Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Elżbieta Kowalik-Grzanka Sędzia NSA Małgorzata Grzelak (spr.) Sędzia del. WSA Artur Adamiec Protokolant Anna Wojtowicz-Hess po rozpoznaniu w dniu 15 października 2019 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej ZOZ od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z dnia 15 listopada 2016 r. sygn. akt I SA/Kr 1151/16 w sprawie ze skargi ZOZ na decyzję Zarządu Województwa Małopolskiego z dnia [...] nr [...] w przedmiocie zobowiązania do zwrotu części dofinansowania z udziałem środków z budżetu Unii Europejskiej 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od ZOZ na rzecz Zarządu Województwa Małopolskiego 2700 (dwa tysiące siedemset) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie (dalej również jako: "WSA") wyrokiem z 15 listopada 2016 r., sygn. akt I SA/Kr 1151/16 oddalił skargę ZOZ (dalej: "skarżący", "Szpital", "beneficjent") na decyzję Zarządu Województwa Małopolskiego z [...] Nr [...], w przedmiocie zwrotu dofinansowania otrzymanego

ze środków europejskich.

W dniu [...] została zawarta między Instytucją Zarządzającą Małopolskim Regionalnym Programem Operacyjnym na lata 2007 - 2013 (dalej:

"IZ MRPO"), a skarżącym umowa o dofinansowanie projektu w ramach Osi Priorytetowej 5. Krakowski Obszar Metropolitalny Małopolskiego Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007-2013 nr [...] pn. "Zintegrowane Centrum Specjalistycznej Medycyny Ratunkowej" (dalej: "umowa") zmieniona następnie aneksami z [...]. Na podstawie umowy o dofinansowanie projektu skarżącemu zostały wypłacone środki europejskie zgodnie ze złożonymi wnioskami o płatność. Realizacja projektu rozpoczęła się 16 kwietnia 2007 r. i zakończyła się 31 sierpnia 2014 r.

W dniach [...] IZ MRPO przeprowadziła kontrolę w zakresie zamówień publicznych i dokonała weryfikacji dokumentacji zamówienia publicznego pn. "Zakup systemu przechowywania danych", realizowanego w trybie przetargu nieograniczonego.

IZ MRPO ustaliła, że w postępowaniu o udzielenie ww. zamówienia publicznego skarżący w pkt 31 dotyczącym "Macierzy zapasowej" Załącznika nr 3

do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: "SIWZ"), wymagał,

aby serwis sprzętu i oprogramowania świadczony był przez organizację serwisową producenta, mającą swoją placówkę serwisową na terenie Polski.

W dniu [...] IZ MRPO wydał decyzję w sprawie zwrotu dofinansowania w kwocie 38 887,50 zł, wypłaconych w formie refundacji ze środków europejskich wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych w związku ze stwierdzeniem nieprawidłowości przy wykorzystaniu środków finansowych otrzymanych przez skarżącego w ramach MRPO 2007-2013.

IZ MRPO w swojej decyzji stwierdził, że skarżący naruszył zasadę uczciwej konkurencji oraz zasadę równego traktowania wykonawców. Konsekwencją stwierdzonych naruszeń było wymierzenie korekty finansowej zgodnie z dokumentem pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" (dalej: "Taryfikator"). IZ MRPO przyporządkowała naruszenie art. 7 ust. 1 w związku z art. 29 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych

(Dz. U. z 2007 r. Nr 223 poz. 1655 z późn. zm., dalej: "pzp") do Tabeli 4 pkt 11 (Dyskryminacyjny opis przedmiotu zamówienia) Taryfikatora, który przewiduje wskaźnik 5%.

Decyzją z [...] IZ MRPO Nr [...] IZ MRPO utrzymał w mocy decyzję z [...]

W uzasadnieniu decyzji stwierdzono, że wymóg świadczenia serwisu sprzętu i oprogramowania przez organizację serwisową producenta, mającą swoją placówkę na terenie Polski jest ograniczeniem geograficznym i dyskryminuje oraz ogranicza dostęp potencjalnych oferentów, a tym samym narusza zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

WSA oddalając skargę Szpitala stwierdził, że podstawowymi zasadami polskiego systemu prawa zamówień publicznych zawartymi w art. 7 ust. 1 pzp są: zasada uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Zgodnie

z ww. przepisem prawa zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie

o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Z powyższego wynika, że na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający jest zobligowany do sprawiedliwego traktowania uczestników postępowania - wykonawcy powinni być traktowani jednakowo, bez stosowania jakichkolwiek przywilejów, a także

bez środków dyskryminujących.

