Skarżący był niewątpliwie zainteresowany jak największą liczbą korzystających z urządzenia, gdyż jego zyski rosły proporcjonalnie do przychodów z automatu. Skoro Skarżący otrzymywał 60% przychodu, to w sposób oczywisty czerpał zysk z nielegalnego urządzania gier na automacie. Z tych względów można mówić o prowadzeniu wspólnego przedsięwzięcia w sytuacji partycypowania przez Skarżącego w zysku z gier na automacie.

W ocenie skarżącego kasacyjnie Sąd pierwszej instancji pominął treść umowy i zaakceptował fakt, że Skarżący nie przedłożył żadnych dowodów na okoliczność, że to nie on był podmiotem urządzającym gry w rozumieniu art. 89 u.g.h., skoro utrzymywał automaty w stałej gotowości i pobierał z tego tytułu korzyści finansowe.

Skarżący nie wykazał również, że był pozbawiony możliwości faktycznego władania spornym automatem jak i tego, że jego obsługą zajmowali się pracownicy właściciela automatu działający na wynajętej powierzchni.

W związku z powyższym WSA naruszył art. 141 § 4 p.p.s.a. w związku z art. 89 ust. 1 u.g.h., gdyż wadliwie ocenił stan faktyczny zaistniały w sprawie, który znajdował potwierdzenie przede wszystkim w treści umowy najmu.

Sąd pierwszej instancji nieprawidłowo powołuje się również na art. 35 pkt 6 u.g.h. wyprowadzając z tego przepisu wniosek, że skoro podmiot ubiegający się o wydanie koncesji musi złożyć dokument wskazujący na prawo do władania budynkiem (lokalem), to tym samym brak jest tożsamości pomiędzy urządzaniem gier, a zawarciem umowy zobowiązaniowej oddającej prawo do korzystania z lokalu. WSA nie zauważa jednak, że w niniejszym stanie faktycznym mamy do czynienia z osobą fizyczną, a więc osobą, która takiego wniosku złożyć nie może z racji tego, że zgodnie z art. 6 u.g.h. tylko spółki akcyjne i spółki z ograniczoną odpowiedzialnością są uprawnione do prowadzenia kasyn. W związku z tym powołanie się na ten przepis i wyciąganie z niego wniosków nie znajduje uzasadnienia.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

VI.

Skarga kasacyjna nie zawiera usprawiedliwionych podstaw.

Na wstępie Naczelny Sąd Administracyjny wskazuje, iż środek odwoławczy powołuje obydwie podstawy kasacyjne określone w art. 174 p.p.s.a., co w myśl celowościowej wykładni art. 188 tej ustawy nakazuje zbadanie w pierwszej kolejności zarzutów procesowych przed materialnymi. Sąd zaznacza także, iż jest związany granicami przedstawionej mu skargi kasacyjnej, chyba że zachodziłaby nieważność postępowania określona w art. 183 § 2 p.p.s.a. W niniejszej sprawie nie dostrzeżono uchybień, które mogłyby świadczyć o nieważności postępowania przeprowadzonego przez WSA we Wrocławiu.

VII.

Przystępując do merytorycznej kontroli zaskarżonego wyroku Naczelny Sąd Administracyjny wskazuje, w ramach koniecznego uporządkowania okoliczności faktycznych sprawy, iż w następstwie kontroli przeprowadzonej w dniu 7 października 2014 r. organy celne prowadziły dwa, formalnie odrębne, postępowania. W pierwszym z nich rozstrzygnięcia zostały skierowane do Skarżącego (wynajmujący część powierzchni lokalu), w drugim, do spółki [A] (najemca części powierzchni lokalu i właściciel automatów). Aktualnie sprawa spółki jest przedmiotem kontroli sądowoadministracyjnej (w pierwszej instancji oddalono skargę - sygn. akt III SA/Wr 718/15, zaś postępowanie odwoławcze przed Naczelnym Sądem Administracyjnym, z uwagi na brak zrzeczenia się przez strony rozprawy, nie zostało jeszcze zakończone - sygn. akt II GSK 1684/16).

