Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Barbara Mleczko-Jabłońska Sędzia NSA Piotr Piszczek Sędzia del. WSA Krzysztof Dziedzic (spr.) po rozpoznaniu w dniu 4 lutego 2021 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Gminy [...] od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Lublinie z dnia 4 sierpnia 2020 r., sygn. akt III SA/Lu 96/20 w sprawie ze skargi Gminy [...] na decyzję Zarządu Województwa Lubelskiego z dnia [...] grudnia 2019 r. nr [...] w przedmiocie określenia kwoty dofinansowania przypadającej do zwrotu z udziałem środków z budżetu Unii Europejskiej 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od Gminy [...] na rzecz Zarządu Województwa Lubelskiego [...] złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.

I GSK 1773/20

Uzasadnienie

Wyrokiem z dnia 4 sierpnia 2020 r. III SA/Lu 96/20, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie po rozpoznaniu sprawy ze skargi ze skargi Gminy [...] na decyzję Zarządu Województwa Lubelskiego z dnia [...] grudnia 2019 r., nr [...] w przedmiocie nałożenia korekty finansowej oddalił skargę.

W skardze kasacyjnej od powyższego wyroku wniesionej przez Gminę [...] zarzucono naruszenie:

I. na podstawie art. 174 pkt 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2019 r., poz. 2325 t.j., dalej: p.p.s.a.) przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

1. art. 141 § 4 p.p.s.a., polegające na sporządzeniu uzasadnienia wyroku w sposób nieodpowiadający ustawowemu wzorcowi uniemożliwiając polemikę z treścią wyroku i kontrolę kasacyjną poprzez niedokonanie oceny prawnej i faktycznej oraz lakoniczne, a tym samym niewystarczające uzasadnienie stanowiska Sądu w zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 144 ust. 1 pkt 1 i pkt 5 oraz art. 144 ust. 1e pkt 2 lit. a) i b) w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.- Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm., dalej jako p.z.p.) w przedmiocie możliwości wpływu zmiany umowy polegającej na zmianie terminu realizacji zamówienia na zachowanie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców;

2. art. 141 § 4 p.p.s.a. polegające na dokonaniu ustaleń w sprawie niezgodnie ze stanem rzeczy i uznaniu, iż organ w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji wskazał argumenty świadczące o wystąpieniu "istotności" zmian, a także na przyjęciu błędnego założenia, że przedłużenie terminu wykonania umowy liczącego ok. 7,5 miesiąca na ok. 16,5 miesiąca mogłoby doprowadzić do złożenia większej ilości ofert, czy wyboru innej oferty;

II. na podstawie art. 174 pkt 1 p.p.s.a. prawa materialnego, tj.:

1. art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. w zw. z art. 144 ust. 1 pkt 1 i pkt 5 oraz art. 144 ust. 1e pkt 2 lit. a) i b) w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p., poprzez ich niewłaściwe zastosowanie i w konsekwencji wadliwe przyjęcie, że:

a) zmiany wprowadzone do umowy nr ZP.272.4.2017 z dnia 11 stycznia 2018 r. aneksem nr 2 i aneksem nr 3 były niedopuszczalne;

b) dokonana przez skarżącego zmiana umowy polegająca na zmianie terminu realizacji zamówienia była zmianą istotną w rozumieniu powołanych przepisów;

c) dwukrotne aneksowanie umowy zawartej z wykonawcą stawiało go w uprzywilejowanej pozycji, naruszając tym samym zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w postępowaniu przetargowym;

d) okoliczność, iż skarżący nie był w stanie przewidzieć tak licznych rezygnacji uczestników nie uzasadniała dwukrotnej zmiany umowy z powodu wystąpienia sytuacji całkowicie niezależnej od stron umowy;

e) jedynie przedłużenie terminu wykonania zamówienia przykładowo o jeden miesiąc nie rodzi wątpliwości, co do tego, że byłaby to, w realiach rozpoznawanej sprawy, nieistotna zmiana umowy wywołana czynnikiem niezależnym od zamawiającego, który nie mógł spodziewać aż tak licznych przypadków wycofywania się mieszkańców Gminy [...] z uczestnictwa w programie i składających pisemne oświadczenia o rezygnacji z montażu kolektorów słonecznych, natomiast zmiana terminu realizacji umowy dokonana aneksem nr 2 i aneksem nr 3 już za zmianę nieistotną uznana być nie może, pomimo, iż wynikała z tej samej podstawy, tj. niezależnych od zamawiającego licznych przypadków wycofywania się mieszkańców Gminy [...] z uczestnictwa w programie i składających pisemnych oświadczeń o rezygnacji z montażu kolektorów, których zamawiający nie mógł się spodziewać.

