Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący sędzia NSA Mariola Kowalska (autor uzasadnienia) Sędziowie: sędzia NSA Maciej Dybowski (spr. zdanie odrębne) sędzia del. WSA Arkadiusz Blewązka po rozpoznaniu w dniu 2 grudnia 2022 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Ogólnoadministracyjnej skargi kasacyjnej G. P. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Lublinie z dnia 30 maja 2019 r. sygn. akt II SA/Lu 173/19 w sprawie ze skargi G. P. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w L. z dnia [...] stycznia 2019 r. nr [...] w przedmiocie świadczenia wychowawczego 1. prostuje oczywistą omyłkę w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku w ten sposób, że na stronie 2 (drugiej) w wersie 3 (trzecim) od góry, po słowach "dziećmi i" dodaje słowo "nie"; 2. oddala skargę kasacyjną VS

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie wyrokiem z dnia 30 maja 2019 r., sygn. akt II SA/Lu 173/19 oddalił skargę G. P. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w L. z dnia [...] stycznia 2019 r., nr [...] w przedmiocie świadczenia wychowawczego.

Powyższe rozstrzygnięcie zapadło w następującym stanie faktycznym i prawnym sprawy.

W dniu [...] sierpnia 2018 r. G. P. (dalej "skarżący") zwrócił się do Wójta Gminy [...] (dalej "organ I instancji") o ustalenie prawa do świadczenia wychowawczego na okres od 1 października 2018 r. do 30 września 2019 r. na drugie i kolejne dziecko – A. P. oraz L. P. Jako członków rodziny wskazał córki: J., A. i L. oraz żonę A. P.

Decyzją z [...] października 2018 r. organ I instancji odmówił skarżącemu prawa do świadczenia wychowawczego. W uzasadnieniu wskazał, że wobec braku orzeczenia sądu o opiece naprzemiennej oraz braku zgodnego porozumienia rodziców w kwestii opieki naprzemiennej, nie jest możliwe zaliczenie do składu osobowego rodziny skarżącego córek A. i J. W konsekwencji pierwszym i jedynym dzieckiem w rodzinie w rozumieniu ustawy jest córka L. Z uwagi na to, że skarżący nie wnioskował o ustalenie prawa do świadczenia na pierwsze dziecko, organ nie podjął czynności mających na celu weryfikację dochodów członków rodziny skarżącego.

Od powyższej decyzji skarżący wniósł odwołanie, zarzucając wadliwe ustalenia faktyczne i brak wszechstronnej oceny okoliczności sprawy, co doprowadziło do błędnego uznania, że córka skarżącego – A. nie może być uznana za członka rodziny skarżącego. W szczególności organ nie wziął pod uwagę faktu, że skarżący sprawuje opiekę nad córkami w sposób zgodny z ustnym porozumieniem z była żoną, a faktyczny wymiar czasowy tej opieki sprawia, że jest ona porównywalna z opieką naprzemienną.

Po rozpatrzeniu odwołania, decyzją z [...] stycznia 2019 r., Samorządowe Kolegium Odwoławcze w L. utrzymało w mocy decyzję organu I instancji. Uzasadniając rozstrzygnięcie Kolegium wskazało, że skarżący przedstawił wyrok Sądu Okręgowego w L. z [...] grudnia 2011 r., rozwiązujący przez rozwód małżeństwo G. P. i I. P. Na mocy tego wyroku Sąd powierzył obojgu rodzicom wykonywanie władzy rodzicielskiej nad małoletnimi córkami J. i A. P. oraz ustalił miejsce zamieszkania córek przy matce. Kosztami utrzymania i wychowania małoletnich dzieci obciążył oboje rodziców i z tego tytułu zasądził od skarżącego na rzecz każdego z dzieci alimenty w kwocie po [...] zł miesięcznie. Z przedłożonego wyroku wynika, że Sąd nie orzekł o kontaktach ojca z dziećmi i rozstrzygnął o opiece naprzemiennej, czy też sposobie wykonywaniu władzy rodzicielskiej nad córkami.

Zdaniem Kolegium na gruncie przepisów ustawy z dnia 11 lutego 2016 r. o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci (Dz. U. z 2018 r., poz. 2134, ze zm.; dalej "u.p.p.w.d."), co do zasady dziecko należy do rodziny rodzica, z którym wspólnie zamieszkuje i który sprawuje nad tym dzieckiem faktyczną opiekę. Wyjątkiem od tej zasady jest sytuacja, w której zgodnie z orzeczeniem sądu opiekuńczego dziecko pozostaje pod opieką naprzemienną rodziców rozwiedzionych, żyjących w separacji lub żyjących w rozłączeniu. Powołując się na poglądy wyrażane w orzecznictwie Kolegium wywiodło, że zgodnie z treścią art. 2 pkt 16 u.p.w.d. fakt ustanowienia opieki naprzemiennej obojga rodziców rozwiedzionych lub żyjących w separacji lub żyjących w rozłączeniu musi wynikać z orzeczenia sądu, aby wywołać określony w tym przepisie skutek prawny. Analizowany przepis ma charakter szczególny i jako taki powinien być interpretowany ściśle, zawężająco. Brak orzeczenia sądu powszechnego wprost ustalającego opiekę naprzemienną stanowi przeszkodę w możliwości uznania, że opieka jest sprawowana przez oboje rodziców.

Kolegium podniosło również, że analogiczny pogląd wyraził Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie w wyroku z 2 października 2018 r., sygn. akt II SA/Lu 598/18 w sprawie o tożsamym stanie faktycznym i prawnym, oddalając skargę G. P. na decyzję Kolegium utrzymującą w mocy decyzję Wójta Gminy [...] odmawiającą przyznania stronie świadczenia wychowawczego na dzieci: A. P. i L. P. na okres świadczeniowy 2017/2018.

Skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego złożył skarżący zarzucając naruszenie art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a. poprzez utrzymanie w mocy decyzji organu pierwszej instancji, w sytuacji gdy była ona obarczona wadami w postaci naruszenia art. 7 i art. 77 § 1 k.p.a. w zw. z art. 80 k.p.a. poprzez brak wszechstronnego i wyczerpującego ustalenia stanu faktycznego, brak oceny okoliczności sprawy na podstawie całokształtu materiału dowodowego oraz naruszenia art. 2 ust. 16 u.p.p.w.d. W wyniku tych błędów organy wadliwie uznały, że małoletnie A. i L. P. nie mogą zostać uznane za członków rodziny skarżącego w rozumieniu art. 2 ust. 16 u.p.w.d., pomimo, że z całokształtu okoliczności i materiału dowodowego w sprawie wynika, że zostały spełnione przesłanki do przyznania skarżącemu świadczenia wychowawczego.

Uzasadniając podniesione zarzuty skarżący podniósł, że brak rozstrzygnięcia w wyroku rozwodowym o kontaktach rodzica z dziećmi oznacza pozostawienie rodzicowi, prawa do nieograniczonych kontaktów w dzieckiem, nawet w szerszym zakresie niż opieka naprzemienna, wynikająca z treści orzeczenia sądowego. To od rodzica tym samym zależy, jak często i w jakim zakresie będzie on wykonywał prawo do kontaktów z dzieckiem. Nie ulega wątpliwości, że skarżący realizuje kontakty i opiekę nad córkami w sposób zgodny z ustnym porozumieniem z matką dzieci. Kontakty te mają miejsce w każdy [...] i [...], ponadto w co drugą [...] i [...], tydzień ferii i 3 tygodnie wakacji i polegają na zamieszkiwaniu w tym czasie małoletnich u ojca. W tym czasie, ojciec pełni nad córkami wyłączną opiekę, bierze aktywny udział w ich wychowaniu. Skarżący ma również zachowaną pełnię praw rodzicielskich. Z tego względu trzeba uznać, że sprawowana przez skarżącego opieka nad dziećmi jest w istocie porównywalna do opieki naprzemiennej.

W ocenie skarżącego, organy ograniczając się jedynie do analizy dokumentu w postaci wyroku rozwodowego, nie wypełniły obowiązku należytego ustalenia stanu faktycznego w sprawie. Traktowanie w sposób literalny brzmienia przepisu wskazującego na orzeczenie o opiece naprzemiennej bez zbadania stanu faktycznego i ustalenia czy opieka taka jest faktycznie sprawowana, jest dla strony krzywdzące i zmierza do zaniechania ustalenia rzeczywistego stanu faktycznego. Zdaniem skarżącego jego zarzuty znajdują potwierdzenie w ugruntowanym orzecznictwie sądowym na tle art. 2 pkt 16 u.p.p.w.d.

