II GSK 2555/15 - Wyrok

Data orzeczenia	2015-11-19	
Data wpływu	2015-09-17	
Sąd	Naczelny Sąd Administracyjny	
Sędziowie	Andrzej Kisielewicz
Małgorzata Korycińska /przewodniczący sprawozdawca/
Zbigniew Czarnik	
Symbol z opisem	6042 Gry losowe i zakłady wzajemne	
Hasła tematyczne	Gry losowe	
Sygn. powiązane	VI SA/Wa 1511/12	
Skarżony organ	Minister Finansów	
Treść wyniku	Oddalono skargę kasacyjną	
Powołane przepisy	Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540; art. art. 4 ust. 1 pkt 2, art. 14 ust. 3, art. 43 ust. 1 pkt 3 (od 14.07.2011 r.art. 43 ust. 1 pkt 4), art. 59 pkt 2; Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.	
Sentencja
Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Małgorzata Korycińska (spr.) Sędzia NSA Andrzej Kisielewicz Sędzia NSA Zbigniew Czarnik Protokolant Beata Cisek-Chojnacka po rozpoznaniu w dniu 19 listopada 2015 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej T. Spółki Akcyjnej w W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w W. z dnia 7 lutego 2013 r. sygn. akt VI SA/Wa 1511/12 w sprawie ze skargi T. Spółki Akcyjnej w W. na decyzję Ministra Finansów z dnia [...] czerwca 2012 r. nr [...] w przedmiocie cofnięcia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie zakładów wzajemnych 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od T. Spółki Akcyjnej w W. na rzecz Ministra Finansów 120 (sto dwadzieścia) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.	
Uzasadnienie
I

Wojewódzki Sąd Administracyjny w W., wyrokiem objętym skargą kasacyjną, oddalił skargę T. S.A. z siedzibą w W. na decyzję Ministra Finansów z dnia [...] czerwca 2012 r. w przedmiocie cofnięcia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie zakładów wzajemnych.

Sąd I instancji orzekał w następującym stanie sprawy:

Po przeprowadzeniu kontroli przez organy Służby Celnej stwierdzono nieprawidłowości w zakresie przestrzegania przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm., dalej u.g.h. lub ustawa o grach hazardowych) w punktach przyjmowania zakładów wzajemnych należących do spółki T. S.A., wymienionych w zezwoleniu na prowadzenie działalności w zakresie zakładów wzajemnych - totalizatora współzawodnictwa zwierząt, w pkt III ppkt [...], polegające na przyjmowaniu zakładów wzajemnych przez Internet w ramach [...].

Z uwagi na powyższe decyzją z dnia [...] października 2011 r. Minister Finansów cofnął spółce zezwolenie z dnia [...] listopada 2006 r. w części dotyczącej podanych sześciu punktów przyjmowania zakładów wzajemnych w związku z rażącym naruszeniem prawa.

Po rozpatrzeniu odwołania od powyższej decyzji Minister Finansów zaskarżoną decyzją z dnia [...] czerwca 2012 r. utrzymał w mocy decyzję z dnia [...] października 2011 r.

W uzasadnieniu swojego rozstrzygnięcia organ stwierdził, że strona uzyskała zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie zakładów wzajemnych - totalizatora współzawodnictwa zwierząt w określonych w zezwoleniu punktach przyjmowania zakładów wzajemnych. Zatwierdzone przez Ministra Finansów regulaminy zakładów wzajemnych nie przewidywały i nie umożliwiały zawierania zakładów wzajemnych poza wskazanymi w zezwoleniu punktami przyjmowania zakładów wzajemnych. Tymczasem analiza materiałów i ustaleń organów Służby Celnej z kontroli przeprowadzonych w punktach przyjmowania zakładów wzajemnych należących do spółki wykazała możliwość zawierania zakładów wzajemnych – totalizatorów w ramach [...] za pośrednictwem Internetu.

Zdaniem organu, z przepisów u.g.h. wynika, że przyjmowanie zakładów, czyli ich zawarcie może odbyć się tylko i wyłącznie w punktach przyjmowania zakładów wzajemnych, w przypadku posiadania przez podmiot zezwolenia w takim zakresie. Tymczasem z samego regulaminu [...] bezspornie wynika, że zawarcie zakładu nie odbywało się wyłącznie w punkcie, ale z wykorzystaniem Internetu. Zastrzeżenia organu dotyczyły elementu [...], który pozwala na doprecyzowanie zakładu przez sieć Internet.

