V SA/Wa 2779/22 - Wyrok

Data orzeczenia	2023-07-05	
Data wpływu	2022-11-30	
Sąd	Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie	
Sędziowie	Piotr Kraczowski /przewodniczący/	
Symbol z opisem	6559	
Hasła tematyczne	Inne	
Skarżony organ	Minister Funduszy i Polityki Regionalnej	
Treść wyniku	Uchylono zaskarżoną decyzję	
Powołane przepisy	Dz.U. 2023 nr 0 poz 259; art. 145 § 1 pkt 1 lit. a; Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.
Dz.U. 2022 nr 0 poz 1634; art. 66a; Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - t.j.	
Sentencja
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Piotr Kraczowski, Sędzia WSA - Konrad Łukaszewicz, Asesor WSA - Justyna Żurawska (spr.), , Protokolant st. specjalista - Izabela Wrembel, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 czerwca 2023 r. sprawy ze skargi [...] S.A. z siedzibą w G. na decyzję Ministra Funduszy i Polityki Regionalnej z dnia 30 września 2022 r. znak DIR-IXa.7343.96.2018.DZ.13 w przedmiocie określenia przypadającej do zwrotu kwoty dofinansowania 1. uchyla zaskarżoną decyzję, 2. zasądza od Ministra Funduszy i Polityki Regionalnej na rzecz [...] S.A. z siedzibą w G. kwotę 14 843 zł (czternaście tysięcy osiemset czterdzieści trzy złote) tytułem zwrotu kosztów postępowania.	
Uzasadnienie
Przedmiotem skargi [...] S.A. z siedzibą w G. (zwanej dalej "Stroną", "Beneficjentem", "Spółką" lub "[...]") jest decyzja Ministra Funduszy i Polityki Regionalnej z dnia 30 września 2022 r. znak DIR-IXa.7343.96.2018.DZ.13 wydana w przedmiocie określenia przypadającej do zwrotu kwoty dofinansowania.

Decyzja ta została wydana w następującym stanie sprawy:

W dniu 29 grudnia 2008 r. pomiędzy Polską Agencją Rozwoju Przedsiębiorczości (zwanej dalej "PARP" lub "organem I instancji"), a [...] S.A. została zawarta umowa o dofinansowanie nr [...]. Jej przedmiotem było dofinansowanie realizacji projektu pn. "Wsparcie innowacyjnych projektów przez [...] S.A w latach 2008-2015". Projekt miał być realizowany ze środków publicznych w ramach Programu Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka, 2007-2013 (PO IG), działanie 3.1 "Inicjowanie działalności innowacyjnej", 3. osi priorytetowej "Kapitał dla innowacji".

Umowa o dofinansowanie była aneksowana kolejnymi aneksami.

Zgodnie z § 5 ust. 3 umowy oraz podpisanych aneksów okres kwalifikowalności wydatków dla projektu rozpoczynał się w dniu 1 stycznia 2009 r., a kończył – 30 czerwca 2015 r.

Stosownie do § 11 ust. 1 umowy (aneks nr [...] z 9.07.2010 r.) Beneficjent zobowiązany był stosować przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2007 r. Nr 33, poz. 1655 ze zm. – publikator wynikający z treści aneksu nr [...]), do udzielania zamówień publicznych w ramach projektu, w przypadku gdy wymóg jej stosowania wynika z tej ustawy, w szczególności z jej art. 3.

Zgodnie z § 13 ust. 2 umowy (aneks nr [...]), w przypadku wykorzystania wsparcia niezgodnie z przeznaczeniem, z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ustawy o finansach publicznych lub pobrania wsparcia nienależnie lub w nadmiernej wysokości stosuje się art. 207 i następne ustawy o finansach publicznych.

W ramach umowy na realizację projektu PARP przekazała Beneficjentowi środki w formie zaliczek i refundacji m.in. w wysokościach i terminach wskazanych w decyzji (str. 7-9 decyzji z dnia 22 maja 2018 r.)

W 2014 r. u [...] miała miejsce kontrola Urzędu Kontroli Skarbowej (zwanego w skrócie "UKS"). W jej toku zweryfikowano realizację projektu objętego umową o dofinansowanie. W wyniku kontroli UKS ustalił, iż Beneficjent dokonywał zakupów do projektu z pominięciem ustawy Prawo zamówień publicznych. W związku z informacją dotyczącej wyników powyższej kontroli, przeprowadzono – na zlecenie PARP – kolejna kontrolę. Ustalono, że Spółka przyjęła założenie, iż nie podlega obowiązkowi stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych, oraz że dokonuje zakupów w oparciu o "Regulamin zamówień [...] S.A." z dnia 7 lipca 2007 r. ze zm.

W związku z tym, że na skutek wezwania Beneficjent nie zwrócił środków, pismem z dnia 21 stycznia 2016 r. zawiadomiono Stronę o wszczęciu postępowania administracyjnego.

W dniu 6 maja 2016 r. PARP wydała decyzję administracyjną znak: DWO-14.3.1-512-013/08 EK, w której zobowiązała Stronę do zwrotu kwoty 97 218,10 zł oraz określiła kwotę 457 293,96 zł (w tym należność główna 310 038,96 zł i odsetki liczone jak dla zaległości podatkowych 147 225,00 zł) jako kwotę nałożonej korekty finansowej oraz pomniejszyła o kwotę 457 293,96 zł kolejną płatność, wynikającą z wniosku o płatność nr [...], na rzecz Beneficjenta.

Decyzja ta, na skutek odwołania, została uchylona przez Ministra Rozwoju i Finansów decyzją z dnia 13 października 2016 r., a sprawa została przekazana PARP do ponownego rozpatrzenia. W treści decyzji wskazano m.in., że organ I instancji nie przeprowadził własnego postępowania w celu ustalenia, czy informacje zawarte w wyniku kontroli są prawdziwe. W związku z tym, że istotą postępowania jest kwestia prawidłowości wyboru wykonawców w projekcie organ winien dokonać oceny przeprowadzonych postępowań na podstawie dokumentacji źródłowej, załączyć te dokumenty, a w decyzji wskazać wyraźnie jakie zamówienia są przedmiotem postępowania, a także wskazać jakie kwoty korekt dotyczą poszczególnych zamówień.

Pismem z dnia 21 grudnia 2016 r., PARP wezwała Beneficjenta do przekazania m.in. obowiązujących regulaminów udzielania zamówień oraz kompletnej dokumentacji obejmującej postępowania ofertowe przeprowadzone w toku realizacji projektu. Tożsame pismo (z dnia 4 stycznia 2017 r.) zostało skierowane do pełnomocnika Strony. Pismami z dnia 28 kwietnia 2017 r., 6 czerwca 2017 r. PARP wystąpiła do Strony dodatkowo o przekazanie umów wraz z ewentualnymi aneksami oraz faktur dotyczących usług telekomunikacyjnych (telefonia stacjonarna i komórkowa) przedstawionych do rozliczenia w ramach projektu.

Pismem z dnia 28 kwietnia 2017 r. PARP wystąpiła do Strony dodatkowo o przekazanie umów wraz z ewentualnymi aneksami oraz faktur dotyczących usług telekomunikacyjnych (telefonia stacjonarna i komórkowa) przedstawionych do rozliczenia w ramach projektu.

Pismem z dnia 6 czerwca 2017 r. ponownie wezwano Stronę do przedstawienia umów wraz z ewentualnymi aneksami dotyczącymi świadczenia usług (telefonia stacjonarna i komórkowa), na podstawie których przedstawiono do rozliczenia wydatki przed 25 listopada 2009 r. (telefonia stacjonarna) oraz przed 5 sierpnia 2010 r. (telefonia komórkowa).

Pismem z dnia 27 czerwca 2017 r. Beneficjent przekazał pozostałą dokumentację. Pismem z dnia 11 maja 2018 r. Strona wypowiedziała się na temat zebranego materiału dowodowego.

Kolejno, PARP (jako Instytucja Wdrażająca) wydała decyzję nr DK/65/2018 z dnia 22 maja 2018 r., którą określiła do zwrotu przez Spółkę kwotę 402 583,07 zł wraz z odsetkami od kwot i dat wskazanych w decyzji. Wskazano, że zwrot środków może zostać dokonany przez pomniejszenie o kwotę podlegającą zwrotowi, kolejnej płatności na rzecz Spółki. Podstawę prawną decyzji stanowił m.in. art. 211 ust. 1 pkt 2, ust. 4 i ust. 4a ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych (Dz.U. Nr 249, poz. 2104, ze zm.) i art. 207 ust. 1 pkt 2, ust. 9 pkt 1, ust. 11 i 11a oraz art. 67 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz.U. z 2017 r., poz. 2077, ze zm.).

W obszernym uzasadnieniu organ I instancji przedstawił stan faktyczny sprawy. Następnie wskazał m.in., że Beneficjent dokonywał zakupów w oparciu o "Regulamin zamówień [...] S.A." z dnia 7 lipca 2007 r. ze zmianami z dnia 11 lutego 2008 r., 4 kwietnia 2012 r. oraz 4 lipca 2012 r., bez zastosowania ustawy Prawo zamówień publicznych. Strona zarówno przed wszczęciem postępowania jak i w toku postępowania odwoławczego dowodziła (zarówno bezpośrednio jak i działając przez pełnomocnika), że nie jest podmiotem zobowiązanym do stosowania tej ustawy. Następnie, PARP przywołał treść art. 3 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych i stwierdził, że [...] zgodnie ze statutem, została powołana w celu promocji gospodarczej oraz wspierania małych i średnich przedsiębiorstw w województwie pomorskim. Działalność ta była realizowana m.in.: poprzez doradztwo w zakresie prowadzenia działalności gospodarczej, organizację targów i wystaw, reklamę, działalność pomocniczą związaną z pośrednictwem finansowym. Nie ulega wątpliwości, że działania [...] są skierowane do bliżej nieokreślonego kręgu adresatów. W toku postępowania nie ustalono, aby Strona prowadziła jakąkolwiek działalność wytwórczą lub handlową. Wobec tego nie można uznać, iż jej działalność miała charakter przemysłowy lub handlowy. Zdaniem PARP w świetle stanowiska Naczelnego Sądu Administracyjnego zawartym w wyroku z dnia 28 października 2015 r. (II GSK 2764/14), zgodnie z którym wobec nieprowadzenia działalności przemysłowej i handlowej przez podmiot prawa publicznego, należy przyjąć, iż spełnia on przesłanki o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, a tym samym zasadne jest twierdzenie, iż Beneficjent powinien stosować przepisy tej ustawy. Ponadto organ I instancji dodał, że [...] pełnił rolę Regionalnej Instytucji Finansującej ("RIF") w rozumieniu art. 6d ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości.

PARP wskazała, że w niniejszej sprawie oraz w odniesieniu do usług dotyczących telefonii stacjonarnej strona nie tylko nie wywiązała się z ciążącego na niej obowiązku wynikającego z przepisów Prawa zamówień publicznych, a wręcz dokonała zakupu z pominięciem jakichkolwiek trybów konkurencyjnych (a więc nawet gdyby nie była zobligowana do stosowania ww. ustawy, to i tak nie przeprowadziła żadnych czynności wymaganych umową, czym naruszyła § 11 ust. 3 umowy). Stanowisko to potwierdził również sam Beneficjent, który w ramach przedstawianych wyjaśnień oświadczył, że zawarł nową umowę z dotychczasowym dostawcą usług ([...]S.A.) z uwagi na zmianę siedziby i konieczność zapewnienia świadczenia tychże usług, przez określony czas, w obydwu lokalizacjach (starej i nowej). W opinii PARP takie stanowisko nie znajduje uznania, ponieważ zmiana siedziby przez [...] musiała być działaniem zaplanowanym i odpowiednio logistycznie przygotowanym. Analogiczna sytuacja występuje również w odniesieniu do umów dotyczących telefonii komórkowej ([...]). Beneficjent potwierdził, że w istocie zawierał nowe umowy, na zupełnie nowych warunkach. W tej sytuacji odstąpienie od przeprowadzenia postępowania było nieuzasadnione. Na późniejszym etapie realizacji projektu (wniosek o zamówienie z 31 grudnia 2014 r.) Beneficjent decydując się na zawarcie umów dotyczących telefonii komórkowej, przeprowadził czynności w oparciu o swój regulamin oraz zgodnie z zapisami umowy, kierując zapytania do trzech podmiotów. W odniesieniu do umowy zawartej z firmą sprzątającą powierzchnie biurowe ([...] sp. z o.o.), Beneficjent odstąpił od zastosowania ustawy Prawo zamówień publicznych, co w sposób oczywisty spowodowało naruszenie przepisów tej ustawy.

Odnosząc się do wyjaśnień Strony odnoszących się do braku umowy, zawartej z dostawcą usług telefonii stacjonarnej ([...] S.A.), przed 25 listopada 2009r., tj. w roku 1992 r. oraz dostawcą usług telefonii komórkowej przed 5 sierpnia 2010 r. PARP wskazała, że zdaje sobie sprawę z upływu czasu, który nastąpił od ww. dat, jednakże takie wyjaśnienia nie są wystarczające do możliwości odstąpienia przez PARP od żądania przedstawienia takiego dokumentu. Skoro Beneficjent ponosił oraz przedstawiał do rozliczenia (kwalifikowania) takie wydatki, to powinien również zadbać o skompletowanie dokumentacji, która umożliwia uznanie takich wydatków za kwalifikowalne. Umowa zawarta między Stroną, a dostawcą usług jest podstawowym dokumentem w tym zakresie i powinna zostać okazana na żądanie instytucji lub organu przeprowadzającego czynności kontrolne.

Pozostałe zamówienia/postępowania (wyliczone w tabeli nr 3 str. 48-58 decyzji) poddane zostały ponownej weryfikacji na podstawie przekazanej dokumentacji źródłowej. Ustalono, że zostały one zrealizowane na podstawie swoich regulaminów oraz zgodnie z zasadą konkurencyjności, która wynikała z § 11 ust. 3 ustawy. Strona miała obowiązek stosować przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych, a jednak uznała że nie musi ich stosować. Odstępując od tego obowiązku Strona spowodowała ograniczenie konkurencji. W tej sytuacji zastosowana stawka korekty jest w pełni uzasadniona.

PARP wskazała także, że w sprawie nie zaszła przesłanka przedawnienia. Strona wskazała, że zgodnie z art. 70 § 1 Ordynacji podatkowej zobowiązanie podatkowe przedawnia się z upływem 5 lat, licząc od końca roku kalendarzowego, w którym upłynął termin płatności podatku. Przepis ten mógłby być zastosowany w toku postępowania odpowiednio w sytuacji, gdyby kwestia ta nie została uregulowana w obowiązujących przepisach wprost. Natomiast w ocenie PARP zastosowanie ma art. 66a ust. 1 ustawy o finansach publicznych. W przedmiotowym postępowaniu brak jest w obrocie prawnym decyzji ostatecznej wydanej na podstawie art. 207 ustawy o finansach publicznych z 2009 r. oraz na dzień wydania niniejszego rozstrzygnięcia nie nastąpiła wypłata salda końcowego, o której mowa w ww. przepisie wobec czego bieg terminu przedawnienia nawet się nie rozpoczął, a tym bardziej więc nie można uznać, że przedawnienie już nastąpiło. Zaś do środków wypłaconych na podstawie ustawy o finansach publicznych z 2005 r. zastosowanie znajduje art. 3 ust. 1 rozporządzenia Rady (WE, Euratom) nr 2988/95. Bieg terminu przedawnienia w sprawie został przerwany na skutek czynności kontrolnych w dniach 28-29 październik 2014 r., wezwania do zwrotu środków (26 listopad 2015 r.) oraz wydaniem decyzji w dniu 6 maja 2016 r. W przypadku programów wieloletnich, a taki jest w sprawie (realizowany w latach 2007-2013), przedawnienie w ogóle nie rozpoczęło swojego biegu, ponieważ datą początkową od której można liczyć termin jest dzień ostatecznego zakończenia programu, który nadal nie nastąpił.

Zdaniem PARP Beneficjent naruszył warunki umowy, w szczególności § 11 ust. 1 umowy, a tym samym naruszone zostały procedury o których mowa w art. 211 ust. 1 ustawy o finansach publicznych z 2005 r. i art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych z 2009 r. Następnie PARP wskazała, że łączna wartość korekty wynosi 402 583,07 zł i została obliczona zgodnie z zestawieniem na str. 42-48. Przedstawiła także w tabeli numer 3 wszystkie zamówienia objęte korektą (str. 48-58).

Odwołanie od powyższej decyzji wniosła Spółka.

Na skutek wniesionego odwołania, decyzją z dnia 30 września 2022 r. – zaskarżoną w tej sprawie – Minister Funduszy i Polityki Regionalnej (zwany dalej "Ministrem", "organem II instancji" lub "organem odwoławczym"), utrzymał w mocy zakwestionowaną decyzję organu I instancji. Podstawę prawną decyzji stanowiły:

- art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. z 2021 r., poz. 735, ze zm.), zwanej dalej: "k.p.a.",

- art. 211 ust. 1 pkt 2, ust. 4 i 4a ustawy o finansach publicznych z 2005 r.,

- art. 113 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. – Przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych (Dz.U. Nr 157, poz. 1241, ze zm.),

- art. 207 ust. 1 pkt 2, ust. 9 i 12 oraz art. 67 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz.U. z 2022 r., poz. 1634, ze zm.),

- art. 54 § 1 pkt 3 i 7 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Ordynacja podatkowa (Dz.U. z 2021 r., poz. 1540, ze zm.), zwana dalej: "Ordynacją podatkową",

- art. 25 pkt 1 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz.U. z 2021 r., poz. 1057, ze zm.).

