II SA/Ke 46/12 - Wyrok

Data orzeczenia	2012-02-28	
Data wpływu	2012-01-24	
Sąd	Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach	
Sędziowie	Jacek Kuza /przewodniczący sprawozdawca/	
Symbol z opisem	6339 Inne o symbolu podstawowym 633	
Hasła tematyczne	Bezrobocie	
Sygn. powiązane	I OSK 1278/12	
Skarżony organ	Wojewoda	
Treść wyniku	Oddalono skargę	
Powołane przepisy	Dz.U. 2002 nr 153 poz 1270;  art. 190, 53 par. 2, art. 151;  Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.
Dz.U. 2008 nr 69 poz 415;  art. 113 ust. 1, art. 9 ust. 5a, art. 10 ust. 1, art. 113 ust. 1; Ustawa z dnia 20 kwietnia 2004 r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy - tekst jednolity	
Sentencja
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Jacek Kuza (spr.), Sędziowie Sędzia WSA Maria Grabowska,, Sędzia WSA Mirosław Surma, Protokolant Asystent sędziego Katarzyna Dziubińska, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 8 lutego 2012 r. sprawy ze skargi Starosty Kieleckiego na zalecenia Wojewody Świętokrzyskiego z dnia 25 stycznia 2010r. znak: PS.IV.9111-13/09 w przedmiocie przeprowadzenia ponownego konkursu na stanowisko dyrektora Powiatowego Urzędu Pracy w Kielcach oddala skargę.	
Uzasadnienie
Dnia [...] Dyrektor Wydziału Polityki Społecznej Urzędu Wojewódzkiego, działając z upoważnienia Wojewody zalecił jednostce kontrolowanej – Staroście K. – "przeprowadzenie ponownego konkursu na stanowisko Dyrektora Powiatowego Urzędu Pracy w celu wybrania kandydata spełniającego wymogi określone ustawą o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy, w terminie do 31 marca 2010r."

W uzasadnieniu zalecenia wskazano, że w dniu 2 listopada 2009r. Wojewoda wystąpił do Starosty K. o przekazanie dokumentacji, dotyczącej konkursu na stanowisko Dyrektora Powiatowego Urzędu Pracy

oraz potwierdzającej posiadanie przez powołaną na to stanowisko M. S., kwalifikacji określonych w art. 9 ust. 5 ustawy z dnia 20 kwietnia 2004r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy (Dz. U. z 2008r. Nr 69, poz. 415 ze zm.) - dalej zwanej ustawą o promocji zatrudnienia.

Po przeprowadzeniu czynności kontrolnych Wojewoda w piśmie z dnia [...] znak: [...] przekazał Staroście K., zalecenie przeprowadzenia opisanego na wstępie konkursu. Zdaniem Wojewody został naruszony art. 9 ust. 5 w zw. z art. 6 ust. 2 ustawy o promocji zatrudnienia, gdyż zarówno literalna, jak i celowościowa wykładnia tych przepisów wskazuje, że dyrektorem urzędu pracy może zostać osoba, która m.in. posiada co najmniej 3-letni staż pracy w publicznych służbach zatrudnienia, które tworzą organy zatrudnienia wraz z powiatowymi i wojewódzkimi urzędami pracy, urzędem obsługującym ministra właściwego do spraw pracy oraz urzędami wojewódzkimi, realizującymi zadania określone ustawą. Wymóg ten jest zawężeniem kręgu osób mogących sprawować tę funkcję do kandydatów mających – w ramach dotychczasowej kariery zawodowej - doświadczenie w zakresie polityki rynku pracy. Autor zaleceń stanął na stanowisku, że pracownikami publicznych służb zatrudnienia są ci pracownicy urzędów wojewódzkich, którzy realizują zadania określone w art. 10 ustawy o promocji zatrudnienia. Dalej powołał stanowisko Ministra Pracy i Polityki Społecznej, że "intencją ustawodawcy było, aby niezbędny staż pracy dokumentował zasób doświadczeń w zakresie problemów rynku pracy nabytych w trakcie zadań na stanowisku merytorycznym" i stwierdził, że stanowisko inspektora w Wydziale Budżetowo-Gospodarczym Urzędu Wojewódzkiego nie było stanowiskiem merytorycznym, realizującym zadania z zakresu zatrudnienia i bezrobocia, w związku z czym praca M. S. w Urzędzie Wojewódzkim w okresie od 25 marca 1983r. do 31 grudnia 1987r. nie może być uznana za staż w publicznych służbach zatrudnienia. Tym samym nie spełnia ona ustawowych warunków wymaganych na stanowisku dyrektora urzędu pracy.

Starosta K. pismem z dnia 11 lutego 2010r. zgłosił zastrzeżenia do ww. zalecenia. Wojewoda pismem z dnia 1 marca 2010r. poinformował, że zastrzeżenia nie zostały uwzględnione. Z kolei Starosta K. wezwał w dniu 18 marca 2010r. Wojewodę do usunięcia naruszenia prawa poprzez uwzględnienie zastrzeżeń, a wobec podtrzymania przez Wojewodę zalecenia z dnia 25 stycznia 2010r, wniósł na nie skargę do wojewódzkiego sądu administracyjnego, domagając się uchylenia tego aktu lub stwierdzenia jego nieważności.

W skardze wskazano, że zaskarżone zalecenie stanowi akt z zakresu administracji publicznej, dotyczący uprawnień i obowiązków Starosty K., wynikających z przepisów prawa, o których mowa w art. 3 § 2 pkt 4 ustawy prawo

o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Zalecenie zawiera jednostronne

i władcze polecenie określonego zachowania się w określonym terminie. Niewykonanie zalecenia jest zagrożone sankcją administracyjną kary pieniężnej, o której mowa w art. 115 ust. 1 ustawy o promocji zatrudnienia. Sankcja ta powoduje, że Starosta K. posiada osobisty interes prawny w poddaniu zalecenia kontroli sądowo-administracyjnej. Ponadto zalecenie winno być kwalifikowane jako akt nadzoru nad działalnością Powiatu K., o którym mowa w art. 3 § 2 pkt 7 prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.