Sąd I instancji podzielił pogląd IZ MRPO, zgodnie z którym na zamawiającym ciąży obowiązek przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób respektujący ww. zasady. Kryteria ograniczające konkurencję powinny być odpowiednie dla zagwarantowania realizacji celu, któremu służą oraz nie powinny wykraczać poza to, co jest konieczne dla jego osiągnięcia.

Ponadto WSA uznał, że tak sformułowany opis przedmiotu zamówienia narusza art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 2 pzp z uwagi na swój dyskryminacyjny charakter, zaś w uzasadnienie zaskarżonej decyzji słusznie akcentuje się, iż istotą prawidłowego serwisu nie jest miejsce jego siedziby, ale sposób i warunki jego realizacji, a beneficjent nie wykazał weryfikowalnej różnicy pomiędzy serwisami położonymi w kraju i poza nim. Geograficzne położenie miejsca posiadania serwisu nie ma związku z terminowością i rzetelnością serwisowania zamawianych urządzeń. Sąd I Instancji nie podzielił przy tym stanowiska strony skarżącej, że serwis z terenu Polski zapewnia sprawną obsługę w języku polskim.

W ocenie WSA, obowiązkiem zamawiającego jest ukształtowanie warunków dopuszczenia oferty do przetargu w taki sposób, aby z jednej strony zapewnić sobie nabycie dóbr odpowiadających uzasadnionym potrzebom, a z drugiej zapewnić dostęp do zamówienia jak największej liczbie wykonawców zdolnych do jego wykonania, w sposób nie naruszający równowagi pomiędzy dobrem zamawiającego

i uczestników postępowania. Stwierdził także, że w związku z wykryciem naruszenia pzp IZ MRPO była zobowiązana do nałożenia korekty finansowej na podstawie Taryfikatora, który jakkolwiek nie posiada przymiotu źródła prawa powszechnie obowiązującego to jego treść stanowi immanentną część umowy o dofinansowanie

z dnia [...], którą skarżący był związany. Zdaniem WSA, IZ MRPO prawidłowo przyporządkował stwierdzone naruszenie do tabeli nr 4 pkt 11 – "Dyskryminacyjny opis przedmiotu zamówienia", który przewiduje wskaźnik 5%.

W skardze kasacyjnej od powyższego wyroku beneficjent wniósł o uchylenie zakwestionowanego rozstrzygnięcia oraz o przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania przez WSA, ewentualnie o rozpoznanie skargi i uchylenie zarówno zaskarżonej, jak i utrzymanej nią w mocy decyzji z [...] W skardze kasacyjnej zawarto także wniosek o zasądzenie kosztów postępowania.

Wyrokowi WSA w Krakowie zarzucono:

1) naruszenie art. 7 i art. 29 pzp poprzez błędną wykładnię, przyjmującą,

że oczekiwanie od wykonawcy posiadania placówki serwisowej w Polsce dla naprawy systemu przechowywania danych medycznych jest sposobem dyskryminacyjnego opisu przedmiotu zamówienia;

2) naruszenie art. 27 ust. 2 pkt 7 i art. 48 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r.

o ochronie danych osobowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 2135 z późn. zm., dalej "uodo"), poprzez ich pominięcie przy ocenie sprawy i uznanie,

że nie ma uzasadnienia oczekiwanie w SIWZ serwisowania elementu systemu przechowywania danych medycznych (macierzy dyskowej)

w Polsce.

W uzasadnieniu przedstawiono argumenty na poparcie podniesionych zarzutów kasacyjnych.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Zarząd Województwa Małopolskiego wniósł o oddalenie przedmiotowej skargi oraz zasądzenie od skarżącego na rzecz Zarządu zwrotu niezbędnych kosztów postępowania kasacyjnego, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Oceniając niniejszą skargę kasacyjną w granicach określonych art. 183 § 1 ustawy Prawo postępowaniu przed sądami administracyjnymi (p.p.s.a.)

i nie dostrzegając przy tym przesłanek nieważności postępowania, o których mowa w § 2 tego przepisu należy stwierdzić, że skarga ta nie zasługuje na uwzględnienie.