Minister Finansów stwierdził, że zawieranie zakładów wzajemnych w ramach [...] stanowi rażące naruszenie warunków, o których mowa w art. 59 pkt 2 u.g.h.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w W., oddalając skargę stwierdził, że rażące naruszenie, o którym mowa w art. 59 pkt 2 u.g.h. to takie działania lub zaniechania podmiotu prowadzącego działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, które w sposób niewątpliwy i oczywisty pozostają w sprzeczności z warunkami jej wykonywania określonymi w zezwoleniu, zatwierdzonym regulaminie lub przepisach ustawy. Podmiot prowadzący działalność hazardową, w tym w zakresie zakładów wzajemnych, może prowadzić tę działalność jedynie w taki sposób, jak określa udzielone temu podmiotowi zezwolenie, zatwierdzony regulamin i przepisy ustawy o grach hazardowych (ustawy o grach i zakładach wzajemnych), jako przepisy bezwzględnie obowiązujące, zgodnie z art. 1 u.g.h.

Sąd I instancji zwrócił uwagę, że od dnia 14 lipca 2011 r. przepisowi art. 14 ust. 3 u.g.h. nadano nowe brzmienie i dopuszczono możliwość przyjmowania zakładów przez sieć Internet. Jednakże mogło to nastąpić nie automatycznie, z chwilą wejścia w życie ustawy nowelizacyjnej, ale po uzyskaniu zezwolenia, zgodnie z ogólnymi regułami ustawy o grach hazardowych. W tej sytuacji spółka nie mogła argumentować, że skoro ustawa nowelizacyjna dopuściła nowe ścieżki przyjmowania zakładów, to w ten sposób poniekąd została zalegalizowana działalność skarżącej i od tej pory z pewnością była zgodna z prawem. Mimo zmiany art. 14 ust. 3 u.g.h. nie uległa zmianie definicja punktu przyjmowania zakładów wzajemnych, którym, według art. 4 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest wydzielone miejsce, w którym przyjmowane są zakłady totalizatora lub bukmacherstwa, na podstawie zatwierdzonego regulaminu.

W tej sytuacji, dopóki spółka nie uzyskała zmiany zezwolenia i regulaminu, mimo zmiany unormowań ustawy o grach hazardowych i dopuszczenia możliwości przyjmowania zakładów wzajemnych poprzez Internet, dopóty musiała działać na podstawie dotychczasowego zezwolenia i regulaminu.

Sąd I instancji przywołał orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej i stwierdził, że nie jest sprzeczne z prawem unijnym regulowanie działalności w zakresie gier hazardowych, z wyłączeniem oferowania tych gier poprzez Internet. Zatem ustawa o grach hazardowych w zakresie, w jakim nie dopuszczała możliwości przyjmowania zakładów poprzez sieć Internet nie mogła być uznana za sprzeczną z art. 49 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską.

Sąd I instancji nie podzielił stanowiska skarżącej, że przepis art. 14 ust. 3 u.g.h. sprzed nowelizacji był przepisem technicznym w rozumieniu uregulowań dyrektywy 98/34. Przepis ten wprowadzał bezwarunkowy, domyślny zakaz praktykowania formy gier losowych poprzez sieć Internet (określał pozytywnie, że przyjmowanie zakładów możliwe jest tylko w punktach przyjmowania zakładów wzajemnych). Nie dotyczył ani produktu ani usługi w rozumieniu dyrektywy 98/34.

Sąd nie dopatrzył się także naruszenia przepisów ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jedn. Dz. U. z 2012 r. poz. 749 ze zm.; dalej: O.p.) dotyczących prowadzonego postępowania, a podnoszonych przez Spółkę w skardze. Strona miała zapewniony czynny udział w postępowaniu, o czym świadczą pisma składane na obu etapach postępowania i protokoły dokumentujące przeglądanie przez pełnomocników skarżącej akt sprawy. Ponadto wnioski dowodowe skarżącej zostały rozpoznane w formie postanowień organu. Sąd podzielił przy tym stanowisko Ministra Finansów co do wnioskowanych przez skarżącą dowodów.

W podstawie prawnej wyroku Sąd I instancji powołał art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2012 r., poz. 270; dalej: p.p.s.a.).