Skarżący zarzucił, że sformułowanie i przekazanie zaleceń przez Dyrektora Wydziału Polityki Społecznej narusza kompetencje Wojewody , jako organu uprawnionego do przekazania zaleceń.

Wobec tego, że uregulowania szczególne zawarte w art. 10 ust. 1 ustawy o promocji zatrudnienia, dotyczące nadzoru wojewody nad wykonywaniem zadań przez starostę określają, jakie sprawy podlegają nadzorowi, ale nie wskazują kryterium na podstawie, którego jest on sprawowany, to do aktu nadzoru winny mieć zastosowanie przepisy ogólne, zawarte w ustawie o samorządzie powiatowym.

Wnoszący skargę podał, że z literalnej wykładni art. 9 ust. 5 ustawy o promocji zatrudnienia wynika, że warunek stażu spełnia ten kandydat na stanowisko dyrektora PUP, który pracował 3 lata u jednego z pracodawców wskazanych w art. 6 ust. 2. Wbrew twierdzeniom zawartym w zaleceniu, z pisma Ministra Pracy i Polityki Społecznej z dnia 7 stycznia 2010r. nie wynika, aby organ ten uznał brak spełnienia warunku formalnego stażu w przypadku kandydata, który pozostawał w zatrudnieniu w Urzędzie Wojewódzkim. Z pisma tego wynika, że nadrzędnym celem konkursu jest wyłonienie osoby, która dysponuje zasobem wiedzy i doświadczenia z pracy, które będą stanowić podstawę gwarancji profesjonalnego zarządzania powiatowym urzędem pracy. Wojewoda winien w sposób, który nie budzi wątpliwości wykazać prawo do działania nadzorczego oraz wskazać przepis prawa, który został naruszony. Punktem odniesienia dla organu nadzoru nie mogą być "interpretacje" czy "intencje", lecz konkretny przepis ustawy, którego naruszenia dopuścił się nadzorowany. Ponadto organ ten obowiązany jest wykazać, że skutkiem tego naruszenia jest zarządzanie powiatowym urzędem pracy przez osobę niedającą gwarancji należytej realizacji zadań.

W ocenie skarżącego nadzór wojewody ma służyć właściwej realizacji zadań wykonywanych przez starostę. Zalecenia nie podają, jaki ważny interes prawny lub faktyczny uzasadnia wydanie zalecenia w sprawie przeprowadzenia ponownie konkursu na Dyrektora Powiatowego Urzędu Pracy . Z kilkumiesięcznego okresu pracy obecnego Dyrektora wynika, że wykonuje on zadania w sposób właściwy. Przy podejmowaniu czynności nadzorczych przez administrację rządową względem samorządu winna być zachowana proporcja między zakresem interwencji a znaczeniem interesu, który ma podlegać ochronie. Wobec braku zastrzeżeń do pracy obecnego Dyrektora PUP podjęte czynności nadzorcze naruszają te proporcje.

Zdaniem skarżącego Wojewoda pominął, że ogłoszenie konkursu w celu wyłonienia kandydata na Dyrektora PUP jest prawnie niedopuszczalne, dopóki stanowisko to jest obsadzone przez zatrudnionego pracownika. W przypadku M. S. stosunek pracy został nawiązany na podstawie umowy o pracę. Nie można ogłaszać konkursu i dokonywać czynności powierzenia funkcji publicznej bez faktycznej i prawnej możliwości nawiązania z osobą, która ten konkurs wygrywa stosunku pracy. Tylko odwołanie dotychczasowego dyrektora i rozwiązanie z nim stosunku pracy uzasadniałoby ogłoszenie nowego konkursu. Rozwiązanie stosunku pracy zawartego na podstawie umowy o pracę wymaga zachowania trybu przewidzianego prawem pracy, podania przyczyny i wykazania, że jest ona prawdziwa. Wojewoda nie sformułował zalecenia związanego z odwołaniem Dyrektora PUP i rozwiązaniem z nim stosunku pracy. W obecnym stanie prawnym i faktycznym starosta, jako reprezentujący pracodawcę, nie ma ku temu samoistnych przesłanek.

Autor skargi podniósł, że zalecenie z dnia [...] nie wskazuje, jakie okoliczności spowodowały, że za właściwą formę czynności nadzorczych uznano zalecenie, a nie pouczenie, uwagi lub wnioski, przewidziane także w art. 113 ust. 1 ustawy o promocji.

W odpowiedzi na skargę Wojewoda wniósł o jej odrzucenie z powodu niedopuszczalności, względnie oddalenie skargi jako bezzasadnej. W uzasadnieniu podał, że adresatowi zalecenia pokontrolnego nie przysługuje prawo do jego zaskarżenia do sądu administracyjnego. Zalecenie nie nakłada na kontrolowanego żadnych obowiązków, które mogłyby zmienić jego sytuację prawną, a jedynie ma doprowadzić do wyeliminowania stwierdzonych uchybień. Nie tworzy także nowej sytuacji prawnej kontrolowanego, a ma doprowadzić do wyeliminowania naruszeń prawa. Kontroli sądowej podlega decyzja o wymierzeniu kary pieniężnej za niezrealizowanie zaleceń wojewody. Rozstrzyganie przez sąd administracyjny w przedmiocie zalecenia pokontrolnego na wcześniejszym etapie postępowania nadzorczego stanowiłoby naruszenie kompetencji wojewody jako organu, na którym spoczywa obowiązek wystosowania zaleceń, mających na celu usunięcie naruszeń przepisów ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy oraz wydanych na jej podstawie aktów wykonawczych.

Odnosząc się do kolejnego zarzutu skargi Wojewoda podniósł, że art. 76 i 77 ustawy o samorządzie powiatowym są przepisami ogólnymi w stosunku do ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy w kwestiach dotyczących sposobu przeprowadzenia nadzoru przez wojewodę. Zgodnie z art. 76 ust. 2 ustawy o samorządzie powiatowym organy nadzoru mogą wkraczać w działalność powiatu tylko w przypadkach określonych ustawami, tj. m.in. w przedmiotowej sprawie ustawą o promocji oraz ustawą o wojewodzie i administracji rządowej w województwie.