W odpowiedzi na skargę Samorządowe Kolegium Odwoławcze wniosło o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko zawarte w zaskarżonej decyzji.

Powołanym na wstępie wyrokiem Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie oddali złożoną skargę. W motywach rozstrzygnięcia Sąd wskazał, że na gruncie przepisów ustawy o pomocy państwa w wychowaniu dzieci na potrzeby ustalania prawa do świadczenia wychowawczego przyjęto zasadę, że dziecko jest uznawane za członka jednej rodziny, a konsekwencji świadczenie wychowawcze przysługuje matce, ojcu, opiekunowi faktycznemu dziecka albo opiekunowi prawnemu dziecka, z którym dziecko faktycznie zamieszkuje i który sprawuje nad dzieckiem faktyczną opiekę (art. 2 pkt 16, art. 4 ust. 2, art. 5 ust. 1 u.p.p.w.d.). Wyjątkiem jest sytuacja, w którym dziecko zalicza się jednocześnie do członków rodzin dwojga rodziców a kwota świadczenia przysługuje dwóm osobom jednocześnie, tj. matce i ojcu. Ma to miejsce w przypadku, gdy dziecko, zgodnie z orzeczeniem sądu, jest pod opieką naprzemienną obydwojga rodziców rozwiedzionych, żyjących w separacji lub żyjących w rozłączeniu sprawowaną w porównywalnych i powtarzających się okresach. Wówczas kwotę świadczenia wychowawczego ustala się każdemu z rodziców w wysokości połowy kwoty przysługującego za dany miesiąc świadczenia wychowawczego (art. 2 pkt 16 i art. 5 ust. 2a u.p.p.w.d.).

Sąd I instancji podniósł, iż pojęcie opieki naprzemiennej użyte w art. 2 pkt 16 i art. 5 ust. 2a u.p.p.w.d. stało się źródłem rozbieżności w orzecznictwie sądów administracyjnych. U źródeł tych rozbieżności leży fakt, że pojęcie to zostało wprowadzone do systemu prawnego dopiero właśnie ustawą o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci. Z kolei możliwość "podziału" świadczenia pomiędzy rodziców sprawujących opiekę naprzemienną, czyli obecny art. 5 ust. 2a u.p.p.w.d. wprowadzono jeszcze później (ustawą z dnia 7 lipca 2017 r. o zmianie niektórych ustaw związanych z systemami wsparcia rodzin; Dz. U. z 2017 r., poz. 1428). Do tej pory pojęcie opieki naprzemiennej nie jest znane Kodeksowi rodzinnemu i opiekuńczemu, ani Kodeksowi postępowania cywilnego (zbliżoną regulacją jest jedynie art. 5821 § 4 k.p.c., zgodnie z którym sąd może określić, że dziecko będzie mieszkać z każdym z rodziców w powtarzających się okresach). W efekcie, większość osób, w stosunku do których rozwód orzeczono przed wejściem w życie ustawy o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci (1 kwietnia 2016 r.) nie dysponuje orzeczeniem sądu, w którym wskazano, że dziecko jest pod opieką naprzemienną obydwojga rodziców rozwiedzionych, żyjących w separacji lub żyjących w rozłączeniu. Część sądów przyjęła interpretację korzystną dla takich osób, uznając, że ustalenie opieki naprzemiennej, w braku takiego rozstrzygnięcia w wyroku sądowym, jest dopuszczalne w postępowaniu administracyjnym w sprawie przyznania świadczenia wychowawczego, zwłaszcza w sytuacjach, gdy rodzice sami zgodnie ustalali między sobą w ramach ugody lub porozumienia jak naprzemiennie zajmować się swoimi dziećmi. Do tego nurtu należą orzeczenia wojewódzkich sądów administracyjnych przywoływane przez skarżącego. Sąd I instancji zauważył, że inne składy orzekające w sądach administracyjnych przyjęły przeciwny pogląd – że jedynie wyrok sądu powszechnego może rozstrzygać o tym czy dziecko znajduje się pod opieką naprzemienną rodziców.

Sąd ten podkreślił, że w orzecznictwie, zwłaszcza Naczelnego Sądu Administracyjnego, zwyciężyła ostatecznie ta druga linia, przyjmująca, że jedyną uprawnioną wykładnią art. 2 pkt 16 in fine u.p.p.w.d. jest wykładnia literalna. Jak wskazuje się w aktualnym orzecznictwie, na gruncie przepisów ustawy o pomocy państwa w wychowaniu dzieci zasadą jest uznawanie danego dziecka za członka jednej rodziny a jednoczesne zaliczanie go do odrębnych rodzin obojga rodziców może nastąpić tylko wyjątkowo. W związku z tym, skoro ustawodawca zawarł definicję legalną pojęcia rodziny, a językowa wykładnia tego przepisu nie budzi żadnych wątpliwości, to należy uznać, że ustawodawca - na gruncie tej ustawy - instytucję rodziny rozumiał tak, jak wyraził to w ww. definicji. Powyższy przepis jest przepisem szczególnym i musi być wykładany ściśle. Jakakolwiek zatem jego wykładnia rozszerzająca nie jest uzasadniona. Organy administracji publicznej, realizujące zadania w zakresie świadczenia wychowawczego nie są uprawnione do badania, w jaki sposób w danym przypadku jest faktycznie sprawowana opieka nad dzieckiem przez jego rodziców. Zagadnienia związane ze sprawowaniem opieki nad małoletnimi dziećmi i uregulowaniem kontaktów pomiędzy rodzicami i dziećmi są bowiem sprawami cywilnymi, rozpatrywanymi w oparciu o przepisy prawa rodzinnego i opiekuńczego. Rozpatrywanie tego rodzaju spraw należy zatem do właściwości sądu powszechnego. Powyższe oznacza zatem, że - na zasadzie art. 2 § 1 k.p.c. - ustanowienie opieki naprzemiennej obojga rozwiedzionych rodziców nad dzieckiem należy do kompetencji sądu powszechnego, a w braku takiego orzeczenia sądowego, istnienia tego rodzaju opieki nie można domniemywać w toku postępowania o przyznanie prawa do świadczenia wychowawczego (por. przykładowo wyroki NSA: z 22 sierpnia 2017 r., I OSK 947/17; z 4 października 2017 r., I OSK 778/17; z 17 listopada 2017 r., I OSK 1046/17, z 11 grudnia 2017 r., I OSK 1506/17; z 24 maja 2018 r., I OSK 2997/17; z 16 maja 2018 r., I OSK 2640/17). Analogiczny pogląd wyraził NSA w powoływanym przez skarżącego wyroku z 17 stycznia 2018 r., sygn. akt I OSK 1669/17.

Sąd I instancji podkreślił, znany obydwu stronom fakt, że tożsamy pogląd został wyrażony we wcześniejszym wyroku tutejszego sądu – z 2 października 2018 r., sygn. akt II SA/Lu 598/18 w sprawie dotyczącej świadczenia za poprzedni okres – od 1 października 2017 r. do 30 września 2018 r.

Sąd uzupełniając powyższą argumentację dodał, że odwołanie się do ścisłej, językowej wykładni art. 2 pkt 16 u.p.p.w.d. ma dodatkowe uzasadnienie w motywach płynących z wykładni celowościowej. Zgodnie z art. 4 ust. 1 u.p.p.w.d., celem świadczenia wychowawczego jest częściowe pokrycie wydatków związanych z wychowywaniem dziecka, w tym z opieką nad nim i zaspokojeniem jego potrzeb życiowych. Charakter wsparcia publicznego, jakim jest świadczenie wychowawcze wskazuje na wolę ustawodawcy dążenia do uproszczenia procedur tak, aby wsparcie w możliwie krótkim terminie trafiało do rodzin i służyło zaspokojeniu aktualnych potrzeb związanych z wychowaniem dzieci, zgodnie z autonomicznymi decyzjami rodziców. Stąd oparcie się na dość sztywnym, ale zarazem prostym i jednoznacznym rozwiązaniu, w którym o istnieniu opieki naprzemiennej przesądza wyłącznie treść orzeczenia sądu. Przyjęcie innego rozwiązania, w którym ustalenie ewentualnej opieki naprzemiennej sprawowanej przez rozwiedzionych rodziców leży w gestii organu prowadzącego postępowanie w sprawie przyznania prawa do świadczenia, prowadziłoby do długotrwałych sporów prawnych, trudnych do jednoznacznego rozstrzygnięcia, ze względu na brak jednoznacznych kryteriów ustalenia faktycznie sprawowanej opieki naprzemiennej. Rozciągnięte w czasie postępowania administracyjne niweczyłyby cel i sens rozwiązań przyjętych w ustawie.