II

Skargę kasacyjną wniósł T. S.A. w W. zaskarżając wyrok w całości i zarzucając mu naruszenie:

- prawa materialnego:

1) art. 59 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 4 ust. 1 pkt 2, art. 14 ust. 3 (w pierwotnym brzemieniu) oraz art. 43 ust. 1 pkt 4 u.g.h. w zw. z art. 121 i art. 122 O.p. poprzez błędne uznanie przez Sąd I instancji, że działalność skarżącej tzw. E-Promocja, polegająca na doprecyzowaniu zakładu wzajemnego przez Internet, jest rażącym naruszeniem prawa, w sytuacji, gdy nie zostały wyczerpane przesłanki "rażącego naruszenia prawa", a tym samym brak było możliwości zastosowania w przedmiotowej sprawie dyspozycji art. 59 pkt 2 u.g.h.

2) art. 59 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 121 i art. 122 i art. 180, art. 187, art. 188 i art. 191 O.p. poprzez błędne uznanie przez Sąd I instancji, że działalność skarżącej tzw. E-Promocja jest rażącym naruszeniem prawa w oparciu o dowody zebrane w sposób selektywny, wybiórczy, z pominięciem wszystkich dowodów składanych przez skarżącą. Tym samym oparcie orzeczenia na niepełnym materiale dowodowym z naruszeniem zasady zaufania do organów podatkowych.

3) art. 59 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 4 ust. 1 pkt 2, art. 14 ust. 3 (w pierwotnym brzemieniu) oraz art. 43 ust. 1 pkt 4 u.g.h. poprzez błędne uznanie przez Sąd I instancji, że powołane przepisy u.g.h. artykułują całkowity zakaz wykorzystania Internetu przy zawieraniu zakładów wzajemnych, a ponadto gdy brak było podstaw do uznania, że E-Promocja jest tożsama z zawieraniem zakładów wzajemnych przez Internet;

4) art. 43 i art. 49 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską w zw. z art. 59 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 58 u.g.h. w zw. z art. 4 ust. 1 pkt 2, art. 14 ust. 3 (w pierwotnym brzemieniu) poprzez błędne uznanie przez Sąd I instancji, że zaskarżone decyzje Ministra Finansów cofające zezwolenie nie zostały wydane z naruszeniem zasady proporcjonalności, w sytuacji gdy działalność skarżącej powinna była zostać uznana, co najwyżej, za uchybienie skutkujące wezwaniem do usunięcia naruszeń.

- przepisów postępowania, które miały istotny wpływ na wynik sprawy:

5) art. 145 § 1 pkt 1 c) p.p.s.a. w zw. z art. 4 ust. 1 pkt 2, art. 14 ust. 3 - w pierwotnym brzemieniu oraz art. 43 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 59 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE poprzez nieuchylenie decyzji Ministra Finansów w sytuacji, gdy decyzje te zostały wydane na podstawie "przepisów technicznych" nienotyfikowanych Komisji Europejskiej, które były - wobec tego - nieskuteczne, a sądy krajowe zobowiązane były do zaniechania stosowania tych przepisów;

6) art. 124 § 1 pkt 5 p.p.s.a. w zw. z art. 4 ust. 1 pkt 2, art. 14 pkt 3 u.g.h. (w pierwotnym brzemieniu) oraz art. 43 ust. 1 pkt 4 u.g.h. w zw. z art. 59 pkt 2 u.g.h. poprzez odmowę zawieszenia postępowania i zwrócenia się przez sąd z pytaniem prejudycjalnym do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sytuacji, gdy zachodziła konieczność stwierdzenia, czy przepisy u.g.h. stanowiące podstawę do wydania decyzji Ministra Finansów są "przepisami technicznymi" w rozumieniu dyrektywy 98/34;

7) art. 145 § 1 pkt 1 c) p.p.s.a. w zw. z art. 120, 121 i 122 O.p. w zw. z art. 8 u.g.h. w zw. z art. 7 Konstytucji RP w zw. z art. 4 ust. 1 pkt 2, art. 14 ust. 3 - w pierwotnym brzemieniu oraz art. 43 ust. 1 pkt 4 u.g.h. w zw. z art. 1 pkt 3 i 20 ustawy z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 134, poz. 779) w zw. z art. 59 pkt 2 u.g.h. poprzez nieuchylenie decyzji Ministra Finansów z dnia 18 czerwca 2012 r. oraz z dnia 10 października 2011 r. w sytuacji, gdy wydając te decyzje organ naruszył zasadę przewidywalności działań organów administracji wynikającą z zasady praworządności oraz zasadę zaufania poprzez dokonanie nieuprawnionego zróżnicowania oceny wykorzystania Internetu do zawierania zakładów wzajemnych: w uzasadnieniu projektu nowelizacji u.g.h. jako zgodnego z prawem, a w przedmiotowej sprawie jako rażącego naruszenia prawa.