W uzasadnieniu Minister wskazał, że w przedmiotowej sprawie, do środków wypłaconych Beneficjentowi w 2009 r. będą miały zastosowanie przepisy ustawy o finansach publicznych z 2005 r., zaś do środków wypłaconych po 1 stycznia 2010 r. (data wejścia w życie ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych) - przepisy ustawy o finansach publicznych z 2009 r. Dalej wyjaśnił, że przepisy art. 211 ust. 1 ustawy o finansach publicznych z 2005 r. oraz art. 207 ust. 1 ustawy o finansach publicznych z 2009 r. stanowią, że zwrotowi podlegają środki (dotacje) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem, z naruszeniem procedur lub pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości. Tym samym obowiązek zwrotu dotyczyć może tylko środków, które znajdując się – po ich przekazaniu – w dyspozycji beneficjenta, zostały przez niego pobrane lub wykorzystane w sposób nieprawidłowy. Przy czym w sprawie procedurę, o której mowa w art. 208 ust. 1 ustawy o finansach publicznych z 2005 r. (analogicznie w art. 184 ust. 1 ustawy o finansach publicznych z 2009r.) stanowią postanowienia umowy o dofinansowanie projektu.

Podano także, że organy obu instancji ustaliły, iż w toku realizowanych postępowań (zamówień) Beneficjent naruszył jedną z podstawowych zasad obowiązujących przy realizacji projektów współfinansowanych ze środków europejskich, tj. obowiązek stosowania przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych (określony również w § 11 ust. 1 umowy). Tym samym Beneficjent wykorzystał dofinansowanie z naruszeniem procedur w rozumieniu art. 211 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych z 2005 r. oraz art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych z 2009 r.

W toku postępowania PARP ustaliła, że Beneficjent dokonywał zakupów w ramach projektu w oparciu o własny "Regulamin zamówień [...] S.A." z dnia 5 lipca 2007 r. ze zm. z 11 lutego 2008 r., 4 kwietnia 2012 r. oraz 4 lipca 2012 r., z pominięciem procedur wynikających z przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. Spółka nie zgadza się ze stanowiskiem PARP wskazując, że nie jest podmiotem zobowiązanym do stosowania ww. ustawy (nie jest podmiotem prawa publicznego).

A zatem kluczową kwestią w sprawie jest to, czy Spółka jest podmiotem, który powinien stosować ustawę Prawo zamówień publicznych, czy też jest zwolniona z tego obowiązku. Zagadnienie to zostało szczegółowo i wyczerpująco omówione w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji PARP. Następnie Minister wskazał, że argumentacja PARP przemawiająca za tym, że Beneficjent przy udzielaniu zamówień

oraz nabywaniu towarów i usług w ramach projektu powinien stosować przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych jest następująca:

1/ taki obowiązek został określony w § 11 ust. 1 umowy (w brzmieniu nadanym aneksem nr 4 z 9 lipca 2010 r.);

2/ Spółkę należy uznać za zamawiającego w myśl art. 3 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych (i dlatego powinna stosować przepisy tej ustawy), gdyż:

a) jest spółką akcyjną w związku z czym posiada osobowość prawną,

b) 100% akcji Spółki jest własnością Samorządu Województwa Pomorskiego,

c) została utworzona w celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym niemających charakteru przemysłowego ani handlowego (zgodnie z § 6 ust. 1 statutu spółki jej misją jest wspieranie rozwoju gospodarczego małych i średnich przedsiębiorstw w województwie pomorskim);

3/ UKS w "Rocznym sprawozdaniu audytowym - Program Operacyjny Innowacyjna Gospodarka za okres od 1 lipca 2013 r. do 30 czerwca 2014 r.", wskazał, że [...] S.A. jest zobowiązana do stosowania przepisów ustawy Prawo zamówi publicznych;

4/ z treści opinii sporządzonej na zlecenie PARP przez Grupę Doradczą [...] sp. z o.o. (dokument pn. "Obowiązek stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych przez [...] S.A" z kwietnia 2013 r.) wynika, że Beneficjent miał

obowiązek stosować przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych. Jako przesłanki potwierdzające prawidłowość takiego stanowiska wskazano w szczególności:

a) Spółka jest podmiotem poddanym dominującemu wpływowi sektora finansów publicznych poprzez ponad 50% udziałów w strukturze właścicielskiej:

b) zadania wykonywane przez Spółkę są zadaniami mającymi na celu realizację zadań sektora publicznego (zadań ustawowych "właścicieli"). W innym celu jednostki samorządu terytorialnego nie mogą przystępować do spółek prawa handlowego;

c) w świetle orzecznictwa TSUE jest bez znaczenia, czy zadania Spółki zostały określone w sposób wyczerpujący definicję z art. 3 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych przy powoływaniu Spółki czy też już w trakcie jej działania;

d) zadania takie, jak wsparcie rozwoju gospodarczego regionu, wsparcie przedsiębiorczości, promocja regionu, ułatwianie kontaktów gospodarczych, są zadaniami zaspokajającymi potrzeby o charakterze powszechnym, tj. takie, które są potrzebami ponad jednostkowymi i każdy kto realizując swe konstytucyjne prawo podejmowania działalności gospodarczej i spełniając szczegółowe wymogi programów wsparcia publicznego realizowanego przez podmiot ma prawo do skorzystania z tych usług;

e) potrzeby te nie mają charakteru przemysłowego ani handlowego. Zaspokajanie potrzeb, których odbiorcą bezpośrednio są przedsiębiorcy, zaspokaja niekomercyjne potrzeby całej społeczności, o ile celem przyświecającym działalności podmiotu jest dążenie do rozwoju regionu, a tym samym poprawa warunków życia w regionie;

f) część zadań wykonywana jest w warunkach ograniczonej konkurencji. Ma to miejsce w szczególności w przypadku wykonywania funkcji RIF (Spółka ją pełniła), która jest wypełniana jako zadanie wyłącznie jednego podmiotu, zaś uzyskanie tej pozycji miało miejsce przy konkurowaniu wyłącznie z podmiotami, które realizują zadania tożsame z zadaniami sektora publicznego, działając nie dla zysku, a więc bez otwarcia na konkurencję w rozumieniu nadanym temu pojęciu w orzeczeniach TSUE;

g) nie wyklucza zaspokajania potrzeb powszechnych o niekomercyjnym charakterze, osiąganie z tego tytułu zysku. Jednakże, jeśli zysk jest przeznaczany na realizację celu statutowego Spółki, którym jest zaspokajanie potrzeb powszechnych, to świadczy o działaniu na nierynkowych zasadach, a więc działaniu w imieniu państwa, które co do zasady nie zaspokaja potrzeb komercyjnych indywidualnych podmiotów, bez wypełniania jednocześnie celu ogólnospołecznego;

6/ Spółka pełniła rolę RIF w rozumieniu art. 6d ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości. Zgodnie z art. 6d ust. 1 tej ustawy, PARP może zlecić RIF realizację niektórych zadań związanych z udzielaniem pomocy finansowej, w szczególności: promocję, udzielanie informacji, przyjmowanie wniosków oraz nadzorowanie sposobu wykorzystania pomocy. Koszty realizacji zadań zleconych RIF mogą być pokrywane ze wsparcia udzielanego przez PARP. Rolę RIF mogą pełnić wyłącznie podmioty spełniające wymogi określone w tej ustawie. Przyjęcie roli RIF oznacza przyjęcie realizacji zadań związanych z udzielaniem pomocy finansowej o charakterze powszechnym niemającym charakteru przemysłowego ani handlowego.

Negując powyższe stanowisko Beneficjent wskazał, że:

- okoliczności utworzenia Spółki nie wskazują, iż jest to jednostka utworzona w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym niemających charakteru przemysłowego ani handlowego (ani w akcie założycielskim, ani w statucie Spółki nie został wskazany taki cel), w rzeczywistości Spółka prowadzi działalność komercyjną i handlową;

- Spółka prowadzi działalność w ramach konkurencji;

- działalność Spółki jest prowadzona zgodnie z zasadami swobody prowadzenia działalności gospodarczej;

- Spółka zarządzana jest zgodnie z kryteriami efektywności i rentowności, a jej działalność nastawiona jest na zysk (Spółka z uzyskanych przychodów finansuje swoją działalność, reguluje zobowiązania wobec kontrahentów oraz Skarbu Państwa oraz pokrywa wszelkie inne wydatki);

- Spółka jest jednostką samofinansującą – ponosi pełne ryzyko strat finansowych wynikających z prowadzonej działalności, a jej działalność nie jest finansowana ze środków publicznych (działalność Spółki nie jest dotowana i nie jest ona podmiotem żadnych ulg i korzyści ze strony podmiotów publicznych);

- Spółce nie powierzono wykonywania zadań związanych z zaspokajaniem potrzeb o charakterze powszechnym, ale Spółka samodzielnie pozyskuje zlecenia w warunkach konkurencji;

- jest podmiotem samodzielnym - Spółka we własnym zakresie określa sposoby osiągania celów gospodarczych, dla realizacji których została założona;

- Spółka działa w sposób autonomiczny – jest samodzielna i samorządna, tj. jej właściciel nie ingeruje w działalność spółki, poza zwykłym nadzorem właścicielskim;

- zgodnie z prawidłową wykładnią art. 3 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, dokonaną w świetle orzecznictwa TSUE Spółka nie spełnia przesłanek uznania jej za podmiot prawa publicznego;

- z dołączonej przez Spółkę opinii prawnej z 20 czerwca 2013 r. w sprawie stosowania przez Beneficjenta ustawy Prawo zamówień publicznych wynika, że Spółki nie można uznać za podmiot ustanowiony w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym niemających charakteru przemysłowego ani handlowego w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz art. 1 pkt 9 Dyrektywy 2004/18/WE, albowiem Spółka prowadzi działalność komercyjną i handlową, pomimo tego, że cel, w jakim została utworzona oraz działalność faktycznie wykonywana może być uznawany za zaspokajanie potrzeb o charakterze (powszechnym) ogólnym;

- przeprowadzone dotychczas w Spółce audyty potwierdzają brak obowiązku stosowania przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych;

- Spóła pełniła rolę Instytucji Pośredniczącej II stopnia do wdrażania osi priorytetowej 1 "Rozwój i Innowacje w MŚP" Regionalnego Programu Operacyjnego dla Województwa Pomorskiego na lata 2007-2013, powierzenie Spółce tych zadań nastąpiło w wyniku wygranego konkursu, Samorząd Województwa dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty, którą Spółka złożyła w postępowaniu przetargowym;

- Beneficjent pełnił rolę RIF dla działań 1.4 - 4.1. 4.2, 4.4, 6.1, 8.1, 8.2, i oddziałania 5.4.1 PO IG, jednak zadania RIF zostały powierzone Spółce w trybie przetargu ograniczonego.

W ocenie organu odwoławczego Spółka jest podmiotem prawa publicznego, zobowiązanym do stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych. Analizując przepis art. 3 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych Minister wyjaśnił, że podmiot prawa publicznego jest pojęciem zdefiniowanym w przepisach prawa europejskiego, które zostało przeniesione do prawa krajowego w drodze transpozycji dyrektyw regulujących zamówienia publiczne (Dyrektywa 2004/18/WE, zastąpiona następnie Dyrektywą 2014/24/LJE). Zamierzeniem prawodawcy europejskiego było co do zasady uszczelnienie systemu zamówień publicznych – chodziło o to, aby podmioty formalnie prywatne, takie jak spółki prawa handlowego, jeżeli reprezentują profil działalności służący realizacji interesu publicznego, ich głównym celem nie jest maksymalizacja zysku, a w ich strukturze właścicielskiej dominują podmioty publiczne, były objęte reżimem zamówień publicznych na równi z "klasycznymi" zamawiającymi. W okresie, którego dotyczą udzielane przez Spółkę zamówienia, przepis art. 3 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych wskazywał następujące przesłanki konstytuujące podmiot prawa publicznego: posiadanie osobowości prawnej, utworzenie w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym niemających charakteru przemysłowego ani handlowego oraz dominujący wpływ podmiotów publicznych (alternatywnie: finansowanie w ponad 50%: posiadanie ponad połowy udziałów lub akcji; sprawowanie nadzoru nad organem zarządzającym: prawo powoływania ponad połowy składu organu nadzorczego lub zarządzającego). W sprawie nie jest sporne spełnienie przez Spółkę dwóch ww. przesłanek – jedynym akcjonariuszem Spółki od początku utworzenia, jak i w okresie realizacji projektu aż do chwili obecnej, jest jednostka sektora finansów publicznych w rozumieniu art. 9 ust. 2 ustawy o finansach publicznych – Województwo Pomorskie. Beneficjent prowadzi działalność w formie spółki akcyjnej. Sporna jest zaś przesłanka "utworzenia w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym niemających charakteru przemysłowego ani handlowego". Zdaniem Ministra Spółka wypełnia także i tę przesłankę, co trafnie ustalił organ I instancji. Uzasadniając swoje stanowisko w tym zakresie Minister wskazał, że:

- [...] już w nazwie podkreśla cel swego działania w kierunku rozwoju regionalnego. Utworzenie Spółki jako agencji rozwoju regionalnego wskazuje, iż od początku powstania działalność Spółki nie była ukierunkowana wyłącznie na osiąganie zysku. Spółkę akcyjną można tworzyć zarówno w celach gospodarczych, jak i niegospodarczych;

- celem statutowym Spółki jest "promocja gospodarcza oraz wspieranie rozwoju gospodarczego małych i średnich przedsiębiorstw w województwie pomorskim" (§ 6 ust. 1 statutu, t.j. w wersji z 25 lipca 2012 r.), co może wskazywać, że podmiot ten został utworzony dla zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym, tj. służących pożytkowi ogólnospołecznemu, a nie indywidualnemu. Jednocześnie Spółka przeznacza wypracowane zyski wyłącznie na działalność statutową (na rozwój gospodarczy i promocję regionu, a więc na cel powszechny), co może przemawiać za nieprzemysłowym i niehandlowym charakterem (tj. innym niż typowo komercyjny) jej działalności. Potwierdza to § 15 ust. 3 statutu, zgodnie z którym "Spółka przeznacza zysk z lat obrotowych 2001 do 2020 na cele statutowe".;

- we wniosku o dofinansowanie projektu Spółka wskazała, że jako instytucja otoczenia biznesu, działająca na rzecz innowacji, pełniła w regionie kilka bardzo ważnych funkcji: była Regionalną Instytucją Finansującą, Centrum Obsługi Inwestora, realizowała projekty europejskie w zakresie wspierania przedsiębiorczości oraz innowacyjności, uczestniczyła w pracach nad wszystkimi istotnymi dokumentami strategicznymi dotyczącymi rozwoju Pomorza (w tym nad przygotowaniem Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007-2013), pomagała w pozyskiwaniu zewnętrznych źródeł finansowania przedsięwzięć rozwojowych i innowacyjnych, doradzała w opracowaniu ofert inwestycyjnych oraz materiałów promocyjnych, kontaktowała samorządy z potencjalnymi inwestorami zainteresowanymi działalnością gospodarczą na Pomorzu. Spółka była zaangażowana w realizację następujących projektów: Regionalna Strategia Innowacji dla Województwa Pomorskiego RISP-P, Interregional Maritime Cluster-InterMareC, Pomorskie Obserwatorium Gospodarcze, South Baltic Arc II, projekt "Od Absolwenta do Przedsiębiorcy".;

- cel utworzenia i działalności Spółki potwierdzają również informacje zawarte na stronie internetowej Beneficjenta ([...]) - "[...] jest spółką [...], istnieje od [...] roku. Misją Agencji Jest działanie na rzecz harmonijnego rozwoju Pomorza poprzez wspieranie pomorskiej przedsiębiorczości i lokalnych samorządów, a także inicjowanie i wspieranie przedsięwzięć gospodarczych o znaczeniu regionalnym. Do (...) zadań należy obsługa Funduszy Europejskich dla małych i średnich firm oraz instytucji wspierających rozwój przedsiębiorczości, promocja gospodarcza regionu, w tym pozyskiwanie i obsługa inwestorów zagranicznych. Zarządzamy Funduszem Kapitałowym inwestującym w innowacyjne pomysły biznesowe, świadczymy usługi doradcze i szkoleniowe. Pomagamy lokalnym firmom otwierać się na rynki zagraniczne, między innymi poprzez dofinansowanie udziału w targach oraz innych wydarzeniach, organizację stoisk regionalnych, misji gospodarczych czy szkolenia".

- w Biuletynie Informacji Publicznej spółki wskazano, że do głównych zadań Spółki należy: wspieranie małej i średniej przedsiębiorczości, wspomaganie samorządu województwa oraz samorządów lokalnych, przygotowywanie Pomorza do wykorzystania funduszy pomocowych UE, promocja gospodarcza regionu, wspieranie procesów inwestowania w województwie oraz nawiązywanie współpracy międzynarodowej i międzyregionalnej. Wymienione powyżej zadania nie wskazują na to, by Spółka działała z nastawieniem na zysk.;

- w zakresie oceny warunków, w jakich działa Spółka, której jedynym akcjonariuszem od początku utworzenia Spółki jest Województwo Pomorskie, podkreślono że co do zasady jednostki samorządu terytorialnego nie są powoływane do prowadzenia działalności gospodarczej.;

- działalność podejmowana przez Spółkę była (i jest) ściśle związana z rozwojem przedsiębiorczości w regionie, co jest zbieżne z zadaniami samorządu województwa; Odnosząc się do argumentacji Spółki dotyczącej działania w warunkach konkurencji, Minister wyjaśnił, że okoliczność ta sama w sobie nie pozwala uznać, iż nie mamy do czynienia z potrzebami w interesie ogólnym nieposiadającymi charakteru przemysłowego lub handlowego. Fakt, że na rynku istnieje konkurencja, nie musi oznaczać, że zaspokajana przez konkurujących przedsiębiorców potrzeba ma charakter handlowy lub przemysłowy. Co więcej, w ocenie TSUE (wyrok z 10 listopada 1998 r. w sprawie C-360/96), ze względu na to, że trudno jest sobie wyobrazić działalność, która w żadnej sytuacji nie mogłaby być prowadzona przez prywatne przedsiębiorstwa, wymaganie by nie istniały prywatne przedsiębiorstwa mogące zaspokajać potrzeby, dla których zaspokajania dany podmiot został utworzony, sprawiłoby, że termin "instytucja prawa publicznego" byłby pozbawiony znaczenia.