Wobec powyższego, w ocenie Sądu I instancji, okolicznością przesądzającą o rozstrzygnięciu rozpoznawanej sprawy jest fakt, że w wyroku rozwodowym z [...] grudnia 2011 r. nie zawarto rozstrzygnięcia o kontaktach skarżącego z dziećmi i ewentualnej opiece naprzemiennej. Skoro tak, na gruncie ustawy o pomocy państwa w wychowaniu dzieci nie było możliwości zaliczenia małoletnich córek skarżącego – J. i A. do członków jego rodziny, zatem zarzut wadliwego zastosowania art. 2 pkt 16 u.p.p.w.d. jest nieuzasadniony, a organy wydały prawidłowe rozstrzygnięcia.

Sąd uznał za niezasadne zarzuty naruszenia przepisów postępowania administracyjnego, poprzez wadliwe ustalenia faktyczne i brak wszechstronnego wyjaśnienia sprawy. Skoro okolicznością przesądzającą o wyniku sprawy była treść wyroku rozwodowego, organy nie miały żadnych podstaw do prowadzenia postępowania wyjaśniającego w celu ustalenia, jaki jest rzeczywisty wymiar opieki sprawowanej nad dziećmi przez skarżącego. Na marginesie zauważył, że wobec powyższego zupełnie zbędne były dywagacje organu I instancji dotyczące tego, ile dni w miesięcy córki z pierwszego małżeństwa przebywają pod opieką skarżącego. Okoliczność ta nie miała żadnego znaczenia w sprawie, wobec jednoznacznej interpretacji art. 2 pkt 16 u.p.p.w.d. w aktualnym orzecznictwie sądów administracyjnych. Z uwagi na to, że wniosek skarżącego w sposób nie budzący żadnych wątpliwości dotyczył przyznania świadczenia wychowawczego na drugie i kolejne dziecko, zasadnie organ I instancji odstąpił od podjęcia czynności wyjaśniających w zakresie dochodów rodziny skarżącego. Byłoby to celowe wyłącznie w przypadku złożenia wniosku o świadczenie na pierwsze dziecko, gdyż jedynie w tym przypadku ustawodawca powiązał prawo do świadczenia z wysokością dochodu na członka rodziny (art. 5 ust. 3 u.p.p.w.d.).

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku złożył G. P. Zaskarżając go w całości, na podstawie art. 174 pkt 1 P.p.s.a. (w skardze kasacyjnie błędnie wskazano art. 174 § 1) zarzucił naruszenie przepisów prawa materialnego, tj.:

– art. 5 ust. 2a w zw. z art. 2 ust. 16 ustawy z dnia 11 lutego 2016 r. u.p.p.w.d. poprzez błędną jego wykładnię i uznanie, że w sprawie niniejszej brak istnienia rozstrzygnięcia sądu opiekuńczego w przedmiocie ustanowienia opieki naprzemiennej przesądza o niemożności uwzględnienia wniosku skarżącego o przyznanie świadczenia wychowawczego, gdyż w niniejszym postępowaniu brak jest kompetencji organu do ustalenia stanu faktycznego, co skutkowało nieprawidłowym uznaniem, że małoletnie J. P. i A. P. nie mogą zostać uznane za członków rodziny skarżącego, a w konsekwencji oddaleniem skargi, w sytuacji gdy przyjęta przez Sąd wykładnia ignoruje wynikającą z przepisów wspomnianej ustawy istotę pomocy państwa w wychowanie dzieci, a nadto jest sprzeczna z art. 18 i 33 Konstytucji RP wprowadzającymi naczelne zasady równego traktowania kobiet i mężczyzn w życiu rodzinnym oraz z szeregiem przepisów kodeksu rodzinnego i opiekuńczego tj. art. 96, 97 § 1, 98 § 1, 100 § 1, 107 § 1 i 2, 1131 § 1, 58 § 1 krio, a także z art. 8 Konwencji o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności, wskazujących na równe prawa rodziców posiadających pełnię władzy rodzicielskiej, nakaz respektowania porozumienia rodziców w sprawach pełnienia pieczy i sprawowania władzy rodzicielskiej, zasadę nieingerowania sądu w zgodne wykonywanie władzy rodzicielskiej, zasadę dobra dziecka, prawo rodziców do korzystania ze wsparcia organów władzy publicznej i obowiązek udzielania pomocy przez organy państwowe;

– art. 18 i 33 Konstytucji RP poprzez ich niezastosowanie i oddalenie skargi, w sytuacji gdy zgodnie z treścią naruszonych przepisów kobieta i mężczyzna, którzy jako rodzice korzystają z ochrony Państwa, mają równe prawa do życia rodzinnego, z uzasadnienia Sądu wynika stanowiące przejaw dyskryminacji uznanie, że małoletnie J. P. i A. P. nie należą w świetle prawa do rodziny skarżącego, w sytuacji gdy skarżący posiada pełną władzę rodzicielską, bierze aktywny udział wychowaniu małoletnich córek, a z nimi stały częsty kontakt, który nie jest wyrażony godzinowo a polega na zamieszkiwaniu małoletnich u ojca w stałe określone dni, w zbliżonym wymiarze czasowym do pobytu małoletnich u matki;

– art. 8 Konwencji o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności oraz art. 96, 97 § 1, 98 § 1, 100 § 1, 107 § 1 i 2, 113 § 1 i 2, 1131 § 1, 58 § 1 kodeksu rodzinnego i opiekuńczego poprzez ich niezastosowanie i oddalenie skargi, w sytuacji gdy sądy i organy publiczne mają obowiązek wspierać rodziców, zaś postępowania sądowe mogą być wszczynane jedynie w braku porozumienia rodziców w sprawach dziecka, zgodnie z zasadą dobra dziecka i w poszanowaniu prawa do życia rodzinnego, a nie powinny ingerować kiedy oboje rodzice wypełniają zgodnie swoje obowiązki rodzicielskie, pełnią pieczę nad dziećmi zgodnie współdziałając i mają jednakowe prawa jako rodzice.

W oparciu o powyższe zarzuty skarżący kasacyjnie wniósł o:

1. uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i rozpoznanie skargi poprzez uchylenie zaskarżonej decyzji w całości, ewentualnie;

2. uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Lublinie do ponownego rozpoznania;

3. zasądzenie zwrotu kosztów postępowania w tym kosztów zastępstwa procesowego wg norm prawem przepisanych;

4. rozpoznanie skargi kasacyjnej na rozprawie.

Naczelny Sąd Administracyjny rozważył, co następuje.

Zgodnie z art. 183 § 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2022 r., poz. 329 ze zm., dalej: "P.p.s.a.") Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, z urzędu biorąc pod uwagę tylko nieważność postępowania. W niniejszej sprawie nie stwierdzono żadnej z przesłanek nieważności wymienionych w art. 183 § 2 P.p.s.a., wobec czego rozpoznanie sprawy nastąpiło w granicach zgłoszonych podstaw i zarzutów skargi kasacyjnej.

Biorąc pod uwagę tak uregulowany zakres kontroli instancyjnej sprawowanej przez Naczelny Sąd Administracyjny, stwierdzić należy, że skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie.

Na wstępie rozważań zauważyć należy, że Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z dnia 7 listopada 2019 r., sygn. akt I OSK 392/19 oddalił skargę kasacyjną G. P. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Lublinie z dnia 2 października 2018 r. sygn. akt II SA/Lu 598/18 w sprawie ze skargi G. P. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w L. z dnia [...] kwietnia 2018 r. nr [...] w przedmiocie świadczeń wychowawczych na jego córki – A. P. i L. P. w wysokości po [...] zł miesięcznie na okres od 1 października 2017 r. do 30 września 2018 r. Istotnym jest, iż stan faktyczny ww. sprawy jest tożsamy ze stanem faktycznym niniejszej sprawy, różnica natomiast polega jedynie na wnioskowanym okresie świadczeniowym. Naczelny Sąd Administracyjny w składzie orzekającym w niniejszej sprawie w pełni podziela wywody poczynione w uzasadnieniu powyższego rozstrzygnięcia, a z uwagi na tożsamość stanowisk skarżącego i organu w obu tych sprawach, Sąd posłuży się argumentacją prawną wyrażoną przez NSA w uzasadnieniu powyższego wyroku.