W obu wskazanych sprawach ukarano dwa różne podmioty karą po 12.000 zł za urządzanie, poza kasynem gry, gier na tym samym automacie, w tym samym miejscu. W kontekście zarzutów sformułowanych w niniejszej sprawie istotne jest zatem udzielenie odpowiedzi na pytanie, czy taka sytuacja jest prawnie dopuszczalna i czy postępowania w tych sprawach oddziałują na siebie wzajemnie. W dalszej perspektywie należy również ocenić działanie osoby wynajmującej lokal w celu prowadzenia przez inny podmiot gier na automatach, pod kątem jej ewentualnej odpowiedzialności "za urządzanie gier".

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego prawidłowe jest twierdzenie, zgodnie z którym sankcja z art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. może zostać nałożona na więcej niż jeden podmiot, w sytuacji gdy każdemu z nich można przypisać cechę "urządzającego gry" na tym samym automacie w tym samym miejscu i czasie. Wynika to z szerokiego zakresu definicji podmiotu "urządzającego gry na automatach" jaką należy przyjąć na potrzeby tego rodzaju postępowań. Wykładnia tego pojęcia, umożliwiająca nakładanie kar administracyjnych na więcej niż jeden podmiot, jest niezbędna jeżeli system kontroli i skuteczność przewidzianych przez ustawodawcę sankcji ma mieć realny charakter, zwłaszcza zaś jeżeli spojrzy się na to zagadnienie z perspektywy eliminowania sytuacji obejścia bądź nadużycia prawa przez podmioty uczestniczące w działalności hazardowej. Nie do pogodzenia bowiem z zasadą skuteczności stanowionego prawa byłaby taka wykładnia przepisów ustawy hazardowej, która w istocie pozostawiałaby bez kontroli i sankcji np. sytuacje tworzenia pozorów urządzania gier na automatach przez jeden podmiot, a więc też jego nominalnej odpowiedzialności, podczas gdy w rzeczywistości gry na automacie urządzane byłyby również na rachunek innego podmiotu jako element wspólnego przedsięwzięcia. Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego prawo musi takie działania obejmować swoim zakresem i tworzyć realne możliwości ich kontroli. Sąd zaznacza także, iż nie może zostać poczytana za przeszkodę w takim rozumieniu wskazanego pojęcia, użyta w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. liczba pojedyncza - "urządzający gry na automatach poza kasynem gry". Jak wskazano, wykładnia tego zwrotu musi uwzględniać sens regulacji sankcjonującej określone zachowanie, w którym bez wątpienia mieści się również działanie więcej niż jednego podmiotu, o ile można w sprawie ustalić i przypisać określonym osobom cechę wspólnego urządzania gier na automacie poza kasynem.

W kontekście powyższego zwrócić należy uwagę, iż istnienie możliwości karania więcej niż jednego podmiotu za urządzanie gier na automatach nie oznacza, iż organy mogą w sposób automatyczny i dowolny rozszerzać krąg podmiotów, które można obciążyć sankcją. W celu ustalenia odpowiedzialności istotne jest przypisanie konkretnym podmiotom cechy "urządzającego gry na automatach". Istniejące powiązanie określonych podmiotów np. urządzającego gry na automacie w lokalu i wynajmującego lokal lub serwisanta automatów samo przez się nie świadczy jeszcze o tym, iż te podmioty również urządzają gry na automacie. Granica ocen w tego rodzaju sytuacjach powinna uwzględniać złożoność sytuacji faktycznych i rzeczywiste powiązania istniejące pomiędzy podmiotami.

