II SA/Sz 280/21 - Wyrok

Data orzeczenia	2021-07-08	
Data wpływu	2021-03-29	
Sąd	Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie	
Sędziowie	Krzysztof Szydłowski /sprawozdawca/
Maria Mysiak
Marzena Iwankiewicz /przewodniczący/	
Symbol z opisem	6012 Wstrzymanie robót budowlanych, wznowienie tych robót, zaniechanie dalszych robót budowlanych	
Hasła tematyczne	Budowlane prawo	
Sygn. powiązane	II OSK 2719/21	
Skarżony organ	Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego	
Treść wyniku	Oddalono skargę	
Powołane przepisy	Dz.U. 2021 nr 0 poz 137;  art. 1; Ustawa z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych - t.j.
Dz.U. 2019 nr 0 poz 2325; art. 145, art. 134, art. 151, art.133 par 1, art. 106 par 3; Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.
Dz.U. 2020 nr 0 poz 1333;  art. 29 ust. 1 pkt 23, art. 3 pkt 9, art.48; Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane - t.j.	
Sentencja
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Marzena Iwankiewicz Sędziowie Sędzia WSA Maria Mysiak, Asesor WSA Krzysztof Szydłowski (spr.) po rozpoznaniu w trybie uproszczonym w dniu 8 lipca 2021 r. sprawy ze skargi M. B. na postanowienie Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie wstrzymania robót budowlanych oraz nałożenia obowiązku przedłożenia określonych dokumentów oddala skargę.	
Uzasadnienie
Postanowieniem z dnia [...] nr. [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego (dalej: "ZWINB"), po rozpatrzeniu zażaleń M. B. oraz C. P., orzekł o utrzymaniu w mocy postanowienia Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Powiecie Grodzkim S. (dalej: "PINB") z dnia [...] nr. [...] :

- wstrzymującego Inwestorowi roboty budowlane polegające na wybudowaniu obiektu budowlanego - muru oporowego na nieruchomości przy ul. [...] w S. (działka [...], obręb [...]), przy granicy z nieruchomością przy ul. [...] w S. (działka [...], obręb [...]) oraz działkami nr [...], obręb [...] i nr [...] obręb [...] (ulica [...] w S.)

oraz

- nakładającego na Inwestora obowiązek przedłożenia w terminie do [...] następujących dokumentów:

1) zaświadczenia Prezydenta Miasta S. o zgodności budowy z ustaleniami obowiązującego planu zagospodarowania przestrzennego dla miasta S. albo decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, w przypadku braku obowiązującego planu zagospodarowania przestrzennego;

2) projektu budowlanego wraz z opiniami, uzgodnieniami, pozwoleniami i innymi dokumentami wymaganymi przepisami szczególnymi oraz zaświadczeniem o posiadaniu przez projektanta uprawnień budowlanych w odpowiedniej specjalności oraz jego przynależność do właściwej izby samorządu zawodowego, aktualnego na dzień opracowania projektu - o ile zaświadczenie (decyzja) wymienione w punkcie 1 stwierdzą zgodność obiektu z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym;

3) oświadczenia o posiadanym prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane (wg wzoru Rozporządzenia Ministra Infrastruktury i Budownictwa z dnia 24 sierpnia 2016 r. w sprawie wzorów: wniosku o pozwolenie na budowę lub rozbiórkę, zgłoszenia budowy i przebudowy budynku mieszkalnego jednorodzinnego, oświadczenia o posiadanym prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane oraz decyzji o pozwoleniu na budowę lub rozbiórkę - Dz. U. z 2016 r. poz. 1493).

Jednocześnie tym samym postanowieniem organ odwoławczy uchylił zaskarżone postanowienie w części dotyczącej terminu wykonania obowiązku i określił taki termin na dzień [...].

W uzasadnieniu powyższego rozstrzygnięcia opisano czynności organu administracji przeprowadzane na terenie badanych działek w tym dotyczące oceny jego stanu technicznego. Przywołano też włączoną do akt, a wykonaną na potrzeby toczącej się przed Sądem Rejonowym [...], sprawy o sygn. III C [...], z powództwa M. B. przeciwko L. i C. P., o naprawienie szkody w przedmiotowym ogrodzeniu, opinię geotechniczną firmy [...] w S. z dnia [...] wraz z uzupełnieniami.

Wskazano też, iż w dotychczasowym toku postępowania, w dniu [...]., na podstawie art. 66 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo budowlane, PINB nakazał M. B. usunięcie stwierdzonych nieprawidłowości stanu technicznego ogrodzenia, poprzez wykonanie jego remontu (przebudowy), w terminie do dnia [...] w uzasadnieniu tej decyzji podnosząc, że ze względu na jednoznaczne stwierdzenie złego stanu technicznego przedmiotowego ogrodzenia, (...) odstąpił od nałożenia na M. B. obowiązku wykonania ekspertyzy technicznej ogrodzenia.

Powyższe rozstrzygnięcie PINB w wyniku rozpatrzenia odwołania M. B., ostateczną decyzją ZWINB w S. z dnia [...] zostało uchylone w całości, a postępowanie pierwszej instancji zostało umorzone w części dotyczącej wydania zaskarżonej decyzji. Podstawą jego wydania było w szczególności stwierdzenie przez organy, że wbudowane w łatach 1996 -1998 ogrodzenie, będące przedmiotem skarżonej decyzji, jest elementem muru oporowego wybudowanego przy granicy z działkami nr [...] (dawniej [...]) przy oraz nr [...]. Uznano też, iż nie ulega wątpliwości, że przedmiotowy obiekt budowlany znajduje się w nieodpowiednim stanie technicznym, w zakresie braku odpowiedniego posadowienia, wychyleń od pionu, przesunięć i spękań konstrukcji ogrodzenia. Jednakże przepisy art. 66 ust. 1 pkt 3 i 61 ust. 1 ustawy Prawo budowlane, na podstawie których wydano zaskarżoną decyzję PINB, znajdują zastosowanie tylko do obiektów budowlanych wybudowanych zgodnie z prawem. Przedmiotowy mur oporowy, jak jednoznacznie wynika z poczynionych przez ZWINB ustaleń, został wybudowany bez uzyskania wymaganej art. 28 ustawy Prawo budowlane, decyzji o pozwoleniu na budowę. Z tej przyczyny uznano, iż wszczęcie i prowadzenie w stosunku do tego obiektu budowlanego postępowania na podstawie art. 61 i 66 ustawy Prawo budowlane było bezprzedmiotowe, albowiem przepisy te nie znajdowały w sprawie zastosowania.

