Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Ewa Michna Sędziowie WSA Janusz Kasprzycki (spr.) WSA Maria Zawadzka Protokolant sekretarz sądowy Honorata Kuźmicka-Wełna po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 grudnia 2017 r. sprawy ze skargi Z. P. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej z dnia 25 maja 2017 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry skargę oddala

Zaskarżoną przez Z. P. (dalej skarżący), decyzją z dnia 25 maja 2017 r. znak: [...], wydaną na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t. jedn., Dz. U. z 2017 r., poz. 201 ze zm., zwanej dalej Ordynacją podatkową) w zw. z art. 8 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (t. jedn., Dz. U. z 2016 r., poz. 471 ze zm., zwanej dalej ustawą o grach hazardowych), Dyrektor Izby Administracji Skarbowej utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego z dnia 9 lutego 2017 r. nr [...] o nałożeniu na skarżącego kary pieniężnej w wysokości [...] zł za urządzanie gier na automatach do gier: [...] nr [...] i [...] nr [...] poza kasynem gry.

Powyższa decyzja została wydana w następującym stanie faktycznym i prawnym:

Funkcjonariusze Urzędu Celnego w dniu 20 kwietnia 2016 r. przeprowadzili, na podstawie art. 30 ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (t. jedn., Dz. U.. z 2015 r., poz. 990 ze zm., zwanej dalej ustawą o Służbie Celnej) kontrolę w barze "[...]" przy ul. [...] w B. W kontrolowanym lokalu stwierdzono włączone do zasilania i udostępnione klientom automaty do gry o nazwie: [...] nr [...] i [...] nr [...]. Kontrola została przeprowadzona pod kątem przestrzegania przepisów ustawy o grach hazardowych. Sporządzony został protokół kontroli nr [...] z dnia 21 kwietnia 2016 r. Obecna w czasie kontroli T. P. oświadczyła, że ww. automaty są własnością spółki [...] Sp. z o.o. w organizacji i okazała dwie umowy najmu z dnia: 1 listopada 2015 r. nr [...] i nr [...]. Kontrolujący przeprowadzili na podstawie art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej, eksperymenty (gry próbne) na tych urządzeniach, na podstawie których ustalono, że prowadzone na nich gry są grami losowymi spełniającymi definicję art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych.

Wobec powyższych ustaleń Naczelnik Urzędu Celnego postanowieniem z dnia 24 października 2016 r., nr [...] wszczął z urzędu postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Postanowieniem z dnia 23 listopada 2016 r., nr [...] włączono do materiału dowodowego: protokół z kontroli nr [...] z 21 kwietnia 2016 r., protokół z kontroli nr [...] z 20 kwietnia 2015 r., umowy najmu nr [...] i [...], zawarte w dniu 1 listopada 2015 r. pomiędzy Zakładem Gastronomicznym Z.P. a spółka [...] sp. z o.o. w organizacji, protokół z kontroli nr [...] z 8 maja 2015 r., umowę najmu powierzchni, zawartej pomiędzy Zakładem Gastronomicznym Z. P. a [...] S. M., wydruki z systemu [...], Regon, [...].

Decyzją z dnia 9 lutego 2017 r. nr [...] – organ I instancji - Naczelnik Urzędu Celnego nałożył na skarżącego karę pieniężną w wysokości [...] zł za urządzanie gier na przedmiotowych automatach do gier poza kasynem gry.

Skarżący, odwołując się od ww. decyzji w piśmie z dnia 28 lutego 2017 r., podniósł zarzuty:

- błędnego ustalenia stanu faktycznego lezącego u podstaw wydanej decyzji, polegającego na przyjęciu, ze odwołujący się był podmiotem urządzającym gry na przedmiotowych urządzeniach,

- naruszenia art. 133 § 1 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 ustawy o grach hazardowych poprzez skierowanie zaskarżonej decyzji do podmiotu nie będącego urządzającym gry w rozumieniu art. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych,

- naruszenia z art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych poprzez ich błędną wykładnię i w konsekwencji9 niewłaściwe zastosowanie polegające na pociągnięciu odwołującego do odpowiedzialności administracyjnej i wymierzeniu kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, w sytuacji, gdy prawidłowa wykładnia tych przepisów w świetle dokonanych ustaleń faktycznych powinna skutkować odstąpieniem od jej wymierzenia, na skutek stwierdzenia, że czynności strony, jako osoby wynajmującej powierzchnię w swoim lokalu podmiotowi, który takie gry urządza, nie mogą być zakwalifikowane jako wypełniające pojęcie urządzania gry na automatach poza kasynem gry.

Wniósł więc o uchylenie decyzji organu I instancji w całości i umorzenie postepowania w sprawie.

Opisaną na wstępie decyzją Dyrektor Izby Administracji Skarbowej utrzymał w mocy decyzję organu I instancji.