Dalej wskazano, że Spółka pełniła także rolę Regionalnej Instytucji Finansującej (dla niektórych działań w PO IG) w rozumieniu art. 6d ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości, którą mogą pełnić wyłącznie podmioty spełniające wymogi określone w tej ustawie. Przyjęcie roli RIF oznacza przyjęcie realizacji zadań związanych z udzielaniem pomocy finansowej o charakterze powszechnym niemającym charakteru przemysłowego ani handlowego. Ponadto, zgodnie z art. 6d ust. 2 pkt 1 powyższej ustawy, RIF może być osobą prawną, która zgodnie ze statutem, umową lub innym przewidzianym prawem dokumentem, w szczególności uchwałą właściwego organu lub zatwierdzonym sprawozdaniem finansowym, nie działa w celu osiągnięcia zysku lub przeznacza zysk co najmniej w części na cele związane z zdaniami realizowanymi przez PARP oraz w której zysk lub środki zgromadzone w ramach kapitałów lub funduszy nie są dzielone między członków.

Podniesiono także, że w okresie zbliżonym do czasu, kiedy były realizowane kwestionowane zamówienia, Prezes Urzędu Zamówień Publicznych szczegółowo przeanalizował charakter działalności Spółki i jej strukturę właścicielską i przyjął, że Spółka kwalifikuje się do kategorii zamawiających określonych w art. 3 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, zobowiązanych do stosowania tej ustawy. W piśmie z dnia 16 października 2013 r. wyjaśniono, że w sytuacji, gdy podmiot wykonuje również inne zadania niż publiczne, rozstrzygające znaczenie ma ocena pierwotnego celu jego utworzenia. Jeżeli instytucja została utworzona w celu zaspokajania potrzeb powszechnych, a zaczęła prowadzić także działalność nastawioną na zysk, utrzymuje ona status instytucji prawa publicznego nawet, jeśli działalność w interesie powszechnym stanowi niewielką część w porównaniu z działalnością czysto handlową. Rodzaj działalności, dla której prowadzenia została utworzona Spółka mieści się w pojęciu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym niemających charakteru przemysłowego ani handlowego. Usługi świadczone przez Spółkę są bowiem ściśle powiązane z instytucjonalnym funkcjonowaniem samorządu województwa m.in. w zakresie rozwoju przedsiębiorczości, przeciwdziałania bezrobociu, wspierania wspólnot lokalnych, które służą pożytkowi społeczności regionu, co nadaje im przymiot usług powszechnych. W ocenie Instytucji Zarządzającej PO IG w sprawie należy przychylić się do powyższej opinii Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, gdyż w ramach administracji rządowej jest on organem merytorycznie właściwym w sprawach zamówień publicznych.

Zdaniem organu II instancji, prawidłowe są ustalenia PARP wskazujące na to, że Spółka spełnia przesłanki pozwalające uznać ją za podmiot prawa publicznego, w

szczególności spełnia przesłankę utworzenia w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym, niemających charakteru przemysłowego ani handlowego – w rozumieniu powołanego wyżej przepisu art. 3 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Organ ten podkreślił, że działalność Spółki nie jest skierowana do z góry skonkretyzowanego kręgu odbiorców, lecz do ogółu zainteresowanych jej ofertą. Potrzeby zaspokajane w ramach działalności tej agencji mają zatem charakter powszechny. Oferta agencji jest powszechna, ogólnodostępna na terenie województwa pomorskiego. Działalność Spółki zmierza do zaspokojenia potrzeb społeczności lokalnej. Podsumowując, Minister wskazał, że zdaniem organów obu instancji Beneficjent kwalifikuje się jako podmiot prawa publicznego i przy udzielaniu zamówień publicznych oraz nabywaniu towarów i usług w ramach projektu powinien stosować przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych.

Dalej organ wskazał, że ze wszystkich postępowań, jakie przeprowadził Beneficjent w ramach projektu, należy odróżnić zamówienia, co do których Spółka nie tylko nie przedstawiła dokumentacji związanej z wyłonieniem wykonawców, ale również nie przeprowadziła żadnej procedury w tym zakresie (w tym procedury określonej regulaminem Beneficjenta) oraz nie przedstawiła dokumentacji (umów) stanowiącej podstawę realizacji usług za cały okres realizacji projektu.

Zgodnie z zestawieniem przygotowanym przez PARP w odniesieniu do wydatków dotyczących zakupu usług telekomunikacyjnych (telefonia stacjonarna oraz telefonia komórkowa) oraz usług dotyczących sprzątania pomieszczeń biurowych zajmowanych przez Spółkę, Beneficjent nie przeprowadził żadnej procedury wynikającej z przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych związanej z wyborem wykonawców oraz nie przedstawił stosownej dokumentacji, tj. porównania ofert, czy też dokumentacji z postępowania ofertowego, a wręcz potwierdził, że odstąpił od tych czynności.

Zdaniem organów obu instancji, w zakresie usług dotyczących telefonii stacjonarnej Spółka nie tylko nie wywiązała się z ciążącego na niej obowiązku wynikającego z przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, ale również dokonała w ramach projektu zakupu tych usług z pominięciem jakichkolwiek trybów konkurencyjnych (nawet gdyby przyjąć, że Spółka nie była zobligowana do stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych, to i tak umowa wymagała zastosowania odpowiedniego trybu wyboru wykonawcy w przypadku usług tej wartości, a Beneficjent w żaden sposób nie potwierdził, że taki tryb zastosował). Beneficjent w piśmie z 25 maja 2017 r. wyjaśnił, że 25 listopada 2009 r. zawarł nową umowę z dotychczasowym dostawcą usług telekomunikacyjnych ([...] S.A.) ze względu na zmianę siedziby i konieczność zapewnienia świadczenia tych usług, przez określony czas, w obu lokalizacjach (starej i nowej). Jednakże zmiana siedziby Spółki musiała być działaniem zaplanowanym i odpowiednio logistycznie przygotowanym. Beneficjent powinien więc przewidzieć konieczność zapewnienia dostępu do usług z zakresu telefonii stacjonarnej i w taki sposób zaplanować działania, by możliwe było przeprowadzenie postępowania przetargowego z zachowaniem właściwych przepisów i trybów wynikających z ustawy Prawo zamówień publicznych. W ocenie organów obu instancji w sprawie nie wystąpiły żadne niemożliwe do przewidzenia okoliczności, które uniemożliwiłyby Beneficjentowi podjęcie takich działań. Zmiana siedziby nie jest bowiem zdarzeniem nagłym i niespodziewanym, które uzasadniałoby odstąpienie od zastosowania procedury przetargowej. Analogiczna sytuacja wystąpiła w przypadku umów dotyczących telefonii komórkowej. Beneficjent, jak sam wyjaśnił i co potwierdził dostawca usług ([...]), w istocie zawierał nowe umowy (pomimo że w nazwie miały słowo "aneks"), na zupełnie nowych warunkach. W tej sytuacji odstąpienie od przeprowadzenia postępowania przetargowego było nieuzasadnione. Skoro bowiem Strona decydowała się każdorazowo na zmianę warunków oraz podpisanie nowej umowy, to powinna też każdorazowo zastosować odpowiednie przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych dotyczące zakupów, dostaw lub usług. Na późniejszym etapie realizacji projektu (wniosek o zamówienie z 31 grudnia 2014r.) Beneficjent decydując się na zawarcie umów dotyczących telefonii komórkowej, przeprowadził stosowne czynności w oparciu o swój własny regulamin oraz zgodnie z postanowieniami umowy, kierując zapytania do trzech podmiotów świadczących tego typu usługi.

Odnosząc się do wyjaśnień Strony dotyczących nieprzedłożenia PARP umowy zawartej w 1992 r. z dostawcą usług telefonii stacjonarnej ([...]S.A.), tj. przed podpisaniem nowej umowy w 2009 r., oraz z dostawcą usług telefonii komórkowej przed 5 sierpnia 2010 r., ze względu na znaczący upływ czasu od podpisania tych umów, należy podzielić stanowisko PARP wyrażone w zaskarżonej decyzji, że skoro Beneficjent przedstawił w ramach projektu do rozliczenia wydatki poniesione na podstawie wskazanych umów, to powinien również zadbać o skompletowanie dokumentacji umożliwiającej uznanie takich wydatków za kwalifikowalne.

W kwestii wyboru firmy sprzątającej organ podał, że Beneficjent podjął decyzję o podpisaniu umowy z firmą [...] sp. z o.o. z pominięciem trybów wynikających z ustawy Prawo zamówień publicznych, co w sposób oczywisty spowodowało naruszenie przepisów ww. ustawy. Wybór tej firmy zasugerowała J. K. z [...].

W odniesieniu do pozostałych zamówień/postępowań (wymienionych w Tabeli nr 3 na str. 48-58 decyzji PARP), organ podniósł, że Beneficjent realizował je na podstawie własnych regulaminów oraz zgodnie z zasadą konkurencyjności, o której mowa w § 11 ust. 3 umowy. Taki tryb realizacji zamówień dopuszczalny jest jedynie dla podmiotów, które nie są zobligowane do stosowania przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. Pomimo, że Spółka dokonywała zakupów zgodnie z zasadą konkurencyjności, to jednak błędnie uznała, że jest podmiotem zwolnionym z obowiązku stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych. Realizacja zamówień (usług, dostaw) w oparciu o zasadę konkurencyjności oraz regulaminy własne Strony jest działaniem mniej sformalizowanym niż tryby postępowania wskazane w ustawie Prawo zamówień publiczny. Zamówienia realizowane na podstawie § 11 ust. 3 i 4 umowy (tj. przy wartości zamówień równych lub większych niż 14 000,00 euro netto) umożliwiały Beneficjentowi kierowanie ofert jedynie do trzech potencjalnych i wybranych przez siebie usługodawców. Nawet jeżeli Strona zdecydowała się skierować zapytania ofertowe do większej liczby potencjalnych oferentów, to jednocześnie nie można uznać, że informacja w tym zakresie dotarła do wszystkich zainteresowanych. Natomiast przy zamówieniach poniżej 14 000,00 euro Beneficjent nie miał nawet obowiązku stosować się do powyższych uregulowań, ale za to był zobligowany do zachowania zasady uczciwej konkurencji, efektywności, jawności i przejrzystości, przy bardzo dużej swobodzie co do oceny spełnienia tych zasad (§ 11 ust. 2 umowy). W ten sposób realizowane zamówienia nie miały charakteru powszechnie dostępnego, tj. możliwego do realizacji przez bliżej nieokreślony (ale jednocześnie znacznie szerszy) krąg odbiorców, zarówno w kraju, jak i poza jego granicami. Regulacje ustawy Prawo zamówień publicznych nakazują zamawiającemu publikację ogłoszeń o prowadzonych postępowaniach przynajmniej we właściwym biuletynie (Biuletyn Zamówień Publicznych znajdujący się m.in. na stronie internetowej Urzędu Zamówień Publicznych). Odstąpienie od tego trybu dopuszczalne jest wyjątkowo oraz w odniesieniu do jedynie drobnych zamówień. Beneficjent, nie stosując przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych o wszystkich realizowanych przez siebie zamówień i odstępując od obowiązku informowania o zamiarze przeprowadzenia postępowań ofertowych, w sposób znaczący spowodował ograniczenie konkurencji. W tej sytuacji, zdaniem organu odwoławczego, zastosowana przez organ I instancji stawka korekty (25%) jest w pełni uzasadniona. Nakładając korektę finansową uwzględniła, iż Beneficjent w ramach projektu realizował zamówienia w oparciu o zasadę konkurencyjności (poprzez stosowanie własnych regulaminów), a więc nie w sposób zupełnie dowolny. Pozwoliło to na zastosowanie stawki korekty wynikającej z punktów 2 i 31 Tabeli nr 2 Taryfikatora (25%), ponieważ w przeciwnym wypadku zastosowanie znalazłaby stawka korekty wynikająca z punktu 1 Tabeli nr 2 Taryfikatora (100%), co byłoby dla Beneficjenta znacznie bardziej dotkliwe.

Odnosząc się do zarzutu Strony, iż organ I instancji nałożył na Spółkę korektę finansową w wysokości 25%, nie uzasadniając przy tym, jakimi przesłankami kierował się, stosując wybraną pozycję Taryfikatora oraz nie rozważył charakteru i wagi stwierdzonych nieprawidłowości, w ocenie Instytucji Zarządzającej PO IG jest on niezasadny, bowiem argumenty za zastosowaniem korekty finansowej w tej właśnie wysokości (25%) PARP przedstawiła na str. 36-37 zaskarżonego rozstrzygnięcia. Możliwość zastosowania Taryfikatora wprost wynika z § 11 ust. 8 umowy. W sytuacji opisanej w punkcie 2 Tabeli nr 2 Taryfikatora przewidziana została tylko jedna stawka korekty finansowej (25%). Natomiast w sytuacji opisanej w punkcie 31 Tabeli nr 2 Taryfikatora zastrzeżono, że "wysokość korekty może zostać obniżona do 10% lub 5% w zależności od wagi nieprawidłowości". W ramach zamówień dotyczących: telefonii stacjonarnej, telefonii komórkowej oraz usług firmy sprzątającej stwierdzono wystąpienie dwóch rodzajów uchybień (niedopełnienie obowiązku przekazania ogłoszenia o zamówieniu oraz naruszenie w zakresie dokumentowania postępowania). Mając na uwadze wystąpienie obu wskazanych rodzajów uchybień organ I instancji był zobligowany do zastosowania stawki % korekty w wyższej wysokości (25%) i z tego względu PARP nie miała podstaw do obniżenia stawki nałożonej korekty finansowej.

Mając na uwadze powyższe, organ odwoławczy stwierdził, że PARP prawidłowo wskazała jako podstawę zwrotu środków przepisy art. 211 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych z 2005 r. oraz art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych z 2009 r. (wykorzystanie środków z naruszeniem procedur) oraz prawidłowo ustaliła naruszenia przepisów powszechnie obowiązującego prawa (ustawy Prawo zamówień publicznych) oraz warunków umowy o dofinansowanie (w szczególności § 11 ust. 1 umowy polegającej na niezastosowaniu przez Beneficjenta przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych przy udzielaniu zamówień i nabywaniu usług w ramach projektu), co znajduje odzwierciedlenie w treści zaskarżonej decyzji. Organ odwoławczy, po przeanalizowaniu danych zawartych w zestawieniach tabelarycznych (Tabela nr 1 na str. 42-48 decyzji PARP, Tabela nr 2 na str. 48 decyzji PARP oraz Tabela nr 3 na str. 48-58 decyzji PARP) dotyczących m.in. kwestionowanych zamówień i wydatków poniesionych w ramach projektu, ustalił, że są one prawidłowe. Wykorzystanie środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich z naruszeniem procedur powoduje obowiązek zwrotu tych środków przez Beneficjenta. W związku ze stwierdzonymi w projekcie naruszeniami Beneficjent jest zobligowany do zwrotu części dofinansowania. W tej sytuacji organ stwierdził, że w rozpatrywanej sprawie została spełniona przesłanka wykorzystania środków z naruszeniem procedur, co uprawnia dochodzenie od Beneficjenta, w trybie art. 211 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych z 2005 r. i art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych z 2009 r., zwrotu części dofinansowania wraz z odsetkami. Zarzut Strony w tym zakresie jest więc niezasadny.

Zdaniem organu, brak jest podstaw do stwierdzenia, że organ I instancji naruszył przepisy art. 7 k.p.a. art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a. Z tego względu, zarzuty Strony nie zasługują na uwzględnienie.

Odnosząc się do zgłoszonych przez Stronę wniosków dowodowych o przeprowadzenie dowodów z wymienionych dokumentów, organ odwoławczy wyjaśnia, że zapoznał się z wszystkimi przedłożonymi przez Stronę dokumentami i przeanalizował je w kontekście całokształtu zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego. Wskazał, że organ odniósł się do wszystkich argumentów Strony. W ocenie organu odwoławczego nie jest również zasadny zarzut pominięcia przez PARP większości wskazań co do dalszego postępowania, wyrażonych w decyzji Ministra Rozwoju i Finansów z 13 października 2016 r., uchylającej pierwotną decyzję PARP z 6 maja 2016 r. Organ I instancji wezwał bowiem Beneficjenta do przesłania niezbędnej dokumentacji dotyczącej zakwestionowanych wydatków, dokonał oceny całokształtu materiału dowodowego i wykładni istotnych dla sprawy przepisów, w tym art. 3 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych z przytoczeniem stosownych komentarzy i wyroków, szczegółowo wyjaśnił zakres pojęcia "nieprawidłowość", o którym mowa w art. 2 ust. 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 i odniósł je do okoliczności zaistniałych w sprawie, wskazał na pozycje Taryfikatora, które były podstawą nałożenia na Spółkę korekty finansowej w podanej wysokości, organ I instancji poczynił własne ustalenia, opierając się m.in. na opiniach i dokumentach: [...], Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, [...] sp. z o.o., [...] sp. z o.o. i w jasny sposób uzasadnił zajęte przez siebie stanowisko. W celu uporządkowania danych przygotował szczegółowe zestawienia tabelaryczne, w uzasadnieniu decyzji ustosunkował się również do wyjaśnień Strony przesłanych przy pismach z 25 maja 2017 r., 27 czerwca 2017 r. i 11 maja 2018 r. W ocenie Instytucji Zarządzającej PO IG przedstawiona przez organ I instancji argumentacja jest logiczna i spójna. PARP wskazała fakty, które uznała za udowodnione, dowody na których się oparła, oraz przyczyny, z powodu których innym dowodom odmówiła wiarygodności i mocy dowodowej. Uzasadnienie zaskarżonej decyzji zawiera więc wszystkie niezbędne elementy, o których mowa w art. 107 § 3 k.p.a. Zarzuty Strony w tym zakresie są więc bezzasadne.

Odnosząc się do kwestii przedawnienia zobowiązania do zwrotu środków europejskich, Minister wskazał, że w sprawie nie ma zastosowania Ordynacja podatkowa. Od 2 września 2017 r. to art. 66a ustawy o finansach publicznych z 2009r. określa termin przedawnienia zobowiązania do zwrotu środków, o których mowa w art. 60 pkt 6 tej ustawy, który wynosi 5 lat, licząc od dnia, w którym decyzja o zapłacie odsetek albo decyzja określająca kwotę do zwrotu środków stała się ostateczna albo od dnia wypłaty salda końcowego, o którym mowa w art. 89 ust. 1 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, w zależności od tego, który z tych terminów nastąpi później. Biorąc pod uwagę, że wypłata salda końcowego w PO IG nastąpiła 28 grudnia 2018 r., w tej sprawie nie zachodzi przesłanka przedawnienia. Wobec powyższego podniesiony przez Stronę zarzut jest niezasadny.