Zgodnie z wytycznymi organu odwoławczego, PINB został zobowiązany do kontynowania postępowania na podstawie przepisów ustawy Prawo budowlane, dotyczących samowolnej budowy obiektów budowlanych lub ich części.

Po przeprowadzeniu uzupełniającego postępowania dowodowego, w tym kolejnych udokumentowanych oględzin nieruchomości, postanowieniem z dnia [...] wydanym na podstawie art. 48 ust. 2 i 3 ustawy Prawo budowlane, PINB wstrzymał roboty budowlane i wydał nakazy opisane powyżej.

Po wniesieniu zażaleń przez M. B. i C. P., ZWINB wydał aktualnie zaskarżone postanowienie z dnia [...].

Organ odwoławczy wskazał, że przedmiotem o postępowania było ustalenie czy ogrodzenie działki nr [...] zostało wybudowane jako ogrodzenie, a później na skutek działań ludzkich zaczęło pełnić funkcję muru oporowego czy też zostało pierwotnie wybudowane jako mur oporowy. Powyższe uznano za istotne z tej przyczyny, iż budowa ogrodzeń, wg przepisów prawa budowlanego znajdujących zastosowanie w tej sprawie, o ile nie przekracza wysokości 2,20 m, nie narusza przepisów prawa budowlanego, nawet, jeżeli w czasie budowy wymagane było pozwolenie na budowę lub zgłoszenie właściwemu organowi administracji publicznej. Natomiast budowa muru oporowego (konstrukcji oporowej) stanowi budowę obiektu budowlanego, która wymaga pozwolenia na budowę, a w jego braku podlega legalizacji wg przepisów prawa budowlanego dotyczących samowolnej budowy obiektu budowlanego lub jego części.

Organ dokonał zestawienia znajdujących się w aktach materiałów geodezyjnych, zarówno zebranych przez organy nadzoru budowlanego, jak i przedstawionych przez strony postępowania. Rezultaty takiego działania przedstawił w formie tabeli zawierającej: daty wykonania dokumentów, opisane w tych dokumentach rzędne wysokości siedmiu wybranych punktów (zlokalizowanych po wewnętrznej i zewnętrznej stronie ogrodzenia: w pobliżu narożnika północno-zachodniego, pośrodku części zachodniej, w pobliżu narożnika południowo-zachodniego oraz u podnóża skarpy na wysokości centralnej części ogrodzenia po stronie zachodniej). Zawarł też w tabeli oznaczenie dokumentu źródłowego ze wskazaniem strony akt administracyjnych wraz z opisem.

Dane zebrane w przedmiotowej tabeli przedstawiono też dalej graficznie w postaci przekrojów ogrodzenia w trzech w punktach, z uwzględnieniem rzędnej gruntu rodzimego, zagłębienia fundamentu w gruncie oraz wynikającej z zebranych danych różnicy wysokości terenu po obu stronach ogrodzenia.

Organ zwrócił uwagę, iż argumenty skarżącej, zawarte w zażaleniu i pismach uzupełniających, koncentrują się na twierdzeniu, że w chwili budowy ogrodzenia poziom gruntu po obu jego stronach był podobny, występowały tylko nieznaczne różnice jego wysokości, ogrodzenie nie pełniło więc funkcji muru oporowego, zaś różnice poziomu gruntu od wewnątrz i zewnątrz ogrodzenia pojawiły się po jego wybudowaniu wskutek ingerencji sąsiadów w ukształtowanie skarp zewnętrznych.

Stwierdzono jednak na podstawie analizy zebranych w sprawie dokumentów, w tym przedstawionych przez skarżących, że argumenty te nie odpowiadają rzeczywistości.

Wyjaśniono, że obecne ukształtowanie przedmiotowego terenu znacznie różni się od ukształtowania pierwotnego, które charakteryzowało się znacznym spadkiem terenu w kierunku zachodnim i północno-zachodnim.

Ustalono także, iż ogrodzenie, wykonane w latach 1996-98, o jednolitej konstrukcji w formie żelbetowej ławy o zmiennej wysokości, wymurowanych na niej: podmurówki i słupkach z cegły klinkierowej oraz mocowanych na słupkach stalowych przęseł, posadowione zostało na niemal całej swej długości na gruncie nasypowym, spód ławy znajduje się w północno-zachodnim narożniku o ok. 170 cm powyżej poziomu gruntu rodzimego, zaś pośrodku zachodniej części ogrodzenia o ok. 120 cm powyżej poziomu gruntu rodzimego. Jedynie w okolicy południowo-zachodniego narożnika ława zagłębiona jest w gruncie rodzimym na ok. 45 cm. Wszystkie zgromadzone dokumenty w ocenie organu zgodnie wskazują, że w okolicy tego narożnika nie dokonano żadnej ingerencji w ukształtowanie terenu na zewnątrz ogrodzenia, natomiast teren od wewnętrznej strony ogrodzenia został podwyższony w stosunku do poziomu gruntu rodzimego o ok. 40 cm, wysokość ogrodzenia mierzona od zewnętrznej strony wynosi w tym miejscu ok. 2,70 m.