Na wstępie należy zaznaczyć, że zakres postępowania kasacyjnego wyznacza strona przez przytoczenie podstaw kasacyjnych oraz ich uzasadnienie. Kontrola instancyjna Naczelnego Sądu Administracyjnego zawężona jest do badania wskazanych w środku odwoławczym kwestii spornych i Sąd ten nie jest uprawniony do uzupełniania lub poprawiania podstaw skargi kasacyjnej, czy wreszcie samodzielnego formułowania jej zarzutów, ponieważ oznaczałoby to działanie

z urzędu, co w świetle art. 183 § 1 p.p.s.a. nie jest dopuszczalne. Skarga kasacyjna w sprawie oparta została wyłącznie na podstawie kasacyjnej określonej w art. 174 pkt 1 p.p.s.a. (naruszenie prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie). Prawidłowe sformułowanie podstawy skargi kasacyjnej w tym przypadku musi polegać na wskazaniu postaci naruszenia prawa materialnego. Błędna wykładnia to mylne zrozumienie treści przepisu, mylne odczytanie dyspozycji lub sankcji. Z kolei naruszenie prawa przez niewłaściwe zastosowanie to błąd subsumcji, czyli - to zastosowanie prawidłowo rozumianego przepisu w sytuacji, w której nie powinien on zostać zastosowany lub przeciwnie -niezastosowanie prawidłowo rozumianego przepisu, mimo że powinien on zostać zastosowany. Obydwie formy naruszenia prawa materialnego, o których mowa w art. 174 pkt 1 p.p.s.a. mogą się odnosić jedynie do sytuacji, gdy w ocenie wnoszącego skargę kasacyjną stan faktyczny sprawy został ustalony w sposób niebudzący wątpliwości. W przeciwnym razie czynienie Sądowi I instancji zarzutu naruszenia prawa materialnego jest przedwczesne. Przypomnienie ogólnych zasad postępowania wywołanego skargą kasacyjną było niezbędne przed przystąpieniem do ustosunkowania się do zarzutów sformułowanych w niniejszej skardze,

gdyż to one, jak już powiedziano, wyznaczają zakres kontroli sprawowanej

przez Naczelny Sąd Administracyjny w rozpoznawanej sprawie. Skarżący kasacyjnie formułując zarzut naruszenia art. 7 i art. 29 ustawy Prawo zamówień publicznych (pzp) poprzez błędną wykładnię tych przepisów winien zatem wskazać,

na czym owa błędna wykładnia polega a więc w jaki sposób Sąd I instancji interpretuje wzmiankowane przepisy i jaka, zdaniem skarżącego kasacyjnie, powinna być prawidłowe ich rozumienie. Tymczasem Skarżący kasacyjnie Szpital tego nie uczynił. Z opisu naruszenia nie wynika, na czym miałaby polegać ewentualna błędna wykładnia lub niewłaściwe zastosowanie przepisów wskazanych w punkcie 1 petitum niniejszej skargi. Treść zarzutu wskazuje zaś na kwestionowanie ustaleń faktycznych, z tym, że zarzut taki nie może być skutecznie podniesiony w ramach materialnej podstawy skargi kasacyjnej. W odniesieniu do zarzutu naruszenia

art. 29 pzp niezależnie od powyższego należy dodatkowo wskazać, że związanie Naczelnego Sądu Administracyjnego (co do zasady), granicami skargi kasacyjnej (art. 183 § 1 p.p.s.a.) nakłada na sporządzającego taką skargę obowiązek szczególnej staranności i precyzji przy formułowaniu podnoszonych

w niej zarzutów. Jeżeli zatem przepis wskazany w zarzutach skargi kasacyjnej składa się z wielu jednostek redakcyjnych i zarazem zawiera wiele różnych norm prawnych, w skardze kasacyjnej należy wymienić dokładnie jednostkę redakcyjną, zawierającą konkretną normę, która została naruszona. Wzmiankowany przepis art. 29 pzp składa się z kilku ustępów i odnosi się do różnych "konfiguracji" zakazu opisywania przedmiotu zamówienia a skarżący nie podał, jaka konkretnie jednostka z tego przepisu została naruszona. Pomijając nawet ten ważki argument Naczelny Sąd Administracyjny podkreśla, że uzasadnienie tego zarzutu stanowi polemikę w zakresie przyjętych przez organ i zaakceptowanych przez Sąd I instancji ustaleń stanu faktycznego, który jak już powiedziano, nie został przez skarżącego kasacyjnie zakwestionowany. Niezrozumiałe jest odwoływanie się przez beneficjenta do pojęcia "placówka serwisowa" w Polsce a następnie wywodzenie,