W uzasadnieniu tak podjętego rozstrzygnięcia organ odwoławczy wskazał, że niniejszej sprawie udowodniono, że zakwestionowane automaty do gier to urządzenia elektroniczne. Losowy charakter gier urządzanych na tych automatach potwierdziły eksperymenty przeprowadzone przez funkcjonariuszy celnych szczegółowo opisane w protokole kontroli. Kontrolujący, po zakredytowaniu automatów poprzez zainstalowane w nich akceptory banknotów i wybraniu jednej z dostępnych gier oraz stawki, uruchamiali gry bębnowe, w których, widoczne na ekranie automatów wirtualne bębny wykonywały ruch obrotowy, po czym zatrzymywały się samoczynnie, bez udziału grającego, tworząc przypadkowe konfiguracje symboli stanowiące o wyniku gry. Uzyskane punkty (widoczne na liczniku wygranych) można było poddać ryzyku poprzez wytypowanie koloru losowanej karty wyświetlającej się na ekranie, co mogło skutkować - w przypadku trafnego wytypowania koloru karty - podwojeniem wygranej z poprzedniej gry, w przeciwnym wypadku - utratą całej wygranej. Automaty umożliwiały kontynuowanie gry przy wykorzystaniu wygranych punktów z poprzednich gier. Przeprowadzono szereg gier uzyskując finalnie wygrane punktowe zapisane na liczniku kredytów. Próba wypłaty środków zgromadzonych na ww. liczniku nie powiodła się, automaty nie wypłaciły pieniędzy.

Sposób działania przedmiotowych automatów oraz ich cechy i funkcjonalność wyczerpują znamiona automatu hazardowego opisanego w art. 2 ust. 3 i ust. 4 ustawy o grach hazardowych.

Bezsprzecznie również, automaty zainstalowane były poza kasynem gry, bowiem bar "[...]", mieszczący się przy ul. [...] w B., nie posiada takiego statusu. Ponadto gry urządzane na przedmiotowych automatach miały charakter komercyjny, tzn. były urządzane w celu osiągnięcia zysku i przynosiły określone dochody, bowiem rozpoczęcie gry było uwarunkowane wpłatą określonej kwoty przez grającego.

Oceniając zebrane dowody Dyrektor Izby Administracji Skarbowej podzielił stanowisko organu I instancji. Uznał, że skontrolowane urządzenia spełniają wymogi do zakwalifikowania gier na nich prowadzonych za gry na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Na potwierdzenie prawidłowości stanowiska organu w kwestii ustalenia charakteru gier na przedmiotowych urządzeniach Dyrektor Izby Administracji Skarbowej powołał się na uzasadnienie wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie o sygn. akt II SA/Ol 167/15.

Organ odwoławczy nie podzielił więc twierdzeń odwołującego się, że przedmiotowe zatrzymane automaty nie zawierają elementu losowości, a są wyłącznie urządzeniami o charakterze zręcznościowym.

Analizując zasadność zarzutów dotyczącego bezzasadnego uznania skarżącego za urządzającego gry na automatach poza kasynem gry organ odwoławczy stwierdził, że pojęcia takie jak "urządzanie gier" czy "urządzający gry", które występują w ustawie o grach hazardowych nie mają definicji ustawowej. Oznacza to konieczność dokonania ich wykładni z uwzględnieniem językowego rozumienia. W ocenie organu II instancji pojęcie "urządzanie" stanowi synonim takich pojęć jak "utworzyć, uporządkować zagospodarować, zorganizować, przedsięwziąć, zrobić" (vide: Słownik poprawnej polszczyzny, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1994). W tym kontekście zwrot "urządzanie gier" obejmuje niewątpliwie podejmowanie działań, dotyczących zorganizowania przedsięwzięcia w zakresie gier na automatach.

Z akt sprawy wynika, że w dniu 1 listopada 2015 r. skarżący zawarł dwie umowy najmu nr [...] i nr [...]. Przedmiotem każdej z nich była powierzchnia 1 m² lokalu, do którego skarżący posiada tytuł prawny, z przeznaczeniem na zainstalowanie urządzeń elektronicznych, których władającym jest spółka "[...]" Sp. z o. o. w organizacji, a które są przedmiotem niniejszego postępowania.

Organ odwoławczy podniósł zatem, że w zamian za realizację warunków ww. umów skarżący otrzymywał od każdej czynsz w wysokości [...] zł powiększony o należny podatek VAT, płatny miesięcznie. Na podstawie tych umów skarżący zobowiązany był do oddania najemcy przedmiotu najmu, zapewnienia możliwości podłączenia urządzeń do instalacji elektrycznej i ich poprawnego funkcjonowania zgodnie z postanowieniami umowy, a także do udostępniania urządzeń do używania gościom i klientom lokalu zgodnie z ich przeznaczeniem, bieżącego utrzymania przedmiotu najmu w należytym stanie, nie udostępniania przedmiotowego lokalu dla urządzeń innych niż będące przedmiotem niniejszej umowy, niezwłocznego informowania najemcy o uszkodzeniach lub innych wadach urządzeń, o przypadkach zgłoszenia przez osoby trzecie roszczeń do nich. Skarżący zobowiązał się również do sprawdzania czy oznaczenia urządzeń nie zostały usunięte lub zniszczone, a w razie zaistnienia takich przypadków - do poinformowania najemcy. Ponadto, zobowiązał się do postępowania zgodnie z instrukcją stanowiącą załącznik do umowy (nie ujawniony w trakcie kontroli) w przypadku ingerencji osób trzecich lub organów administracji w stosunku do urządzeń.