Niezależnie od powyższego skarżąca wniosła o zawieszenie postępowania i skierowanie do Trybunału Sprawiedliwości UE następujących pytań prejudycjalnych:

1) Czy przepis art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE powinien być interpretowany w taki sposób, że do "przepisów technicznych", których projekty powinny zostać notyfikowane Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy, należy taki przepis ustawowy, który zakazuje przyjmowania zakładów wzajemnych przez Internet?

2) Czy przepis art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE powinien być interpretowany w taki sposób, że do "przepisów technicznych", których projekty powinny zostać notyfikowane Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy, należy taki przepis ustawowy, który określa zasady udzielania i cofania zezwoleń na usługi społeczeństwa informacyjnego?

3) Czy przepis art. 1 pkt 2 dyrektywy 98/34/WE, definiujący pojęcie usługi społeczeństwa informacyjnego, powinien być interpretowany w taki sposób, że obejmuje on również usługi polegające na urządzaniu gier hazardowych przez Internet - w tym takiej jak oferowane przez Skarżącego zakłady wzajemne w ramach E- promocji?

Podnosząc te zarzuty skarżąca spółka wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania WSA w W. oraz o zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa prawnego według norm przepisanych.

III

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Minister Finansów wniósł o jej oddalenie oraz zwrot kosztów postępowania kasacyjnego na jego rzecz.

IV

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zarzuty skargi kasacyjnej nie są uzasadnione i dlatego skarga nie została uwzględniona.

Spór w rozpatrywanej sprawie dotyczy tego, czy działalność prowadzona przez spółkę T., polegająca na urządzaniu zakładów wzajemnych w sposób wyżej opisany (w ramach tzw. [...]), z dopuszczeniem odgadywania ("obstawiania") wyników przyszłych zdarzeń drogą internetową, stanowi rażące naruszenie warunków prowadzenia takiej działalności określonych w zezwoleniu i w przepisach ustawy o grach hazardowych, w szczególności w art. 14 ust. 3 w brzmieniu obowiązującym do 13 lipca 2011 r. i w brzmieniu po tej dacie.

Źródłem tego sporu jest przede wszystkim rozumienie zakładu wzajemnego. Wnosząca skargę kasacyjną podnosi, że według niej zawarcie zakładu wzajemnego składa się z kilku elementów - czynności, w związku z tym można wyróżnić zawarcie zakładu "otwartego", które wymaga obecności uczestnika w punkcie przyjmowania zakładów i "doprecyzowanie" (zamknięcie) zakładu, możliwe wyłącznie drogą internetową. Działanie uczestnika polegające na owym "doprecyzowaniu" zakładu stanowi tylko jedną z faz zawierania zakładu i przez to nie może, według tej strony, rzutować na całościową ocenę zakładu jako przyjmowanego poza punktem przyjmowania zakładów (z naruszeniem art. 14 ust. 3 ustawy).

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego to stanowisko nie jest uzasadnione. Należy przede wszystkim wyjść od ustawowej definicji zakładu wzajemnego. Przepis art. 2 ust. 1 ustawy o grach hazardowych stanowi, że zakładami wzajemnymi są zakłady o wygrane pieniężne, polegające na odgadywaniu wyników sportowego współzawodnictwa ludzi lub zwierząt .... (pkt 1) oraz odgadywaniu zaistnienia różnych zdarzeń .... (pkt 2). Zatem istotą zakładu wzajemnego jest niewątpliwie odgadywanie czyli "obstawianie" przyszłych wyników współzawodnictwa lub innych zdarzeń. Nie jest też sporne, że tę czynność odgadywania, w ramach [...], można było wykonać wyłącznie po zalogowaniu się w witrynie internetowej T., kierując ją drogą elektroniczną do tego podmiotu przyjmującego zakłady wzajemne. To zaś oznacza, że T. przyjmował zakłady za pośrednictwem Internetu. W świetle ustawowej definicji zakładu wzajemnego nie można przyjąć, że T. przyjmował zakłady w punkcie przyjmowania zakładów wzajemnych ponieważ za przyjęcie zakładu w rozumieniu ustawy nie jest traktowane samo zarejestrowanie uczestnika i wystawienie indywidualnej karty w punkcie przyjmowania zakładów, wraz z wydaniem mu dowodu przyjęcia dokonanej wpłaty oraz dowodu zawarcia tzw. "zakładu otwartego". Należy dodać, że zaprezentowana przez spółkę T. konstrukcja "zakładu otwartego" nie oddaje istoty zakładu wzajemnego i nie znajduje żadnego oparcia w przepisach ustawy.