Organ uznał, że wbrew twierdzeniom skarżącej, wysokość przedmiotowego ogrodzenia znacznie przekracza 2,20m. Ogrodzenie o tej wysokości, niezależnie od daty jego budowy wymagało, zgodnie z przepisami prawa budowlanego, uzyskania decyzji o pozwoleniu na budowę.

Ustalono także, iż obecnie różnice w poziomie terenu pomiędzy wewnętrzną i zewnętrzną stroną ogrodzenia wynoszą: w północno-zachodnim narożniku ok. 10 cm, w środkowej części od strony zachodniej ok. 30 cm, w narożniku południowo- zachodnim ok 40 cm. Jak dostrzeżono też, że 40-centymetrowe "nadsypanie" gruntu po wewnętrznej stronie ogrodzenia pojawia się na mapach dopiero w 2003 roku, dawało to jednak w ocenie organu administracji podstawy do stwierdzenia, iż grunt ten został celowo uzupełniony przez właścicieli działki nr [...] z wykorzystaniem istniejącego ogrodzenia jako budowli zabezpieczającej przed osuwaniem się ziemi.

Jak wywiedziono dalej, nawet gdyby, jak twierdzi skarżąca, w środkowej części ogrodzenia od strony zachodniej, różnica w poziomie terenu wynikła z ingerencji sąsiadów w ukształtowanie skarpy (co jednak nie wynika ze zgromadzonych dokumentów - wg wszystkich dokumentów różnica w poziomie terenu w tym miejscu od 1999 r. do chwili obecnej wynosi ok. 30 cm), jednolita konstrukcja ogrodzenia na całej jego długości sprawia, że musi być ono traktowane jako jeden obiekt budowlany. Około czterdziestocentymetrowa różnica w poziomie terenu w południowo-zachodnim narożniku ogrodzenia, zmierzona przez inwestora, wskazuje, że obiekt budowlany będący przedmiotem postępowania, w zamierzeniu inwestora do chwili obecnej pełni rolę budowli zabezpieczającej przed osuwaniem się ziemi, został więc zakwalifikowany jako mur oporowy. Stwierdzono też, iż nawet gdyby przyjąć, jak twierdziła skarżąca w zażaleniu, że: "Teren przy ogrodzeniu na działce nr [...] ([...]) został obniżony o ok. 0,80 m. Fundamenty, na których posadowiono ogrodzenie zostały odsłonięte o ok. 0,80 m" oraz: "Fundamenty zachodniego ogrodzenia zostały odsłonięte nawet o 0,80 m" - wówczas, w chwili wykonania, przedmiotowy mur pełniłby również funkcję muru oporowego, gdyż różnica w wysokości terenu wynosiłaby również ok. 40 cm - poziom działek sąsiednich byłby wyższy od poziomu działki skarżącej w przybliżeniu o taką wartość.

Ponadto, przytoczone powyżej ustalenia zdaniem organu odwoławczego przeczą podnoszonym przez skarżącą argumentom, iż "w przypadku działki nr [...] nasyp sięgał 7-8 m w głąb działki" - wykazany w kol. 6 tabeli punkt, znajdujący się u podnóża skarpy w centralnej części ogrodzenia po stronie zachodniej, którego rzędna jest na wszystkich mapach identyczna, zlokalizowany jest w odległości ok. 4 m od granicy działek [...] i [...], co dowodzi, że nasyp na wysokości centralnej części zachodniego ogrodzenia nigdy nie przekraczał szerokości 4 m, mierząc od granicy ww. działek.

W kontekście zgłaszanych w zażaleniu twierdzeń, wyjaśniono także, iż postępowanie nie dotyczyło stanu technicznego ogrodzenia, a budowy muru oporowego, stanowiącego fundament tego ogrodzenia. Przyczyny uszkodzenia ogrodzenia (jego wychylenia w kierunku zachodnim i pęknięć) zostały ustalone podczas postępowania prowadzonego przed sądem powszechnym - były nimi posadowienie ogrodzenia na nasypie i brak dylatacji. Pierwsze informacje o uszkodzeniach pojawiły się, według zgromadzonych dokumentów, już w 2002 roku, zatem twierdzenie skarżącej o uszkodzeniu ogrodzenia wskutek "prowadzonych prac ziemnych w roku 2003 i później" w ocenie organu przeczą ustalonym faktom.

Odnosząc się do argumentu, iż nie przywołano żadnego przepisu prawa dotyczącego ustalania odległości od ogrodzenia lub od krawędzi skarpy, w jakiej należy wykonywać pomiary wysokości gruntu, organ odwoławczy wyjaśnił, że wobec braku uregulowań prawnych w tym zakresie, w praktyce pomiaru dokonuje się po obu stronach ogrodzenia, w miejscach, w których grunt przylega do ogrodzenia (w niniejszej sprawie do muru oporowego).

Końcowo przyjęto, iż przedmiotem niniejszej sprawy było wybudowanie obiektu budowlanego jakim jest mur oporowy, którego definicję ustawową przytoczyła sama skarżąca w zażaleniu. Zgodnie z art. 4 pkt. 16 ustawy dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (jednolity tekst: Dz. U. z 2020 r., poz. 470 ze zm.) "Użyte w ustawie określenia oznaczają: (...) 16) konstrukcja oporowa - budowlę przeznaczoną do utrzymywania w stanie stateczności nasypu lub wykopu'', a taką budowlą jest przedmiotowy obiekt w części żelbetowej. Przepisy art. 29 ustawy Prawo budowlane nie wyłączają budowy takiego obiektu budowlanego od określonego w art. 28 tej ustawy obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę. Tym samym PINB w S. zasadnie wydał zaskarżone postanowienie na podstawie art. 48 ust. ust. 2 i 3 tej ustawy, tj. na podstawie przepisów znajdujących zastosowanie w sprawach samowolnej budowy obiektów budowlanych lub ich części.