Choć w niniejszej sprawie kwestia możliwości karania więcej niż jednego podmiotu nie była analizowana w sposób wystarczająco wnikliwy, to jednak z uwagi na dopuszczenie odpowiedzialności wynajmującego część lokalu w celu zainstalowania automatu oraz najemcy tej części lokalu, możliwe było odniesienie się do tego zagadnienia przez Naczelny Sąd Administracyjny.

Przechodząc dalej należy zauważyć, iż z powyższą problematyką nierozerwalnie wiąże się również kwestia wysokości "wspólnej" sankcji, którą w uproszczeniu można sprowadzić do pytania o to, czy odpowiedzialność w tym zakresie jest solidarna (kara w jednej wysokości dla wszystkich uczestników "urządzania gier na automatach" łącznie), czy też indywidualna dla każdego z nich, a jeżeli tak to w jakiej wysokości (każdy po 12.000 zł czy też każdy, stosownie do swojego "zawinienia", wszyscy nie więcej jednak niż 12.000 zł za automat). Niniejsza sprawa nie pozwala, tak z uwagi na zarzuty skargi kasacyjnej, jak i na "rozbicie" przez organy wyników kontroli przestrzegania przepisów u.g.h. na dwie odrębne sprawy, na odniesienie się do powyższej kwestii w sposób wiążący. Działanie takie, na tym etapie sprawy i w kontekście sformułowanych zarzutów kasacyjnych, naruszałoby istotę kontroli sądowoadministracyjnej sprawowanej w postępowaniu odwoławczym (omawiana kwestia byłaby bowiem po raz pierwszy rozważana przez Naczelny Sąd Administracyjny, z pominięciem WSA i organów celnych). W kontekście powyższego należy jednak zauważyć, iż jeżeli z okoliczności sprawy, mającej swój początek zazwyczaj w wynikach przeprowadzonej przez organy celne kontroli przestrzegania przepisów u.g.h., wynika że gry na automatach mogą być urządzane przez więcej niż jeden podmiot, co najmniej rozważenia i wspólnego prowadzenia wymaga postępowanie w tym zakresie, tak aby możliwe było zajęcie stanowiska co do dopuszczalności karania więcej niż jednego podmiotu i wysokości sankcji z tego tytułu. Podkreślić należy, iż wyniki kontroli oraz prowadzone dowody są wspólne dla ewentualnej odpowiedzialności podmiotów urządzających gry na automacie.

Powyższe wskazuje, iż dwa, formalnie odrębne postępowania prowadzone przez organy celne, pozostają ze sobą w na tyle ścisłym związku, iż ich wyniki mogą na siebie wzajemnie oddziaływać.

VIII.

Za chybione Sąd uznaje oba zarzuty procesowe (oznaczone jako I.1 i I.2).

Organ nie dostrzega, iż przypisał odpowiedzialność Skarżącemu na podstawie wadliwie zinterpretowanych dowodów, jednocześnie nie odnosząc się do istotnych kwestii z nich wynikających.

Po pierwsze, z umowy najmu cześci powierzchni lokalu pod automaty nie wynika, iż prowadzącym działalność w tym zakresie jest również Skarżący. Organ zdaje się błędnie odczytywać preambułę do niniejszej umowy, wedle której celem stron było określenie zasad wynajmowania Spółce, lub podmiotom przez nią wskazanym, części powierzchni użytkowej, znajdującej się w lokalu użytkowym, w którym Wynajmujący (Skarżący) prowadzi własną działalność gospodarczą, w celu urządzania przez Spółkę m.in. gier na automatach losowych. Zapis ten wskazuje, iż urządzającym gry jest Spółka, zaś Skarżący prowadzi własną działalność gospodarczą, której na podstawie takiego zapisu nie można traktować jako działalności w zakresie współurządzania gier na automatach. Naczelny Sąd Administracyjny zauważa, iż zapisy umowy nie stanowią per se o urządzaniu bądź nieurządzaniu gier na automatach przez dany podmiot. Ich zakwestionowanie wymaga nieco większej aktywności organów, niż tylko analiza zapisów umowy i generalne wiązanie odpowiedzialności z procentowym sposobem określenia należności z tytułu wynajmowania części lokalu.