W kwestii zarzutu dotyczącego braku wskazania przepisu prawa, który został naruszony oraz zarzutu, że punktem odniesienia dla organu nadzoru nie mogą być interpretacje, Wojewoda zaznaczył, że w zaleceniach precyzyjnie zostały określone przepisy prawa, które zostały naruszone, tj. art. 9 ust. 5 w zw. z art. 6 ust. 2 ustawy o promocji zatrudnienia.

Organ podkreślił, że powołanie dyrektora PUP było konsekwencją dopuszczenia do udziału w konkursie przez komisję kandydata niespełniającego warunków formalnych, a zatem nastąpiło ono z naruszeniem prawa. Komisja konkursowa poświadczyła, że kandydatka spełnia wymogi w zakresie wymaganego stażu pracy w publicznych służbach zatrudnienia lub instytucjach rynku pracy, co w konsekwencji doprowadziło do zawarcia umowy o pracę. Natomiast postępowanie nadzorcze wykazało w tym zakresie naruszenie przepisów ustawy o promocji. Powołanie na dyrektora PUP osoby nieposiadającej wymaganych przepisami prawa kwalifikacji prowadzi do naruszenia tego prawa, które winno być usunięte. Nie ma znaczenia fakt, iż w opinii starosty powołana na to stanowiska osoba wypełnia swoje obowiązki w sposób właściwy.

W ocenie Wojewody, zapewnił on Staroście K. prawo do podejmowania czynności w postępowaniu mającym na celu ustalenie stanu faktycznego i prawnego, w szczególności poprzez umożliwienie wypowiedzenia się co do zebranych dowodów.

W związku z zarzutem, że Wojewoda pominął, iż ogłoszenie konkursu w celu wyłonienia kandydata na dyrektora PUP jest prawnie niedopuszczalne dopóki stanowisko to jest obsadzone przez zatrudnionego pracownika, oraz że nie sformułował zalecenia związanego z odwołaniem dyrektora PUP i rozwiązaniem z nim stosunku pracy – Wojewoda stwierdził, że sposób realizacji zalecenia zależy od Starosty K..

Postanowieniem z dnia [...], sygn. akt II SA/Ke 240/10 Wojewódzki Sąd Administracyjny odrzucił skargę Starosty K. na zalecenia Wojewody z dnia [...] nr [...] dotyczące przeprowadzenia ponownego konkursu na stanowisko dyrektora Powiatowego Urzędu Pracy .

Skargę kasacyjną od powyższego postanowienia wniósł Starosta K., domagając się jego uchylenia w całości. Zaskarżonemu orzeczeniu zarzucił:

1) naruszenie prawa materialnego, tj. art. 9 ust. 5, art. 10 ust. 1 pkt 2, art. 111, art. 113, art. 114 ust. 2, art. 115 ustawy o promocji zatrudnienia, art. 2 ust. 3, art. 8 ust. 2, art. 34 ust. 1, art. 76 ust. 1 ustawy o samorządzie powiatowym, art. 45 ust. 1, art. 171 ust. 1 i 2 Konstytucji RP, a także art. 3 § 2 pkt 4 i 7 ustawy prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi poprzez błędną wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie;

2) naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, tj.: a) art. 58 § 1 pkt 1 i 6, art. 3 § 2 pkt 4 i 7, art. 111 § 1, art. 141 § 4, art. 146 § 1, art. 148 oraz art. 149 prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.

Postanowieniem z dnia 28 stycznia 2011r. Naczelny Sąd Administracyjny uchylił zaskarżone postanowienie i przekazał sprawę Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu do ponownego rozpoznania.

W uzasadnieniu NSA powołał treść art. 1 k.p.c. i wskazał, że na jego tle rozróżnić należy sprawy cywilne w znaczeniu materialnoprawnym, to jest wynikające ze stosunków z zakresu prawa cywilnego, rodzinnego i opiekuńczego oraz prawa pracy, które pozostają nimi niezależnie od tego, jaki organ jest właściwy do ich rozpoznania oraz sprawy cywilne w znaczeniu formalnym, wynikające z innych stosunków prawnych, które nie będąc sprawami cywilnymi ze swej istoty, uzyskują taki charakter na skutek poddania ich rozpoznaniu przez sądy powszechne na podstawie przepisów Kodeksu postępowania cywilnego. Oznacza to, że nie każda sprawa dotycząca działalności administracji publicznej w rozumieniu art. 3 z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.) dalej p.p.s.a. może być rozpoznana przez sąd administracyjny.

W rozpoznawanej sprawie Sąd I instancji naruszył art. 58 § 1 pkt 1 p.p.s.a. oraz art. 141 § 4 p.p.s.a., albowiem w swych rozważaniach nie odniósł się do charakteru zalecenia Wojewody z dnia [...] w przedmiocie przeprowadzenia ponownego konkursu na stanowisko dyrektora Powiatowego Urzędu Pracy. W uzasadnieniu swego rozstrzygnięcia WSA nie dokonał analizy czy przedmiotowa sprawa jest sprawą administracyjną czy też cywilną. Dokonanie powyższego ustalenia ma zasadnicze znaczenie dla oceny dopuszczalności skargi Starosty K..

Dalej NSA stwierdził, że Sąd I instancji rozważania dotyczące charakteru prawnego aktu będącego przedmiotem skargi ograniczył do odpowiedzi na pytanie, czy akt ten stanowi akt nadzoru, bądź jest innym aktem lub czynnością z zakresu administracji publicznej, dotyczącym przyznania, stwierdzenia albo uznania uprawnienia albo obowiązków wynikających z przepisów prawa - w rozumieniu art. 3 § 2 pkt 1 – 4 lub 7 p.p.s.a. przyjmując, iż zalecenie Wojewody nie mieści się w kategorii rozstrzygnięć nadzorczych, ani nie może zostać uznane za akt nadzoru nad jednostką samorządu terytorialnego, na który przysługuje skarga do sądu administracyjnego. Sąd ten pominął jednak w swoich rozważaniach treść art. 9 ust. 5a ustawy o promocji, zgodnie z którym dyrektora powiatowego urzędu pracy, wyłonionego w drodze konkursu spośród osób spełniających warunki określone w ust. 5 powołują i odwołują w porozumieniu właściwi starostowie i prezydenci miast na prawach powiatu. Organ właściwy do dokonywania czynności z zakresu prawa pracy ustalają w porozumieniu właściwi starostowie i prezydenci miast na prawach powiatu. Skoro zatem powołany przepis odwołuje się do przepisów kodeksu pracy to rzeczą Sądu było rozważenie czy czynności te nie odbywają się w ramach stosunku pracy.