Pismem z dnia [...] skargę na powyższe postanowienie wywiodła M. B. (powoływana dalej jako "skarżąca") zarzucając kwestionowanemu rozstrzygnięciu:

1) niespójność sformułowanych przez ZWINB wniosków końcowych z zebranymi w TABELI na podstawie materiału kartograficznego danymi:

- z danych zawartych w TABELI wynika, iż w dacie budowy ogrodzenia (1996-1997) wysokość terenu po zewnętrznej i wewnętrznej stronie ogrodzenia w narożniku południowo- zachodnim była taka sama (88,5 m n.p.m.), jednak ZWINB ustalił, iż zachodziła konieczność budowy muru oporowego, który powstrzymywałby masy gruntu przed osuwaniem się;

- z danych zawartych w TABELI wynika, iż w dacie budowy ogrodzenia (1996-1997) wysokość terenu po wewnętrznej stronie zachodniego ogrodzenia w części środkowej wynosiła 88,7 m n.p.m. i była identyczna z nieodczytaną z mapy zasadniczej przez ZWINB wysokością gruntu po zewnętrznej stronie zachodniego ogrodzenia (88,7 m n.p.m.), jednak ZWINB ustalił, iż zachodziła konieczność budowy muru oporowego, który powstrzymywałby masy gruntu przed osuwaniem się;

- z danych zawartych w TABELI wynika, iż w dacie budowy ogrodzenia (1996-1997) wysokość terenu po wewnętrznej stronie zachodniego ogrodzenia w narożniku północno- zachodnim wynosiła 87,5 m n.p.m. i była identyczna z nieodczytaną z mapy zasadniczej przez ZWINB wysokością gruntu po zewnętrznej stronie zachodniego ogrodzenia (87,5 m n.p.m.), jednak ZWINB ustalił, iż zachodziła konieczność budowy muru oporowego, który powstrzymywałby masy gruntu przed osuwaniem się;

- błędne ustalenie, iż na działce nr [...] w okresie od dnia 01.04.2003 r. do 2017 r. nie było ingerencji w kształt skarpy i nie było ingerencji w nachyleniu zachodniego zbocza;

- błędne ustalenie, iż na działce nr [...] przed rokiem 2015 nie były prowadzone żadne prace ziemne,

2) nieuwzględnienie faktu złożenia przez skarżącą w 1996 r. zawiadomienia o budowie ogrodzenia,

3) przyjęcie iż ogrodzenie skarżącej należy uznać za jeden obiekt budowlany;

4) brak rzetelności w odczytywaniu danych geodezyjnych:

z mapy zasadniczej z 1992 r., z 1999 r. i z 2011 r. nie odczytano wysokości gruntu po zewnętrznej stronie zachodniego ogrodzenia;

z mapy zasadniczej z 2004 r. odczytano wysokość gruntu (rzędną 88,9 m n.p.m.) w odległości ok. 5 m od południowo-zachodniego narożnika ogrodzenia, przyjmując, iż jest to wysokość gruntu przy ogrodzeniu;

z mapy z 2006 r. ZWINB nie odczytał wysokości gruntu w środkowej części zachodniego ogrodzenia po stronie zewnętrznej, która wynosiła (89,1 m n.p.m.);

5) niezgodne ze stanem faktycznym przyjęcie, iż w dacie budowy ogrodzenia (1996 -1997) poziom gruntu po obu stronach był inny i w związku z tym konieczne było wybudowanie muru oporowego, który zabezpieczałby grunt przez osuwaniem się;

6) brak rzetelności w gromadzeniu materiału dowodowego:

- brak dokumentacji projektowej i inwentaryzacji powykonawczej budowy pierwszego domu na działce nr [...] - co pozwoliłoby ustalić poziom gruntu po obu stronach ogrodzenia w 2004 r.;

- brak dokumentacji projektowej i inwentaryzacji powykonawczej budowy drugiego domu na działce nr [...] (powstała w wyniku podziału działki nr [...]) - co pozwoliłoby ustalić poziom gruntu po obu stronach ogrodzenia ok. 2015 r.; pozwoliłoby stwierdzić, że nie ustalono oddziaływania budowy domu na działce nr [...] na ogrodzenie skarżącej, pozwoliłoby ustalić, iż nie przewidziano zabezpieczenia istniejącej skarpy, na której posadowione jest ogrodzenie skarżącej;

- brak Mapy zasadniczej z 2006 r. po wybudowaniu drogi ul. [...], co pozwoliłoby ustalić warunki wysokościowe w gruncie zewnątrz i wewnątrz ogrodzenia skarżącej;

- brak dokumentacji projektowej i dokumentacji geodezyjnej powykonawczej budowy drogi ul. [...] na działce drogowej nr [...] obręb [...] - co pozwoliłoby ustalić poziom gruntu po zewnętrznej i wewnętrznej stronie ogrodzenia;

7) nieuwzględnienie we wnioskach odczytanych z operatu geodezyjnego z dnia [...] szkicu polowego w punkcie nr [...] i nr [...] wysokości gruntu po zewnętrznej stronie ogrodzenia w 2003 r.;

8) nieuwzględnienie Sprawozdania geotechnicznego [...] M. N. z [...] i Protokołu z kontroli badań geotechnicznych przy ogrodzeniu pomiędzy posesjami przy ul. [...] i [...] w S. z dnia [...]

9) przyjęcie z zaskarżonej do Sądu Rejonowego [...] w S. sygn. akt: I C [...] opinii [...] błędnych ustaleń w zakresie posadowienia fundamentów.