W ocenie organu odwoławczego, skarżący podpisując umowy najmu części powierzchni lokalu pod wstawienie automatów do gier z właścicielem automatów, wykazał inicjatywę w kierunku prowadzenia punktu gier, świadomie umożliwiając w ten sposób prowadzenie gier na automatach w ww. lokalu. Wypełnienie zapisów umowy świadczy, zdaniem organu odwoławczego, o porozumieniu na linii skarżący - najemca. Niewątpliwie bez udziału skarżącego w całym przedsięwzięciu nie byłoby możliwe prowadzenie gier w tym miejscu przez właściciela urządzeń.

Dodatkowo organ odwoławczy zwrócił także uwagę, że z treści umów najmu wynika, iż skarżący był zobowiązany do szczególnego sposobu postępowania w przypadku ingerencji w stosunku do urządzeń m. in. przez organy administracji, co świadczy o specyfice przedsięwzięcia, opierającego się na działalności nielegalnej, szczególnie narażonej na kontrolę. Organ odwoławczy podniósł więc, że z tego faktu, niewątpliwie skarżący musiał sobie zdawać sprawę, podpisując wskazane dokumenty, tym bardziej, że wiedza w tym zakresie była powszechna, a w lokalu skarżącego miała już miejsce kontrola, podczas której ujawniono nielegalne urządzenia do gier. Niewątpliwie przedłożona przez spółkę "[...]" Sp. z o. o. w organizacji, oferta była dla skarżącego na tyle atrakcyjna, że podjął on ryzyko wejścia w spór z przedstawicielami służb odpowiedzialnych za zwalczanie nielegalnego hazardu. Zdaniem organu odwoławczego przedstawione powyżej okoliczności świadczą o tym, że do zrealizowania zamierzenia - działalności w zakresie gier na automatach doszło zatem, w wyniku zaangażowania i współdziałania więcej niż jednego podmiotu. Organ zauważył, że podmiot, z którym skarżący zawarł umowy najmu powierzchni pod wstawienie automatów jest aktywnie działającym w branży hazardowej właścicielem automatów do gier, na których gry nie mogłyby się odbywać bez współdziałania z właścicielami lokali, do których je wstawia.

O świadomym współdziałaniu i zaangażowaniu w proceder urządzania gier hazardowych świadczy też dobitnie, znany organowi z urzędu fakt, że w lokalu skarżącego, wcześniejsza kontrola w zakresie przestrzegania przepisów ustawy o grach hazardowych potwierdziła urządzanie gier hazardowych wbrew obowiązującym przepisom. Kontrola ta miała miejsce w dniu 8 maja 2015 r. Efektem jej było ujawnienie trzech nielegalnych automatów do gier. Potwierdza to, że okoliczność zainstalowania w lokalu skarżącego nielegalnych automatów nie była incydentalna i wskazuje na zamierzone przez skarżącego funkcjonowanie w branży nielegalnych gier hazardowych z zamiarem osiągania korzyści. Organ stanął na stanowisku, że z procederu wynajmu powierzchni pod automaty do gry skarżący uczynił sobie stałe źródło dochodu, nie bacząc na konsekwencje z tym związane, których był świadom.

Zdaniem organu takie działanie wyczerpuje znamiona definicji "urządzania gier" w rozumieniu ustawy. Taka aktywność, nawet w sytuacji braku widocznej aktywności skarżącego, związanej bezpośrednio z obsługą automatów, przejawiająca się w kontynuowaniu nielegalnego procederu, pomimo wiedzy i świadomości jego bezprawności, świadczy o udziale skarżącego w działalności sankcjonowanej przepisami ustawy o grach hazardowych. Organ powtórnie podkreślił, że bez udziału skarżącego w całym przedsięwzięciu nie byłoby możliwe prowadzenie gier na automatach w ww. lokalu przez właściciela zakwestionowanych urządzeń.

Zdaniem organu odwoławczego zasadnie zatem organ I instancji nie dał wiary wyjaśnieniom skarżącego, zawartym w piśmie z 28 grudnia 2016 r. W świetle zgromadzonego materiału dowodowego, a także wskazań wiedzy i doświadczenia życiowe brak było podstaw do uznania za wiarygodne twierdzeń wyartykułowanych w tym wyjaśnieniu.