Na wstępie rozważań podnieść należy, że istota sporu w niniejszej sprawie sprowadza się zatem do udzielenia odpowiedzi na pytanie czy świadczenie wychowawcze na dziecko przysługuje w przypadku, gdy w orzeczeniu sądu powszechnego odnoszącym się do rozwiązania związku małżeńskiego pomiędzy rodzicami brak jest ustanowienia opieki naprzemiennej.

Zgodnie zatem z brzmieniem art. 2 pkt 16 in fine u.p.p.w.d. "(...) w przypadku gdy dziecko, zgodnie z orzeczeniem sądu, jest pod opieką naprzemienną obojga rodziców rozwiedzionych lub żyjących w separacji lub żyjących w rozłączeniu, dziecko zalicza się jednocześnie do członków rodzin obydwojga rodziców". Powyższa regulacja - jak trafnie zauważył Sąd I instancji - ma charakter wyjątkowy i w żadnym aspekcie nie powinna podlegać wykładni rozszerzającej. Zauważyć trzeba, że przytoczony przepis, statuując legalną definicję rodziny, wyraźnie stanowi, iż pod pojęciem tym należy rozumieć odpowiednio następujących członków rodziny: małżonków, rodziców dzieci, opiekuna faktycznego dziecka oraz zamieszkujące wspólnie z tymi osobami, pozostające na ich utrzymaniu dzieci w wieku do ukończenia 25. roku życia, a także dzieci, które ukończyły 25. rok życia, legitymujące się orzeczeniem o znacznym stopniu niepełnosprawności, jeżeli w związku z tą niepełnosprawnością przysługuje świadczenie pielęgnacyjne lub specjalny zasiłek opiekuńczy albo zasiłek dla opiekuna, o którym mowa w ustawie z dnia 4 kwietnia 2014r. o ustaleniu i wypłacie zasiłków dla opiekunów (Dz.U. z 2016 r. poz. 162); do członków rodziny nie zalicza się dziecka pozostającego pod opieką opiekuna prawnego, dziecka pozostającego w związku małżeńskim, a także pełnoletniego dziecka posiadającego własne dziecko; w przypadku gdy dziecko, zgodnie z orzeczeniem sądu, jest pod opieką naprzemienną obojga rodziców rozwiedzionych lub żyjących w separacji lub żyjących w rozłączeniu, dziecko zalicza się jednocześnie do członków rodzin obydwojga rodziców. Powyższa regulacja jednoznacznie wskazuje, iż na gruncie u.p.p.w.d. zasadą jest uznawanie danego dziecka za członka jednej rodziny, zaś zaliczenia go do odrębnych rodzin obojga rodziców rozwiedzionych, żyjących w separacji lub żyjących w rozłączeniu może nastąpić tylko wyjątkowo (zob. wyroki NSA z dnia: 22 sierpnia 2017 r., sygn. akt I OSK 947/17; 24 maja 2018 r., sygn. akt I OSK 2997/17; 27 listopada 2019 r., sygn. akt I OSK 3056/18). Warunkiem zaliczenia dziecka do rodzin obojga rodziców - o czym wyraźnie stanowi powyższa regulacja - jest uzyskanie przez rodziców dziecka, którzy nie stanowią jednej rodziny, orzeczenia sądowego o opiece naprzemiennej.

Zauważyć należy, że skarżący kasacyjnie domaga się takiej interpretacji powyższej regulacji, która odeszłaby od wykładni językowej i w istocie dokonana zostałaby z pominięciem użytego w tym przepisie zwrotu "zgodnie z orzeczeniem sądu". Odnosząc się do powyższego wskazać trzeba, iż rekonstrukcji normy prawnej dokonuje się z całokształtu obowiązujących przepisów prawnych, a wykładnia prawa będąc operacją myślową dokonywaną przy wykorzystaniu wszystkich trzech grup dyrektyw interpretacyjnych (językowych, systemowych, funkcjonalnych) nie powinna ograniczać się do wykładni językowej jednego przepisu lecz jest operacją, w toku której dokonuje się przekładu zbioru przepisów prawa stanowionego na zbiór norm postępowania równoznaczny jako całość z danym zbiorem przepisów (zob. wyrok TK z dnia 10 grudnia 2002 r., sygn. akt P 6/02, OTK-A 2002/7/91). Oczywiste jest, że jednakowe rezultaty interpretacji otrzymane wg tych trzech typów dyrektyw wzmacniają uzyskany rezultat wykładni, natomiast różnice rezultatów wykładni językowej, systemowej i funkcjonalnej wymagają podjęcia decyzji o pierwszeństwie któregoś z nich (zob. M. Zieliński, Clara non sunt interpretanda – mity i rzeczywistość, ZNSA 2012/6/18-21; M. Zieliński, Wykładnia prawa. Zasady, reguły, wskazówki, LexisNexis 2012, s. 238 – 239). Odnosząc się do powyższego wskazać należy, iż rekonstrukcja wspomnianej regulacji w oparciu o reguły interpretacyjne nie daje rozbieżnych rezultatów. Skarżący kasacyjnie zdaje się bowiem zapominać, iż domagając się przyznania świadczenia wychowawczego występuje w istocie o pomoc ze środków publicznych. Przyjmuje się natomiast, iż warunki przyznania i realizacji takiej pomocy mogą być przez ustawodawcę ukształtowane w sposób bardziej restrykcyjny niż gdyby nie miała ona charakteru publicznego. Warunki te mogą dotyczyć chociażby konieczności zgody strony na głębszą ingerencję organów w sferę jej prywatności czy też spełnienia dodatkowych warunków już w momencie ubiegania się o pomoc (zob. wyroki NSA z dnia: 1 czerwca 2017 r., sygn. akt I OSK 654/16; 25 maja 2017 r., sygn. akt. II GSK 3146/15). Z powyższego punktu widzenia domaganie się od strony przedłożenia orzeczenia sądu powszechnego o opiece naprzemiennej, jako warunku przyznania świadczenia wychowawczego w okolicznościach, o których mowa w art. 2 pkt 16 w związku z art. 5 ust. 2a u.p.p.w.d., nie może być postrzegane jako działanie opresyjne. Ubieganie się o pomoc ze środków publicznych jest prawem strony, a zatem brak jej zgody na warunki przyznania owej pomocy winien prowadzić do świadomej rezygnacji z ubiegania się o tą pomoc.

Analizując z kolei treść ukształtowanego omawianym przepisem obowiązku należy wskazać, iż rozstrzyganie o opiece naprzemiennej przez sąd powszechny jest uzasadnione względami prakseologicznymi podyktowanymi przede wszystkim dobrem dziecka. Zagadnienia związane ze sprawowaniem opieki nad dziećmi i uregulowanie kontaktów pomiędzy rodzicami i dziećmi są sprawami cywilnymi, rozpatrywanymi w oparciu o przepisy K.r.o. Rozstrzyganie tego rodzaju spraw należy zatem, zgodnie z art. 2 § 1 K.p.c., do właściwości sądów powszechnych, w których strukturze znajdują się sądy rodzinne i opiekuńcze - wyspecjalizowane w regulowaniu kontaktów pomiędzy rodzicami i dziećmi, uwzględniające przede wszystkim dobro dziecka, jako fundamentalną zasadę wykładni przepisów K.r.o. i Konwencji o prawach dziecka przyjętej przez Zgromadzenie Ogólne Narodów Zjednoczonych dnia 20 listopada 1989 r. (Dz. U. z 1991 r. nr 120, poz. 526), stanowiącej, iż nadrzędną kwestią we wszystkich działaniach dotyczących dzieci, podejmowanych przez publiczne lub prywatne instytucje opieki społecznej, sądy, władze administracyjne lub ciała ustawodawcze, jest najlepsze zabezpieczenie interesów dziecka (art. 3 ww. Konwencji). Przyjmuje się, że dobro dziecka obejmuje z jednej strony całą sferę najważniejszych jego spraw osobistych, takich jak rozwój fizyczny i duchowy, odpowiednie kształcenie i wychowanie oraz przygotowanie do dorosłego życia, a z drugiej ma ono wyraźny wymiar materialny, który polega na konieczności zapewnienia dziecku środków do życia i realizacji celów o charakterze osobistym, a w wypadku gdy ma ono swój majątek, także na dbałości o jego interes majątkowy (zob. postanowienie SN z dnia z dnia 11 lutego 1997 r., sygn. akt II CKN 90/96, Legalis nr 333272). Nie ulega wątpliwości, iż domaganie się przyznania świadczenia wychowawczego odnosi się jedynie do tej sfery, która polega na zapewnieniu dziecku środków do życia i na realizację jego celów. Nie trudno dostrzec, iż realizacja w tej sferze może dla rodziców uzyskać pierwszoplanowe znaczenie kosztem wszechstronnego rozwoju dziecka, budowania przez nie zrównoważonych relacji z rodzicami, odpowiedniego kształcenia i wychowania. Przyjmuje się, że rodzice swoje oczekiwania i uprawnienia wynikające z władzy rodzicielskiej mogą uwzględniać i realizować jedynie w taki sposób i w takim zakresie, który nie prowadzi do kolizji z dobrem dziecka (zob. postanowienie SN z dnia 12 grudnia 2000 r., sygn. akt V CKN 1751/00, Legalis nr 299530). Dobro dziecka jest podstawową wartością, która wymaga priorytetowego traktowania w stosunku do interesów innych osób, przy czym dobro dziecka ustawodawca stawia także ponad interesem rodziców (art. 95 § 3 K.r.o.). Tym samym rozstrzygnięcie o tym czy sprawowanie naprzemiennej opieki na dzieckiem w dwóch rodzinach jest zgodne z dobrem dziecka, winno zostać podjęte przez wyspecjalizowany organ państwa, a zatem przez sąd rodzinny i opiekuńczy. Tak więc uznać wypada, iż nieprzypadkowo organy administracji publicznej, realizujące zadania w zakresie świadczenia wychowawczego, nie zostały uprawnione do badania tej kwestii i ustalania w jaki sposób jest sprawowana opieka nad dzieckiem przez jego rodziców żyjących w różnych rodzinach.