Skarżąca wniosła o zażądanie przez Sąd:

1) z Urzędu Miasta S. dokumentacji projektowej i inwentaryzacji powykonawczej budowy domu na działce nr [...], obręb [...] i przeprowadzenie z tej dokumentacji dowodu na okoliczność, że poziom gruntu po zewnętrznej i wewnętrznej stronie zachodniego ogrodzenia skarżącej w 2004 r. był taki sam bądź co najmniej bardzo podobny;

2) z Urzędu Miasta S. dokumentacji projektowej (pozwolenie na budowę nr [...] z dnia [...] i inwentaryzacji powykonawczej budowy domu na działce nr [...], obręb [...] - fakt jaki ma zostać wykazany - podobny poziom gruntu po zewnętrznej i wewnętrznej stronie zachodniego ogrodzenia skarżącej ok. 2015 r., brak w dokumentacji projektowej określenia obszaru oddziaływania obiektu na sąsiednie budowle - na ogrodzenie skarżącej - co jest niezgodne z art. 20 Prawa budowlanego;

3) z Urzędu Miasta S. dokumentacji projektowej i geodezyjnej dokumentacji powykonawczej budowy drogi ul. [...] - fakt jaki ma być wykazany - obniżenie gruntu na działce drogowej nr [...] (część wschodnia), podniesienie gruntu na działce nr [...] (część wschodnia), nr [...] i nr [...]; ustalenie poziomu gruntu na działkach nr [...] i nr [...] po wykonaniu prac ziemnych przez Inwestora Miasto S. w 1996 r.;

4) z Wydziału Geodezji i Kartografii Urzędu Miasta S. Mapy zasadniczej z 1996 r., która powstała po wybudowaniu drogi ul. [...] - [...] - fakt jaki ma być wykazany - wysokość terenu działki drogowej i działek sąsiednich, w tym skarżącej po zakończeniu przez Inwestora Miasto S. prac budowlanych.

A także o:

1) przeprowadzenie dowodu z akt sprawy II C [...] - zeznania geologa M. O. przez Sądem Rejonowym [...] w S. w dniu [...] - fakt jaki ma zostać wykazany - prowadzenie prac ziemnych na działce [...] na skarpie na krótko przed grudniem 2003 r.;

2) przeprowadzenie dowodu z Opinii o geotechnicznych warunkach posadowienia do projektu budowlanego budynku jednorodzinnego na działce nr [...] w rejonie ulic [...] w S. - fakt jaki ma być wykazany - przeprowadzenie prac ziemnych na działce nr [...] na skarpie, na krótko przed grudniem 2003;

3) o przeprowadzenie dowodu z wyszczególnionych w skardze dokumentów;

4) o ustalenie przez Sąd, iż w dacie budowy ogrodzenia teren po wewnętrznej i zewnętrznej stronie ogrodzenia był identyczny, ogrodzenie miało za zadanie odgraniczenie działki skarżącej od działek sąsiednich i nie pełniło funkcji muru oporowego;

5) o ustalenie przez Sąd, że teren po zewnętrznej strony zachodniego ogrodzenia na skarpie na działce nr [...] w okresie 01.04.2003 - 2017 został obniżony;

6) o ustalenie przez Sąd, że w okresie od 01.04.2003 r. skarpa na działce [...] uległa przeobrażeniu, doszło do jej podcięcia w kierunku ogrodzenia skarżącej.

W uzasadnieniu podkreślono, iż ustalenia ZWINB jakoby poziom gruntu po wewnętrznej i zewnętrznej stronie ogrodzenia w dacie jego budowy był różny i konieczne było budowanie muru oporowego, jakoby sąsiad po zewnętrznej stronie ogrodzenia nie wykonywał w okresie 01.04.2003 - 2015 r. żadnych prac ziemnych i jakoby nie obniżył poziomu gruntu przy ogrodzeniu i nie zmienił kształtu skarpy, są sprzeczne z zebranym materiałem kartograficznym.

W odpowiedzi na skargę pismem z dnia [...] ZWINB wniósł o oddalenie skargi podtrzymując swoje dotychczasowe stanowisko.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 137), sądy administracyjne są właściwe do badania zgodności z prawem zaskarżonych aktów administracyjnych, przy czym decyzja administracyjna jest zgodna z prawem, jeżeli jest zgodna z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa materialnego i przepisami prawa procesowego. Uchylenie decyzji administracyjnej, względnie stwierdzenie jej nieważności przez sąd następuje tylko w przypadku stwierdzenia istotnych wad w postępowaniu lub naruszenia przepisów prawa materialnego, mającego wpływ na wynik sprawy - art. 145 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 2325, ze zm.; zwanej dalej: "p.p.s.a."). Zasady dotyczące decyzji mają tez zastosowanie do postanowień. Natomiast zakres kontroli Sądu wyznacza art. 134 p.p.s.a. stanowiący, iż sąd orzeka w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Wobec treści zarzutów objętych skargą należy w pierwszej kolejności dostrzec, iż celem postępowania zakończonego postanowieniem ZWINB, które aktualnie zostało zaskarżone do sądu administracyjnego, było zweryfikowanie czy ogrodzenie działki nr [...] powstałe w latach: 1996-1997 (jak twierdzi Skarżąca ) lub latach: 1996-1998 (jak przyjął organ administracji) dla zgodnego z prawem powstania wymagało uzyskania pozwolenia na budowę, czy też wystarczające było dokonanie jego zgłoszenia.

Bez względu na to w którym z powyższych okresów, wskazywanym przez skarżącą, czy też wskazywanym przez organ, administracji owo ogrodzenie faktycznie powstało, nie ulega wątpliwości, iż jak przyjął organ odwoławczy wymagane było uzyskanie pozwolenia na budowę o ile wysokość ogrodzenia przekraczała 2,2 m względnie gdyby miało ono pełnić funkcję muru oporowego (konstrukcji oporowej).

Jeśli chodzi o zasady oceny wysokości ogrodzenia, w orzecznictwie sądów administracyjnych przyjmuje się, że "w przypadku budowy pomiędzy działkami ogrodzenia o wysokości powyżej 2,20 m o zachowaniu wysokości ogrodzenia zgodnie z powołanym przepisem decyduje wysokość konstrukcji naziemnej tego urządzenia, liczona w najwyższym punkcie ogrodzenia, w tych samych miejscach po jego obu stronach, a nie wysokość ogrodzenia po stronie działki inwestora, który zmienił ukształtowanie własnego terenu" (m.in. wyrok WSA w Warszawie z dnia 28 października 2004 r., sygn. akt IV SA 1191/03, wyrok WSA w Gdańsku., sygn. akt II SA/Gd 930/13 , publ. CBOSA). Wobec powyższego nie znaleziono podstaw do kwestionowania sposobu ustalania wysokości ogrodzenia przyjętego przez organy administracji a odzwierciedlonego w aktach sprawy i decyzji.