Mając powyższe na uwadze, Dyrektor Izby Administracji Skarbowej stwierdził, że organ I instancji słusznie wymierzył skarżącemu karę pieniężną, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych., z uwagi na zaistnienie łącznie wszystkich przesłanek określonych tym przepisem. Organ I instancji podjął niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego i dopuścił jako dowód wszystko, co mogło przyczynić się do zgodnego z prawem rozstrzygnięcia. Postępowanie przeprowadzone przez Naczelnika Urzędu Celnego oparte zostało na prawidłowej ocenie zgromadzonych dowodów, przy zastosowaniu obowiązujących reguł prawnych z przywołaniem właściwych przepisów prawa materialnego.

Mając powyższe na uwadze organ odwoławczy uznał za niezasadne podniesione przez skarżącego zarzuty. Prezentowane w niniejszej decyzji stanowisko potwierdzają też orzeczenia Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie (por. wyrok z 25 lutego 2017 r., sygn. akt III SA/Kr 496/16, z 5 kwietnia 2017 r. sygn. akt III SA/Kr 84/17).

Organ odwoławczy podkreślił ponadto, choć nie podniesiono w tym zakresie zarzutów, że ustawa o grach hazardowych ma walor powszechnie obowiązującego prawa, co znalazło potwierdzenie w uchwale 7 sędziów NSA z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16.

Dyrektor Izby Administracji Skarbowej nie znalazł zatem podstaw do uchylenia decyzji organu I instancji i orzekł o jej utrzymaniu w mocy.

W skardze na powyższą decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie zostały powtórzone zarzuty odwołania.

Skarżący zarzucił więc organom:

- błędne ustalenie stanu faktycznego leżącego u podstaw wydanej decyzji, polegające na przyjęciu, że skarżący się był podmiotem urządzającym gry na przedmiotowych urządzeniach,

- naruszenie art. 133 § 1 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 ustawy o grach hazardowych poprzez skierowanie zaskarżonej decyzji do podmiotu nie będącego urządzającym gry w rozumieniu art. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych,

- naruszenie z art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych poprzez ich błędną wykładnię i w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie polegające na pociągnięciu skarżącego do odpowiedzialności administracyjnej i wymierzeniu kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, w sytuacji, gdy prawidłowa wykładnia tych przepisów w świetle dokonanych ustaleń faktycznych powinna skutkować odstąpieniem od jej wymierzenia, na skutek stwierdzenia, że czynności strony, jako osoby wynajmującej powierzchnię w swoim lokalu podmiotowi, który takie gry urządza, nie mogą być zakwalifikowane jako wypełniające pojęcie urządzania gry na automatach poza kasynem gry.

Wobec powyższego skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz decyzji organu I instancji, zasądzenie od Skarbu Państwa – Dyrektora Izby Administracji Skarbowej na rzecz skarżącego kosztów sądowych, stwierdzenie, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu do czasu uprawomocnienia się rozstrzygnięcia sądu, które zapadnie w niniejszej sprawie.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Administracji Skarbowej wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie, wyrażone w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie, zważył, co następuje:

Stosownie do treści art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t. jedn., Dz. U. z 2017 r., poz. 2188) w zw. z art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t. jedn., Dz. U. z 2017 r., poz. 1369 ze zm., zwanej dalej w skrócie P.p.s.a.), sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej, stosując środki określone w ustawie. Kontrola sądu polega na zbadaniu, czy przy wydawaniu zaskarżonego aktu nie doszło do rażącego naruszenia prawa dającego podstawę do stwierdzenia nieważności, naruszenia prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania, naruszenia prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy oraz naruszenia przepisów postępowania administracyjnego w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Sąd nie jest przy tym związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, zgodnie z dyspozycją art. 134 § 1 P.p.s.a. Sąd administracyjny nie rozstrzyga więc merytorycznie, lecz ocenia zgodność decyzji z przepisami prawa.

Wobec oświadczenia skarżącego, zawartego w piśmie z dnia 6 września 2017 r., że pismo z dnia 26 czerwca 2017 r. jest skargą do sądu administracyjnego, która została przez niego osobiście podpisana i domaga się jej rozpatrzenia, Sąd stwierdził, że była ona dopuszczalna i została wniesiona z zachowaniem przewidzianego do jej wniesienia terminu. Skarga podlegała zatem merytorycznemu rozpatrzeniu.

Skarga nie zasługiwała jednak na uwzględnienie.

Dokonana kontrola wydanych w niniejszej sprawie rozstrzygnięć wykazała bowiem, że nie tkwią w nich kwalifikowane wady skutkujące stwierdzeniem ich nieważności, czy wznowieniem postępowania. Sąd nie dopatrzył się też takich naruszeń przez orzekające organy przepisów postępowania – ustawy z dnia ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t. jedn., Dz. U. z 2017 r., poz. 201 ze zm., zwanej dalej Ordynacją podatkową), jak i przepisów prawa materialnego - ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (t. jedn., Dz. U. z 2016 r., poz. 471 ze zm., zwanej dalej ustawą o grach hazardowych), które by skutkowały uchyleniem tych decyzji.