Sąd wyższej instancji powołał uchwałę Trybunału Konstytucyjnego z dnia 27 września 1994 r., sygn. W 10/93, w której stwierdzono, że jeżeli akt woli organu gminy otrzymał formę prawną aktu władczego (...) to niezależnie od charakteru kształtowanych nim stosunków prawnych oraz ewentualnych skutków - także w dziedzinach regulowanych prawem cywilnym - podlega procedurze nadzoru zwanego administracyjnym. Jeżeli natomiast został podjęty w formie właściwej czynnościom z zakresu prawa cywilnego, np. umowy zawartej z równorzędnym z definicji podmiotem obrotu prawnego, procedurze nadzorczej z rozdziału 10 ustawy o samorządzie terytorialnym nie podlega.

Niemniej jednak w odniesieniu do czynności z zakresu prawa pracy należy rozpatrzyć czy działając jako pracodawca samorządowy starosta nie jest jedynie podmiotem zatrudniającym pracownika. Uprawnienia starosty w stosunku do pracownika samorządowego wynikają bowiem z faktu nawiązania stosunku pracy, a nie z faktu, że starosta jest organem władzy publicznej.

W konkluzji NSA wskazał, aby przy ponownym rozpoznaniu skargi Wojewódzki Sąd Administracyjny dokonał analizy, czy powołanie, o którym mowa w art. 9 ust. 5a ustawy o promocji zatrudnienia, jest powołaniem w rozumieniu art. 68 § 1 Kodeksu pracy, a tym samym czy istniejący spór na tym tle jest sprawą z zakresu prawa pracy (art. 476 § 1 k.p.c.) czyli sprawą cywilną w rozumieniu art. 1 k.p.c., do której rozpoznawania na podstawie art. 2 k.p.c. jest właściwy wyłącznie sąd powszechny. W takim bowiem przypadku postępowanie będzie toczyło się według przepisów Kodeksu postępowania cywilnego o postępowaniu odrębnym w sprawach z zakresu prawa pracy i ubezpieczeń społecznych.

Wyrokiem z dnia 27 kwietnia 2011 r. WSA uwzględniając skargę uchylił zaskarżony akt.

W uzasadnieniu takiego rozstrzygnięcia Sąd I instancji w pierwszym rzędzie wyjaśnił, że powołanie, o którym mowa w art. 9 ust. 5a ustawy o promocji zatrudnienia, nie jest powołaniem w rozumieniu art. 68 kp, a tylko wówczas - stosownie do wiążącej wykładni NSA - spór na tym tle należałoby zakwalifikować jako sprawę z zakresu prawa pracy. WSA powołał się na wyrok Sądu Najwyższego z dnia 4 listopada 2008r. sygn. II PK 78/08 (OSNP 2010/7-8/89), według którego wskazanie w art. 9 ust. 5a ustawy o promocji zatrudnienia na osobę wyłonioną w drodze konkursu wynika z tego, że zgodnie z art. 3a ustawy o pracownikach samorządowych nabór na wolne stanowiska urzędnicze, w tym stanowiska kierownicze, osób zatrudnionych na podstawie mianowania lub umowy o pracę jest otwarty i konkurencyjny, co oznacza, że musi być poprzedzony konkursem, o którym mowa w art. 3a-3d ustawy. Wojewódzki Sąd Administracyjny zauważył przy tym, że w powołanym orzeczeniu Sąd Najwyższy odwoływał się do obowiązującej wcześniej ustawy z dnia 22 marca 1990r. o pracownikach samorządowych ( tekst jedn. Dz. U. Nr 142 z 2001r. poz. 1593), zaś poczynając od dnia 1 stycznia 2009r. obowiązuje ustawa z dnia 21 listopada 2008r. o pracownikach samorządowych ( Dz. U. Nr 223 poz. 1458 ze zm.). WSA uznał jednak, że w świetle nowej regulacji stanowisko wyrażone przez Sąd Najwyższy zachowało aktualność.

Sąd I instancji uznał również, że ponieważ Wojewodę ze skarżącym nie wiąże stosunek pracy (starosta bowiem stosownie do art. 4 ust. 1 pkt b i art. 9 ust. 1 ustawy z dnia 21 listopada 2008r. o pracownikach samorządowych jest pracownikiem zatrudnionym w starostwie powiatowym, które to starostwo jest jego pracodawcą i w imieniu którego czynności z zakresu prawa pracy wykonują osoby wymienione w ust. 2 art. 9 tej samej ustawy), to niewątpliwie zalecenia wydanego przez wojewodę nie można uznać za obowiązek nałożony przez pracodawcę, który starosta mógłby kwestionować przez sądem powszechnym, ani też za sprawę wynikającą z podległości służbowej między przełożonym i podwładnym ( art. 5 ust. 1 p.p.s.a.). W ocenie Sądu brak jest także podstaw do przyjęcia, że strony tego postępowania pozostają w stosunku nadrzędności i podległości organizacyjnej, o jakiej mowa w art. 5 pkt 1 p.p.s.a.

Analizując charakter zaskarżonego aktu Sąd uznał, że zaskarżone zalecenie stanowi akt nadzoru, o jakim mowa w art. 3 § 2 pkt 7 p.p.s.a., w szerokim rozumieniu tego pojęcia.

Dokonując merytorycznej oceny prawidłowości zaskarżonego aktu, WSA uznał, że został on wydany przez osobę nieuprawnioną, przez co zachodzi podstawa do wyeliminowania go z obrotu, poprzez jego uchylenie, o czym Wojewódzki Sąd Administracyjny orzekł na podstawie art. 148 p.p.s.a.