Powyższe wskazuje, iż nie tylko względy językowe ale i systemowe oraz funkcjonalne nakazują przyznać trafność poglądowi wyrażonemu w zakażonym wyroku. Bezzasadny jest zatem zarzut naruszenia art. 5 ust. 2a w zw. z art. 2 ust. 16 u.p.p.w.d.

Za niezasadny należało uznać także zarzut naruszenia art. 18 i art. 33 Konstytucji RP. Uznanie przez ustawodawcę, iż ustalenie istnienia opieki naprzemiennej w warunkach, o których mowa w art. 2 ust. 16 u.p.p.w.d. winno nastąpić w postępowaniu przed sądem powszechnym, a nie w toku postępowania administracyjnego o przyznanie świadczenia wychowawczego, w żaden sposób nie stanowi naruszenia zakazu dyskryminacji z uwagi na płeć, o którym mowa w powyższej regulacji.

Nie mógł odnieść zamierzonego skutku również zarzut naruszenia art. 8 Konwencji o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności sporządzonej w Rzymie dnia 4 listopada 1950 r., zmienionej następnie Protokołami nr 3, 5 i 8 oraz uzupełnionej Protokołem nr 2 (Dz.U. z 1993 r. nr 61, poz. 284). Zarzut ten został postawiony w oderwaniu od istoty świadczenia wychowawczego, którą nie jest realizacja prawa podstawowego jednostki lecz przyznanie jednostce pomocy ze środków publicznych. Niezależnie od tego wypada dostrzec, iż bez względu na to w jakim postępowaniu (administracyjnym czy cywilnym) zostałoby dokonane ustalenie sprawowania opieki naprzemiennej przez oboje rodziców, to i tak prowadzi to do ingerencji władzy publicznej w sferę prywatności strony. Przy czym w obu wypadkach ingerencja ta nie może być postrzegana jako nadmierne naruszenie prawa do prywatności w rozumieniu art. 8 ww. Konwencji.

Z powyższych przyczyn nie można także uznać zasadności postawionych w skardze kasacyjnej zarzutów naruszenia przepisów art 96, art. 97 § 1, art. 98 § 1, art. 100 § 1, art. 107 § 1 i 2, art. 1131 § 1, art. 58 § 1 K.r.o. Podnieść należy, iż porozumienie rodziców w sprawach dziecka - o czym była mowa w powyższych rozważaniach - nie w każdym wypadku musi prowadzić do jego dobra. Możliwość uznania, że dziecko funkcjonuje równocześnie w dwóch rodzinach, sytuację dziecka dodatkowo komplikuje. To zaś samodzielnie przemawia za potrzebą wszechstronnej i rozważnej oceny tego co stanowi desygnat pojęcia "poszanowanie prawa do życia w rodzinie" z punktu widzenia praw konkretnego dziecka. Wbrew zarzutom skargi kasacyjnej, brak integralności rodziny, w której funkcjonuje dziecko nakazuje samo porozumienie rodziców w kwestii ustanowienia opieki naprzemiennej uznać za niewystarczające dla zagwarantowania praw dziecka.

Mając powyższe na uwadze, Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie art.184 P.p.s.a. skargę kasacyjną oddalił.

Zdanie odrębne sędziego NSA Macieja Dybowskiego od wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 2 grudnia 2022 r. sygn. akt I OSK 2498/19.

1. Nie podzielam stanowiska zaprezentowanego w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 2 grudnia 2022 r. sygn. akt I OSK 2498/19. Uważam, że Naczelny Sąd Administracyjny nietrafnie oddalił skargę kasacyjną.

2. Istota sporu w niniejszej sprawie sprowadza się do odpowiedzi na pytanie, czy świadczenie wychowawcze na dziecko przysługuje w przypadku, gdy w orzeczeniu sądu powszechnego odnoszącym się do rozwiązania związku małżeńskiego pomiędzy rodzicami brak jest ustanowienia opieki naprzemiennej. Nie podzielam jednak odpowiedzi, za którą opowiedziała się większość Składu orzekającego Naczelnego Sądu Administracyjnego.

3. Uważam, że zasadnym okazał się zarzut naruszenia art. 5 ust. 2a w zw. z art. 2 pkt 16 ustawy z dnia 11 lutego 2016 r. o pomocy państwa w wychowaniu dzieci (Dz.U. z 2018 r. poz. 2134, zm. poz. 1544 i 2354, dalej ppwd) w związku z art. 58 § 1 ustawy z dnia 25 lutego 1964 r. Kodeks rodzinny i opiekuńczy (Dz. U. z 2017 r. poz. 682, zm. z 2028 r. poz. 950, dalej kro).

4. Nie podzielam stanowiska większość Składu orzekającego Naczelnego Sądu Administracyjnego, że "Warunkiem zaliczenia dziecka do rodzin obojga rodziców - o czym stanowi powyższa regulacja [art. 2 pkt 16 in fine ppwd] - jest uzyskanie przez rodziców dziecka, którzy nie stanowią jednej rodziny, orzeczenia o opiece naprzemiennej".

5. W doktrynie i orzecznictwie Sądu Najwyższego i Naczelnego Sądu Administracyjnego utrwalonym jest pogląd, że wyrok sądowy jest oświadczeniem woli i wiedzy sądu (K. Knoppek, Dokument w procesie cywilnym, Poznań 1993, s. 90-91), a wykładni sentencji wyroku z 21 grudnia 2011 r. sygn. akt III C 2715/11 Sądu Okręgowego w Lublinie, jako dokumentu urzędowego (art. 244 § 1 kpc; T. Ereciński w: Kodeks postępowania cywilnego. Komentarz, T. II, Wolters Kluwer 2016, s. 342, uw. 23 i 24, i aprobowane przez Komentatora orzecznictwo, i art. 76 § 1 kpa; B. Adamiak w: B. Adamiak, J. Borkowski, Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz, C.H. Beck 2022 s. 547, 549-550 nb 2, 6) należy dokonywać z uwzględnieniem całości sentencji wyroku, dokumentów istotnych dla orzekania wyrokiem rozwodowym i w kontekście regulacji prawnych, w jakich doszło do ich wydania.