Po drugie, organy zdają się przyjmować, iż w zasadzie każdy przypadek ustalenia wysokości należnego czynszu najmu części lokalu według odpowiednio wysokiej stawki procentowej od przychodów z automatów wskazuje, że wynajmujący również jest współurządzającym gry na automatach. Takie założenie jest niewłaściwe. Kwestia procentowego ustalenia czynszu najmu nie przesądza sama przez się o udziale w urządzaniu gier na automatach, choć może na to wskazywać (np. nadzwyczaj wysoka stawka procentowa nakazuje zastanowić się nad tym, czy tak faworyzowany podmiot nie powinien zostać uznany za urządzającego gry na automacie). Niezbędne jest tu jednak odwołanie się do wszystkich elementów stanu faktycznego, w tym również do tego kto ponosi cieżary utrzymania automatu. W niniejszej sprawie sama stawka procentowa, ustalona na poziomie 60% przychodów netto z automatów, nie przesądza jednoznacznie o urządzaniu przez Skarżącego gier na tych urządzeniach. Zaznaczyć należy, iż z art. 5 ust. 4 umowy łączącej strony wynika, iż wszelkie opłaty eksploatacyjne lokalu (np. energia elektryczna, centralne ogrzewanie) oraz podatki i wszelkie inne opłaty ponoszone przez Skarżącego uwzględnione zostały w ustalonej procentowo kwocie czynszu najmu części lokalu. Organ do tej kwestii w ogóle się nie ustosunkował.

Podsumowując zauważyć należy, iż w niniejszej sprawie organ przedwcześnie przyjął, iż odpowiedzialność Skarżącego jest niewątpliwa. Sąd odwoławczy wskazuje natomiast, iż do przypisania tej odpowiedzialności niezbędne jest ustalenie, czy oprócz wskazanego czynszu istnieją inne okoliczności przemawiające za udziałem Skarżącego w urządzaniu gier na automatach. Ocenie poddana powinna zostać również postawa R. M., który odcinając zasilanie automatów w istocie utrudnił organom przeprowadzenie kontroli. Zachowanie podmiotu kontrolowanego może bowiem wskazywać na jego ewentualne zaangażowanie w działalność w zakresie urządzania gier na automatach wbrew przepisom u.g.h.

W sprawach dotyczących podmiotów, którym nie można wprost przypisać cechy "urządzającego gry na automacie", organy celne powinny dokładnie wyjaśnić ich udział w tego rodzaju przedsięwzięciu. Samo bowiem wynajęcie części lokalu, nawet za określony procentowo czynsz najmu liczony od przychodów uzyskiwanych przez automat, nie przesądza ani o urządzaniu tych gier przez wynajmującego, ani też takiej okoliczności nie wyłącza.

IX.

Naczelny Sąd Administracyjny zwraca uwagę, iż sformułowany przez stronę skarżącą kasacyjnie zarzut naruszenia prawa materialnego w całości bazuje na wadliwym - w ocenie organu - przyjęciu, że w sprawie doszło do naruszeń procesowych, co uniemożliwia zastosowanie przepisów materialnych. Istotą tego zarzutu jest więc twierdzenie organu, że do naruszeń przepisów postępowania nie doszło, a zatem przepisy prawa materialnego powinny były zostać przez Sąd pierwszej instancji zastosowane. Tak sformułowany zarzut materialny w całości wynika z zarzutów procesowych (jest uzależniony od ich skuteczności). Jako, że zarzuty procesowe okazały się chybione, niezasadny jest także zarzut naruszenia prawa materialnego.

Na tle powyższego, wobec niezasadności zarzutów sformułowanych przez Dyrektora Izby Celnej, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a. oddalił skargę kasacyjną