W sprawie spornym jest także to, czy ogrodzenie weryfikowane przez organy administracji jest typowym ogrodzeniem czy też miało pełnić funkcję muru oporowego (konstrukcji oporowej).

Jakkolwiek ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 1333 z późn. zm. - dalej: "P.b.") nie zawiera legalnej definicji ogrodzenia, jednakże w potocznym rozumieniu chodzi niewątpliwie o oddzielenie działki od innych terenów, stanowiące barierę komunikacyjną (por. wyrok WSA w Lublinie z dnia 30 października 2012 r. sygn. akt II SA/Lu 603/12 publ. CBOSA). Zgodnie zaś z Uniwersalnym słownikiem języka polskiego (por. S. Dubisz (red.), Warszawa 2003, s. 180) pod pojęciem "ogrodzenie" należy rozumieć: "to, co ogradza jakiś teren, np. płot, parkan, mur". Czyli jest to konstrukcja otaczająca jakiś teren, np. płot, siatka lub mur, utrudniająca wejście lub wyjście (por. wyrok WSA w Kielcach z 30 marca 2011 r., sygn. akt II SA/Ke 776/10 publ. CBOSA). Zgodnie z językowymi regułami znaczeniowymi należy zatem uznać, iż ogrodzeniem jest każda związana z podłożem konstrukcja, która wzajemnie oddziela od siebie poszczególne działki. Oddzielając, konstrukcja taka ustanawia przeszkodę, która jakkolwiek w różnym stopniu, funkcjonalnie stanowi ograniczenie w dostępności ogrodzonej działki (por. wyrok WSA w Gliwicach z 2 kwietnia 2006 r., sygn. akt II SA/Gl 292/05 publ. CBOSA). Przepis art. 29 ust. 1 pkt 23 P.b. odnosi się do ogrodzenia, jako urządzenia budowlanego w rozumieniu art. 3 pkt 9 P.b. Dla zakwalifikowania robót budowlanych jako polegających na budowie ogrodzenia, nie ma też znaczenia ani rodzaj materiałów, czy sposób posadowienia ogrodzenia (por. wyrok WSA w Gliwicach z 12 kwietnia 2006 r., sygn. akt II SA/Gl 345/12 publ.). Niewątpliwie "ogrodzenie" powinno stanowić urządzenie mające na celu ochronę obiektu budowlanego przed dostępem np. osób trzecich czy zwierząt. Z tego punktu widzenia wymagania takiego urządzenia spełnia zarówno płot składający się z elementów drewnianych czy metalowych jak i mur. Ponieważ jednak z oczywistych względów mur może pełnić także inne role (np. muru oporowego), zatem celem stwierdzenia czy stanowi on "ogrodzenie" istotne jest ustalenie jaka jest rzeczywista funkcja takiego muru (por. wyrok WSA w Szczecinie z 8 września 2016 r., sygn. akt II SA/Sz 156/16), jak i każdego innego elementu mogącego taką funkcję pełnić.

Ustawa Prawo budowalne nie zawiera również definicji legalnej muru (konstrukcji oporowej). W literaturze wskazuje się jednak, że mur oporowy to ściana pionowa lub nachylona, umacniająca uskok terenu, podcięcie stoku lub stanowiąca zewnętrzną obudowę tarasu ziemnego, przenosząca parcie ziemi (naziom) lub obiektów (np. drogi), które znajdują się powyżej niej (P. Saternus, Leksykon urbanistyki i planowania przestrzennego, Warszawa 2013 r., s. 282). Funkcją jaką pełnią konstrukcje oporowe jest podtrzymywanie nasypu ziemnego, którego poziom jest wyższy (często znacznie) od poziomu terenu chronionego murem (por. wyrok NSA z 16 lutego 2021 roku sygn. akt. II OSK 1766/18 – publ. CBOSA).

W badanej sprawie organy w należyty sposób ustaliły, iż badana konstrukcja jest zbudowana z cegły klinkierowej na fundamencie z betonu. Pomiędzy słupkami posiada przęsła stalowe o wysokości 1,82 - 2,70 m. Ponadto zostało ono wybudowane bez dylatacji na całej długości a w części południowo-zachodniej w fundamencie ogrodzenia wykonane jest odwodnienie z posesji przy ul. [...] nr [...] (należącej do Skarżącej) w kierunku posesji nr [...]. Wysokość ogrodzenia ponownie zweryfikowana przez PINB w dniu 1 lutego 2018 roku wynosiła od 1,5 m od strony pn.-zach., do 2,7m (pd-zach).

W ocenie Sądu zgromadzony w sprawie materiał dowodowy dawał też podstawy do przyjęcia, że badane "ogrodzenie" ma jednolitą konstrukcję. W konsekwencji istniały podstawy do uznania, że skoro na niektórych odcinkach jego wysokość przekracza graniczną wartość 2,20 m (nawet o 0,5 m) owo przekroczenie normy musi być odnoszone do całej konstrukcji. Zatem jako prawidłowe jawi się ustalenie, że taka konstrukcja, niezależnie od daty jej budowy, wymagała zgodnie z przepisami prawa budowlanego uzyskania pozwolenia na budowę w formie stosownej decyzji.

Skarżąca w tym zakresie twierdzi w skardze, że ogrodzenie nie ma jednolitej konstrukcji i nie może być traktowane jako jeden obiekt budowlany, gdyż składa się z czterech odcinków posadowionych na oddzielnych ławach fundamentowych, oddalonych są od siebie o 1- 3 m. Wywodzi w tym zakresie, że w związku z faktem, iż ogrodzenie nie posiada jednolitej konstrukcji, nie może być zdaniem Skarżącej traktowane jako jeden obiekt budowlany, a błędne ustalenia ZWINB nie mogą być podstawą do objęcia całego ogrodzenia postanowieniem.