6. W zakresie istotnym dla rozstrzygnięcia kontrolowanej sprawy, w wyroku z 21 grudnia 2011 r. sygn. akt III C 2715/11 Sądu Okręgowego w Lublinie (omyłkowo przywołanego jako "wyrok wydany [...] w 2009 r." w uzasadnieniach wyroków: Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Lublinie z dnia 2 października 2018 r. II SA/Lu 598/18 i Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 7 listopada 2019 r. I OSK 329/19, w sprawie dotyczącej tego samego skarżącego wnoszącego o świadczenia wychowawcze na jego córki A.P. i L.P. za poprzedni okres od 1 października 2017 r. do 30 września 2018 r.) wynika, że Sąd powszechny wykonywanie władzy rodzicielskiej nad małoletnimi dziećmi: J.P. urodzoną w dniu 05 marca 2005 r. i A.P. urodzoną w dniu 23 lipca 2007 r. powierzył obojgu rodzicom, ustalając miejsce zamieszkania dzieci przy matce; nie orzekł o kontaktach G.P. z małoletnimi dziećmi: J.P. i A.P. (punkt II i IV wyroku III C 2715/11; k. 19-18 akt Wójta).

Przeszkodą dla uznania, że córki skarżącego J.P. i A.P. pozostają pod opieką naprzemienną obojga rodziców nie jest brak użycia przez właściwy Sąd powszechny w wyroku III C 2715/11 zwrotu "dziecko... jest pod opieką naprzemienną obydwojga rodziców", bowiem ustawodawstwo obowiązujące w dniu wydania wyroku III C 2715/11 (21 grudnia 2011 r.) nie znało takiego pojęcia. Zarówno ustawa z dnia 25 lutego 1964 r. Kodeks rodzinny i opiekuńczy (w brzmieniu obowiązującym dnia 21 grudnia 2011 r. - Dz.U. z 1964 r. nr 9 poz. 59 ze zm. - ostatnia Dz.U. z 2011 r. nr 75 poz. 398), jak i Kodeks postępowania cywilnego (w brzmieniu Dz.U. z 1964 r. nr 43 poz. 296 ze zm. - ostatnia Dz.U. z 2011 r. nr 234 poz. 1391), nie zawierały w dacie wydania wyroku III C 2715/11 przepisów dotyczących opieki naprzemiennej.

7. W dotychczasowym dorobku doktryny wskazywano, że na gruncie ustawy o pomocy państwa w wychowaniu dzieci, dziecko może być zaliczone do dwu odrębnych rodzin. Z taką sytuacją będziemy mieli do czynienia, gdy dziecko, zgodnie z orzeczeniem sądu, jest pod opieką naprzemienną obojga rodziców rozwiedzionych, żyjących w separacji lub żyjących w rozłączeniu. Warunkiem jest tu orzeczenie opieki naprzemiennej obojga rodziców przez sąd. Rodzice muszą legitymować się orzeczeniem sądu ustalającego sposób wykonywania władzy rodzicielskiej (P. Daniel (red.), P. Ławrynowicz, A. Skomra, Ustawa o pomocy państwa w wychowaniu dzieci. Komentarz, PRESSCOM Sp. z o.o. 2016, s. 63). Przedmiotowa ustawa weszła w życie dnia 1 kwietnia 2016 r. (art. 58 ppwd). Po opublikowaniu Komentarza, w praktyce organów administracji i w orzecznictwie Sądów administracyjnych ujawniło się szereg zagadnień, które wymagały rozstrzygania ad casum.

8. Przed wejściem w życie ustawy o pomocy państwa w wychowaniu dzieci, ustawodawca nie posługiwał się pojęciem "opieki naprzemiennej". Przy wykładni prawa nie sposób przejść do porządku dziennego nad faktem, że przed dniem 1 kwietnia 2016 r. brak było podstaw prawnych, by Sąd powszechny użył sformułowania "opieka naprzemienna" w sentencji wyroku rozwodowego (art. 58 § 1 i 1a kro) bądź w sentencji wyroku orzekającego o separacji (art. 613 § 1 kro) czy w orzeczeniu bądź ugodzie zawartej przed Sądem rodzinnym (argum. ex art. 59815 § 1 i 2 kpc) regulującymi sposób wykonywania władzy rodzicielskiej bądź ustalającymi kontakty rodziców z małoletnimi dziećmi. Pojęcia tego nie znała bowiem ustawa z dnia 25 lutego 1964 r. Kodeks rodzinny i opiekuńczy (w brzmieniu obowiązującym dnia 21 grudnia 2011 r.) ani Kodeks postępowania cywilnego, choć sporadycznie dochodziło do faktycznego regulowania wykonywania władzy rodzicielskiej w sposób odpowiadający tej instytucji (J. Pawliczak w: red. K. Osajda, Kodeks rodzinny i opiekuńczy. Komentarz, C.H. Beck 2017, s. 743-744, uw. 98, 99.3; M. Andrzejewski, Piecza naprzemienna - między formalną dopuszczalnością a zasadnością jej orzekania, w: red. A. Czerederecka, Rodzina w sytuacji okołorozwodowej, Wyd. Instytutu Ekspertyz Sądowych 2018, s. 101).

Dopiero ustawą z dnia 25 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy - Kodeks rodzinny i opiekuńczy oraz ustawy - Kodeks postępowania cywilnego (Dz. U. z 2015 r. poz. 1062; dalej nowelizacja czerwcowa), ustawodawca art. 2 pkt 2 w art. 5821 kpc dodał § 4 w brzmieniu: "§ 4. Przepis § 3 stosuje się odpowiednio do orzeczenia, w którym sąd określił, że dziecko będzie mieszkać z każdym z rodziców w powtarzających się okresach."; art. 2 pkt 3 w księdze drugiej w tytule II w dziale II w rozdziale 2 w oddziale 6 po art. 59821 dodał art. 59822 kpc w brzmieniu: "Art. 59822. Przepisy niniejszego oddziału stosuje się odpowiednio do orzeczenia, w którym sąd określił, że dziecko będzie mieszkać z każdym z rodziców w powtarzających się okresach."; art. 2 pkt 4 nadał art. 7562 kpc brzmienie: "Art. 7562 § 1. Uwzględniając wniosek o zabezpieczenie przez uregulowanie: 1) stosunków na czas trwania postępowania, 2) sposobów kontaktów z dzieckiem, 3) sposobu roztoczenia pieczy nad małoletnim dzieckiem w ten sposób, że dziecko będzie mieszkać z każdym z rodziców w powtarzających się okresach...".

9. W orzecznictwie sądów administracyjnych trafnie wskazano, że błędne jest stanowisko, zgodnie z którym tylko wówczas dziecko jest pod opieką naprzemienną obojga rodziców rozwiedzionych, jeżeli zwrot "opieka naprzemienna" znajduje się wprost w sentencji orzeczenia sądu. Racjonalny prawodawca, kierujący się w specjalny sposób swą wiedzą i ocenami, wyznaczającymi pewne wartości (M. Zieliński, Wykładnia prawa. Zasady, reguły, wskazówki, Wolters Kluwer 2017, dalej M. Zieliński, Wykładnia..., s. 259, nb 537), ma świadomość, że orzekanie o władzy rodzicielskiej, w tym w zakresie opieki naprzemiennej, może odbywać się nie tylko w drodze orzeczeń sądu (wyroki, postanowienia), ale może znaleźć uregulowanie w ugodzie, zawartej przez strony przed sądem i przez sąd aprobowanej (wyroki NSA z: 14.12.2017 r. I OSK 1378/17, Lex 2461331; 12.4.2018 r. I OSK 2423/17, Lex 2522271; 20.9.2019 r. I OSK 61/18, Lex 2751282; 29.4.2020 r. I OSK 4397/18, cbosa), a także w drodze porozumienia między obojgiem rodziców, z których żadne z nich nie zostało w trybie ustawowym pozbawione władzy rodzicielskiej, jeśli oboje rodziców osiągnęło porozumienie w drodze pozasądowej, zgodnie z którym "dziecko będzie mieszkać z każdym z rodziców w powtarzających się okresach" (verba legis - art. 5821 § 4; art. 59822, art. 7562 § 1 pkt 3 kpc).