W ocenie Sądu za niezasadne należało uznać zarzuty skarżącego – błędnego ustalenia stanu faktycznego sprawy – polegającego na przyjęciu, że nie był on "urządzającym gry" na przedmiotowych automatach o niskich wygranych poza kasynem gry.

Trafnie argumentują orzekające organy, że to skarżący, wbrew temu co twierdzi jest "urządzającym gry" w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Tego rodzaju czynności, do których zobowiązał się skarżący wchodzą niewątpliwie w zakres pojęcia "urządzania gier", w rozumieniu, co dopiero wskazanego przepisu. Rodzaj aktywności skarżącego, do których zobowiązał się na mocy zawartych umów najmu wskazuje na podejmowanie działań prowadzących bezpośrednio do stworzenia wszelkich niezbędnych i wystarczających warunków do odbywania gier i to w sposób nie ograniczających się do działań jednostkowych, podejmowanych tylko w określonym czasie, czy też wybiórczych, jak to próbował wykazać skarżący. Skarżący podjął się wszelkich, "kompleksowych" działań mających na celu zorganizowanie nielegalnego procederu z wykorzystaniem przedmiotowych automatów poza kasynem gry w swym całokształcie i to, co istotne, w porozumieniu z drugą stroną umów. Zasadnie argumentują więc organy, że takie czynności, jak: udostępnianie przedmiotowych automatów klientom lokalu, bieżące zapewnienie utrzymania przedmiotowych automatów, jako przedmiotów najmu, nie udostępnianie lokalu skarżącego w celu zainstalowania w nim innych automatów, piecza nad przedmiotowymi automatami, informowanie drugiego podmiotu najmu o ingerencji osób trzecich, a przede wszystkim informowanie o kontroli organów administracji, świadczą o świadomym, z pełną wiedzą w tym zakresie, zaangażowaniu się skarżącego w nielegalny proceder urządzania gier poza kasynem gry we współdziałaniu ze spółką "[...]" Sp. z o.o. w organizacji, z którego czerpał zysk.

Zwrócić należy uwagę, że "urządzającym gry" na automatach poza kasynem gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych uznać należy każdego, kto w sposób czynny bierze udział w organizowaniu przedsięwzięcia w zakresie gier na automatach poza kasynem gry. Takie rozumienie pojęcia "urządzającego gry" znajduje swoje potwierdzenie w dotychczasowym orzecznictwie sądowoadministracyjnym (por. m. in. wyroki WSA w Kielcach z dnia 22 grudnia 2015 r., sygn. akt II SA/Ke 508/15, z dnia 9 grudnia 2015 r., sygn. akt II SA/Ke 717/15, wyroki WSA we Wrocławiu z dnia 11 stycznia 2016 r., sygn. akt III SA/Wr 114/15 i III SA/Wr 116/15). Czynności wchodzące w skład pojęcia "urządzania gry" to zatem czynności organizacyjne, by ten nielegalny proceder, i co najważniejsze poza kasynem gry, sprawnie i bez zakłóceń funkcjonował w pełnym tego słowa znaczeniu i nie chodzi tutaj bynajmniej tylko o pozyskanie miejsca pod tego rodzaju działalność, bo ta okoliczność jest przewidziana przez ustawodawcę z założenia (art. 35 pkt 6 ustawy o grach hazardowych). W tym więc względzie zasadne było w tej sprawie stanowisko orzekających organów. Relacja pomiędzy skarżącym a wynajmującym od niego po 1 m2 powierzchni lokalu, jest w ocenie Sądu tego rodzaju, że można tę relację nazwać działaniem w porozumieniu i w celu organizowania nielegalnego przedsięwzięcia polegającego na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry.

Nie budzi wobec tego wątpliwości stanowisko organów, że zaszły przesłanki do nałożenia na skarżącego przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 kary pieniężnej za urządzanie gier na przedmiotowych automatach o niskich wygranych poza kasynem gry. Zarzut naruszenia art. 133 § 1 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i 91 ustawy o grach hazardowych uznać należało za całkowicie chybiony.

Za popełnienie tego deliktu, polegającego na urządzaniu gier poza kasynem gry ponosi bowiem odpowiedzialność każdy (osoba fizyczna, prawna, jednostka organizacyjna nie posiadająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry i to bez względu na to czy posiada, czy też nie posiada koncesji, której przecież, zgodnie z art. 6 ust. 4 ustawy nie może uzyskać ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna nie posiadająca osobowości prawnej, ani osoba prawna nie mająca formy spółki akcyjnej, czy też z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne o koncesję taką mogą się ubiegać. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych adresowany jest więc do każdego, który w sposób w nim opisany – a więc sprzeczny z ustawą o grach hazardowych urządza gry na automatach.