Sąd stwierdził bowiem, że zalecenie zostało podpisane przez Dyrektora Wydziału Polityki Społecznej Renatę Murawską działającą z upoważnienia Wojewody, podczas gdy z dołączonego do akt sądowych dokumentu pełnomocnictwa z dnia 1 lipca 2009r. wynika, że Wojewoda upoważnił Renatę Murawską na podstawie art. 19 ustawy z dnia 23 stycznia 2009r.o wojewodzie i administracji rządowej w województwie ( Dz. U. Nr 31 poz. 206) do załatwienia w jego imieniu spraw należących do kompetencji Wydziału Polityki Społecznej i zakres upoważnienia obejmuje wydawanie decyzji administracyjnych w tych sprawach. Jak wynika więc z tego pełnomocnictwa Renata Murawska jest jedynie upoważniona do wydawania decyzji w sprawach należących do kompetencji Wydziału, którego jest dyrektorem. Zakres umocowania do podejmowania czynności z upoważnienia wojewody został w nim bowiem określony w sposób pochodny od upoważnienia wynikającego z regulaminu urzędu wojewódzkiego. Ten zaś regulamin po pierwsze nie upoważnia Wydziału Polityki Społecznej do wydawania zaleceń, a poza tym wojewoda zdaniem sądu nie mógłby generalnie scedować na wydział urzędu wojewódzkiego wszystkich czynności nadzorczych nad jednostkami samorządu terytorialnego, łącznie z wydawaniem rozstrzygnięć nadzorczych i innych aktów nadzoru, takich jak zalecenia. Stosownie do art. 19 ustawy o wojewodzie i administracji rządowej w województwie wojewoda mógłby ewentualnie na podstawie tego przepisu upoważnić do wydawania w jego imieniu i na jego odpowiedzialność zaleceń, o jakich mowa w art. 113 ustawy o promocji zatrudnienia, ale tylko konkretnemu pracownikowi (pracownikom), nie zaś wydziałowi.

Ponieważ skarga została uwzględniona z przyczyn formalnych, za przedwczesne Sąd uznał odnoszenie się do merytorycznych zarzutów skargi. Zauważył jednak, że przy ewentualnym kolejnym badaniu przez organ nadzoru prawidłowości powołania przez starostę na stanowisko dyrektora PUP M. S. organ winien wyjaśnić, jakimi sprawami zajmowała się ona w czasie, gdy była zatrudniona w Wydziale Budżetowo – Gospodarczym Urzędu Wojewódzkiego w okresie 25.03.1983r. do 31.12.1987r. Zawarte bowiem w zaskarżonym akcie stwierdzenie, że praca w tym wydziale nie może być uznana za staż w publicznych służbach zatrudnienia, bez jednoczesnego wyjaśnienia i wskazania, jakimi sprawami wydział ten się zajmował, nie pozwala na dokonanie oceny prawidłowości tego stwierdzenia.

Na skutek skargi kasacyjnej Wojewody , Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z dnia 29 listopada 2011 r. uchylił wyrok WSA z dnia 27 kwietnia 2011 r. i przekazał mu sprawę do ponownego rozpoznania.

W uzasadnieniu tego wyroku NSA stwierdził, że z Regulaminu Urzędu Wojewódzkiego z dnia 27 lipca 2009r. - Rozdział X § 102 pkt 30 lit. b i d wynika, że do zakresu działania Wydziału Polityki Społecznej należy w szczególności sprawowanie nadzoru nad realizacją zadań wykonywanych przez marszałka województwa lub starostę, wojewódzkie lub powiatowe urzędy pracy oraz inne podmioty, zwane dalej "jednostkami kontrolowanymi" w tym m.in. w zakresie spełniania wymogów kwalifikacyjnych określonych dla pracowników urzędu pracy oraz kontroli realizacji innych zadań, wynikających z ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy, wykonywanych przez samorząd terytorialny i inne podmioty. Jako podstawę prawną w/w zadań wskazano art. 10 oraz 111-115 ustawy o promocji zatrudnienia. Wobec tego nie ulega w ocenie NSA wątpliwości, iż sprawy wynikające z art. 113 ustawy o wojewodzie i administracji rządowej w województwie należą do właściwości Wydziału Polityki Społecznej, której Dyrektorem jest Renata Murawska i która na mocy pisemnego upoważnienia została upoważnienia do ich załatwienia. Wprawdzie regulamin nie wskazuje, iż sprawy Wydziału obejmują wydawanie zaleceń na podstawie art. 113 ustawy o promocji zatrudnienia, to jednakże biorąc pod uwagę art. 10 oraz rozdział X regulaminu, który wskazuje, iż do podstawowego zakresu działania Wydziału Polityki Społecznej należy w szczególności sprawowanie nadzoru nad realizacją zadań wykonywanych przez marszałka województwa lub starostę, wojewódzkie lub powiatowe urzędy pracy oraz inne podmioty, zwane dalej "jednostkami kontrolowanymi", w szczególności w zakresie spełniania wymogów kwalifikacyjnych określonych do pracowników urzędu pracy. (§ 102 pkt 30 lit b), uznać trzeba, że pod pojęciem "sprawowania nadzoru" należy rozumieć również wydawanie aktów z tym nadzorem związanych. W ocenie NSA wskazanie w upoważnieniu, iż obejmuje ono również prawo wydawania decyzji należy odczytywać jako upoważnienie do wydawania aktów kończących postępowanie, a także wydawanie innych aktów w toku postępowania. Fakt wydawania na skutek czynności podjętych w niniejszej sprawie zaleceń, a nie decyzji nie oznacza, że - w razie braku wyraźnego upoważnienia do wydawania zaleceń podczas gdy zawiera ono upoważnienie do wydawania decyzji - takie zalecenie zostało wydane bez upoważnienia.

W konkluzji Sąd II instancji uznał, że przedmiotowe zalecenie Wojewody zostało wydane przez osobę upoważnioną. Tę właśnie okoliczność polecił uwzględnić przy ponownym rozpatrzeniu sprawy.