10. Trafnie w literaturze przedmiotu zauważono, że [...] powyższe uwarunkowania prawne zdają się wskazywać, że dla stwierdzenia istnienia opieki naprzemiennej musi, w pierwszej kolejności, istnieć sądowe orzeczenie przyznające matce i ojcu opiekę naprzemienną nad dziećmi oraz ustalenie, że opieka ta jest sprawowana w porównywalnych i powtarzających się okresach. Pomijając w tym miejscu drugi warunek, związany z koniecznością wystąpienia pewnej częstotliwości zajmowania się dziećmi, należy wskazać, że w świetle art. 2 pkt 16 ppwd ustawodawca przyjmuje założenie, że istnienie opieki naprzemiennej jest możliwe tylko wtedy, gdy wprost orzekł tak sąd. Należy jednak zauważyć, że tego typu założenie jest, po pierwsze, nieracjonalne, a po drugie - niesprawiedliwe wobec rodziców, którzy samodzielnie ustalili formę opieki nad dzieckiem w postaci planu wychowawczego przedłożonego sądowi i który to plan musiał zostać przez ten sąd zaakceptowany (P. Daniel, Opieka naprzemienna nad dzieckiem. Glosa do wyroku WSA z dnia 7 listopada 2017 r. IV SA/Wr 224/17, OwSS 2018/2/104 akapit 2 - dalej P. Daniel, Glosa). Zasadnie Glosator wskazuje, że skoro obowiązujące przepisy Kodeksu rodzinnego i opiekuńczego przewidują możliwość wydania orzeczenia rozwodowego bez orzekania [o kontaktach rodziców z dzieckiem po rozwodzie; art. 58 § 1b kro dodany przez art. 1 pkt 1 lit. b ustawy z dnia 25 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy - Kodeks rodzinny i opiekuńczy oraz ustawy - Kodeks postępowania cywilnego (Dz. U. z 2015 r. poz. 1062) zmieniającej kro z dniem 29 sierpnia 2015 r.], za wadliwą należy uznać wykładnię art. 2 pkt 16 ppwd, która nakazywałaby rodzicom każdorazowe uzyskanie orzeczenia o "opiece naprzemiennej", a więc występowanie do sądu rodzinnego w każdym przypadku realizowania pieczy nad dziećmi przez oboje rozwiedzionych rodziców. Zasadnie wskazał WSA w Łodzi w wyroku z 19.1. 2017 r. II SA/Łd 918/16, Lex 2201891, racjonalność ustawodawcy, jak również cel ustawy oraz regulacje związane z potrzebą szybkiego otrzymania wskazanej pomocy przemawiają przeciwko takiej wykładni art. 2 pkt 16 ppwd, która nakazywałaby dla stwierdzenia istnienia "opieki naprzemiennej" uprzedniego orzeczenia przez sąd rozwodowy. Konieczność przedstawienia takiego orzeczenia sądu oznaczałaby każdorazowo wystąpienie o takie rozstrzygnięcie - mimo braku podstawy do wyrokowania w tym zakresie, co mogłoby doprowadzić do zarzucenia sądu rodzinnego takimi żądaniami oraz koniecznością znacznego upływu czasu niezbędnego dla ich rozpoznania. Konsekwencją powyższego stanowiska jest przyjęcie, że oceny, czy w danej sprawie faktycznie dochodzi do istnienia "opieki naprzemiennej", muszą każdorazowo dokonywać samodzielnie organy orzekające w sprawie. Ich zadaniem winna być przede wszystkim ocena, czy sprawowana opieka nad dziećmi w wyniku wyroku sądu orzekającego rozwód oraz ustalającego wzajemne relacje w zakresie wychowania dzieci przez rozwiedzionych rodziców stanowi wystarczającą podstawę do stwierdzenia istnienia opieki naprzemiennej, przez ustalenie faktycznego zakresu tej opieki wykonywanej przez rodziców w czasie przebywania dzieci u każdego z rodziców. Jedynie w powyższym zakresie za pomocne mogą być uznane kryteria, o których mowa w art. 2 pkt 16 ppwd, do których ustawodawca zaliczył "porównywalne i powtarzające się okresy", przy czym konieczne jest zachowanie w powyższym zakresie pewnej ostrożności i za niedopuszczalne należałoby uznać, że opieka naprzemienna może mieć miejsce tylko w przypadku równego dzielenia się obowiązkami rodzicielskimi. Niewątpliwie w każdej sytuacji, gdy władza rodzicielska została powierzona obojgu rodzicom, a rzeczywista opieka nad dziećmi jest sprawowana w taki sposób, że w powtarzających się okresach rodzic sprawuje wyłączną opiekę nad dziećmi, będą istniały podstawy do uznania, że w sprawie mamy do czynienia z opieką naprzemienną (P. Daniel, Glosa, s. 104-105, punkt 4 i 5).

11. W doktrynie trafnie wskazuje się, że o pieczy naprzemiennej mowa jest wtedy, gdy owe okresy są równe, jak i wówczas, gdy są zbliżone i wynoszą np. 60% do 40% czy nawet 75% do 25% (M. Andrzejewski - op. cit., s. 87 i przywołani przez Autora: B. M. Smyth, Special issue on shared-time parenting after separation, Family Court Review, 2017, 55(4), 494-499; D. R. Meyer, M. Cancian, S. T. Cook, The growth in shared custody in the United States: Patterns and impications, Family Court Review, 2017, 55(4), 500-512; A. R. Poortman, R. van Gaalen, 2017; Shared residence after separation: A review andnew findings from the Nethrlands, Family Court Review, 2017, 55(4), 531-544).

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi w wyroku II SA/Łd 918/16 zasadnie wskazał, że "1. Gdy nie zachodzi taka potrzeba, sąd w wyroku rozwodowym nie wkracza w sferę dokładnego regulowania relacji pomiędzy rozwiedzionymi rodzicami w kwestiach dotyczących sprawowania opieki nad dzieckiem (dziećmi), poza orzeczeniem o pozostawieniu władzy rodzicielskiej obojgu rodzicom, co w żadnym razie nie oznacza, że w takim przypadku nie dochodzi faktycznie do wykonywania opieki naprzemiennej pomiędzy rodzicami, którzy w taki sposób układają wzajemne stosunki związane z opieką nad dzieckiem (dziećmi), że dzieci naprzemiennie pozostają pod ich wyłączną pieczą. 2. Uznanie za trafne stanowiska, że z opieką naprzemienną mamy do czynienia tylko wówczas, gdy expressis verbis takie orzeczenie znajdzie się w treści wyroku sądowego jest nieracjonalne i niesprawiedliwe wobec tych rodziców, którzy sami ustalili zasady opieki bez uprzedniej ingerencji sądu. 3. Jeżeli opieka nad dzieckiem sprawowana jest równocześnie przez oboje rodziców, opiekunów prawnych dziecka lub opiekunów faktycznych dziecka, świadczenie wychowawcze wypłaca się temu, kto pierwszy złoży wniosek. 4. W przypadku gdy po złożeniu wniosku o ustalenie prawa do świadczenia wychowawczego przez rodzica, opiekuna prawnego dziecka lub opiekuna faktycznego dziecka drugi rodzic, opiekun prawny dziecka lub opiekun faktyczny dziecka złoży wniosek o ustalenie prawa do świadczenia wychowawczego w związku z opieką nad tym samym dzieckiem, organ właściwy ustala kto sprawuje opiekę i w tym celu może zwrócić się do kierownika ośrodka pomocy społecznej o przeprowadzenie rodzinnego wywiadu środowiskowego". Pogląd zaprezentowany w wyroku II SA/Łd 918/16 aprobuje doktryna (J. Pawliczak - op. cit., s. 745, uw. 100.1; J. Gajda w: red. K. Pietrzykowski, Kodeks rodzinny i opiekuńczy, C.H. Beck 2018, s. 506, nb 22; J. Gajda - op. cit., C.H. Beck 2021, s. 531, nb 22).

12. Celem wprowadzenia art. 58 § 1b kro było wyłączenie kognicji sądu rozwodowego w zakresie rozstrzygania o kontaktach, gdy rozwodzący się małżonkowie pozostają w zgodzie co do sposobu ich utrzymywania (uzasadnienie projektu nowelizacji czerwcowej, druk sejmowy nr 3104/VII, s. 1-3). Zgodny wniosek nie wyklucza wydania przez sąd rozwodowy rozstrzygnięcia o ograniczeniu lub zakazaniu rozwodzącym się rodzicom kontaktów z dzieckiem po rozwiązaniu małżeństwa (art. 1132 lub 1133 w zw. z art. 58 § 1 zd. 1 kro; J. Pawliczak - op. cit., s. 721-722, uw. 16). W obowiązującym stanie prawnym, z uwagi na wyraźną dyspozycję art. 58 § 1b kro, jeżeli strony złożyły przewidziany w tym przepisie zgodny wniosek o zaniechanie orzekania o utrzymywaniu kontaktów z dzieckiem, a sąd rozwodowy nie znajduje podstaw do ograniczenia lub zakazania ich utrzymywania, to nie wydaje się żadnego orzeczenia w sprawie kontaktów (J. Pawliczak, Orzekanie w wyroku rozwodowym o kontaktach z dzieckiem, Przegląd Sądowy 2017/10/49; P. Daniel, Glosa, s. 104-105). Zatem rodzice mogą zawrzeć ustne porozumienie (nie jest konieczny nawet pisemny dokument zwany planem wychowawczym), w którym ustalą sposób sprawowania opieki nad dzieckiem i ustalą sposób kontaktów z dzieckiem, i zgodnie wniosą o zaniechanie orzekania o utrzymywaniu kontaktów z dzieckiem, a sąd rozwodowy, nie znajdując podstaw do ograniczenia lub zakazania ich utrzymywania, nie wyda żadnego orzeczenia w sprawie kontaktów rodziców z dzieckiem (art. 58 § 1b kro).