2. art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. w zw. art. 2 pkt 36 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylającego rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz.Urz.UE seria L, Nr 347, str. 320, dalej jako Rozporządzenie nr 1303/2013) w związku z art. 144 ust. 1 pkt 1 i pkt 5 oraz art. 144 ust. 1e pkt 2 lit. a) i b) w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie polegające na uznaniu, iż zmiany umowy nr ZP.272.4.2017 z dnia 11 stycznia 2018 r. dokonane aneksem nr 2 z dnia 30 sierpnia 2018 r. i aneksem nr 3 z dnia 20 września 2018 r., są zmianami istotnymi w rozumieniu przytoczonych powyżej przepisów ustawy p.z.p., co w konsekwencji powodowało błędne uznanie, iż doszło do powstania nieprawidłowości, która miała lub mogła mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem oraz błędne uznanie, że nieprawidłowość w rozumieniu tego przepisu występuje zawsze, o ile dojdzie do jakiegokolwiek naruszenia prawa przez beneficjenta;

3. art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. w zw. art. 143 ust. 1 i 2 rozporządzenia nr 1303/2013 poprzez jego błędną wykładnię i uznanie, że dla oceny tego, czy w sprawie zachodzi nieprawidłowość nie zachodzi potrzeba oceny charakteru i wagi stwierdzonych naruszeń; uznanie że taryfikator korekt stanowiący załącznik do rozporządzenia w sprawie warunków obniżania korekt finansowych jest podstawą do nakładania korekt w razie stwierdzenia uchybień, bez potrzeby dokonywania jakiejkolwiek analizy z punktu widzenia definicji nieprawidłowości oraz oceny wagi i charakteru stwierdzonych naruszeń, czyli uznanie, że każde potencjalne naruszenie regulacji w zakresie udzielania zamówień publicznych musi prowadzić do nałożenia korekt finansowych;

4. art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. w zw. art. 207 ust.1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 869 z późn. zm.), poprzez niewłaściwe zastosowanie ww. przepisu do przedmiotowego stanu faktycznego wskutek uznania, że wykorzystanie środków przeznaczonych na realizację projektu nastąpiło z naruszeniem procedur udzielania zamówień publicznych, podczas gdy do takich naruszeń nie doszło.

W skardze kasacyjnej wniesiono o uchylenie zaskarżonego wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Lublinie w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania temu Sądowi oraz o zasądzenie od organu na rzecz skarżącego kosztów postępowania za obie instancje, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych.

W odpowiedzi na skargę organ (Zarząd Województwa Lubelskiego) wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej w całości i zasądzenie od skarżącego na rzecz organu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego w wysokości przewidzianej przepisami prawa.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 193 zdanie drugie p.p.s.a., który stanowi, że uzasadnienie wyroku oddalającego skargę kasacyjną zawiera ocenę zarzutów skargi kasacyjnej, Naczelny Sąd Administracyjny odstąpił od przedstawienia stanu sprawy, ograniczając uzasadnienie tylko do rozważań mających znaczenie dla oceny postawionych w skardze kasacyjnej zarzutów.

Skarga kasacyjna nie zasługiwała na uwzględnienie. Ponieważ została ona oparta na obu podstawach określonych w art. 174 pkt 1 i pkt 2 p.p.s.a., w pierwszej kolejności należało odnieść się do zarzutów naruszenia przepisów postępowania.

W tym zakresie w skardze kasacyjnej podniesiono zarzut naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez dokonanie ustaleń w sprawie niezgodnie ze stanem rzeczy, przyjęcie błędnego założenia, że przedłużenie terminu wykonania umowy mogłoby doprowadzić do złożenia większej ilości ofert oraz poprzez niewystarczające uzasadnienie stanowiska Sądu w zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych (art. 144 ust. 1 pkt 1 i pkt 5 oraz art. 144 ust. 1e pkt 2 lit. a) i b) w zw. z art. 7 ust. 1) tj. w przedmiocie możliwości wpływu zmiany umowy polegającej na zmianie terminu realizacji zamówienia na zachowanie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. przypomnieć należy, że przepis ten określa niezbędne elementy konstrukcyjne uzasadnienia wyroku, stanowiąc, że powinno ono zawierać zwięzłe przedstawienie stanu sprawy, zarzutów podniesionych w skardze, stanowisk pozostałych stron, podstawę prawną rozstrzygnięcia oraz jej wyjaśnienie. Uzasadnienie zaskarżonego wyroku zawiera wszystkie wymienione elementy. W związku z tym Naczelny Sąd Administracyjny zobowiązany w ramach zarzutu naruszenia przepisu art. 141 § 4 p.p.s.a. jedynie do kontroli zgodności uzasadnienia zaskarżonego wyroku z wymogami, wynikającymi z powyższej normy prawnej, nie stwierdził naruszenia tego przepisu.