Dalej podniesiono, że organ I instancji wskazał w swojej decyzji (na str. 60) okres, jaki powinien zostać wyłączony z naliczania odsetek, zgodnie z art. 54 § 1 pkt 7 Ordynacji podatkowej, od 22 stycznia 2016 r., tj. od dnia wszczęcia z urzędu przez PARP postępowania administracyjnego, do dnia doręczenia tej decyzji Stronie. Zdaniem organu II instancji przeprowadzone w przedmiotowej sprawie postępowanie administracyjne potwierdza, iż w analizowanym przypadku doszło do powstania szkody polegającej na sfinansowaniu nieuzasadnionych wydatków. Szkoda ta wynosi 402 583,07 zł. W ocenie organu odwoławczego nie jest również zasadny zarzut wydania przez PARP wewnętrznie sprzecznej decyzji w zakresie sposobu naliczania odsetek poprzez wskazanie w sentencji zaskarżonej decyzji, iż odsetki powinny zostać naliczone do dnia zwrotu, zaś w uzasadnieniu, że odsetki powinny zostać naliczone do dnia zwrotu, ale z wyłączeniem okresu od dnia wszczęcia postępowania administracyjnego do dnia doręczenia zaskarżonej decyzji. Organ II instancji nie dopatruje się sprzeczności w przytoczonych zapisach decyzji, bowiem fragment wskazujący na konieczność wyłączenia pewnych okresów stanowi jedynie dopełnienie informacji dotyczącej naliczania odsetek. Ponadto w trakcie postępowania przed organem odwoławczym wystąpiły przyczyny uzasadniające odstąpienie od naliczania odsetek - na podstawie przepisu art. 54 § 1 pkt 3 Ordynacji podatkowej. Stąd też należy zastrzec, że z okresów naliczania odsetek powinien zostać wyłączony okres od 17 lipca 2018 r., tj. od dnia następującego po upływie terminu na załatwienie sprawy w postępowaniu odwoławczym, do dnia doręczenia niniejszej decyzji. Zastrzeżenie to ma charakter informacyjny, gdyż Strona zgodnie z przepisami art. 53 § 3 Ordynacji podatkowej, jest zobowiązana do samodzielnego naliczenia odsetek oraz ich wpłacenia bez wezwania.

Skargę na powyższą decyzję wniosła Spółka, zaskarżając ją w całości. Decyzji tej zarzucono naruszenie:

1) art. 3 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych z 2004 r. (Dz.U. z 2015 r., poz. 2164) oraz art. 1 pkt 9 Dyrektywy 2004/18/WE Rady i Parlamentu Europejskiego z 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji postępowań o udzielenie zamówień publicznych, których przedmiotem są roboty budowlane, dostawy lub usługi, dalej jako "Dyrektywa 2004/18/WE" w zw. z art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a. poprzez zaaprobowanie błędnego stanowiska organu I instancji, iż Spółka jest instytucją prowadzącą działalność ukierunkowaną na zaspakajanie potrzeb o charakterze powszechnym niemających charakteru przemysłowego, ani handlowego, w związku z czym Spółka powinna zostać zakwalifikowana do kategorii zamawiających określonych w art. 3 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych (tzw. podmiotów prawa publicznego), zobowiązanych do stosowania przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych przy odpłatnym nabywaniu dostaw, usług oraz robót budowlanych. Ponadto organ II instancji błędnie utożsamił przesłankę utworzenia "w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym" jak stanowi ustawa Prawo zamówień publicznych przesłanką utworzenia "w celu zaspokajania potrzeb w interesie ogólnym" zawartą w art. 1 ust. 9 Dyrektywy nr 2004/18/WE.

Tymczasem mając na uwadze, iż:

- okoliczności utworzenia [...]nie wskazują, iż jest to jednostka utworzona w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym niemających charakteru przemysłowego ani handlowego (ani w akcie założycielskim, ani w statucie Spółki nie został wskazany szczególny cel jej utworzenia w postaci zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym niemających charakteru przemysłowego ani handlowego);

- [...] powadzi działalność w warunkach konkurencji (spółka konkuruje z podmiotami o zbieżnym profilu działalności zarówno na rynku lokalnym, jak i ogólnopolskim);

- działalność [...] jest prowadzona zgodnie z zasadami swobody prowadzenia działalności gospodarczej;

- [...] zarządzana jest zgodnie z kryteriami efektywności i rentowności, a jej działalność nastawiona jest na zysk (Spółka z uzyskanych przychodów finansuje swoją działalność, reguluje zobowiązania wobec kontrahentów oraz Skarbu Państwa oraz pokrywa wszelkie inne wydatki);

- [...] jest jednostką samofinansującą – Spółka ponosi pełne ryzyko strat finansowych wynikających z prowadzonej działalności, a jej działalność nie jest finansowana ze środków publicznych (działalność Spółki nie jest dotowana i nie jest ona podmiotem żadnych ulg i korzyści ze strony podmiotów publicznych),

- [...] nie powierzono wykonywania zadań związanych z zaspokajaniem potrzeb o charakterze powszechnym, ale Spółka samodzielnie pozyskuje zlecenia w warunkach konkurencji;

- [...] jest podmiotem samodzielnym – Spółka we własnym zakresie określa sposoby osiągania celów gospodarczych, dla realizacji których została założona,

- [...] działa w sposób autonomiczny – Spółka jest samodzielna i samorządna, tj. jej właściciel nie ingeruje w działalność [...], poza zwykłym nadzorem właścicielskim, należy uznać, iż Skarżąca nie spełnia przesłanek uznania za podmiot ustanowiony w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym niemających charakteru przemysłowego ani handlowego w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, albowiem Spółka prowadzi działalność komercyjną i handlową. Tym samym brak było podstaw do zastosowania wobec [...] przepisu art. 3 ust. 1 pkt 3 ww. ustawy.

2) przepisów art. 7, art. 8, art. 9, art. 11, art. 77 § 1 oraz art. 80 k.p.a. w zw. z art. 67 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych w zw. z art. 3 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz art. 1 pkt 9 Dyrektywy 2004/18/WE w zw. z art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a. poprzez nieprawidłowe ustalenie stanu faktycznego polegające na błędnym przyjęciu, w ślad za organem I instancji, że Spółka jest instytucją prowadzącą działalność ukierunkowaną na zaspakajanie potrzeb o charakterze powszechnym niemających charakteru przemysłowego, ani handlowego.

Tymczasem mając na uwadze okoliczności faktyczne występujące w niniejszej sprawie, a w szczególności, iż:

- okoliczności utworzenia [...] nie wskazują, iż jest to jednostka utworzona w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym niemających charakteru przemysłowego ani handlowego (ani w akcie założycielskim, ani w statucie Spółki nie został wskazany szczególny cel jej utworzenia w postaci zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym niemających charakteru przemysłowego ani handlowego);

- [...] powadzi działalność w warunkach konkurencji (spółka konkuruje z podmiotami o zbieżnym profilu działalności zarówno na rynku lokalnym, jak i ogólnopolskim);

- działalność [...] jest prowadzona zgodnie z zasadami swobody prowadzenia działalności gospodarczej;

- [...] zarządzana jest zgodnie z kryteriami efektywności i rentowności, a jej działalność nastawiona jest na zysk (Spółka z uzyskanych przychodów finansuje swoją działalność, reguluje zobowiązania wobec kontrahentów oraz Skarbu Państwa oraz pokrywa wszelkie inne wydatki);

- [...] jest jednostką samofinansującą – Spółka ponosi pełne ryzyko strat finansowych wynikających z prowadzonej działalności, a jej działalność nie jest finansowana ze środków publicznych (działalność Spółki nie jest dotowana i nie jest ona podmiotem żadnych ulg i korzyści ze strony podmiotów publicznych),

- [...] nie powierzono wykonywania zadań związanych z zaspokajaniem potrzeb o charakterze powszechnym, ale Spółka samodzielnie pozyskuje zlecenia w warunkach konkurencji;

- [...] jest podmiotem samodzielnym – Spółka we własnym zakresie określa sposoby osiągania celów gospodarczych, dla realizacji których została założona,

- [...] działa w sposób autonomiczny – Spółka jest samodzielna i samorządna, tj. jej właściciel nie ingeruje w działalność [...], poza zwykłym nadzorem właścicielskim,

brak było podstaw do uznania, iż Spółka jest instytucją prowadzącą działalność ukierunkowaną na zaspakajanie potrzeb o charakterze powszechnym niemających charakteru przemysłowego ani handlowego, albowiem w rzeczywistości Spółka prowadzi działalność komercyjną i handlową.

3) przepisów art. 3 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz art. 1 pkt 9 Dyrektywy 2004/18/WE poprzez brak uwzględnienia celu, w którym wprowadzone zostały ww. przepisy.

Organ odwoławczy w ślad za PARP uznał, iż Spółka jest instytucją prowadzącą działalność ukierunkowaną na zaspakajanie potrzeb o charakterze powszechnym niemających charakteru przemysłowego ani handlowego, w związku z czym Spółka powinna zostać zakwalifikowana do kategorii zamawiających określonych w art. 3 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych (tzw. podmiotów prawa publicznego).

Powyższe stanowisko oznacza pominięcie celu, w którym wprowadzony został przepis art. 3 ust. 1 pkt 3 ww. ustawy (implementujący przepis art. 1 pkt 9 Dyrektywy 2004/18/WE). Wskazane regulacje zostały bowiem uchwalone w celu zagwarantowania rynkowych kryteriów nabywania towarów i usług przez podmioty publiczne, które funkcjonując na zasadach nierynkowych mogłyby doprowadzić do poważnych zaburzeń konkurencji na rynku.

Za wskazanym rozumieniem celu wprowadzenia regulacji art. 3 ust 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych przemawia również treść Preambuły Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (Dz.U. UE z 2014 r., seria L 94/65, str. 134 ze zm., dalej jako "Dyrektywa 2014/24/UE"), która w punkcie (10) doprecyzowuje znaczenie, jakie należy nadawać terminowi "podmioty prawa publicznego", nie zmieniając jednocześnie dotychczasowego brzmienia przedmiotowej definicji, ustalonego na gruncie Dyrektywy 2004/18/WE. W istocie regulacja Dyrektywy 2014/24/UE stanowi odzwierciedlenie kierunku interpretacyjnego unijnego prawodawcy, w zakresie definiowania pojęcia "podmiotu prawa publicznego", wypracowanego w dotychczasowym orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej.

W związku z powyższym, w niniejszym postępowaniu rozstrzygnięcie powinno zostać oparte na regulacjach Dyrektywy 2004/18/WE, jednakże wykładnia jej przepisów powinna uwzględniać jako przesłankę interpretacyjną treść przepisów Dyrektywy 2014/24/UE, w tym w szczególności pkt 10 jej Preambuły.

Bez znaczenia pozostaje przy tym fakt, że termin transpozycji Dyrektywy 2014/24/UE upłynął dnia 18 kwietnia 2016 r., a zatem po dniu wszczęcia postępowania. Motyw (10) Preambuły do Dyrektywy 2014/24/UE jedynie objaśnia, w jaki sposób należy rozumieć definicję "podmiotu prawa publicznego" zawartą w Dyrektywie 2004/18/WE, w żaden sposób nie wprowadzając nowego znaczenia wskazanego terminu.

Podobnie Minister powinien był uwzględnić kierunek interpretacyjny, ukształtowany przez polskiego ustawodawcę, w zakresie znaczenia jakie nadawane jest terminowi "podmiot prawa publicznego". Ustawodawca dał wyraz prezentowanemu do tej pory stanowisku w ustawie o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw, uchwalonej w dniu 13 maja 2016 r. Wskazaną ustawą nowelizującą do ustawy Prawo zamówień publicznych wprowadzono zmianę, zgodnie z którą podmiotu działającego w zwykłych warunkach rynkowych, którego celem jest wypracowanie zysku i który ponosi straty wynikające z prowadzenia działalności gospodarczej nie można traktować jako podmiotu prawa publicznego.

Powyższe podejście ugruntowało się także w orzecznictwie sądowym – konieczność odniesienia znowelizowanych przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych do poprzedniego stanu prawnego potwierdzają wyroki NSA: z 26 sierpnia 2021 r. I GSK 2102/18; z 9 czerwca 2021 r. I GSK 1786/18; z 27 maja 2021r. I GSK 1765/18; z 19 grudnia 2019 r. I GSK 1532/18; z 14 listopada 2019 r. I GSK 1436/18; z 6 listopada 2019 r. I GSK 1396/18. W wyroku z 26 sierpnia 2021 r. NSA wskazał, że: "Tym samym wykładnio art. 3 ust. 1 pkt 3 p.z.p., w brzmieniu sprzed nowelizacji, powinna obejmować również ocenę okoliczności wprowadzonych tą nowelą.". W sytuacji zatem, w której z okoliczności faktycznych wynika jednoznacznie, iż [...] jest podmiotem nastawionym na osiąganie zysku, samodzielnie ponosi ryzyko związane z prowadzeniem działalności w zwykłych warunkach rynkowych, działa zgodnie z zasadami konkurencyjności, brak jest podstaw do stosowania wobec Spółki przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, gdyż Minister pominął cel, w którym wprowadzony został przepis art. 3 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.

4) przepisów art. 7, art. 8, art. 9, art. 77 § 1 oraz art. 80 oraz art. 107 § 1 i 3 k.p.a. w zw. z art. 67 ustawy o finansach publicznych w zw. z art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a. poprzez niewystarczające uwzględnienie wyjaśnień i okoliczności faktycznych mających istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, które były podnoszone przez Stronę i znajdują się w aktach niniejszego postępowania, a ponadto błędne uznanie, że organ I instancji zgromadził w sprawie, a następnie rzetelnie rozpatrzył całokształt materiału dowodowego, który umożliwiał podjęcie rozstrzygnięcia, właściwie stosując przepisy prawa.

Należy wskazać, że w odpowiedzi na pismo z dnia 27 lutego 2015 r., zawierające Informację Pokontrolną sporządzoną przez [...]

sp. z o. o., [...] przedstawiła wyczerpujące wyjaśnienia, zgodnie z którymi regulacja art. 3 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych nie ma zastosowania do Spółki. W piśmie ARP z dnia 25 maja 2015 r. pn. "Zastrzeżenia do ustaleń zawartych w Informacji Pokontrolnej Umowa o dofinansowanie [...]. PARP" oraz w piśmie [...] z dnia 14 sierpnia 2015 r., którym Spółka odmówiła podpisania Informacji Pokontrolnej, [...] przedstawiła argumentację, która jednoznacznie potwierdzała, iż Spółka nie należy do kręgu podmiotów prawa publicznego o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. W przedmiotowych wyjaśnieniach w szczególności wskazano, iż:

- [...] nie została powołana w celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym niemających charakteru przemysłowego ani handlowego (w akcie założenia [...] oraz jej statucie nie został zastrzeżony cel utworzenia w postaci zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym niemających charakteru przemysłowego ani handlowego),

- [...] działa na warunkach wolnorynkowych,

- [...] działa w celu osiągnięcia zysku,

- [...] ponosi ryzyko związane z prowadzoną działalnością, obejmujące ryzyko strat finansowych,

- w świetle prawidłowej wykładni art. 3 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, dokonanej w świetle orzecznictwa TSUE (wyroki z 10 listopada 1998 r. BFI Holding C-360/96; z 10 maja 2001 r. w sprawach połączonych C-223/99 i C-260/99 Agora and Excelsior; z 27 lutego 2003 r. w sprawie C-373/00 Adolf Truley, z 22 maja 2003 r. w sprawie C-18/01 Korhonen, z 3 października 2000 r. w sprawie C-380/98 Cambridge), [...] nie spełnia przestanek uznania jej za podmiot prawa publicznego,

- audyty prowadzone dotychczas w [...] potwierdzają brak obowiązku stosowania przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych (np. Raporty kwartalne [...] S.A. pełniącej rolę Regionalnej Instytucji Finansowej na terenie województwa pomorskiego z audytów wydatków za 2011 r., przeprowadzone przez [...] sp. z o.o. z siedzibą w S. oraz [...] sp. z o.o. z siedzibą w W.).

Pomimo, iż przedmiotowe pisma Strony znajdują się w aktach sprawy, Minister całkowicie zignorował zaprezentowane w nich argumenty Spółki i w żaden sposób się do nich nie ustosunkował, nie dokonując analizy dokumentów ani także zajętego przez [...] stanowiska.

Tymczasem przedstawione przez [...] okoliczności, w szczególności przesłanki uznania jednostki za podmiot publiczny wynikające z orzecznictwa TSUE, jednoznacznie dowodziły, iż Spółka wbrew twierdzeniom PARP i Ministra nie jest podmiotem zobowiązanym do stosowania przepisów Prawa zamówień publicznych.

5) przepisów art. 207 ust. 1 pkt 2, ust. 9, ust. 11 ustawy o finansach publicznych poprzez ich zastosowanie polegające na błędnym przyjęciu, iż w rozpatrywanej sprawie doszło do wykorzystania środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich z naruszeniem obowiązujących procedur wynikających z art. 184 ustawy o finansach publicznych, skutkujących utrzymaniem w mocy decyzji, którą [...] została zobowiązana do zwrotu tych środków, oraz którą na Stronę została nałożona korekta finansowa, o wartość której PARP pomniejszyła kwotę kolejnej płatności (wypłacanej na podstawie wniosku o płatność nr [...]) na rzecz Spółki. Tymczasem w świetle okoliczności faktycznych występujących w niniejszej sprawie oraz obowiązujących przepisów brak było podstaw do utrzymania w mocy decyzji PARP. W niniejszej sprawie stanowisko organu I instancji o istnieniu podstaw do zwrotu środków na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych oparte zostało o błędne ustalenia o naruszeniu przez Skarżącą przepisów Prawa zamówień publicznych, które w rzeczywistości nie wystąpiło. Tym samym nałożenie na Spółkę, na mocy decyzji PARP, korekty finansowej, o wartość której pomniejszono następnie kwotę kolejnej płatności (wypłacanej na podstawie wniosku o płatność nr [...]) na rzecz [...], stanowiło działanie nieprawidłowe, skoro Skarżąca w istocie nie naruszyła przepisów Prawa zamówień publicznych, nie będąc zobowiązaną do ich stosowania.