Przedstawiając takie stanowisko w skardze, Skarżąca nie przedstawiła żadnych dowodów na ich poparcie. Przy czym dotychczas w żadnym z postępowań (ani cywilnym ani administracyjnym) nie została przez skarżącą ujawniona jakakolwiek dokumentacja związana z budową ogrodzenia. Warto też zaakcentować, że Skarżąca w żadnym zakresie nie podważyła ustaleń organów co do tego, iż budowla nie posiada dylatacji, co mogłoby dawać podstawy do ewentualnego odrębnego traktowania jej fragmentów. Wnioski organów co do jednolitości badanego obiektu budowalnego, znajdują też poparcie w zgromadzonym materiale dowodowym, w tym w znajdujących się także w aktach opiniach specjalistycznych i dokumentacji fotograficznej. Zatem powyższe ustalanie należy uznać za wystarczająco udokumentowane.

Sąd nie znajduje także podstaw do kwestionowania ustaleń organów, iż badany obiekt należało potraktować jako konstrukcję oporową, której powstanie powinno było być poprzedzone uzyskaniem pozwolenia na budowę.

Dokumentacja zgromadzona w sprawie daje bowiem podstawy do stwierdzenia, iż badany teren jest położny na obszarze Wzgórz Warszewskich które, na analizowanym obszarze posiadają wyraźny spadek w kierunku zachodnim. Niewątpliwe odmienne jest także pierwotne i aktualne ukształtowanie badanego terenu a zmiany są następstwem zabudowy i zagospodarowania gruntów na terenie o bardzo wyraźnym spadku (nachyleniu). Powyższe wiązało się z koniecznością rozwiazywania problemów z posadowieniem budynków i wykorzystaniem terenów je otaczających na cele związane z zabudową.

W toku postępowania zostało należycie wyjaśnione, iż badane ogrodzenie (konstrukcja) zostało posadowione na granicy działki Skarżącej w miejscu gdzie występuje nasyp niekontrolowany zbudowany z piasków gliniastych, glin piaszczystych z domieszkami piasku drobnego, piasku średniego, cegieł, gruzu, roślin i korzeni w stanie plastycznym. Poniżej nasypów zalegają grunty rodzime w postaci glin pylastych zwięzłych, glin pylastych ze żwirem, glin pylastych przewarstwionych piaskiem drobnym w stanie twardoplastycznym lub półzwartym. Owo ogrodzenie zostało posadowione na nasypach niekontrolowanych, w gruntach wysadzinowych, o słabej mrozoodporności, znacznie powyżej strefy przemarzania gruntu. Powyższe jednoznacznie potwierdzono w prawomocnym wyroku sądu cywilnego bazującym w tym zakresie na specjalistycznej opinii).

W ocenie Sądu za przekonujące należy uznać ustalenia organów, iż badane ogrodzenie zostało wybudowane na niemal całej swej długości na gruncie nasypowym. Spód ławy znajduje się w północno-zachodnim narożniku o ok. 170 cm powyżej poziomu gruntu rodzimego, zaś pośrodku zachodniej części ogrodzenia o ok. 120 cm powyżej poziomu gruntu rodzimego. Jedynie w okolicy południowo-zachodniego narożnika ława zagłębiona jest w gruncie rodzimym na ok. 45 cm a zgromadzone w sprawie dokumenty zgodnie wskazują, że w okolicy tego narożnika nie dokonano żadnej ingerencji w ukształtowanie terenu na zewnątrz ogrodzenia. Z tej dokumentacji wynika natomiast, że teren od wewnętrznej strony ogrodzenia został podwyższony w stosunku do poziomu gruntu rodzimego o ok. 40 cm. Jakkolwiek organy nie były w stanie ustalić precyzyjnie dokładnej daty "nadsypania" gruntu po wewnętrznej stronie ogrodzenia, opisany w decyzji stan dawał podstawy do przyjęcia, że grunt został celowo uzupełniony przez właścicieli działki nr [...] z wykorzystaniem istniejącego ogrodzenia jako budowli zabezpieczającej przed osuwaniem się ziemi

W ocenie Sądu zestawienie faktów, że budowla powstała na większości swojej długości na gruncie nasypowym, przy czym spód ławy w skrajnym przypadku jest podniesiony o ponad 170 cm powyżej gruntu rodzimego, a ponadto już po powstaniu ogrodzenia od strony nieruchomości Skarżącej dokonano nadsypania gruntu, dawał wystarczające podstawy do przyjęcia, iż w momencie wznoszenia ogrodzenia miało ono konstrukcję, która oprócz funkcji ogrodzenia) miała też pełnić rolę zabezpieczenia działki Skarżącej przed osuwaniem się ziemi (w tym stabilizowanie nasypu ziemnego).

O takiej, założonej z góry funkcji badanej konstrukcji, przekonują zastosowane w niej rozwiązania takie jak choćby odwodnienie fundamentów w stronę działki sąsiedniej. Zastosowanie takiego rozwiązania nie byłoby potrzebne gdyby, jak twierdzi Skarżąca, na całej długości ogrodzenia wysokość gruntu po obu stronach była jednakowa. Wykonanie w fundamentach odwodnienia wyraźnie wskazuje na zamiar odprowadzenia wody z działki Skarżącej na położny teren niżej. Innymi słowy badana konstrukcja obok niewątpliwej funkcji ogrodzeniowej, była też wykonana jako konstrukcja oporowa stabilizująca grunt i zapobiegającą osuwaniu się nasypu, który został wykonany przed jej powstaniem oraz dalej nadsypany po stronie nieruchomości Skarżącej już po wykonaniu ogrodzenia.