W odniesieniu do kwestii dowodowych podzielić w pełni należy w tym względzie stanowisko orzekających w tej sprawie organów.

Art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej, stanowi, że jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. Ponadto art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (t. jedn., Dz. U. z 2016 r. poz. 1799, zwanej dalej ustawą o Służbie Celnej) określa środki dowodowe pozostające w dyspozycji organów celnych, dopuszczając także możliwość przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu.

Biorąc powyższe regulacje na względzie organy miały prawo, zdaniem Sądu, dokonać w tym zakresie własnych ustaleń na podstawie przeprowadzonych eksperymentów, a wystarczająco ważnym powodem do ich przeprowadzenia było podejrzenie prowadzenia na urządzeniu gier o charakterze nielegalnym.

Sąd w składzie orzekającym w niniejszej sprawie podziela zatem prezentowany w najnowszym orzecznictwie sądów administracyjnych pogląd o posiadaniu przez organy podatkowe autonomicznych uprawnień do czynienia własnych ustaleń dotyczących charakteru automatów do urządzania gier. W wyrokach z dnia 24 września 2015 r., sygn. akt II GSK 1788/15, z dnia 17 września 2015 r., sygn. akt II GSK 1595/15 oraz z dnia 18 września 2015 r., sygn. akt II GSK 1715/15 Naczelny Sąd Administracyjny wskazał, że ustalenie charakteru gry w drodze decyzji Ministra Finansów jest trybem, który nie znajduje zastosowania w toku postępowania o nałożenie kary pieniężnej za prowadzenie gier bez stosownych uprawnień, na co zwrócił uwagę Naczelny Sąd Administracyjny w wiążącym w tej sprawie wyroku z 8 grudnia 2015 r., sygn. akt II GSK 2045/15. Należy podzielić więc w pełni pogląd, że postępowanie przed Ministrem Finansów w sprawach regulowanych w art. 2 ust. 6 i ust. 7 ustawy o grach hazardowych jest odrębną kwestią od postępowania w sprawie wymierzenia kary na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, a zatem ukaranie podmiotu prowadzącego gry na automatach poza kasynem gry wymaga przeprowadzenia postępowania, w którym organy celne samodzielnie mogą i muszą ustalić ustawowe przesłanki nałożenia takiej kary. W tym zakresie mogą korzystać we wszelkich środków dowodowych, a ich ustalenia są samodzielne, bowiem rozstrzygnięcie w sprawie z art. 2 ust. 6 i ust. 7 ustawy o grach hazardowych przez Ministra Finansów w zakresie charakteru automatu nie jest prejudykatem. W rozpoznawanej sprawie dopuszczalne więc było stosowanie przepisów Ordynacji podatkowej o postępowaniu dowodowym w celu ustalenia charakteru automatów. W sytuacji, gdy bez zwracania się o rozstrzygnięcie do Ministra Finansów i bez zwracania się o opinię do uprawnionej jednostki, strona podejmuje działania w postaci gier na automatach należy uznać, że etap wstępnych ustaleń charakteru gry świadomie pomija. W tym stanie rzeczy musi liczyć się z tym, że w przypadku zakwestionowania gry przez organy celne, dalsze postępowanie będzie toczyć się na podstawie przepisów o postępowaniu dowodowym zawartym w Ordynacji podatkowej, zaś na żądanie wydania decyzji przez Ministra Finansów jest za późno (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 5 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 2032/15). Brak decyzji Ministra Finansów wydanej w trybie art. 2 ust. 6 i ust. 7 ustawy o grach hazardowych nie uniemożliwiał zatem organom podatkowym rozstrzygnięcia sprawy w przedmiocie kary pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 ustawy o grach hazardowych na podstawie własnych ustaleń wynikających z przepisów ustawy o Służbie Celnej.

Odnosząc powyższe do rozpatrywanej sprawy należy stwierdzić, że rozstrzygnięcia organów w przedmiocie kary pieniężnej, o których mowa w art. 89 ust. 1 ustawy o grach hazardowych na podstawie własnych ustaleń wynikających z przepisów ustawy o Służbie Celnej są prawidłowe. Funkcjonariusze celni prawidłowo przeprowadzili eksperymenty (gry losowe) w trybie art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej, a dowód z tych czynności potwierdził, że na kontrolowanych automatach prowadzono gry z naruszeniem przepisów ustawy o grach hazardowych.

W orzecznictwie sądów administracyjnych losowość gier jest rozumiana, jako niemożliwość przewidzenia rezultatu gry w normalnych warunkach, a więc jej wynik zależy od przypadku. Do zakwalifikowania gry do gier losowych wystarczy stwierdzenie wystąpienia w grze elementu losowości wpływającego bezpośrednio na wynik gry (wygraną pieniężną lub rzeczową). Natomiast, wprowadzenie różnych elementów dodatkowych (np.: elementu wiedzy, czy zręczności), postrzegane jest jako działania mające na celu stworzenie pozoru braku losowości, które nie pozbawiają gry charakteru losowego, jeśli w konsekwencji wynik całej gry zależy od przypadku (por. wyroki NSA z dnia: 27 października 1999 r., sygn. akt II SA 1095/99; 18 maja 1999 r., sygn. akt II SA 453/99; 11 czerwca 2013 r., sygn. akt II GSK 1010/11 i 30 września 2014 r., sygn. akt II GSK 1852/13, CBOSA, z 17 grudnia 2014 r. sygn. akt II GSK 1713/13, LEX nr 1637101).