6) przepisów art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) z dnia 11 lipca 2006 r. nr 1083/2006 (Dz. Urz.UE 2006, Nr L 210/25, dalej jako "rozporządzenia Rady 1083/2006/WE") oraz art. 207 ust. 1 pkt 2, ust. 9, ust. 11 w zw. z art. 67 ustawy o finansach publicznych, poprzez błędne przyjęcie przez Ministra, iż wskazane w zaskarżonej decyzji rzekome naruszenia przepisów Prawo zamówień publicznych spowodowały szkodę polegającą na sfinansowaniu nieuzasadnionych wydatków.

Tymczasem analiza decyzji organu I instancji, a w ślad za nią zaskarżonej decyzji organu II instancji, utrzymującej ją w mocy, prowadzi do jednoznacznego wniosku, że organy nie wykazały, iż rzekome naruszenia przepisów Prawa zamówień publicznych spowodowały sfinansowanie nieuzasadnionego wydatku.

Minister zaaprobował okoliczność ograniczenia się przez PARP do wskazania, że zgodnie z postanowieniami umowy Spółka była zobowiązana do stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych, wobec czego niedopełnienie tego obowiązku stanowi naruszenie procedur uzasadniające nałożenie korekty finansowej, nie wskazując jednak ani w jaki sposób doszło do ewentualnej szkody w budżecie unijnym, ani też jakiego rodzaju szkoda mogła powstać/powstała.

Tymczasem w świetle regulacji unijnych oraz krajowych, w tym w szczególności biorąc pod uwagę przepis art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady 1083/2006/WE, nakładanie korekty finansowej jest uprawnione wyłącznie w przypadku naruszenia kwalifikowanego, tj. takiego, które spowodowało lub mogło spowodować szkodę w budżecie Unii Europejskiej oraz spowodowało lub mogło spowodować sfinansowanie nieuzasadnionego wydatku. Obowiązkiem PARP było zatem wykazanie w decyzji ponad wszelką wątpliwość, iż powyższe okoliczności wystąpiły.

W konsekwencji doszło do naruszenia przepisu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady 1083/2006/WE oraz przepisów art. 207 ust. 1 pkt 2, ust. 9, ust. 11 w zw. z art. 67 ust. 1 pkt 1 ustawy o finansach publicznych poprzez wydanie zaskarżonej decyzji i utrzymanie decyzji organu I instancji w mocy, w sytuacji gdy brak było podstaw do nałożenia korekt finansowych na Stronę.

7) przepisów art. 6, art. 7, art. 9 oraz art. 77 § 1 k.p.a. w zw. z art. 207 § 1 w zw. z art. 67 ustawy o finansach publicznych w zw. z art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady 1083/2006/WE poprzez utrzymanie w mocy decyzji zobowiązującej [...] do zwrotu środków pochodzących z dofinansowania, z pominięciem rozważenia charakteru i wagi stwierdzonych nieprawidłowości, a także ich skutków finansowych poniesionych przez fundusze.

Minister zaaprobował brak oceny przez organ I instancji stwierdzonych podczas kontroli naruszeń w kontekście definicji legalnej "nieprawidłowości" określonej w art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2206 oraz w odniesieniu do indywidualnej sytuacji Spółki, co zaowocowało nałożeniem na [...] korekty finansowej, której samodzielne źródło wymiaru stanowił Taryfikator.

W związku z wyżej wskazanymi domniemanymi naruszeniami Prawa zamówień publicznych, nałożono na Skarżącą tzw. korektę finansową w wysokości 25%. Wysokość korekt finansowych powinna, co do zasady, odpowiadać wartości nieprawidłowości. To ustalenie wartości nieprawidłowości powinno więc stać się punktem wyjścia dla ustalenia wysokości korekty finansowej. W zaskarżonej decyzji w żaden sposób nie wykazano ani charakteru naruszeń, ani też konsekwencji ewentualnych naruszeń w sferze skutków finansowych dla wydatków finansowanych ze środków funduszy Unii Europejskiej. W następstwie powyższego arbitralnie przyjęto wymiar korekty finansowej, tj. 25%.

W zaskarżonej decyzji organ odwoławczy nie wyjaśnił w sposób dostatecznie jasny, czy zastosowany wskaźnik korekty był uzasadniony w świetle okoliczności faktycznych w sprawie oraz czy nie powinien zostać miarkowany (pomniejszony), w szczególności z uwagi na okoliczności występujące w sprawie (wątpliwości co do obowiązku stosowania przepisów Prawa zamówień publicznych przez Spółkę) oraz wagę i charakter (rzekomych) naruszeń. Z powyższych względów doszło w sprawie do naruszenia przepisów art. 6, art. 7, art. 9 oraz art. 77 § 1 k.p.a. w zw. z art. 207 § 1 w zw. z art. 67 ustawy o finansach publicznych w zw. z art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady 1083/2006/WE.

8) przepisów art. 7, art. 8, art. 9, art. 77 § 1 oraz art. 107 § 1 i § 3 k.p.a. w zw. z art. 67 ustawy o finansach publicznych poprzez uznanie, że organ I instancji w swojej decyzji uwzględnił wskazania co do dalszego postępowania (okoliczności, które są istotne dla prawidłowego rozstrzygnięcia sprawy), wyrażone w decyzji organu odwoławczego z dnia 13 października 2016 r. nr DlR.IV.8311.120.2016.MT.8.

W decyzji organu odwoławczego z dnia 13 października 2016 r. nr DIR.IV.8311.120.2016.I\/1T.8, którą uchylono pierwotną decyzję PARP, zawarto szereg wskazań co do dalszego postępowania, które w ocenie organu były niezbędne do prawidłowego rozstrzygnięcia sprawy.

Organ II instancji błędnie jednak uznał, że wydając decyzję PARP nie pominął większości przedmiotowych zaleceń, a w szczególności w ocenie Strony:

a) PARP powinna dokonać samodzielnego ustalenia stanu faktycznego sprawy oraz samodzielnej analizy dokumentacji, w tym wyników kontroli przeprowadzonej przez [...] w G. oraz [...] sp. z o.o., ze szczególnym uwzględnieniem kwestii podlegania przez Spółkę regulacjom Prawa zamówień publicznych,

b) PARP ponownie przeprowadzając postępowanie powinna odnieść się do wniosków Spółki zawartych w odwołaniach od zaskarżonych pierwotnych decyzji PARP o przeprowadzenie dowodu ze wskazanych przez ARP dokumentów, stanowiących załączniki do ww. odwołań,

c) sporządzając nowe decyzje w sprawie PARP powinna, w myśl zasady przekonywania, w sposób jasny i klarowny uzasadnić własne stanowisko (wynikające z samodzielnej analizy materiału dowodowego), zarówno co do faktów jak i co do prawa, tak aby nie było wątpliwości, że wszystkie okoliczności sprawy zostały dogłębnie i wnikliwie rozważone i ocenione, a ostateczne rozstrzygnięcie jest ich logiczną konsekwencją.

Brak uwzględnienia przez PARP wskazanych przez Ministra okoliczności, które należało wziąć pod uwagę przy rozpatrzeniu sprawy, spowodował, iż zaskarżona decyzja sankcjonuje naruszenie przez organ I instancji przepisów art. 7, art. 8, art. 9, art. 77 § 1 oraz art. 107 § 1 i § 3 k.p.a. w zw. z art. 67 ustawy o finansach publicznych. Nie do pogodzenia bowiem z zasadą prawdy obiektywnej, zasadą zaufania do organów administracji publicznej oraz zasadą przekonywania jest sytuacja, w której PARP wydając rozstrzygnięcie ignoruje wskazania organu wyższej instancji co do dalszego postępowania (okoliczności, które są istotne dla prawidłowego rozstrzygnięcia sprawy), a Minister takie działanie aprobuje.

9) przepisów art. 7, art. 8, art. 9, art. 77 § 1 i § 2, art. 78 oraz art. 107 § 1 i § 3 k.p.a. w zw. z art. 67 ustawy o finansach publicznych poprzez uznanie, że powołany dotychczas przez organ I instancji materiał dowodowy jest wystarczający do rozstrzygnięcia sprawy, w sytuacji gdy organ I instancji zignorował wnioski dowodowe przedstawione przez Skarżącą w odwołaniu od pierwotnej decyzji PARP, mimo że zwrócił na nie uwagę Minister w decyzji z dnia 13 października 2016 r. nr DIR.IV.8311.120.2016.MT.8, w której wskazał, iż odniesienie się przez PARP do wniosków Spółki jest obowiązkiem organu I instancji.

Należy w tym zakresie zwrócić uwagę, że ww. decyzja Ministra z dnia 13 października 2016 r. zapadła w oparciu o art. 138 § 2 k.p.a. Oznacza to, że zaistniała konieczność przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w zakresie wykraczającym poza możliwość uzupełnienia go przez organ odwoławczy. Braki w materiale dowodowym nie zostały przez PARP uzupełnione, a tym samym stan faktyczny w niniejszej sprawie nadal jest niekompletny, nie stanowiąc właściwej podstawy do wydania merytorycznego rozstrzygnięcia. Tym samym niewystarczające jest wyjaśnienie organu II instancji, że zapoznał się z wszystkimi przedłożonymi przez Stronę dokumentami i przeanalizował je w kontekście całokształtu zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, a ponadto na tej podstawie poczynił takie same ustalenia, jak organ I instancji i podtrzymuje, że ARP S.A. przy udzielaniu zamówień oraz nabywaniu towarów i usług w ramach projektu powinna stosować przepisy Prawa zamówień publicznych.

10) przepisu art. 66a ust. 1 ustawy o finansach publicznych i art. 28 ustawy z dnia 7 lipca 2017 r. o zmianie ustawy o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2017 r., poz. 1475) poprzez błędne przyjęcie, że przepis art. 66a ust. 1 ustawy o finansach publicznych znajduje zastosowanie w niniejszej sprawie w sytuacji, w której nie obowiązywał on w dacie wszczęcia niniejszego postępowania ani w dacie, w której wystąpiły rzekome nieprawidłowości, w zw. z czym pozostaje bez wpływu na ustalenie okresu przedawnienia zobowiązania do zwrotu środków.

Minister w zaskarżonej decyzji uznał, że w niniejszej sprawie zastosowanie znajduje przepis art. 66a ust. 1 ustawy o finansach publicznych, który wszedł w życie w dniu 2 września 2017 r., zatem długo po wszczęciu postępowania, a także długo po dacie, w której wystąpiły rzekome nieprawidłowości stwierdzone przez PARP i Ministra. Tymczasem brak jest przepisów przejściowych uzasadniających stosowanie ww. przepisu w niniejszej sprawie, tj. retroaktywnie.

Z ww. względów przepis art. 66a ust. 1 ustawy o finansach publicznych nie może być podstawą do rozstrzygania o ewentualnym przedawnieniu postępowania, zaś podstawą tą mogą być albo przepisy Ordynacji podatkowej (wskazane w odwołaniu od decyzji PARP z maja 2018 r.), albo przepisy rozporządzenia 2988/95.

Brak podstaw do zastosowania w sprawie takiej jak niniejsza przepisu art. 66a ustawy o finansach publicznych potwierdza wyrok WSA w Rzeszowie z dnia 21 czerwca 2022 r. I SA/Rz 13/22.

Gdyby organ odwoławczy określił właściwą podstawę prawną rozstrzygnięcia kwestii przedawnienia w niniejszej sprawie doszedłby do odmiennych wniosków i umorzył postępowanie z uwagi na wystąpienie przedawnienia zobowiązania do zwrotu środków.

11) przepisu art. 3 ust. 1 rozporządzenia Rady (WE, EURATOM) nr 2988/95 z dnia 18 grudnia 1995 r. w sprawie ochrony interesów finansowych Wspólnot Europejskich (Dz.U.UE.L.1995.312.1 z dnia 1995.12.23) poprzez brak dostrzeżenia, że w niniejszej sprawie doszło do przedawnienia zobowiązania do zwrotu środków z uwagi na upływ okresu odpowiadającego podwójnemu terminowi okresu przedawnienia od dnia ustania rzekomych nieprawidłowości.

Przepis art. 3 ust. 1 rozporządzenia 2988/95 określa początkową i końcową datę przedawnienia zobowiązania do zwrotu środków, wskazując także zdarzenia powodujące przerwanie biegu terminu przedawnienia.

Gdyby organ odwoławczy poddał przedmiotowy przepis analizie, dostrzegłby, że od ustania rzekomych nieprawidłowości, zgodnie z nomenklaturą rozporządzenia 2988/95, upłynęło ponad 8 lat, a zatem maksymalny, tj. podwójny termin okresu przedawnienia określonego w rozporządzeniu 2988/95.

[...] zwróciła uwagę, że za datę ustania nieprawidłowości należy przyjąć datę 13 grudnia 2013 r., albowiem w tej dacie wystąpiła ostatnia z rzekomych nieprawidłowości w niniejszej sprawie, polegająca na poniesieniu wydatku przez [...] wynikającego z wystawionej przez [...] sp. z o.o. faktury nr [...] (na podstawie umów z dnia 17 grudnia 2009 r. oraz z dnia 31 grudnia 2010 r.) w kwocie 7 126,62 zł brutto, bez zastosowania przepisów Prawa zamówień publicznych. W konsekwencji należy wskazać, że zobowiązanie do zwrotu środków przedawniło się 13 grudnia 2021 r. Wydanie zaskarżonej decyzji nastąpiło już po ww. dacie, w związku z czym organ odwoławczy winien był uchylić decyzję PARP i umorzyć postępowanie, a nie oddalić odwołanie Spółki.

Mając na uwadze powyższe Spółka wniosła o uchylenie decyzji zaskarżonej i decyzji organu I instancji oraz zasądzenie kosztów postępowania.

W obszernym uzasadnieniu skargi Spółka przedstawiła argumentację na poparcie przytoczonych zarzutów.

W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy wniósł o jej oddalenie.

Na rozprawie w dniu 21 czerwca 2023 r. Strony podtrzymały swoje stanowiska w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2023 r., poz. 259, ze zm.), zwanej dalej "p.p.s.a", sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Oznacza to, że zadaniem wojewódzkiego sądu administracyjnego jest zbadanie legalności zaskarżonego aktu pod względem jego zgodności z prawem, to znaczy ustalenie, czy organy orzekające w sprawie prawidłowo zinterpretowały i zastosowały przepisy prawa w odniesieniu do właściwie ustalonego stanu faktycznego. W przypadku stwierdzenia, że w sprawie naruszono przepisy - czy to prawa materialnego, czy postępowania – sąd uchyla zaskarżoną decyzję i zwraca sprawę do postępowania przed organem administracyjnym, właściwym do jej rozstrzygnięcia. Jednocześnie, stosownie do treści przepisu art. 134 § 1 p.p.s.a., sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Sąd, kierując się tymi przesłankami uznał, że zaskarżona decyzja nie odpowiada prawu.

W sprawie przedmiotem kontroli sądu jest decyzja Ministra Funduszy i Polityki Regionalnej z dnia 30 września 2022 r. utrzymująca w mocy decyzję Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości z dnia 22 maja 2018 r. nr DK/65/2018 określającą przypadającą do zwrotu kwotę dofinansowania w kwocie 402 583,07 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych.

Materialnoprawną podstawę zwrotu środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich stanowią przepisy art. 211 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych z 2005 r. (mający zastosowanie do części środków wypłaconych przed dniem 1 stycznia 2010 r., na podstawie art. 113 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. - Przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych, Dz.U. Nr 157, poz. 1241, ze zm.) i art. 207 ust. 1 pkt 1-3 ustawy o finansach publicznych z 2009 r. (mający zastosowanie do środków wypłaconych po 1 stycznia 2010 r.). Dodać należy, że aneksem nr [...] zmieniono podstawę prawną przekazywania dofinasowania, tj. § 1 pkt 2 umowy. Zmiana polegała na tym, że od dnia 1 stycznia 2010 r. dofinansowanie było przekazywane na podstawie ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, a więc w odniesieniu do tych środków zastosowanie znajduje ww. ustawa z 2009 r.

Stosowanie do treści art. 211 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych z 2005 r. w przypadku, gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 208 podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 4. Jednocześnie zgodnie z art. 211 ust. 4 ww. ustawy, w przypadku stwierdzenia okoliczności, o których mowa w ust. 1, instytucja zarządzająca wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki. Zgodnie zaś z art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych z 2009 r. w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy. Jednocześnie ust. 8 powołanego przepisu stanowi, że w przypadku stwierdzenia okoliczności, o których mowa w ust. 1, instytucja określona, odpowiednio w ust. 9, 11 i 11a lub instytucja, która podpisała z beneficjentem umowę o dofinansowanie, wzywa do: 1) zwrotu środków lub 2) do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności, o których mowa w ust. 2 w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania.

Stosownie do brzmienia art. 207 ust. 9 pkt 1 ustawy o finansach publicznych z 2009 r. po bezskutecznym upływie terminu, o którym mowa w ust. 8, organ pełniący funkcję instytucji zarządzającej lub instytucji pośredniczącej w rozumieniu ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki, oraz sposób zwrotu środków.

Pod pojęciem "procedur", o których mowa w art. 208 ustawy o finansach publicznych z 2005 r. oraz w art. 184 ustawy o finansach publicznych z 2009 r. należy rozumieć między innymi postanowienia umowy o dofinansowanie. Procedurami, o których mowa we ww. przepisach są bezsprzecznie m.in. procedury określone w umowie o dofinansowanie, których poprzez jej podpisanie beneficjent zobowiązał się przestrzegać.