Przepis art. 14 ust. 3 ustawy o grach hazardowych w brzmieniu obowiązującym do 13 lipca 2011 r. w ogóle nie dopuszczał przyjmowania zakładów wzajemnych poza punktami przyjmowania takich zakładów. Po zmianie, która weszła w życie 14 lipca 2011 r. przyjmowanie zakładów wzajemnych przez Internet zostało dozwolone, stosownie do udzielonego zezwolenia (wymagało więc zezwolenia). Po tej dacie spółka T. nie uzyskała jednak zezwolenia na przyjmowanie zakładów wzajemnych przez Internet.

Należy dodać, że ustawa definiuje pojęcie punktu przyjmowania zakładów wzajemnych uznając za taki punkt wydzielone miejsce, w którym przyjmowane są zakłady totalizatora lub bukmacherstwa, na podstawie zatwierdzonego regulaminu (art. 4 ust. 1 pkt 2). Niewątpliwie chodzi tu o miejsce w rozumieniu przestrzeni fizycznej, a nie wirtualnej. Tym miejscem - punktem przyjmowania zakładów nie mogła być zatem witryna internetowa (strona internetowa), co obecnie potwierdza art. 14 ust. 3 ustawy rozróżniając dwie drogi przyjmowania zakładów: w punkcie przyjmowania zakładów lub przez Internet.

Wynika z tego, że Sąd I instancji, w ramach kontroli zaskarżonej decyzji prawidłowo zinterpretował i zastosował wyżej wymienione przepisy ustawy o grach hazardowych, wyprowadzając z tego wniosek, że urządzanie przez spółkę T. zakładów wzajemnych w ramach tzw. [...] stanowiło niedozwolone przyjmowanie zakładów wzajemnych przez Internet. Dlatego też Naczelny Sąd Administracyjny uznaje zarzuty naruszenia art. 4 ust. 1 pkt 2, art. 14 ust. 3 i art. 43 ust. 1 pkt 3 (od 14 lipca 2011 r. art. 43 ust. 1 pkt 4) ustawy o grach hazardowych za nieuzasadnione.

Naczelny Sąd Administracyjny uznaje również za bezzasadny zarzut naruszenia art. 59 pkt 2 ustawy o grach hazardowych przez bezpodstawne przyjęcie, że wnosząca skargę kasacyjną rażąco naruszyła określone w zezwoleniu i w przepisach prawa warunki prowadzenia działalności polegającej na urządzaniu zakładów wzajemnych.

Pomijając już to, że na grunt regulacji dotyczących sankcjonowania naruszeń prawa przez podmioty prowadzące działalność w zakresie urządzania gier hazardowych nie można przenosić wprost zapatrywań dotyczących ocen naruszeń prawa (rażące - nierażące), dokonanych w postępowaniu administracyjnym przez organ wydający decyzję administracyjną, trzeba podkreślić, że po pierwsze - spółka T. dopuściła się naruszeń omawianych wyżej przepisów prawa, które nie budzą istotnych wątpliwości interpretacyjnych, po drugie - czyniła to świadomie, po trzecie wreszcie - ten stan naruszania prawa trwał przez dłuższy czas (co najmniej od 2009 r. do końca 2011 r.). Spółka mija się z prawdą utrzymując, że urządzała zakłady wzajemne w ramach [...] bez świadomości bezprawności swego działania. Sąd I instancji tę kwestię wyczerpująco zbadał i wyjaśnił w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku. Wystarczy tylko przypomnieć, że Minister Finansów w piśmie z 22 maja 2009 r. kierowanym do spółki T. napisał, że "przedstawiony przez Spółkę projekt regulaminu nie może zostać zatwierdzony z uwagi na zapis § 13 ust. 5 i ust. 6. Wskazane zapisy regulaminu zawierają zasady prowadzenia przez stronę [...]...".

Te trzy elementy charakteryzujące działanie wnoszącej skargę kasacyjną dają, zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, wystarczającą podstawę do zakwalifikowania tego działania jako rażącego naruszenia warunków prowadzenia działalności w rozumieniu art. 59 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Można jedynie dodać, że nie jest również trafny argument skargi kasacyjnej, że przyjmowanie zakładów wzajemnych przez Internet nie mogło być uznane za rażące naruszenie prawa ze względu na skutki społeczno - gospodarcze, skoro ustawodawca zmieniając ustawę o grach hazardowych w 2011 r. dopuścił ten sposób przyjmowania zakładów.