Podobne poglądy są wyrażane w orzecznictwie sądów powszechnych.

Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 7 maja 2012 r., sygn. akt V KK 420/11 (LEX nr 1212391) stwierdził, że całkowita lub częściowa losowość jest zasadniczą cechą charakterystyczną dla gier hazardowych. Sąd zauważył również, że pojęcia "losowości" nie należy utożsamiać tylko z przypadkiem. Gra ma bowiem charakter losowy, gdy dla gracza jej wynik jest nieprzewidywalny, a więc nie jest możliwy do przewidzenia i nie istnieje strategia umożliwiająca polepszenie wyniku bez złamania zasad gry. Sąd stwierdził też, że nieprzewidywalność tę oceniać należy przez pryzmat warunków standardowych, w jakich znajduje się grający, nie zaś przez pryzmat warunków szczególnych (atypowych).

W ocenie Sądu przeprowadzone eksperymenty na przedmiotowych automatach: [...] i [...] o wskazanych w decyzjach numerach, jednoznacznie potwierdziły, że gry na tych urządzeniach mają charakter losowy, a urządzenia te służyły do organizowania gier w celach komercyjnych, co dawało podstawę do stwierdzenia, że przedmiotowe automaty są automatami do gry w rozumieniu art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych.

W konsekwencji organy obydwu instancji zasadnie uznały, że w rozpoznawanej sprawie przeprowadzone postępowanie, pozwoliło na ustalenie, że na ujawnionych w trakcie kontroli automatach, prowadzane były gry zawierające element losowości, pozwalające zakwalifikować te urządzenia do gry, jako urządzenia do gier na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 i 5 ustawy o grach hazardowych.

Zgodnie z art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych, grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych).

Przez gry losowe, w świetle art. 2 ust. 1 ustawy, należy rozumieć gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, których wynik w szczególności zależy od przypadku, a warunki gry określa regulamin. Zostały one wymienione w powołanym przepisie.

Przypomnieć zatem należy, że w wyniku przeprowadzonych eksperymentów ustalono, że gry dostępne na tych urządzeniach uzależnione są wyłącznie od przypadku, bowiem grający nie decyduje o wyniku gry - układzie samoczynnie zatrzymujących się bębnów z kolorowymi symbolami, co oznacza losowość. Wyraźnie kontrolujący bowiem stwierdzili w protokole z dnia 21 kwietnia 2016 r., że poprawne wskazanie wytypowanego koloru kart prowadzi do podwojenia wygranej, nieprawidłowe zaś do utraty wygranej. Ponadto stwierdzono, że udział w grach jest odpłatny.

Nie można pomijać też konsekwencji wynikających z regulacji ustawy o Służbie Celnej. W art. 2 tejże ustawy wprost powierzono tej służbie szereg zadań wynikających z ustawy o grach hazardowych, w tym ustanowiono kompetencje wymiaru i poboru podatków, kompetencje związane z udzielaniem koncesji i zezwoleń, zatwierdzaniem i rejestracją urządzeń. W zadaniach Służby Celnej mieści się też kontrola w tych dziedzinach, o której mowa w rozdziale 3 w art. 30 ust. 1 pkt 3 ustawy o Służbie Celnej. W ramach tej kontroli funkcjonariusze celni są uprawnieni do przeprowadzenia eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, jak to stanowi art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej. W tym kontekście brak jest zasadnych argumentów, aby istniała potrzeba, czy wręcz obowiązek rozstrzygania w odrębnym trybie przewidzianym w art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych, czy gra jest grą na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.

Mając na uwadze powyższe oraz wynikający z akt sprawy stan faktyczny, Sąd uznał za prawidłowe ustalenia dokonane w kwestionowanych decyzjach i przyjął je za podstawę rozstrzygnięcia. Organy słusznie wskazały, że przedmiotowe automaty o wskazanych w decyzjach numerach zezwalają na grę o charakterze komercyjnym i losowym, bowiem układ znaków na automacie jest losowy i nie zależy od zręczności (umiejętności gracza). Literalna wykładnia przepisów ustawy prowadzi do wniosku, że wystarczająca przesłanką zastosowania art. 3 ustawy o grach hazardowych, zgodne z którym urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie, jest aby przynajmniej jedna gra zainstalowana na urządzeniu miała charakter losowy (por. wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt III SA/Gl 45/14, LEX nr 1513689).