Natomiast rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006, w art. 70 ust. 1 lit. b nakłada na państwa członkowskie obowiązek zapobiegania, wykrywania i korygowania nieprawidłowości oraz odzyskiwania kwot nienależnie wypłaconych wraz z odsetkami z tytułu zaległych płatności w stosownych przypadkach. Państwa członkowskie zgłaszają te nieprawidłowości Komisji Europejskiej i informują Komisję na bieżąco o przebiegu postępowań administracyjnych i prawnych. Zgodnie z art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez Państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. W świetle tego przepisu warunkiem nałożenia korekty jest stwierdzenie nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Zgodnie z tym przepisem, nieprawidłowością jest jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Wobec tego w celu wywiedzenia, że dane zachowanie beneficjenta stanowi nieprawidłowość musi ono jednocześnie: 1) wynikać z jego działania lub zaniechania, 2) stanowić naruszenie prawa, 3) powodować rzeczywistą lub potencjalną szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej, 4) w konsekwencji powyższego doszło lub mogłoby dojść do sfinansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

W sprawie w dniu 29 grudnia 2008 r. pomiędzy Polską Agencją Rozwoju Przedsiębiorczości, a [...] S.A. zawarta została umowa o dofinansowanie nr [...] przedmiotem której było dofinansowanie realizacji projektu pn. Wsparcie innowacyjnych projektów przez [...] S.A. w latach 2008-2015. Projekt miał być realizowany ze środków publicznych w ramach Programu Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka, 2007-2013, Działanie 3.1 Inicjowanie działalności innowacyjnej, 3. osi priorytetowej Kapitał dla innowacji. Umowa została następnie zmieniona szeregiem aneksów.

Stosownie do § 11 ust. 1 umowy oraz zawartych aneksów beneficjent zobowiązany był stosować przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych do udzielania zamówień publicznych w ramach projektu, w przypadku gdy wymóg jej stosowania wynika z tej ustawy, w szczególności z art. 3 tej ustawy. Na podstawie § 11 ust. 3 umowy oraz podpisanych aneksów jeżeli beneficjent nie był zobowiązany do stosowania ustawy, o której mowa w ust. 1 w przypadku realizacji w ramach projektu zakupu jednego asortymentu od jednego dostawcy towarów, usług, robót budowlanych, którego wartość netto przekracza wyrażoną w złotych polskich równowartość kwoty 14 000 euro, beneficjent dokonuje zakupu w oparciu o najbardziej korzystną ekonomicznie ofertę. W przypadku, o którym mowa w ust. 3, beneficjent zobowiązany był do przedstawienia (...) co najmniej trzech ofert ważnych na dzień dokonywania zakupu lub złożenia zamówienia, złożonych przez potencjalnych dostawców towarów, usług, czy robót budowlanych (...) w odpowiedzi na zapytanie ofertowe skierowane do nich przez beneficjenta (11 ust. 4 umowy i aneksów).

Zgodnie z § 11 ust. 8 umowy oraz podpisanych aneksów (w przypadku stwierdzenia naruszeń wspólnotowych lub krajowych przepisów o zamówieniach publicznych Instytucja Wdrażająca/Instytucja Pośrednicząca II stopnia może dokonywać korekt finansowych ustalanych zgodnie z dokumentem pt. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" zamieszczonym na stronie internetowej Instytucji Wdrażającej/Instytucji Pośredniczącej II stopnia www.parp.gov.pl (wersja z 27 maja 2014 r.). Zgodnie z § 13 ust. 2 umowy (zmienionej aneksem nr [...]) w przypadku wykorzystania wsparcia niezgodnie z przeznaczeniem, z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ustawy o finansach publicznych lub pobrania wsparcia nienależnie lub w nadmiernej wysokości stosuje się art. 207 i następne ustawy o finansach publicznych. W przypadku stwierdzenia okoliczności o których mowa w

§ 13 ust. 2 umowy, Instytucja Wdrażająca wzywa beneficjenta do zwrotu środków (...) w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania (§ 13 ust. 3 umowy). Po bezskutecznym upływie terminu, o którym mowa w ust. 3, instytucja Wdrażająca/Instytucja Pośrednicząca II stopnia wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki oraz sposób zwrotu środków (§ 13 ust. 4 umowy).

Podkreślić należy, że beneficjent przystępując do umowy zaakceptował warunki na jakich zostanie przyznane dofinansowanie wydatków.

W niniejszej sprawie podstawową kwestią sporną jest ocena prawna ustalonych okoliczności faktycznych w kontekście uznania tej spółki za podmiot prawa publicznego w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.

W myśl art. 3 ust. 1 tej ustawy (w brzmieniu obowiązującym do 28 lipca 2016r.) ustawę stosuje się do udzielania zamówień publicznych przez:

1) jednostki sektora finansów publicznych w rozumieniu przepisów o finansach publicznych;

2) inne, niż określone w pkt 1, państwowe jednostki organizacyjne nieposiadające osobowości prawnej;

3) inne, niż określone w pkt 1, osoby prawne, utworzone w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym niemających charakteru przemysłowego ani handlowego, jeżeli podmioty, o których mowa w tym przepisie oraz w pkt 1 i 2, pojedynczo lub wspólnie, bezpośrednio lub pośrednio przez inny podmiot:

a) finansują je w ponad 50% lub

b) posiadają ponad połowę udziałów albo akcji, lub

c) sprawują nadzór nad organem zarządzającym, lub

d) mają prawo do powoływania ponad połowy składu organu nadzorczego lub zarządzającego.

Przyjęcie, iż konkretny podmiot jest podmiotem prawa publicznego, o jakim mowa w art. 3 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, wymaga ustalenia kumulatywnego spełnienia wszystkich przesłanek wymienionych w tym przepisie. Ustalenie to powinno nastąpić przy uwzględnieniu obowiązku interpretacji zbliżonej do definicji "podmiotu prawa publicznego" zawartej w art. 1 ust. 9 akapit drugi lit. a) dyrektywy 2004/18/WE oraz wskazówek interpretacyjnych wynikających z orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: TSUE) i Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości (dalej: ETS). Dyrektywa 2004/18/WE została uchylona dyrektywą Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE z 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych (Dz. Urz. UE. L. 2014.94.65). W ostatnio wymienionej dyrektywie, w motywie 10 preambuły prawodawca unijny wyjaśnił, że: "Termin "instytucje zamawiające", a w szczególności termin "podmioty prawa publicznego" były wielokrotnie analizowane w ramach orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Aby doprecyzować, że zakres podmiotowy niniejszej dyrektywy powinien pozostać niezmieniony, celowe jest zachowanie definicji, na których oparł się Trybunał, oraz wprowadzenie pewnej liczby objaśnień przedstawionych w ramach tego orzecznictwa jako kluczowych dla zrozumienia samych definicji, przy czym nie jest zamiarem zmiana rozumienia pojęć wypracowanych w ramach orzecznictwa. W tym celu należy wyjaśnić, że podmiot, który działa w zwykłych warunkach rynkowych, ma na celu wypracowanie zysku i ponosi straty z prowadzenia działalności, nie powinien być uważany za "podmiot prawa publicznego", ponieważ potrzeby interesu ogólnego, do zaspokajania których podmiot został założony lub zaspokajanie których powierzono mu jako zadanie, można uznać za posiadające charakter przemysłowy lub handlowy.". Treść motywu 10 preambuły została implementowana do prawa krajowego ustawą z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r., poz. 1020, dalej: "ustawa z dnia 22 czerwca 2016 r."), którą zmieniono art. 3 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych przez dodanie części wspólnej o brzmieniu: o ile osoba prawna nie działa w zwykłych warunkach rynkowych, jej celem nie jest wypracowanie zysku i nie ponosi strat finansowych wynikających z prowadzenia działalności (art. 1 pkt 4 lit. a tiret pierwsze ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r.). Omawiana zmiana stanu prawnego ma o tyle znaczenie w rozpoznawanej sprawie, że dyrektywa 2014/25/UE nie zmienia definicji "podmiotu prawa publicznego", lecz podkreślono w niej, że rozumienie tego terminu powinno uwzględniać dotychczasowy dorobek orzeczniczy Trybunału. Implementacja dyrektywy do krajowego porządku krajowego również nie wprowadziła zmian w zakresie znaczenia terminu "podmiot prawa publicznego", a dodanie części wspólnej stanowiło wyłącznie doprecyzowanie dotychczasowej definicji legalnej. W związku z tym należy uznać, że wykładnia i stosowanie art. 3 ust. 1 pkt 3 ww. ustawy, w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r., powinny uwzględniać wnioski wynikające z orzecznictwa Trybunału, w tym odnoszące się do charakteru przemysłowego lub handlowego potrzeb interesu ogólnego, do zaspokajania, których dany podmiot został założony lub zaspokajanie, których powierzono mu jako zadanie.

Potrzeby o charakterze ogólnym (powszechnym) definiowane są w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości (zob. wyroki z: 15 stycznia 1998 r. w sprawie C-44 /96; 10 listopada 1998 r. w sprawie C-360/96; 27 lutego 2003 r. w sprawie C-373/00 i 16 października 2003 r. w sprawie C-283/00), jako potrzeby, które z przyczyn związanych z interesem publicznym są zaspokajane w całości lub w przeważającym zakresie przez państwo i których zaspokajanie związane jest ściśle z jego instytucjonalną działalnością, a których realizowanie należy do władzy publicznej albo do podmiotu powołanego przez władzę publiczną i służy społeczeństwu jako całości i dlatego leży w interesie ogólnospołecznym. Państwo lub jednostki samorządu terytorialnego tworząc podmioty prawa publicznego decydują się (z przyczyn związanych z interesem ogólnym) zaspokajać pewne potrzeby same, lub mieć na ten proces decydujący wpływ. Niezależnie od formy organizacyjnoprawnej, za pomocą której zaspokajana jest taka potrzeba, objęte tym pojęciem są wszystkie zadania z istoty swojej uważane za mające charakter publiczny. Tak więc pod tym pojęciem należy rozumieć zasadniczo każdą aktywność, która nie jest wykonywana wyłącznie dla zaspokojenia pojedynczego, prywatnego celu. Bez znaczenia jest natomiast to, czy inne podmioty (prywatne) realizują taką samą działalność. Trybunał w swoim orzecznictwie, wydanym na gruncie poprzednio obowiązujących dyrektyw odnoszących się do koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych, które nadal zachowało aktualność (zob. wyroki z: 15 stycznia 1998 r. w sprawie C-44/96; 10 listopada 1998 r. w sprawie C-360/96; 22 grudzień 2002 r. w sprawie C-470/99; 27 lutego 2003 r. w sprawie C-373/00; 22 maja 2003 w sprawie C-18/01; 16 października 2003 r. w sprawie C-283/00; 5 października 2017 r. w sprawie C-567/15), wskazuje również, że prawodawca wspólnotowy dokonał rozróżnienia między potrzebami interesu ogólnego nieposiadającymi charakteru przemysłowego lub handlowego a potrzebami interesu ogólnego o charakterze przemysłowym lub handlowym. Zastosowanie przez prawodawcę unijnego wyrażenia "w szczególnym" świadczy o jego woli do objęcia przepisami wiążącymi dla zamówień publicznych jedynie podmioty utworzone w szczególnym celu zaspokajania potrzeb w interesie ogólnym, które nie mają charakteru przemysłowego ani handlowego i które prowadzą działalność spełniającą takie potrzeby. Przy czym fakt zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym przez instytucję zamawiającą w warunkach konkurencji z podmiotami prywatnymi, nie przesądza o tym, że potrzeby te nie mają charakteru przemysłowego lub handlowego. Według Trybunału dla uznania za podmiot prawa publicznego nie jest istotne i to, czy obok obowiązku zaspokajania potrzeb w interesie ogólnym podmiot ten ma możliwość prowadzenia innej działalności w warunkach konkurencyjnych jak i to, że zaspokajanie potrzeb w interesie ogólnym stanowi jedynie stosunkowo niewielką część działalności danego podmiotu. Jeżeli w odniesieniu do działalności mającej na celu zaspokajanie potrzeb w interesie ogólnym rozpatrywany podmiot działa w normalnych warunkach rynkowych, ma na celu wypracowanie zysku i ponosi na własny koszt straty wynikające z prowadzenia wskazanej działalności, to zdaniem Trybunału jest mało prawdopodobne, by potrzeby, które ma zaspokoić, nie miały charakteru przemysłowego lub handlowego. Nadto, jeśli dany podmiot został pierwotnie ustanowiony w celu zaspokajania potrzeb o charakterze ogólnym, które nie mają charakteru przemysłowego lub handlowego, a następnie podjął działalność komercyjną, to nie zmienia to jego statusu jako podmiotu prawa publicznego, pod warunkiem, że dalej prowadzi działalność, bez względu na jej rozmiar, dla której pierwotnie został ustanowiony. Do kwalifikacji podmiotu jako podmiotu prawa publicznego istotne jest bowiem to, w jakim celu został on powołany. Z drugiej jednak strony Trybunał Sprawiedliwości uważa, że jeśli podmiot nie został powołany w celu spełniania potrzeb ogólnych niemających charakteru handlowego lub przemysłowego, ale po pewnym czasie podjął się faktycznie zaspakajania takich potrzeb i je zaspakaja, to od tego czasu należy go uznać za podmiot prawa publicznego. Tak więc o zakwalifikowaniu danej osoby prawnej jako podmiotu prawa publicznego będzie decydowało szereg czynników, a zwłaszcza cel powołania oraz sposób wykonywania przez spółkę zadań i ich ogólny (powszechny) charakter. Stąd należy podzielić stanowisko, że samo wykonywanie czynności kwalifikowanych do zadań własnych jednostek samorządu terytorialnego nie może samo przez się decydować o tym, czy dany podmiot jest podmiotem prawa publicznego (zob. wyrok NSA z 27.05.2021 r. I GSK 1765/18).

Z punktu widzenia problemu występującego w rozpoznawanej sprawie istotne jest stanowisko przyjęte przez ETS w wyroku z 10 listopada 1998 r. w sprawie

C-360/96, w którym Trybunał przedstawił wskazówki w zakresie prawidłowego rozumienia przesłanki dotyczącej nieprzemysłowego i niehandlowego charakteru potrzeb w interesie ogólnym, do których zaspokajania dany podmiot został powołany lub których zaspokajanie zostało mu powierzone. Trybunał, mając na uwadze główny cel unijnych dyrektyw w dziedzinie zamówień publicznych, jakim jest unikanie ryzyka preferowania krajowych wykonawców we wszystkich przypadkach udzielania zamówień przez instytucje i podmioty zamawiające, uznał, że sam fakt występowania konkurencji nie wystarcza do wykluczenia możliwości, że podmiot finansowany lub kontrolowany przez państwo, organy samorządowe lub inne instytucje prawa publicznego może się kierować względami innymi niż ekonomiczne. Tytułem przykładu, taki podmiot może uznać za właściwe ponoszenie strat finansowych, po to by stosować zasady dotyczące polityki zakupowej sformułowane przez podmiot, od którego jest ściśle zależny. W ocenie ETS, ze względu na to, że trudno jest sobie wyobrazić działalność, która w żadnej sytuacji nie mogłaby być prowadzona przez prywatne przedsiębiorstwa, wymaganie by nie istniały prywatne przedsiębiorstwa mogące zaspokajać potrzeby, w celu zaspokajania których dany podmiot został utworzony, sprawiłoby, że termin "instytucja prawa publicznego" byłby pozbawiony znaczenia. Trybunał stwierdził również, że istnienie znaczącej konkurencji, a w szczególności fakt, że dany podmiot musi stawić czoło konkurencji na rynku, może świadczyć o przemysłowym i handlowym charakterze potrzeb w interesie ogólnym, do których zaspokajania dany podmiot został powołany lub których zaspokajanie zostało mu powierzone. Podobne stanowisko zajął ETS w wyroku z 10 maja 2001 r. w sprawie C-223/99, uznając, że nie jest podmiotem prawa publicznego podmiot powołany do organizacji targów, wystaw i konferencji, gdyż podmiot ten w swojej działalności kieruje się kryteriami wydajności, skuteczności i efektywności kosztowej oraz ponosi ryzyko gospodarcze związane z prowadzoną działalnością z uwagi na brak mechanizmu kompensowania ewentualnych strat finansowych. W wyroku z 27 lutego 2003 r. w sprawie C-373/00 Trybunał stwierdził, że istnienie znaczącej konkurencji, chociaż jest okolicznością mającą pewne znaczenie, nie pozwala samo w sobie przyjąć, że nie mamy do czynienia z potrzebami w interesie ogólnym nieposiadającymi charakteru przemysłowego lub handlowego. W celu ustalenia, czy dany podmiot został utworzony w szczególnym celu zaspokajania potrzeb w interesie ogólnym, które nie mają charakteru przemysłowego ani handlowego, należy dokonać oceny wszystkich istotnych okoliczności prawnych i faktycznych, a także okoliczności towarzyszących jego powstaniu i warunków w jakich wykonuje swoje zadania, biorąc w szczególności pod uwagę niezarobkowy cel działalności, fakt nieponoszenia ryzyka związanego z jej prowadzeniem oraz ewentualne finansowanie ze środków publicznych. Z kolei w wyroku z 22 maja 2003 r. w sprawie C-18/01, która dotyczyła miejskiej spółki prawa handlowego zajmującej się kupnem, sprzedażą i najmem nieruchomości oraz zarządzaniem nimi w celu stworzenia korzystnych warunków prowadzenia działalności gospodarczej (a zatem handlowej i przemysłowej) na terenie gmin będących jej udziałowcami, Trybunał stwierdził, że istnienie znaczącej konkurencji samo w sobie nie pozwala wysnuć wniosku, że nie mamy do czynienia z potrzebami w interesie ogólnym, które nie mają charakteru przemysłowego ani handlowego. Podobnie rzecz się ma z tym, że dany podmiot ma na celu zaspokajanie w szczególności potrzeb przedsiębiorstw handlowych. Aby dokonać rzetelnej oceny, czy potrzeby w interesie ogólnym, do których zaspokajania dany podmiot został powołany lub których zaspokajanie zostało mu powierzone, mają nieprzemysłowy i niehandlowy charakter, należy wziąć pod uwagę szereg różnych czynników, w tym warunki, w jakich ten podmiot prowadzi swoją działalność. Zdaniem Trybunału, jeżeli podmiot działa w normalnych warunkach rynkowych, jest nastawiony na osiąganie zysku i ponosi straty w związku z prowadzoną działalnością, jest mało prawdopodobne, że potrzeby, które ma na celu zaspokajać, nie mają charakteru przemysłowego ani handlowego. W takim przypadku, zastosowanie prawa unijnego w dziedzinie zamówień publicznych nie jest konieczne, ponieważ podmiot nastawiony na osiąganie zysku i samodzielnie ponoszący ryzyko związane z prowadzeniem działalności nie będzie wydatkował swoich środków na warunkach, które nie są ekonomicznie uzasadnione. W wyroku z 16 października 2003 r. w sprawie C-283/00 Trybunał przypomniał, że termin "potrzeby w interesie ogólnym, który nie ma charakteru przemysłowego lub handlowego", jest pojęciem prawa wspólnotowego i powinno podlegać autonomicznej i jednolitej wykładni w całej Wspólnocie, która musi uwzględniać kontekst przepisu, w którym się on pojawia oraz cel przedmiotowych norm. Pojęcie to obejmuje potrzeby, które zostały spełnione w sposób inny niż przez dostawę towarów i usług na rynek, i które z przyczyn związanych z interesem ogólnym, państwo postanawia zapewnić sobie lub na które chce zachować decydujący wpływ. Trybunał uznał, że przy ustalaniu czy istnieje potrzeba w interesie ogólnym, niemającym charakteru przemysłowego ani handlowego, należy wziąć pod uwagę istotne okoliczności prawne i faktyczne, takie jak te występujące wtedy, gdy zainteresowany podmiot został utworzony, czy warunki, w których podmiot ten prowadzi swoją działalność, w tym między innymi, brak konkurencji na rynku, okoliczność, że jego podstawowym celem nie jest przynoszenie zysków, fakt, że nie ponosi ryzyka związanego z działalnością, a także uwzględniając wszelkie środki publiczne na finansowanie przedmiotowej działalności. W związku z powyższym, jeżeli organ działa w normalnych warunkach rynkowych, ma na celu osiąganie zysków i ponosi straty związane z wykonywaniem działalności, jest mało prawdopodobne, że potrzeby, które zamierza zaspokajać, nie mają charakteru przemysłowego lub handlowego. W wyroku z 5 października 2017 r. w sprawie C-567/15 Trybunał podtrzymał pogląd, że w celu dokonania oceny, czy dany podmiot jest objęty zakresem pojęcia "podmiot prawa publicznego" w rozumieniu art. 1 ust. 9 akapit drugi lit. a) dyrektywy 2004/18/WE, konieczne jest zbadanie czy podmiot ten zaspokaja potrzeby w interesie ogólnym, które nie mają charakteru przemysłowego lub handlowego. Oceny tego charakteru należy dokonać z uwzględnieniem wszystkich istotnych elementów prawnych i faktycznych, takich jak okoliczności towarzyszące powstaniu danego podmiotu i warunki, w jakich prowadzi on działalność mającą na celu zaspokajanie potrzeb w interesie ogólnym, w tym w szczególności brak konkurencji na rynku, brak celu wypracowania zysku, nieponoszenie ryzyka związanego z tą działalnością, a także ewentualne finansowanie danej działalności ze środków publicznych. W omawianym orzeczeniu TSUE odwołał się do wyroku w sprawie C-283/00 i przyjętego w nim rozumienia charakteru przemysłowego lub handlowego potrzeb zaspokajanych w interesie ogólnym.