Rozpoznają sprawę ponownie Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 190 p.p.s.a. sąd, któremu sprawa została przekazana, związany jest wykładnią prawa dokonaną w tej sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny. Ponieważ Naczelny Sąd Administracyjny dwukrotnie rozpoznawał skargi kasacyjne od orzeczeń zapadłych w niniejszej sprawie dokonując wykładni istotnych dla rozstrzygnięcia przepisów, rozpoznając ponownie sprawę WSA przede wszystkim uwzględnił wykładnię, która przesądziła dwa sporne w sprawie zagadnienia.

Pierwsze z nich dotyczyło dopuszczalności zaskarżenia do sądu administracyjnego zalecenia, o jakim mowa w art. 113 ust. 1 ustawy o promocji zatrudnienia. Oceniając tę kwestię NSA w postanowieniu z dnia 28 stycznia 2011 r. wyraził jedynie wątpliwość, czy powołanie z art. 9 ust. 5a ustawy o promocji zatrudnienia jest powołaniem w rozumieniu art. 68 § 1 k.p., czego konsekwencją mogłoby być uznanie sporu na tle powołania M. S. na stanowisko dyrektora PUP za sprawę cywilną podlegającą kognicji sądu pracy. Rozstrzygając tę wątpliwość WSA w wyroku z dnia 27 kwietnia 2011 r. przyjął, że powołanie o jakim mowa w art. 9 ust. 5a ustawy o promocji zatrudnienia, nie jest powołaniem z art. 68 § 1 k.p. stanowiącym – obok umowy o pracę, wyboru, mianowania i spółdzielczej umowy o pracę - jedną z podstaw nawiązania stosunku pracy, gdyż art. 9 ust. 5a ustawy o promocji zatrudnienia określa jedynie tryb postępowania poprzedzający nawiązanie stosunku pracy z dyrektorem PUP na podstawie umowy o pracę, który to tryb ma na celu zachowanie wymogu otwartości i konkurencyjności naboru na to stanowisko. Ponadto skoro Wojewody nie wiąże ze Starostą stosunek pracy, to przedmiotowy spór pomiędzy nimi nie dotyczy ani obowiązku nałożonego przez pracodawcę na pracownika, co można by kwestionować przed sądem pracy, a nie przed sądem administracyjnym, ani też podległości służbowej, czy organizacyjnej, przy których z mocy art. 5 ust. 1 pkt 1 i 2 p.p.s.a. wyłączona jest droga sądowa przed sądem administracyjnym. Oceniając charakter przedmiotowego zalecenia WSA uznał, że stanowi ono akt nadzoru z art. 3 § 2 pkt. 7 p.p.s.a. szeroko rozumiany, gdyż dotyczący również Starosty, który choć nie jest organem jednostki samorządu terytorialnego (których to organów dotyczy nadzór kontrolowany przez sądy administracyjne z mocy art. 3 § 2 pkt. 7 p.p.s.a.), to jednak z mocy art. 5 § 2 pkt. 6 kpa jest traktowany jako organ jednostki samorządu terytorialnego.

Przedstawiona wykładnia zyskała w ocenie Sądu rozpoznającego ponownie sprawę walor wykładni wiążącej w niniejszej sprawie z mocy art. 190 p.p.s.a., na skutek rozpoznania skargi kasacyjnej od wyroku WSA z dnia 27 kwietnia 2011 r. przez Naczelny Sąd Administracyjny. Choć bowiem Sąd ten w wyroku z dnia 29 listopada 2011 r. nie zajął się wprost kwestią dopuszczalności drogi sądowej przed sądem administracyjnym, to jednak dokonując z urzędu, stosownie do treści art. 183 § 2 p.p.s.a. badania istnienia w sprawie którejkolwiek z przesłanek nieważności postępowania przed sądem I instancji, nie stwierdził takich naruszeń w rozpoznawanej sprawie. Oznacza to, że nie stwierdził również istnienia przesłanki nieważności określonej w art. 183 § 2 pkt 1 p.p.s.a., czyli niedopuszczalności drogi sądowej przed WSA, uznając tym samym, że jest ona dopuszczalna. Wniosek taki w powiązaniu z poglądem wyrażonym w postanowieniu NSA z dnia 28 stycznia 2011 r., iż charakter powołania na stanowisko dyrektora PUP przesądza o dopuszczalności drogi sądowej przed sądem administracyjnym w sprawie kontroli zalecenia z art. 113 ust. 1 ustawy o promocji zatrudnienia dotyczącego przeprowadzenia ponownego konkursu na to stanowisko oznacza, że skarga do sądu administracyjnego na to zalecenie jest dopuszczalna. Należy również zauważyć, że choć WSA w wyroku z dnia 27 kwietnia 2011 r. oparł swój wywód co do charakteru zatrudnienia dyrektora PUP na przepisach ustawy z dnia 22 marca 1990 r. o pracownikach samorządowych (Dz. U. z 2001 r. Nr 142, poz. 1593, ze zm.), to jednak odniósł się również do zmienionego stanu prawnego wskutek wejścia z dniem 1 stycznia 2009 r. w życie ustawy z dnia 21 listopada 2008 r. o pracownikach samorządowych (Dz. U. Nr 223/2008 poz. 1458 ze zm.). Nie stwierdzając nieważności postępowania zakończonego wyrokiem WSA z dnia 27 kwietnia 2011 r. z powodu niedopuszczalności drogi sądowej przed sądem administracyjnym, NSA zaakceptował więc również i ten pogląd WSA .

Drugim spornym w sprawie zagadnieniem, które zostało wiążąco rozstrzygnięte przez NSA, była kwestia wydania zaskarżonego zalecenia przez upoważnioną osobę. W związku z taką właśnie wykładnią prawa dokonaną w wyroku NSA z dnia 29 listopada 2011 r., zarzut skargi dotyczący naruszenia kompetencji Wojewody poprzez sformułowanie i przekazanie przedmiotowego zalecenia przez Dyrektora Wydziału Polityki Społecznej, nie mógł zostać uwzględniony.