W świetle powyższego wtórne znacznie mają akcentowane przez skarżącą ustalenia, a zmierzające do wykazania szerokości "skarpy" znajdującej się po stronie nie należącej do niej. Podobnie działania właścicieli nieruchomości sąsiedniej w pogorszeniu jej stanu technicznego w badanym postępowaniu miały znacznie o tyle, iż pozwalały łatwiej ocenić faktyczny charakter konstrukcji jako konstrukcji oporowej, mającej rolę stabilizować nasypany grunt przed jego osuwaniem.

Odnosząc się do pozostałych zarzutów skargi Sąd stwierdził, iż okoliczność, że ogrodzenie którego legalność jest kwestionowana przez organy "istnieje od 1997 roku i przez okres 20 lat, do 2017 roku i nikt nie zgłaszał zastrzeżeń co do prawidłowości jego posadowienia", należy zauważyć, że ustawodawca tego rodzaju okoliczności jak upływ czasu nie uznał za istotną dla oceny legalności powstania obiektu budowalnego .

Również wywodzone przez Skarżącą przyczynienie się do aktualnego bezspornie złego stanu ogrodzenia przez właścicieli nieruchomości sąsiedniej nie może mieć znaczenia dla oceny wymogów Prawa budowalnego, jakie powinien był spełnić inwestor zmierzający do wzniesienia ogrodzenia o wysokości przekraczającej 2,20 m oraz pełniącego funkcję konstrukcji oporowej.

Co do podnoszonych w skardze zarzutów dotyczących sposobu ustalania rzędnych terenu przez organy należy przede wszystkim zauważyć, iż twierdzenia Skarżącej dotyczą w większości okresu wielu lat po powstaniu obiektu budowalnego, podczas gdy decydującą musi jego funkcja i parametry w dacie powstania . Przy czym podkreślić należy, iż Skarżąca nie przedstawia żadnych dowodów na to, że ogrodzenia nie powstało na gruncie nasypowym co do którego istniała potrzeba jego ustabilizowania z uwagi na nachylenie terenu na jakim znajdują się działki o numerach [...], [...], [...], [...], i [...] przy ulica [...] w S.. Okoliczności powyższe zostały natomiast należycie udokumentowane w aktach sprawy przez organy administracji.

Jeśli chodzi o wnioski dowodowe składane przez w skardze, w tym o powołanie biegłego oraz o gromadzenie dodatkowej dokumentacji należy dostrzec, iż stosownie do art. 133 § 1 p.p.s.a. regułą jest rozpoznawanie sprawy sądowoadministracyjnej na podstawie akt administracyjnych sprawy. Wprawdzie art. 106 § 3 p.p.s.a. umożliwia sądowi z urzędu lub na wniosek stron przeprowadzić dowody uzupełniające z dokumentów, jednakże może to następować jedynie wówczas gdy jest to niezbędne do wyjaśnienia istotnych wątpliwości i nie spowoduje nadmiernego przedłużenia postępowania. Powyższy przepis jako odstępstwo od reguły nie może być jednak stosowany rozszerzająco. Sąd w realiach niniejszej sprawy nie znalazł podstaw do jego zastosowania albowiem uznał, iż okoliczności które zamierza wykazać strona nie maja istotnego znaczenia dla sprawy. Ponadto z uwagi na zakres i charakter przedstawionych wniosków dowodowych niemożliwe byłoby ich przeprowadzenie bez nadmiernego przedłużenia postępowania. Skarżąca nie wskazała też żadnych okoliczności z powodu których, skoro uznawała wnioskowane dokumenty za istotne w sprawie, nie zgłosiła stosownych wniosków dowodowych na etapie postępowania administracyjnego.

Jeśli chodzi natomiast o dokumenty dołączone do skargi to stwierdzono, że dotyczą one okresu po powstaniu ogrodzenia (konstrukcji oporowej) i nie dają podstaw do podważania istotnych dla sprawy ustaleń. Przy czym w przypadku kopii mapy zasadniczej z 1992 r., a więc jedynego dokumentu z okresu przed zabudowaniem działek oraz przed powstaniem ogrodzenia, nie tylko nie daje ona podstaw do kwestowania poczynionych przez organy ustaleń ale potwierdza, iż aktualne ukształtowanie terenu znacznie odbiega od pierwotnego. Powyższe daje zaś podstawy do wnioskowania, iż tak daleko idąca ingerencja w ukształtowanie terenu jak widoczna w badanej sprawie, uczyniła realnym problemem ochronę częściowo zniwelowanego a częściowo nasypywanego gruntu przed jego osuwaniem w mocno nachylonym terenie. To z kolei nie tylko nie prowadzi do formułowanego wniosku Skarżącej o wykonaniu pod koniec lat dziewięćdziesiątych zwykłego ogrodzenia pomiędzy sąsiednimi działkami lecz raczej do wniosku przeciwnego. Można na tej podstawie przyjąć, że mająca miejsce daleko idąca ingerencja w ukształtowanie gruntu będąca efektem między innymi uformowania działki Skarżącej do jej aktualnego kształtu na terenie o znacznym nachyleniu, co następowało między innymi poprzez wykonywanie nasypu o znacznej wysokości ponad grunt macierzysty, powodowała ryzyko osuwania tak uformowanego gruntu.

Stwierdzenie powstania obiektu budowalnego bez wymaganego pozwolenia na budowę, co w realiach niniejszej sprawy jest skutkiem powstania ogrodzenia przekraczającego miejscami wysokość 2,2 m i mającego jednocześnie charakter konstrukcji stabilizującej nasypany grunt, dawało organom administracji podstawy do wydania na zasadzie art. 48 P.b. nakazów o treści zawartej w skarżonym postanowieniu.

Mając powyższe na uwadze, nie znajdując podstaw do zakwestionowania zgodności z prawem zaskarżonej decyzji, Sąd oddalił skargę na podstawie art. 151 p.p.s.a.