że chodzi o świadczenie serwisu na terenie kraju. Sprzeczność skonstruowanego zarzutu oraz jego uzasadnienia polega na tym, że z jednej strony Szpital posługuje się pojęciem "placówka serwisowa" a z drugiej argumentuje, że nie chodzi

o placówkę a o formę świadczenia serwisu na terenie Polski. Niezależnie

od powyższego należy stwierdzić, że zarówno Sąd I instancji, jak i wcześniej organ prawidłowo wyłożyli i zastosowali przepis art. 7 ust.1 w związku z art. 29 ust.2 pwp. Punkt 31 SIWZ dotyczący "Macierzy zapasowej" wymagał bowiem, aby serwis sprzętu i oprogramowania świadczony był przez organizację serwisową producenta, mającą swoją placówkę serwisową na terenie Polski. Tak sformułowany sporny opis przedmiotu zamówienia narusza wymienione przepisy z uwagi na swój dyskryminacyjny charakter, gdyż preferuje podmioty mające swoją placówkę serwisową na terenie Polski. Argumenty strony, że zapis SIWZ o "placówce serwisowej" na terenie Polski nie odnosi się do serwisu gwarancyjnego

ale do serwisu pogwarancyjnego nie znajdują odzwierciedlenia w omawianym dokumencie. Również warunki umowy zawartej z wykonawcą nie regulują kwestii tzw. serwisu pogwarancyjnego. Uznając za prawidłowe powyższe stanowisko Sądu I instancji należy podkreślić, że głównym adresatem art. 7 ust.1 pzp, jest zamawiający ("zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców"). Zasada uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców,

a także ściśle z nimi powiązana zasada jawności, stanowiąca gwarancję transparentności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego należy uznać za fundamentalne dla prawa zamówień publicznych. Generalnie ujmując, zasady prawa zamówień publicznych mają zapewnić efektywne wydatkowanie środków publicznych oraz zapewnić dostęp do zamówień publicznych podmiotom zainteresowanym i zdolnym do wykonania zamówienia publicznego. Oczywiście zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców nie mają charakteru zasady absolutnej, albowiem dopuszczalne są od niej wyjątki wyraźnie przewidziane przez pzp, które w rozpatrywanej sprawie nie zachodzą. Zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zasada jawności stanowią także fundament w europejskim systemie prawa zamówień publicznych. W sprawie niniejszej,

co wykazano, beneficjent w prowadzonym postępowaniu przetargowym (w ramach przedsięwzięcia podlegającego dofinansowaniu ze środków UE) bezprawnie

z założenia, w świetle zapisu pkt 31 SIWZ, wykluczył oferty innych potencjalnych wykonawców nie spełniających warunku serwisowego, co w efekcie uzasadniało wydanie decyzji o zwrocie środków. Powoływany przez skarżącego kasacyjnie wyrok NSA z dnia 15 września 2015 r. sygn. akt II GSK 759/19 nie potwierdza słuszności stanowiska prezentowanego przez stronę. Przeciwnie, analizując motywy tego rozstrzygnięcia (v. str. 5) judykat ten potwierdza stanowisko organu.

Odnosząc się z kolei do zarzutu sformułowanego w punkcie 2 petitum niniejszej skargi kasacyjnej naruszenia art. 27 ust. 2 pkt 7 i art. 48 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. o ochronie danych osobowych ("uodo"), przez ich niezastosowanie należy stwierdzić, że przepis art. 48 uodo również posiada kilka jednostek redakcyjnych (ustępów) a skarżący nie podał, jaka konkretnie jednostka z tego przepisu została naruszona. Skutki wadliwego sformułowania zarzutów kasacyjnych Naczelny Sąd Administracyjny już przedstawił a więc nie ma potrzeby powtarzania ich w tym miejscu. Dlatego wyłącznie dodatkowo wypada zauważyć, że przepis

ten w ust. 2 wskazuje w jakiej sytuacji zgoda GIODO w formie decyzji administracyjnej na przekazanie danych do tzw. państwa trzeciego nie była wymagana.

W świetle całokształtu poczynionych rozważań skład orzekający Naczelnego Sądu Administracyjnego uznał, że skarga kasacyjna - nie mając usprawiedliwionych podstaw - podlegała oddaleniu na podstawie art. 184 p.p.s.a.

O kosztach postępowania kasacyjnego w wysokości 2700 złotych obejmujących wynagrodzenie pełnomocnika organu będącego radcą prawnym orzeczono na podstawie art. art. 209 w związku z art. 204 pkt 1 i art. 205 § 2 p.p.s.a. oraz § 14 ust. 1 pkt 2 lit. a) w związku z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1804, ze zm.).