Badając wymogi formalne skargi Sąd uznał, że została w sprawie spełniona przesłanka zaskarżenia aktu do sądu administracyjnego określona w art. 52 p.p.s.a. Skarżący Starosta K. wezwał bowiem Wojewodę do usunięcia naruszenia prawa pismem z dnia 16 marca 2010 r., a następnie, po otrzymaniu w dniu 24 marca 2010 r. pisma Wojewody z dnia 22 marca 2010 r. zawierającego odmowną odpowiedź na wezwanie do usunięcia naruszenia prawa, w dniu 2 kwietnia 2010 r., a więc z zachowaniem trzydziestodniowego terminu, o jakim mowa w art. 53 § 2 p.p.s.a., wniósł skargę do WSA za pośrednictwem Wojewody .

Przechodząc do merytorycznej oceny skargi oraz odnosząc się do pozostałych zarzutów skargi należy stwierdzić co następuje.

Ma rację skarżący o ile twierdzi, że nadzór Wojewody nad realizacją zadań Starosty w zakresie określonym w art. 10 ust. 1 ustawy o promocji zatrudnienia jest sprawowany według kryterium legalności, co oznacza, że konieczne jest wskazanie przepisu prawa, który został naruszony, a wywód organu musi być przejrzysty. Nie można jednak zgodzić się z autorem skargi, jakoby wymogi te nie zostały spełnione. W zaskarżonym zaleceniu wskazany został przepis art. 9 ust. 5 ustawy o promocji zatrudnienia jako naruszony przy przeprowadzaniu konkursu na stanowisko dyrektora PUP, w wyniku którego wyłoniona na to stanowisko została M. S.. Przedstawiona została też motywacja nadzorczej interwencji Wojewody, która w ocenie sądu jest jasna i zrozumiała. Z zestawienia powołanych w zaleceniu przepisów art. 9 ust. 5 i 10 ust. 1 pkt 2 ustawy o promocji zatrudnienia wynika, że wojewoda w ramach sprawowania nadzoru nad realizacją zadań wykonywanych przez starostę, ma obowiązek sprawdzać między innymi spełnianie wymogów kwalifikacyjnych określonych dla dyrektorów urzędów pracy i w razie stwierdzenia nieprawidłowości podejmować przewidziane prawem działania naprawcze. Ponieważ jednym z tych wymogów kwalifikacyjnych określonych w art. 9 ust. 5 ustawy o promocji zatrudnienia, jest legitymowanie się przez kandydata na stanowisku dyrektora PUP co najmniej 3-letnim stażem pracy w publicznych służbach zatrudnienia lub co najmniej 5-letnim stażem pracy w innych instytucjach rynku pracy, a Wojewoda takiego stażu pracy u wyłonionej w drodze konkursu i powołanej na stanowisko dyrektora PUP M. S. nie stwierdził, zasadne w ramach sprawowania nadzoru, o jakim mowa w art. 10 ust. 1 tej ustawy, było podjęcie przez Wojewodę działania, o jakim mowa w art. 113 ust. 1 tej ustawy. Przepis ten bowiem pozwala na zastosowanie wymienionych w nim środków nadzorczych (w tym również będącego przedmiotem skargi zalecenia), w wyniku przeprowadzonych czynności, o których mowa w art. 111 w/w ustawy. Ten przepis natomiast określa czynności, przy pomocy których wojewoda sprawuje nadzór, o którym mowa w art. 10 ust. 1, a więc również dotyczący spełniania wymogów kwalifikacyjnych określonych dla dyrektorów urzędów pracy.

Wbrew kolejnym zarzutom skargi nie może być też w ocenie Sądu wątpliwości co do tego, że M. S. nie spełniała w dacie kwestionowanego konkursu wymogu stażu pracy wskazanego w art. 9 ust. 5 ustawy o promocji zatrudnienia.

W skardze nie został powtórzony sformułowany wcześniej w opinii prawnej radcy prawnego skarżącego wadliwy pogląd, że wszyscy pracownicy Urzędu Wojewódzkiego legitymują się wskazanym stażem pracy, skoro urząd ten zajmował się sprawami zatrudnienia. Na rozprawie w dniu 8 lutego 2012 r. został natomiast w trybie art. 106 § 3 p.p.s.a. przeprowadzony dowód ze złożonych przez pełnomocnika organu dokumentów celem stwierdzenia, czy ustalenia Wojewody co do braku po stronie M. S. omawianego wymogu kwalifikacyjnego były wiarygodne. Złożone dokumenty, które nie zostały zakwestionowane przez stronę skarżącą, tj. pisma z 5 kwietnia 1983 r., z 10 września 1984 r. i z 18 kwietnia 1987 r. ustalające zakres czynności M. S. w czasie jej zatrudnienia w Urzędzie Wojewódzkim w okresie od 25 marca 1983 r. do 31 grudnia 1987 r., nie pozostawiają wątpliwości, że z zagadnieniami związanymi z realizacją zadań publicznych służb zatrudnienia, czy też innych instytucji rynku pracy - nie miała ona wówczas do czynienia. Pracowała bowiem jako księgowa, a następnie inspektor w Wydziale Budżetowo - Gospodarczym Urzędu Wojewódzkiego wykonując czynności typowo księgowe, a następnie związane z gospodarką składnikami majątkowymi i lokalami.

Bez znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy jest natomiast argument autora skargi, że skoro nadrzędnym celem konkursu na stanowisko dyrektora PUP jest wyłonienie odpowiedniego kandydata, a M. S., która zajmuje to stanowisko już od 1 września 2009 r. dobrze sobie radzi, to nie ma podstaw do kwestionowania jej kwalifikacji. Sąd administracyjny ocenia bowiem zaskarżony akt lub czynność według stanu faktycznego istniejącego w dacie zaskarżonej czynności. Dlatego późniejsze zdarzenia (np. uzyskanie wymaganego stażu pracy) nie mogą mieć, co do zasady, wpływu na rozstrzygnięcie sprawy. Mogą jedynie sprawić, że osoba, która uzyska brakujący staż zatrudnienia, będzie spełniała wymóg o jakim mowa w art. 9 ust. 5 ustawy o promocji zatrudnienia w razie ponownego ogłoszenia konkursu na stanowisko dyrektora PUP.