W sprawie nie budzi wątpliwości, że [...] jest spółką akcyjną w związku z czym posiada osobowość prawną, a 100% akcji spółki jest własnością Samorządu Województwa Pomorskiego, który jest jedynym akcjonariuszem spółki od początku utworzenia [...] S.A., jak i w okresie realizacji projektu aż do chwili obecnej. Spełnienie przesłanki określonej w art. 3 ust. 1 pkt 3 lit. b) i d) ustawy Prawo zamówień publicznych pozwala na przyjęcie, że podmioty sektora publicznego mają możliwość wywierania wpływu na spółkę, jednak sama ta okoliczność jest niewystarczająca do ustalenia, że spółka jest podmiotem prawa publicznego. Dla uznania spółki za podmiot prawa publicznego w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 3 powyższej ustawy niezbędne jest także ustalenie, że spółka została utworzona w szczególnym celu o zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym niemających charakteru przemysłowego ani handlowego i w dacie udzielania spornego zamówienia faktycznie prowadziła działalność mającą na celu zaspokajanie potrzeb w interesie ogólnym. W rozpoznawanej sprawie sporne jest spełnienie tejże właśnie przesłanki.

Sąd podziela konstatację organu odwoławczego, że analiza treści dokumentów ustrojowych Spółki prowadzi do wniosku, że celem powstania tego podmiotu było zaspokajanie potrzeb w interesie ogólnym, niemających charakteru przemysłowego lub handlowego. Jak wskazuje sama Skarżąca, misją spółki zgodnie z § 6 statutu spółki jest promocja gospodarcza oraz wspieranie rozwoju gospodarczego małych i średnich przedsiębiorstw w województwie pomorskim. Przedmiot działalności spółki obejmuje przede wszystkim:

- wdrażanie instrumentów finansowego wsparcia dla małych i średnich przedsiębiorstw (obsługa wniosków o udzielenie dotacji, w tym ocena formalna i merytoryczna, promowanie i udzielanie informacji o realizowanych programach dotacji, organizowanie spotkań informacyjnych oraz szkoleń dla samorządów lokalnych, instytucji otoczenia biznesu i przedsiębiorców w zakresie realizacji i rozliczania projektów, monitorowanie realizacji umów o udzielenie dotacji, obsługa wniosków o wypłatę dotacji, raportowanie, obsługa techniczno-administracyjna programów dotacji, współpraca z PARP, Urzędem Marszałkowskim i innymi instytucjami w zakresie wdrażania instrumentów wsparcia MSP),

- wspieranie rozwoju przedsiębiorczości oraz promocję regionu i obsługę inwestorów (prowadzenie badań sektora MSP, udzielanie wsparcia rzeczowego, eksperckiego i finansowego projektom innowacyjnych na wczesnym etapie rozwoju - Fundusz Kapitałowy [...] S.A., udzielanie konsultacji i informacji na temat możliwości i procedur wykorzystywania funduszy europejskich oraz zakładania działalności gospodarczej, realizacja projektów mających na celu wspieranie przedsiębiorczości, obsługa pozyskiwania środków na realizację inwestycji),

- promocja regionu i obsługa inwestorów (obsługa inwestorów zainteresowanych działalnością na Pomorzu, obsługa misji gospodarczych - własnych regionalnych i zagranicznych, przygotowywanie i realizacja promocji regionu, poprzez działania własne oraz wspólne z władzami woj. pomorskiego, wydawnictwa regionalne, informacje gospodarcze i statystyczne).

[...] S.A. już w nazwie podkreśla cel swego działania w kierunku rozwoju regionalnego. Utworzenie Spółki jako agencji rozwoju regionalnego wskazuje, iż od początku powstania działalność [...] S.A. nie była ukierunkowana wyłącznie na osiąganie zysku.

Słusznie organy wskazały, że zadania takie jak wsparcie rozwoju gospodarczego regionu, wsparcie przedsiębiorczości, promocja regionu, ułatwianie kontaktów gospodarczych, są zadaniami zaspokajającymi potrzeby o charakterze powszechnym, tj. takie, które są potrzebami ponad jednostkowymi i każdy kto realizując swe konstytucyjne prawo podejmowania działalności gospodarczej i spełniając szczegółowe wymogi programów wsparcia publicznego realizowanego przez podmiot ma prawo do skorzystania z tych usług.

Potrzeby te nie mają charakteru przemysłowego ani handlowego. Zaspokajanie potrzeb, których odbiorcą bezpośrednio są przedsiębiorcy, zaspokaja niekomercyjne potrzeby całej społeczności, o ile celem przyświecającym działalności podmiotu jest dążenie do rozwoju regionu, a tym samym poprawa warunków życia w regionie.

Sama forma prawna spółki akcyjnej nie przesądza też o zarobkowym charakterze prowadzonej przez ten podmiot działalności, gdyż spółka akcyjna może być utworzona w każdym celu dozwolonym przez prawo, a nie tylko w celu prowadzenia działalności zarobkowej. Nawet wówczas gdy spółka akcyjna podejmie się prowadzenia działalności gospodarczej nie musi to automatycznie oznaczać, że działa ona na zasadach rynkowych, gdyż taka spółka może przeznaczać wypracowane zyski tylko na swój rozwój lub inne, realizowane przez spółkę cele niegospodarcze. W niniejszej sprawie Spółka przeznacza wypracowane zyski wyłącznie na działalność statutową (na rozwój gospodarczy i promocję regionu, a więc na cel powszechny), co przemawia za nieprzemysłowym i niehandlowym charakterem (tj. innym niż typowo komercyjny) jej działalności. Potwierdza to § 15 ust. 3 statutu Spółki.

Podkreślenia wymaga, że (jak wynika z wniosku o dofinansowanie) celem przedmiotowego projektu było zwiększenie liczby przedsiębiorstw w Polsce Północnej działających w oparciu o innowacyjne rozwiązania. Przedmiotem projektu było m.in. udzielanie dotacji na preinkubację (wsparcie doradcze dla inkubowanych przedsięwzięć oraz bezpłatne udostępnienie im infrastruktury) oraz w dalszej kolejności inwestowanie w nowo utworzone przedsiębiorstwa innowacyjne (w formie objęcia udziałów lub akcji).

Słusznie organ podniósł, że we wniosku o dofinansowanie Spółka wskazała, że jest instytucją otoczenia biznesu. Działa na rzecz innowacji i pełniła w regionie kilka ważnych funkcji: była Regionalną Instytucją Finansującą, Centrum Obsługi Inwestora, realizowała projekty europejskie w zakresie wspierania przedsiębiorczości oraz innowacyjności, uczestniczyła w pracach nad wszystkimi istotnymi dokumentami strategicznymi dotyczącymi rozwoju Pomorza (w tym nad przygotowaniem Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007-2013), pomagała w pozyskiwaniu zewnętrznych źródeł finansowania przedsięwzięć rozwojowych i innowacyjnych, doradzała w opracowaniu ofert inwestycyjnych oraz materiałów promocyjnych, kontaktowała samorządy z potencjalnymi inwestorami zainteresowanymi działalnością gospodarczą na Pomorzu. [...] S.A. była zaangażowana w realizację następujących projektów: Regionalna Strategia Innowacji dla Wojewodztwa Pomorskiego RISP-P, Interregional Maritime Cluster-InterMareC, Pomorskie Obserwatorium Gospodarcze, South Baltic Arc II, projekt "Od Absolwenta do Przedsiębiorcy".

Cel utworzenia i działalności spółki potwierdzają również informacje zawarte na stronie internetowej spółki (www.arp.gda.pl) - "[...] jest spółką Samorządu Województwa P., istnieje od 1992 roku. Misją Agencji jest działanie na rzecz harmonijnego rozwoju Pomorza poprzez wspieranie pomorskiej przedsiębiorczości i lokalnych samorządów, a także inicjowanie i wspieranie przedsięwzięć gospodarczych o znaczeniu regionalnym. Do (...) zadań należy obsługa Funduszy Europejskich dla małych i średnich firm oraz instytucji wspierających rozwój przedsiębiorczości, promocja gospodarcza regionu, w tym pozyskiwanie i obsługa inwestorów zagranicznych. Zarządzamy Funduszem Kapitałowym inwestującym w innowacyjne pomysły biznesowe, świadczymy usługi doradcze i szkoleniowe. Pomagamy lokalnym firmom otwierać się na rynki zagraniczne, między innymi poprzez dofinansowanie udziału w targach oraz innych wydarzeniach, organizację stoisk regionalnych, misji gospodarczych czy szkolenia".

W Biuletynie Informacji Publicznej [...] S.A. wskazano, że spółka powstała z inicjatywy władz województwa przy udziale firm reprezentujących ważne sektory gospodarki: portowy, paliwowo-energetyczny, finansowy i budownictwa. Do głównych zadań [...] S.A. należy: wspieranie małej i średniej przedsiębiorczości, wspomaganie samorządu województwa oraz samorządów lokalnych, przygotowywanie Pomorza do wykorzystania funduszy pomocowych UE, promocja gospodarcza regionu, wspieranie procesów inwestowania w województwie oraz nawiązywanie współpracy międzynarodowej i międzyregionalnej. Wymienione powyżej zadania nie wskazują na to, by [...] działała z nastawieniem na zysk.

Sąd podziela stanowisko organu, że działalność podejmowana przez [...] S.A. była (i jest) ściśle związana z rozwojem przedsiębiorczości w regionie, co jest zbieżne z zadaniami samorządu województwa. Okoliczność działania w warunkach konkurencji ta sama w sobie nie pozwala uznać, że nie mamy do czynienia z potrzebami w interesie ogólnym nieposiadającymi charakteru przemysłowego lub handlowego. Fakt, że na rynku istnieje konkurencja, nie musi oznaczać, że zaspokajana przez konkurujących przedsiębiorców potrzeba ma charakter handlowy lub przemysłowy.

Prawidłowo organ wskazał także, że Spółka pełniła m.in. rolę Regionalnej Instytucji Finansującej w rozumieniu art. 6d ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości, którą mogą pełnić wyłącznie podmioty spełniające wymogi określone w tej ustawie. Przyjęcie roli RIF oznacza przyjęcie realizacji zadań związanych z udzielaniem pomocy finansowej o charakterze powszechnym niemającym charakteru przemysłowego ani handlowego. Ponadto, zgodnie z art. 6d ust. 2 pkt 1 powyższej ustawy, RIF może być osobą prawną, która zgodnie ze statutem, umową lub innym przewidzianym prawem dokumentem w szczególności uchwałą właściwego organu lub zatwierdzonym sprawozdaniem finansowym, nie działa w celu osiągnięcia zysku lub przeznacza zysk co najmniej w części na cele związane z zdaniami realizowanymi przez PARP oraz w której zysk lub środki zgromadzone w ramach kapitałów lub funduszy nie są dzielone między członków.

Zdaniem Sądu prawidłowe są ustalenia organów wskazujące na to, że [...]spełnia przesłanki pozwalające uznać ją za podmiot prawa publicznego, w szczególności spełnia przesłankę utworzenia w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym, niemających charakteru przemysłowego ani handlowego - w rozumieniu powołanego wyżej przepisu art. 3 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Tym samym za niezasadne Sąd uznał zarzuty zawarte w punktach 1 - 5 petitum skargi.

Bezpodstawne są także zarzuty zawarte w punktach 6 i 7, odnoszące się do art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006.

Zgodnie z tym przepisem, nieprawidłowością jest jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Wobec tego w celu wywiedzenia, że dane zachowanie beneficjenta stanowi nieprawidłowość musi ono jednocześnie:

1) wynikać z jego działania lub zaniechania,

2) stanowić naruszenie prawa,

3) powodować rzeczywistą lub potencjalną szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej,

4) w konsekwencji powyższego doszło lub mogłoby dojść do sfinansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem (por. m.in. wyrok WSA w Warszawie z 31 stycznia 2018 r. V SA/Wa 1034/17; wyrok WSA w Warszawie z 18 stycznia 2018r. V SA/Wa 1071/17; wyrok NSA z 18 stycznia 2017 r. II GSK 342/16 - dostępne CBOSA), przez "nieprawidłowość" należy rozumieć jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

Inaczej mówiąc wystarczy ustalenie, że wskutek naruszenia procedur obowiązujących przy wydatkowaniu środków unijnych powstała hipotetyczna, potencjalna możliwość powstania szkody w budżecie ogólnym UE, natomiast nie jest przesłanką konieczną dla zakwalifikowania zachowania jako nieprawidłowości faktyczne wystąpienie uszczerbku finansowego, polegającego na zmniejszeniu lub utracie przychodów odprowadzanych do budżetu Unii albo dokonaniu z niego nieuzasadnionych wydatków.

Sąd podziela stanowisko organu, że wszystkie przesłanki określone w tym przepisie zostały w niniejszej sprawie spełnione, zatem stwierdzone uchybienia są nieprawidłowością w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. W przedmiotowej sprawie doszło bowiem do naruszenia procedur określonych w art. 208 ustawy o finansach publicznych z 2005 r. i art. 184 ustawy o finansach publicznych z 2009 r., ponieważ Beneficjent przy nabywaniu usług w ramach projektu naruszył przepisy Prawa zamówień publicznych oraz postanowienia umowy o dofinansowanie.

Nadto zauważyć należy, że rozliczane przez Spółkę wydatki związane są nie tylko z przeprowadzeniem zamówień, ale także szeregiem kosztów związanych z bezpośrednim funkcjonowaniem spółki, czy też z celem i przedmiotem projektu. Do takich kosztów należą wynagrodzenia osób świadczących pracę przy czynnościach związanych z realizacją projektu, szkolenia tych osób, działania informacyjne i promocyjne, a także opłaty wynikające z najmu, czy też użytkowania pomieszczeń przez Spółkę oraz inkubowane przedsiębiorstwa. Beneficjent ponosił również koszty związane z nabywaniem udziałów lub akcji w spółkach powstałych w wyniku preinkubacji, co stanowiło dominujący koszt w projekcie. W ramach projektu Beneficjent poniósł i przedstawił we wnioskach o płatność m.in. wydatki związane z usługami telekomunikacyjnymi (telefonia stacjonarna, komórkowa), usługą sprzątania pomieszczeń biurowych, obsługą księgową, usługami prawniczymi, doradczymi i eksperckimi. Kwalifikowalność poniesionych wydatków została przez PARP podważona z uwagi na niezastosowanie przez Beneficjenta przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, do czego był zobowiązany.