Podkreślić należy, że nie można skutecznie kwestionować prawidłowości merytorycznej rozstrzygnięcia Sądu I instancji zarzutem naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a., poprzez który nie można skutecznie zwalczać, ani prawidłowości przyjętego za podstawę orzekania stanu faktycznego ani stanowiska sądu co do wykładni bądź zastosowania prawa (por. np. wyroki NSA z dnia 26 listopada 2014 r., II OSK 1131/13; z dnia 20 stycznia 2015 r., I FSK 2081/13; z dnia 12 marca 2015r., I OSK 2338/13; z dnia18 marca 2015 r., I GSK 1779/13, z dnia 10 kwietnia 2018 r., II GSK 1995/16). Tymczasem autor skargi kasacyjnej w niniejszej sprawie w ramach zarzutu naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. podjął próbę kwestionowania ustalonego stanu faktycznego zarzucając "dokonanie ustaleń w sprawie niezgodnie ze stanem rzeczy". Ponadto naruszenie art. 141 § 4 p.p.s.a. miało polegać na niewystarczającym uzasadnieniu stanowiska Sądu w zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych w przedmiocie możliwości wpływu zmiany umowy polegającej na zmianie terminu realizacji zamówienia na zachowanie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Co do tej kwestii w uzasadnieniu skarżonego wyroku Sąd I instancji wyraźnie wskazał, że ustalony z góry i zaplanowany termin wykonania przedmiotu umowy do dnia 31 sierpnia 2018 r. mógł mieć wpływ na krąg potencjalnych oferentów, którzy z uwagi na tak określony czas wykonania przedmiotu zamówienia, nie byliby w stanie sprostać wymaganiom postawionym w sformalizowanym postępowaniu przetargowym. Zdaniem Sądu I instancji prowadzi to do logicznego wniosku, że przedłużenie terminu wykonania zamówienia publicznego o 9 miesięcy trudno pogodzić z zasadą wyrażoną w art. 7 p.z.p., że zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców. Tym samym Sąd uzasadnił stanowisko odnośnie możliwości wpływu zmiany umowy polegającej na zmianie terminu realizacji zamówienia na krąg potencjalnych wykonawców i treść ich ofert oraz na zachowanie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Jak już wskazano wyżej, za pomocą zarzutu naruszenia przepisu art. 141 ust. 4 p.p.s.a. nie można skutecznie zwalczać prawidłowości przyjętego przez Sąd stanowiska.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia prawa materialnego - przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych (art. 144 ust. 1 pkt 1 i pkt 5 oraz art. 144 ust. 1e pkt 2 lit. a) i b) w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p.) wskazać należy, że do stwierdzenia naruszenia zasad określonych w art. 7 p.z.p. nie jest konieczne, ani nawet potrzebne wykazanie, że do naruszenia konkurencyjności faktycznie doszło. W sytuacji, gdy wskazanemu i niezgodnemu z prawem warunkowi, towarzyszyło tylko ryzyko ograniczenia stosowania wskazanych zasad w prowadzonym postępowaniu, poprzez zniechęcenie potencjalnych wykonawców do udziału w nim, w związku z tworzeniem przez zamawiającego barier natury formalnej, to jest to już wystarczające do formułowania wniosku o naruszeniu zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania (por. np. wyrok NSA z dnia 8 stycznia 2019 r., I GSK 3157/18).

Termin realizacji zamówienia jest niewątpliwie jednym z warunków, które mają mieć wpływ na podjęcie decyzji przez wykonawcę o chęci wzięcia udziału w postępowaniu i realizacji inwestycji. Ustalony przez Gminę w okolicznościach rozpoznawanej sprawy w styczniu 2018 r. termin realizacji zamówienia na sierpień 2018 r. (siedem miesięcy), mógł być zbyt krótki, przez co potencjalni wykonawcy nie złożyli ofert, gdyż nie mieli możliwości realizacji przedmiotu zamówienia w terminie wskazanym przez zmawiającego. Wydłużenie terminu realizacji zamówienia aż do maja 2019 r., a więc o dziewięć miesięcy, czyli o okres dłuższy niż pierwotnie określony czas realizacji inwestycji (siedem miesięcy), niewątpliwie stanowiło zmianę istotną w rozumieniu art. 144 ust. 1e pkt 2 lit. a) p.z.p., czyli zmiana takich warunków, które gdyby były postawione od początku w postępowaniu o udzielenie zamówienia, to w tym postępowaniu wzięliby lub mogliby wziąć udział inni wykonawcy lub przyjęto by oferty innej treści. Gdyby bowiem ostateczny termin realizacji zamówienia (maj 2019 r. a nie sierpień 2018 r.) był znany wykonawcom przed upływem terminu składania ofert, to mogłoby to mieć wpływ na decyzję o ubieganiu się przez nich o jego udzielenie. Tak znacząca zmiana termin wykonania umowy mogła wpłynąć zarówno na decyzję o złożeniu oferty, jak i na ceny złożonych ofert, uwzględniające możliwość nałożenia przez zamawiającego kary umownej.