W odniesieniu do zarzutu naruszenia przepisów prawa materialnego - 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1, ustawy o grach hazardowych - poprzez błędną wykładnię Sąd stwierdził, że także i w tym zakresie nie doszło do naruszenia przez orzekające organy obowiązującego prawa.

Rzeczywiście, zagadnienie prawne związane z notyfikacją przepisów ustawy o grach hazardowych budziło istotne wątpliwości w orzecznictwie sądów administracyjnych. W związku z tym Prezes Naczelnego Sądu Administracyjnego wnioskiem z dnia 8 marca 2016 r. wystąpił o podjęcie przez skład siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego na podstawie art. 15 § 1 pkt 2 w związku z art. 264 § 1-3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.) uchwały mającej na celu wyjaśnienie przepisów prawnych: "1. Czy art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i czy wobec braku notyfikacji tego przepisu w Komisji Europejskiej, mógł on być podstawą do wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie niektórych przepisów ustawy o grach hazardowych? 2. Czy dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, ma znaczenie brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.) - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy? 3. Czy urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez koncesji i wymaganej rejestracji automatu, podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.), czy też karze pieniężnej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy?".

Naczelny Sąd Administracyjny w dniu 16 maja 2016 r. podjął uchwałę, sygn. akt II GPS 1/16, zgodnie z którą: "1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.)".

Przepis artykułu 269 § 1 P.p.s.a. nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. postanowienie NSA z dnia 8 lipca 2014 r., II GSK 1518/14; wyrok NSA z dnia 26 listopada 2014 r., II FSK 1474/14). Jeżeli skład sądzący w sprawie nie stwierdzi zasadności uruchomienia trybu przewidzianego w art. 269 Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – a taka sytuacja ma miejsce w niniejszej sprawie - to obowiązany jest respektować stanowisko wyrażone w uchwale składu poszerzonego Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. wyrok NSA z dnia 4 lutego 2015 r., II OSK 1632/13).

W związku z powyższym należało stwierdzić, że nie mogły w żaden sposób niniejszej sprawie zaważyć na prawidłowości wydanych rozstrzygnięć podniesione przez pełnomocnika skarżącego argumenty co do kwestii związanych z technicznym charakterem przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 6 ust. 1 i 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych.

Jak wynika z uzasadnienia wskazanej wyżej uchwały "Według Naczelnego Sądu Administracyjnego w składzie powiększonym za uzasadnione należy uznać to podejście interpretacyjne do spornej w sprawie kwestii, którego rezultat prowadzi do wniosku, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, a w konsekwencji, że nie podlegał obowiązkowi notyfikacji." Wyjaśnił dalej NSA, że: "...art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie uzasadnia, aby kwalifikować go do kategorii przepisów technicznych wymienionej w art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. Jako że sporny w sprawie przepis krajowy nie ustanawia żadnego rodzaju zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazu świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług, ustanowionej w nim sankcji, wiążącej się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z przyjętymi w tym zakresie zasadami i bezpośrednio ukierunkowanej na zapewnienie respektowania tych zasad, nie sposób byłoby i tak łączyć z przywołanym "zakazem użytkowania". Z tego mianowicie powodu, że przepis ten, gdy chodzi o ustanowione w nim przesłanki nałożenia kary pieniężnej, nie skutkuje tym, aby konsekwencje nałożenia tej kary wyrażały się w ingerowaniu - i to w sposób oczywisty - w same możliwości dopuszczalnego przeznaczenia produktu, pozostawiając miejsce jedynie na jego marginalne zastosowanie w stosunku do tego, którego można byłoby rozsądnie oczekiwać (por. np. wyrok w sprawie C-267/03)."

"Według Naczelnego Sądu Administracyjnego w powiększonym składzie dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej nie ma również znaczenia techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy oraz okoliczność nieprzekazania projektu tego przepisu Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy." "Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego w powiększonym składzie, nie daje podstaw do przyjęcia, aby podmiot urządzający gry mógł skutecznie powołać się na argument o technicznym charakterze przepisu art. 14 u.g.h., którego projekt powinien podlegać notyfikacji, i tym samym na brak skuteczności tego przepisu, a w konsekwencji na argument o braku podstaw do zastosowania we wskazanych okolicznościach art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy jako przepisu niestosowalnego, bo sankcjonującego naruszenie zasad organizowania i urządzania gier na automatach, które zostały określone w przepisie technicznym."(por. szerzej uchwała NSA z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16).

Wobec powyższego skarga nie mogła odnieść zamierzonego skutku, zwłaszcza w sytuacji wiążącego charakteru wskazanej już uchwały składu 7 sędziów NSA z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16 i wyroku NSA z dnia 8 grudnia 2015 r., sygn. akt II GSK 2045/15, wydanego w niniejszej sprawie.

W tym stanie rzeczy, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie,

na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo

o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t. jedn., Dz. U. z 2017 r., poz. 1369 ze zm.), orzekł jak w sentencji wyroku.