Nieskuteczne też było powołanie się w skardze na pismo Ministra Pracy i Polityki Społecznej z dnia [...], znak [...], z którego w ocenie skarżącego nie wynika, aby organ ten uznał brak spełnienia warunku formalnego stażu w przypadku kandydata, który pozostawał w zatrudnieniu w Urzędzie Wojewódzkim. Należy bowiem zauważyć, że pismo to, ani jego autor nie mogą przesądzać oceny spełnienia ustawowych wymogów przystąpienia do konkursu na stanowisko dyrektora PUP. Ocena ta wynika bowiem z wykładni obowiązujących przepisów prawa, a ta, jak to wyżej wyjaśniono, w okolicznościach faktycznych niniejszej sprawy nie pozwala na przyjęcie spełnienia przez M. S. wymogu stażu z art. 9 ust. 5 ustawy o promocji zatrudnienia.

Kolejny zarzut skargi dotyczył braku wskazania w zaskarżonym zaleceniu, jaki ważny interes prawny lub faktyczny przemawiał za przekazaniem przedmiotowego zalecenia, zwłaszcza w sytuacji, gdy M. S. sprawdza się na stanowisku dyrektora PUP . Ponadto zalecenie nie wskazuje, dlaczego Wojewoda nie uznał za wystarczające środki nadzoru pouczenia lub uwag i wniosków, również wymienionych w art. 113 ust. 1 ustawy o promocji zatrudnienia. Próba uzasadnienia formy zalecenia jest, w ocenie autora skargi ogólnikowa i pozbawiona rzeczowych argumentów.

Odnosząc się do tych zarzutów należy wyjaśnić, że interes prawny przemawiający za zastosowaniem przez wojewodę przedmiotowego środka nadzoru wynika z obciążającego wojewodę z mocy art. 10 ust. 1 obowiązku wykonywania jego zadania, dotyczącego nadzoru nad realizacja zadań starosty w zakresie spełniania wymogów kwalifikacyjnych określonych dla dyrektorów urzędów pracy. Stwierdzenie naruszeń prawa w tym zakresie, a takie zostały w sprawie stwierdzone, powoduje konieczność podjęcia przez organ nadzoru skutecznych działań. Odnośnie rodzaju zastosowanego przez organ środka nadzoru należy wyrazić pogląd, że zasadność jego użycia wynikała z faktu, że pozostałe przewidziane w art. 113 ust. 1 ustawy o promocji zatrudnienia środki nie mają charakteru wymuszającego naprawę wadliwej czynności. Nie zastosowanie się do pozostałych środków przewidzianych w art. 113 ust. 1 ustawy o promocji zatrudnienia nie wiąże się bowiem bezpośrednio z jakimikolwiek konsekwencjami. Należy przy tym zauważyć, że nawet zastosowanie "najsurowszego" z wymienionych w art. 113 ust. 1 środków, nie spowodowało usunięcia przez Starostę K. stwierdzonego naruszenia prawa. Pośrednio wskazuje to na trafność pominięcia przez wojewodę tych innych, "łagodniejszych" środków nadzoru nad realizacją zadań Starosty K..

Przedstawione argumenty zostały w ogólnym zarysie wskazane w zaskarżonym zaleceniu, co w istocie przyznał sam skarżący stwierdzając, że "próba uzasadnienia formy zalecenia (...) jest ogólnikowa i pozbawiona rzeczowych argumentów", co oznacza, że uzasadnienie takie jednak w zaleceniu jest. W ocenie Sądu uzasadnienie to jest logiczne i przekonujące. Ponadto nawet brak precyzyjnego wskazania motywów, jakimi kierował się organ przy nakładaniu zaskarżonych zaleceń, w sytuacji gdy te motywy, jak to wyżej wykazano, w rzeczywistości istnieją, nie może zdaniem Sądu powodować uchylenia zaskarżonego aktu nadzoru.

Kolejny zarzut skargi dotyczył niedopuszczalności przeprowadzenia konkursu na stanowisko dyrektora PUP , skoro stanowisko to jest ciągle obsadzone przez zatrudnionego pracownika. W ocenie autora skargi skoro stosunek pracy z M. S. został nawiązany na podstawie umowy o pracę, to tylko odwołanie jej z tego stanowiska i rozwiązanie z nią stosunku pracy uzasadniałoby ogłoszenie nowego konkursu. Rozwiązanie stosunku pracy zawartego na podstawie umowy o prace wymaga natomiast zachowania trybu przewidzianego prawem pracy. Zaskarżone zalecenie nie dotyczy natomiast tych kwestii.

Odnosząc się do takiej argumentacji Sąd wyraża pogląd, że sposób realizacji zalecenia przeprowadzenia ponownego konkursu na stanowisko dyrektora PUP należy do właściwego organu, tj. do Starosty K.. W celu jego wykonania organ ten zobowiązany jest podjąć wszelkie niezbędne kroki, łącznie z czynnościami z zakresu prawa pracy. Rozwiązaniu stosunku pracy w drodze właściwych czynności otworzy możliwość ogłoszenia ponownego konkursu na w/w stanowisko i wykonanie nałożonego zalecenia. Należy przy tym pamiętać, że ewentualny proces przed sądem pracy dotyczący przywrócenia do pracy, bądź uznania wypowiedzenia umowy o pracę za bezskuteczną nie stanowi przeszkody w zatrudnieniu na zwolnione stanowisko nowego pracownika. Zgodnie bowiem z art. 45 § 2 k.p. sąd pracy może nie uwzględnić żądania pracownika uznania wypowiedzenia za bezskuteczne lub przywrócenia do pracy, jeżeli ustali, że uwzględnienie takiego żądania jest niemożliwe lub niecelowe; w takim przypadku sąd pracy orzeka o odszkodowaniu.

Uwzględniając powyższe rozważania należy stwierdzić, że ponieważ podniesione w skardze zarzuty nie mogły odnieść zamierzonego skutku, a jednocześnie brak jest okoliczności, które z urzędu należałoby wziąć pod rozwagę, skarga podlegała oddaleniu, o czym Sąd orzekł na podstawie art. 151 p.p.s.a.