Jak już wskazano wyżej wystarczające do formułowania wniosku o naruszeniu zasad uczciwej konkurencji jest samo ryzyko ograniczenia stosowania wskazanych zasad w prowadzonym postępowaniu, poprzez zniechęcenie potencjalnych wykonawców do udziału w nim. W konsekwencji Sąd I instancji prawidłowo przyjął, że podpisane aneksy stanowiły istotną zmianę w rozumieniu art. 144 ust. 1e pkt 2 lit. a) p.z.p. pierwotnej umowy zawartej z wykonawcą i to zmianę taką, która naruszała zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców określoną w art. 7 p.z.p. Nie doszło zatem do naruszenia wskazanych w skardze kasacyjnej przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych.

Odnosząc się do kwestii potencjalnej szkody w budżecie Unii Europejskiej należy wskazać, że zgodnie z art. 2 pkt 36 rozporządzenia 1303/2013 każde naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFSI, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem stanowi nieprawidłowość, której stwierdzenie w operacjach nakłada na państwo członkowskie, zgodnie z art. 143 ust. 2 tego rozporządzenia obowiązek dokonania korekt finansowych. Należy podnieść, że szkoda w budżecie UE może mieć charakter rzeczywisty, jak i potencjalny, a w niniejszej sprawie skarżąca kasacyjnie Gmina dokonała zmiany umowy, na skutek której wystąpiła szkoda potencjalna w budżecie UE.

Wskazane wyżej naruszenie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych przez zamawiającego, które eliminuje lub może eliminować z postępowania niektórych potencjalnych wykonawców, co do zasady wywołuje ryzyko wyrządzenia szkody w środkach publicznych. Bez wątpienia zatem doszło do naruszenia wskazanego wyżej przepisu rozporządzenia, ponieważ wystąpiło ryzyko uszczerbku w budżecie UE, natomiast do stwierdzenia nieprawidłowości wystarczy uprawdopodobnienie ryzyka wystąpienia takiej szkody, która może wystąpić w przyszłości. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego Sąd I instancji prawidłowo wykazał związek pomiędzy naruszeniem procedur przez skarżącą kasacyjnie Gminę a możliwością wystąpienia szkody potencjalnej w budżecie UE.

W ramach zarzutów naruszenia prawa materialnych skarżąca kasacyjnie Gmina zarzuciła również naruszenie 207 ust.1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych, poprzez niewłaściwe zastosowanie tego przepisu do przedmiotowego stanu faktycznego wskutek uznania, że wykorzystanie środków przeznaczonych na realizację projektu nastąpiło z naruszeniem procedur udzielania zamówień publicznych, podczas gdy do takich naruszeń nie doszło. Należy zauważyć, że uzasadnienie skargi kasacyjnej nie zawiera jakiegokolwiek uzasadnienia tego zarzutu. Art. 207 ust.1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych określający postępowanie w razie nieprawidłowego wykorzystania środków europejskich stanowi, że w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184, podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy. Aby podważyć samą konieczność żądanego od beneficjenta zwrotu środków, o jakich mowa w tym przepisie, należałoby udowodnić, że stwierdzone uchybienia nie były nieprawidłowościami w rozumieniu powołanego wyżej rozporządzenia 1303/2013, za które dokonuje się korekt finansowych zgodnie z art. 143 ust. 2 tego rozporządzenia, a to w okolicznościach rozpoznawanej sprawy nie nastąpiło, o czym była mowa wyżej.

Z powyższych względów Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że skarga kasacyjna jako pozbawiona usprawiedliwionych podstaw podlega oddaleniu na podstawie art. 184 p.p.s.a.

O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 209 w zw. z art. 204 pkt 1, art. 205 § 2 p.p.s.a. i § 14 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z § 2 pkt 7 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz.U. z 2018 r., poz. 265 t.j.), mając na uwadze stanowisko wyrażone w uchwale składu siedmiu sędziów NSA z dnia 19 listopada 2012r. II FPS 4/12, iż wskazane przepisy stanowią podstawę do zasądzenia zwrotu kosztów za wniesienie sporządzonej przez profesjonalnego pełnomocnika odpowiedzi na skargę kasacyjną.