W odniesieniu do zamówień dotyczących telefonii stacjonarnej, komórkowej i usługi sprzątania pomieszczeń biurowych ustalono wystąpienie następujących uchybień: niedopełnienie obowiązku przekazania ogłoszenia o zamówieniu i naruszenia w zakresie dokumentowania postępowania. Zamówienia te zostały odróżnione od pozostałych, albowiem w stosunku do ww. usług Spółka nie tylko nie przedstawiła dokumentacji związanej z wyłonieniem wykonawcy, ale i nie przeprowadziła żadnej procedury w tym zakresie. W odniesieniu do umowy z zawartej 25 listopada 2009 r. z [...] S.A. braku zastosowania odpowiedniego trybu nie usprawiedliwia zmiana siedziby, która jako czynność zaplanowana nie uniemożliwiła przeprowadzenia postępowania przetargowego. Natomiast w odniesieniu do braków umów z [...] S.A. zawartej w 1992 r. i z dostawcą usług komórkowych przed 5 sierpnia 2010 r., to rację mają organy, że skoro Spółka przedstawiała rozliczenia wydatków z tych umów to winna je posiadać. Również i zawieranie umów dot. usług telefonii komórkowej (mimo że nosiły one nazwę "aneks" to były one zawierane na zapełnienie nowych warunkach, co w sprawie nie jest sporne) z [...] S.A. odbywało się z pominięciem jakiegokolwiek trybu. Dopiero na późniejszym etapie (wniosek o zamówienie z 31 grudnia 2014 r.) Beneficjent decydując się na zawarcie umów dotyczących telefonii komórkowej przeprowadził stosowne czynności w oparciu o swój regulamin i postanowienia umowne, kierując zapytania do trzech podmiotów. Natomiast wybór firmy sprzątającej związany był z rekomendacją pracowników [...] i dobrą opinią firmy, co wynika z materiału zgromadzonego w sprawie.

W odniesieniu zaś do pozostałych zamówień wyszczególnionych w tabeli nr 3 decyzji organu I instancji, Strona przeprowadziła zamówienia na podstawie własnego regulaminu oraz zgodnie z zasadą konkurencyjności wynikającą z umowy - § 11 ust. 3, mimo obowiązku skorzystania z trybu przewidzianego Prawem zamówień publicznych. Postanowienia umowne nie wymagały od Strony takiego sformalizowanego działania jak ustawa Prawo zamówień publicznych. Postanowienia umowy nakazywały Stronie kierowanie zapytań do trzech wybranych przez siebie podmiotów, a przy wartości zamówienia poniżej 14 000 euro netto Strona nie miała obowiązku stosować nawet tych regulacji. Zaś odstąpienie od trybu postępowania przewidzianego Prawem zamówień publicznych skutkowało ograniczeniem konkurencji. W ten sposób realizowane zamówienia nie miały charakteru powszechnie dostępnego, nie były publikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych.

Tym samym zaistniały dwa rodzaje uchybień wprost wynikających z Taryfikatora (punkt 2 Tabeli nr 2 - niedopełnienie obowiązku przekazania ogłoszenia o zamówieniu do Biuletynu Zamówień Publicznych oraz punkt 31 Tabeli nr 2 - naruszenie w zakresie dokumentowania postępowania). W tej sytuacji organ trafnie zastosował korektę w wysokości 25%, biorąc pod uwagę, że jednak zamówienia te nie przebiegały zapełnienie dowolnie, a w oparciu o regulamin.

Wskazać należy, że skarżąca Spółka nie stosując przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych do wszystkich realizowanych przez siebie zamówień i odstępując od obowiązku informowania o zamiarze przeprowadzenia postępowań ofertowych, w sposób znaczący spowodowała ograniczenie konkurencji. Opisane powyżej naruszenia wypełniają definicję nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Spełniona zatem została dyspozycja normy art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych z 2009 r. i art. 211 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych z 2005 r.

Bezpodstawne są także zarzuty z pkt 8 i 9 skargi, tj. pominięcia przez PARP większości wskazań co do dalszego postępowania, wyrażonych w decyzji organu odwoławczego z 13 października 2016 r., uchylającej pierwotną decyzję PARP, jak też zignorowania wniosków dowodowych przedstawionych przez Skarżącą w odwołaniu od pierwotnej decyzji PARP, mimo że zwrócił na nie uwagę Minister w decyzji z dnia 13 października 2016 r. Jak wskazał Minister, organ I instancji wezwał Skarżącą do przesłania niezbędnej dokumentacji dotyczącej zakwestionowanych wydatków (m.in. pismami z 4 stycznia 2017 r., 28 kwietnia 2017 r. i 6 czerwca 2017r.), dokonał oceny całokształtu materiału dowodowego i wykładni istotnych dla sprawy przepisów, w tym w szczególności art. 3 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, wyjaśnił zakres pojęcia "nieprawidłowość", o którym mowa w art. 2 ust. 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 i odniósł je do okoliczności zaistniałych w sprawie, wskazał na pozycje Taryfikatora, które były podstawą nałożenia na Spółkę korekty finansowej w podanej wysokości (pkt 2 Tabeli nr 2 – niedopełnienie obowiązku przekazania ogłoszenia o zamówieniu do Biuletynu Zamówień Publicznych i pkt 31 Tabeli 2 – naruszenia w zakresie dokumentowania postępowania). Organ I instancji poczynił własne ustalenia, opierając się m.in. na opiniach i dokumentach: UKS, Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, [...] sp. z o.o., [...] sp. z o.o. Uporządkował także dane opracowując zestawienia tabelaryczne. W uzasadnieniu decyzji ustosunkował się również do wyjaśnień strony przesłanych przy pismach z 25 maja 2017 r., 27 czerwca 2017 r. i 11 maja 2018 r.

Należy podzielić także stanowisko organu, że zapoznał się on z wszystkimi przedłożonymi przez Stronę dokumentami i przeanalizował je w kontekście całokształtu zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego. Odmienna ocena okoliczności sprawy i dowodów od oceny zaprezentowanej przez Stronę i wyprowadzenie na ich podstawie własnych wniosków nie stanowi o tym, że błędnie ustalono stan faktyczny sprawy. Organ zaprezentował własną argumentację, odwołując się do przeprowadzonych dowodów i wszechstronnie analizując okoliczności sprawy w zakresie poszczególnych zarzutów. Nie jest konieczne, aby organ analizował każdy dokument wskazany przez stronę skarżącą. Organ I instancji wskazał okresy wyłączenia naliczania odsetek na str. 60 decyzji, co nie stanowi naruszenia prawa. Zwrócić bowiem należy uwagę, że przepis art. 207 ust. 9 ustawy o finansach publicznych z 2009 r. nakazuje organowi wydanie decyzji określającej m.in. kwotę przypadającą do zwrotu i termin od którego nalicza się odsetki. Tożsamą regulację w powyższym zakresie zawiera art. 211 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych z 2005 r.

Natomiast w ocenie Sądu zasadne są zarzuty skargi zawarte w pkt 10 i 11 skargi, dotyczące kwestii przedawnienia.

Jak wynika z treści zaskarżonej decyzji, organ odwoławczy przyjął, że do kwestii przedawnienia w sprawie znajduje zastosowanie art. 66a ustawy o finansach publicznych, który został dodany ustawą z dnia 7 lipca 2017 r. o zmianie ustawy o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 oraz niektórych innych ustaw obowiązujący od 2 wrześnie 2017 r. W myśl art. 66a ust. 1 pkt 1 ustawy o finansach publicznych z 2009r. zobowiązanie do zwrotu środków, o których mowa w art. 60 pkt 6, przedawnia się z upływem 5 lat, licząc od dnia: 1) w którym decyzja, o której mowa w art. 189 ust. 3b, albo decyzja, o której mowa w art. 207 ust. 9, stała się ostateczna.

Zdaniem Sądu przepis art. 66a ww. ustawy nie ma zastosowania w sprawie, gdyż wskazany art. 66a ustawy o finansach publicznych termin przedawnienia dotyczy wykonania decyzji w przedmiocie zwrotu środków (przedawnienia zobowiązania do zwrotu środków), a nie do "przedawnienia wydania decyzji zwrotowej" – prawodawca krajowy w ustawie o finansach publicznych uregulował instytucję wykonania decyzji i termin wykonania decyzji (por. wyrok WSA w Warszawie z 11 stycznia 2022 r. V SA/Wa 4324/21). Patrząc na literalne brzmienie ww. przepisu nie można go zastosować w sprawie zbadania, czy przedmiotowe decyzje zwrotowe wydane na podstawie art. 207 ust. 9 ustawy o finansach publicznych z 2009 r. i art. 211 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych z 2005 r. zostały wydane po upływie okresu przedawnienia, gdy w ww. przepisie dzień w którym decyzja zwrotowa stała się ostateczna, stanowi początek biegu terminu przedawnienia. Dlatego też art. 66a ustawy o finansach publicznych z 2009 r. nie ma zastosowania w niniejszej sprawie.

W ocenie Sądu, rację ma Stroną skarżąca, że właściwym reżimem prawnym w zakresie przedawnienia prawa do żądania zwrotu środków unijnych są przepisy rozporządzenia Rady (WE Euratom) nr 2988/95. Zgodnie z art. 3 ust. 1 tego rozporządzenia:

"Okres przedawnienia wynosi cztery lata od czasu dopuszczenia się nieprawidłowości określonej w art. 1 ust. 1. Zasady sektorowe mogą jednak wprowadzić okres krótszy, który nie może wynosić mniej niż trzy lata.

W przypadku nieprawidłowości ciągłych lub powtarzających się okres przedawnienia biegnie od dnia, w którym nieprawidłowość ustała. W przypadku programów wieloletnich okres przedawnienia w każdym przypadku biegnie do momentu ostatecznego zakończenia programu.

Przerwanie okresu przedawnienia jest spowodowane przez każdy akt właściwego organu władzy, o którym zawiadamia się daną osobę, a który odnosi się do śledztwa lub postępowania w sprawie nieprawidłowości. Po każdym przerwaniu okres przedawnienia biegnie na nowo.

Upływ terminu przedawnienia następuje najpóźniej w dniu, w którym mija okres odpowiadający podwójnemu terminowi okresu przedawnienia, jeśli do tego czasu właściwy organ władzy nie wymierzył kary; nie dotyczy to przypadków, w których postępowanie administracyjne zostało zawieszone zgodnie z art. 6 ust. 1.".

Na gruncie tego przepisu stwierdzić należy, że termin przedawnienia winien być liczony od daty zaistnienia nieprawidłowości. W orzecznictwie wskazuje się, że początek biegu przedawnienia nie jest związany z otrzymaniem środków finansowych, ale z samym zdarzeniem zaistnienia nieprawidłowości i ich ustania (zob. wyrok NSA z 5 lutego 2020 r. I GSK 925/19).

Przepis art. 3 ust. 1 tego rozporządzenia przewiduje zaś jako zasadę czteroletni okres przedawnienia liczony od czasu dopuszczenia się nieprawidłowości określonej w art. 1 ust. 1, w przypadku nieprawidłowości ciągłych lub powtarzających się okres przedawnienia biegnie od dnia w którym nieprawidłowość ustała. Jednocześnie przepis art. 3 ust. 1 wyznacza ostateczny okres przedawnienia, stanowiąc, że "w przypadku programów wieloletnich okres przedawnienia w każdym przypadku biegnie do momentu ostatecznego zakończenia programu". Aby określić datę "ostatecznego zakończenia programu", do której biegnie okres przedawnienia należy uwzględnić dzień zakończenia danego "programu wieloletniego". Po upływie nieprzekraczalnego terminu określonego przez Komisję dla zakończenia prac i dokonania płatności z tytułu związanych z tymi pracami wydatków kwalifikowalnych, projekt taki należy uznać za ostatecznie zakończony, bez uszczerbku dla ewentualnego przedłużenia na mocy nowej decyzji Komisji w tym zakresie (zob. wyrok NSA z 9.06.2021 r. I GSK 1786/18).

W sprawie bezsprzecznie mamy do czynienia z programem wieloletnim jakim jest Program Operacyjny Innowacyjna Gospodarka realizowany w latach 2007-2013.

W wyroku C-436/15 Alytaus regiono atliekų tvarkymo centras Trybunał Sprawiedliwości wyjaśnił, że ostateczne zakończenie programu w rozumieniu art. 3 ust. 1 akapit 2 rozporządzenia nr 2988/95 nie oznacza upływu terminu przedawnienia nieprawidłowości, których dopuszczono się w toku jego realizacji. W terminie tym przedawniają się jedynie te nieprawidłowości, które popełniono cztery lata przed ostatecznym zakończeniem programu, jeżeli termin przedawnienia nie został przerwany wcześniej z powodów przewidzianych w art. 3 ust. 1 akapit 3 rozporządzenia nr 2988/95. Innymi słowy, termin przedawnienia nieprawidłowości popełnianych w toku wdrażania programów wieloletnich (art. 3 ust. 1 akapit 2 rozporządzenia nr 2988/95) pozwala na wydłużenie terminu przedawnienia, a nie na jego skrócenie (zob. wyrok NSA z 21 września 2022 r. I GSK 2864/18).

Mając na uwadze ww. przepisy oraz orzecznictwo TSUE, NSA jak i WSA stwierdzić należy, że normy prawa unijnego określają datę graniczną, do której przedawnienie zobowiązań nie może nastąpić oraz ustanawiają szczególną regulację instytucji przedawnienia. W przypadku programów wieloletnich zasadniczo do przedawnienia nie może dojść wcześniej niż z chwilą zakończenia programu (por. wyrok NSA z 16 października 2019 r. I GSK 1537/18; zob. też: wyrok NSA z 27 lutego 2020 r. I GSK 1312/19). W sprawie decyzja organu I instancji została wydana 22 maja 2018 r., a decyzja zaskarżona w dniu 30 września 2022 r. (wypłata salda końcowego nastąpiła 28 grudnia 2018 r.). W tej sytuacji istotne jest rozważenie kwestii początku i upływu terminu przedawnienia w świetle art. 3 ust. 1 rozporządzenia Rady (WE, EURATOM) nr 2988/95 w sprawie ochrony interesów finansowych Wspólnot Europejskich. W sprawie organ odwoławczy nie ustalał początku terminu przedawnienia ani kwestii jego przerwania oraz zakończenia w kontekście norm art. 3 ust. 1 rozporządzenia nr 2988/95. Zwrócić przy tym należy uwagę, że organ I instancji także nie poczynił ustaleń co do początkowej daty biegu terminu przedawnienia, jednakże wskazał na zdarzenia które jego zdaniem przerwały bieg terminu przedawnienia oraz podniósł, że w przypadku programu operacyjnego Innowacyjna Gospodarka realizowanego w latach 2007-2013 przedawnienie w ogóle nie rozpoczęło swojego biegu, ponieważ datą początkową od której można liczyć ten termin jest dzień ostatecznego zakończenia programu, który na dzień wydania decyzji przez organ I instancji nadal nie nastąpił.

Natomiast Strona skarżąca podniosła, że nieprawidłowość powtarzająca się ustała w dniu 13 grudnia 2013 r., albowiem "w tej dacie wystąpiła ostatnia z rzekomych nieprawidłowości w niniejszej sprawie", polegająca na poniesieniu wydatku przez [...] wynikającego z wystawionej przez [...] sp. z o.o. faktury nr [...] (na podstawie umów z dnia 19 grudnia 2009 r. oraz 31 grudnia 2010r.) w kwocie 7126,62 zł brutto, bez zastosowania przepisów p.z.p.". Zdaniem Spółki do przedawnienia doszło w dniu 13 grudnia 2021 r. (maksymalny ośmioletni termin przedawnienia wynikający z ww. przepisu, gdyż doszło do przerwania biegu podstawowego, czteroletniego terminu przedawnienia), a zatem wydanie decyzji zaskarżonej nastąpiło już po upływie terminu przedawnienia.

Podkreślić także należy w niniejszej sprawie, że decyzja określająca zwrot ma charakter deklaratoryjny i pogląd ten uznać należy za ugruntowany w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego (zob. np. wyrok NSA z 13 czerwca 2017 r. II GSK 3644/15, LEX nr 2338593 oraz z 3 sierpnia 2022 r. I GSK 1994/19). Wobec tego, do przerwania biegu terminu przedawnienia w rozumieniu art. 3 ust. 1 rozporządzenia nr 2988/95 nie wystarczy doręczenie decyzji organu wydanej w pierwszej instancji, lecz konieczne jest doręczenie decyzji ostatecznej.

W ocenie Sądu, kwestia przedawnienia prawa do zwrotu środków wymaga poczynienia ustaleń przez organ odwoławczy. Brak w tym zakresie może mieć istotny wpływ na wynik sprawy, albowiem gdyby twierdzenia Spółki odnośnie daty początku biegu terminu przedawnienia znalazły odzwierciedlenie w ustaleniach organu odwoławczego, to mogłoby się okazać, że prawo żądania zwrotu dofinansowania ze środków budżetu Unii Europejskiej wygasło na skutek przedawnienia. Brak ustaleń w kwestii przedawnienia stanowi powód uchylenia zaskarżonej decyzji.

Sąd nie podziela także poglądu, wedle którego podstawę rekonstrukcji normy prawnej do ustalenia okresu przedawnienia prawa żądania zwrotu dofinansowania ze środków budżetu Unii Europejskiej stanowi przepis art. 70 § 1 Ordynacji podatkowej, bowiem w świetle zasady pierwszeństwa unijnego podstawę tę stanowią przepisy Unii Europejskiej. Pomimo zatem odesłania zawartego w art. 67 ustawy o finansach publicznych z 2009 r. przepisów Ordynacji podatkowej w zakresie regulującym przedawnienie co do zasady nie stosuje się z uwagi na przepisy szczególne rozporządzenia.

Przy ponownym rozpatrzeniu sprawy organ winien uwzględnić przedstawione wyżej wywody Sądu.

Mając powyższe na uwadze, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, działając na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. uchylił zaskarżoną decyzję. O kosztach Sąd orzekł opierając się na treści art. 200 i 205 § 2 p.p.s.a. Zasądzona kwota obejmuje kwoty: 4 026 zł uiszczoną tytułem wpisu od skargi, 17 zł uiszczona tytułem opłaty skarbowej od pełnomocnictwa i 10 800 zł stanowiącą wynagrodzenie reprezentującego Stronę radcę prawnego, wedle przepisów rozporządzenia z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz.U. z 2018 r., poz. 265).