W tym przypadku można by jedynie mówić o negatywnych skutkach społecznych, przypisując je prowadzeniu takiej działalności wbrew prawu, bez kontroli państwa, niezbędnej w przypadku sfery tak wrażliwej, jaką jest hazard. Inną sprawą jest natomiast ocena skutków społecznych działalności hazardowej, kontrolowanej przez państwo. Inaczej mówiąc, nie można tą samą miarą oceniać skutków urządzania hazardu poza prawem i w ramach prawa. W związku z tym nie ma również podstaw do uwzględnienia zarzutu skargi kasacyjnej co do naruszenia zasady proporcjonalności w sposobie potraktowania spółki T. naruszającej warunki urządzania zakładów wzajemnych, wywiedzionej z art. 43 i 49 TWE (zastąpionego od 2 grudnia 2009 r. TfUE).

W skardze kasacyjnej podniesiono również zarzuty naruszenia w tej sprawie wymienionych wyżej przepisów ustawy o grach hazardowych, przez to, że zostały zastosowane mimo że są nienotyfikowanymi przepisami technicznymi w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego. W uzasadnieniu tego stanowiska posłużono się argumentacją zaczerpniętą z wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r., C - 213/11, 214/11, 217/11, w którym Trybunał wypowiedział się na temat technicznego charakteru przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych, które były przedmiotem pytań prejudycjalnych i dodatkowo - poza zakresem pytania - na temat art. 14 ust. 1 tej ustawy.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego zbędne jest rozważanie, czy istnieją jakiekolwiek analogie pomiędzy art. 14 ust. 3 i innymi przepisami ustawy zakwestionowanymi w skardze kasacyjnej a przepisami ustawy, co do których wypowiadał się TSUE we wspomnianym wyroku, pozwalające uznać te pierwsze za przepisy techniczne. Art. 14 ust. 3 i inne regulujące zakłady wzajemne nie dotyczą bowiem produktów. Przede wszystkim jednak nie dotyczą usług społeczeństwa informacyjnego w rozumieniu art. 1 pkt 2 dyrektywy 98/34/WE. Według tego przepisu dyrektywy usługą społeczeństwa informacyjnego jest każda usługa normalnie świadczona za wynagrodzeniem, na odległość, drogą elektroniczną i na indywidualne żądanie odbiorcy usług. Z tej definicji wynika w sposób nie budzący wątpliwości Sądu, że usługą społeczeństwa informacyjnego jest usługa, która normalnie, a więc według pewnej normy, prawidłowo albo zwykle, charakteryzuje się: odpłatnością, świadczeniem jej na odległość, drogą elektroniczną i na żądanie odbiorcy usług. Przyjmowanie zakładów wzajemnych na odległość, drogą elektroniczną nie było i nie jest, nie tylko w polskim porządku prawnym normą (zasadą). Świadczą o tym zarówno przepisy poprzednio obowiązującej ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (art. 7 i 9 pkt 2), jak i art. 4 ust. 1 pkt 2, 14 ust. 3 i 43 ust. 1 pkt 3 (obecnie pkt 4) nowej ustawy o grach hazardowych. Nie było i nie powinno być normą, ponieważ oznaczałoby wprowadzenie hazardu "do domu" gracza, potęgujące ryzyko wystąpienia negatywnych jego skutków zarówno w wymiarze indywidualnym, jak i ogólnospołecznym.

Przyjęcie, że urządzanie zakładów wzajemnych nie stanowi świadczenia usług społeczeństwa informacyjnego, o których mowa w art. 1 pkt 2 dyrektywy 98/34/WE prowadzi do potraktowania jako nieuzasadnione zarzutów skargi kasacyjnej dotyczących zastosowania w rozpatrywanej sprawie nienotyfikowanych przepisów "techniczych" ustawy o grach hazardowych. Tym samym Naczelny Sąd Administracyjny uznaje również za nieuzasadnione procesowe zarzuty kwestionujące nieskierowanie pytania prejudycjalnego do TSUE i niezawieszenie w związku z tym postępowania przez Sąd I instancji. NSA nie widzi także podstaw do skierowania takiego pytania do TSUE we własnym zakresie.

Mając to wszystko na uwadze, Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie art. 184 p.p.s.a., oddalił skargę kasacyjną. O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 2 pkt 2 lit. c) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (tekst jedn. Dz. U. z 2013 r., poz. 490 ze zm.).