13. Nietrafnie większość Składu orzekającego Naczelnego Sądu Administracyjnego przyjęła, że "rozstrzyganie o opiece naprzemiennej przez sąd powszechny jest uzasadnione względami prakseologicznymi podyktowanymi przede wszystkim dobrem dziecka", warunkuje odmowę uwzględnienia wniosku o świadczenie wychowawcze przez drugie z rodziców, gdy pierwsze z rodziców wcześniej złożyło wniosek o przyznanie świadczenia wychowawczego na to dziecko a nawet gdy organ przyznał już decyzją świadczenie pierwszemu z rodziców. Współczesny ustawodawca aprobuje bowiem stan, gdy oboje rodzice uzgodnili sposób wykonywania opieki nad małoletnim dzieckiem, a Sąd powszechny (Sąd rozwodowy lub Sąd opiekuńczy) nie znalazł podstaw prawnych, by w to uzgodnienie władczo ingerować, kierując się dobrem dziecka. Sąd powszechny ma bowiem narzędzia prawne, z których może uczynić użytek, gdy uzna, że wzgląd na dobro dziecka wymaga odpowiedniego orzeczenia. W zależności od sytuacji, Sąd powszechny może: pozbawić władzy rodzicielskiej jedno z rodziców (a nawet oboje); zawiesić władzę rodzicielską jednego lub obojga rodziców (J. Gajda - op. cit. 2021, s. 528, nb 13 pkt 3 i 4 do art. 58 kro); rozstrzygnąć o ograniczeniu lub zakazaniu rozwodzącym się rodzicom kontaktów z dzieckiem po rozwiązaniu małżeństwa (art. 1132 lub 1133 w zw. z art. 58 § 1 zd. 1 kro). Każde z takich prawomocnych orzeczeń, wiąże nie tylko strony i sąd, który je wydał, lecz również inne sądy oraz inne organy państwowe i organy administracji publicznej (art. 365 § 1 kpc), należycie chroniąc dobro dziecka. W kontrolowanej sprawie żadnego takiego orzeczenia Sąd powszechny nie wydał, co uszło uwadze Sądu I instancji, a większość Składu orzekającego Naczelnego Sądu Administracyjnego tej wady zaskarżonego wyroku nie naprawiła. Pogląd większości składu orzekającego Naczelnego Sądu Administracyjnego, że "porozumienie rodziców w sprawach dziecka [...] nie w każdym wypadku musi prowadzić do jego dobra", jest w świetle stanu faktycznego kontrolowanej sprawy, przejawem błędu nieuzasadnionej generalizacji (uzasadnienie uchwały składu 7 Sędziów NSA z 7.12.2009 r. I OPS 6/09, ONSAiWSA 2010/2/18 s. 41). Gdyby organy lub Sądy administracyjne dostrzegły zagrożenie dobra dziecka, obowiązane byłby powiadomić o tym Sąd opiekuńczy, bo tylko ów Sąd władny jest w tej materii się wypowiedzieć. W kontrolowanej sprawie taki obowiązek nie ziścił się.

14. Prawidłowe odczytanie sentencji wyroku z 21 grudnia 2011 r. III C 2715/11 Sądu Okręgowego w Lublinie, przy uwzględnieniu stanowiska obojga rozwodzących się małżonków, prowadzi do wniosku, że Sąd rozwodowy - jako Sąd opiekuńczy - powierzając obojgu rodzicom wykonywanie władzy rodzicielskiej nad małoletnimi dziećmi: J.P. i A.P.; nie orzekając o kontaktach G.P. z jego małoletnimi dziećmi: J.P. i A.P. (pkt II i IV sentencji wyroku III C 2715/11), aprobował zgodne stanowisko obojga rozwodzących się co do wykonywanie władzy rodzicielskiej nad małoletnimi dziećmi i co nieograniczenia kontaktów skarżącego z córkami. Już po rozwodzie, oboje rodzice zawarli ustne porozumienie w sprawie wykonywania władzy rodzicielskiej nad małoletnimi dziećmi i utrzymywania kontaktów z dziećmi. W między czasie nie zapadło jakiekolwiek orzeczenie Sądu opiekuńczego, o którym mowa w punkcie 13 zdania odrębnego, a które wskazywałoby na naruszenie dobra małoletnich dzieci. Tylko wydanie takiego orzeczenia uprawniałoby do przyjęcia, że rodzice nie realizują opieki naprzemiennej, o której mowa w art. 2 pkt 16 in fine ppwd. Skutkuje to koniecznością zaliczeniem obojga dzieci jednocześnie do członków rodzin obojga rodziców w rozumieniu art. 2 pkt 16 w zw. z art. 5 ust. 2a ppwd.

15. Nietrafnie Sąd I instancji przyjął, że "art. 2 pkt 16 ppwd we wskazanym zakresie jest jasny i nie wymaga zabiegów interpretacyjnych". Należy podkreślić, że ani ustawa o pomocy państwa w wychowaniu dzieci, ani kro czy kpc, nie zawierają ustawowej definicji opieki naprzemiennej.

We współczesnej nauce i praktyce sądów, przeważa pogląd, zgodnie z którym wykładnię należy kontynuować przy wykorzystaniu wszystkich trzech grup dyrektyw interpretacyjnych, bez względu na stopień jasności rezultatu wykładni otrzymanego w wyniku zastosowania dyrektyw chronologicznie wcześniejszych (dyrektyw językowych, systemowych, funkcjonalnych; M. Peno, M. Zieliński, Koncepcja derywacyjna wykładni a wykładnia w orzecznictwie Izby Karnej i Izby Wojskowej Sądu Najwyższego, w: Zagadnienia prawa dowodowego, pod red. J. Godynia, M. Hudzika, L.K. Paprzyckiego, Warszawa 2011, s. 120). Jednakowe rezultaty interpretacji otrzymane wg tych trzech typów dyrektyw niebywale wzmacniają uzyskany rezultat wykładni i taka sytuacja winna być typowa w każdym przypadku poprawnie przeprowadzonej legislacji [przy czym nie ma wątpliwości, że regulacja zagadnienia opieki naprzemiennej w ustawie z 1 lutego 2016 r. nie jest przejawem poprawnej legislacji, bowiem abstrahuje od regulacji tej materii zawartej w Kodeksie rodzinnym i opiekuńczym i w Kodeksie postępowania cywilnego]. Różnice rezultatów wykładni językowej, systemowej i funkcjonalnej wymagają podjęcia decyzji o pierwszeństwie któregoś z nich (M. Zieliński, Clara non sunt interpretanda - mity i rzeczywistość, ZNSA 2012/6/18-21; M. Zieliński, Wykładnia...[2017], s. 212-213, nb 432, 433, przypis 17 i 18).

16. Skoro w dacie wyrokowania Sądu rozwodowego ustawodawstwo nie używało pojęcia "opieka naprzemienna", to nie sposób oczekiwać, że wyrok rozwodowy będzie operować takim zwrotem. Pogląd, że "fakt ten musi wynikać wprost z orzeczenia sądu", nie zasługuje na aprobatę, skoro wyrokiem III C 2715/11 Sąd Okręgowy wykonywanie władzy rodzicielskiej nad małoletnimi dziećmi stron powierzył obojgu rodzicom; ustalił miejsce zamieszkania dzieci przy matce; nie orzekł o kontaktach ojca jego małoletnimi dziećmi: J.P. i A.P. (punkt II i IV wyroku III C 2715/11). W doktrynie trafnie wskazuje się, że umieszczenie w wyroku tzw. orzeczenia negatywnego - "sąd nie orzeka o kontaktach", w istocie miało podobny skutek do orzeczeń o kontaktach nieograniczonych (J. Pawliczak, Orzekanie..., s. 44) - na co słusznie zwraca uwagę skarżący kasacyjnie.

17. Czyni to zadość normie wywiedzionej z art. 58 § 1 zd. 2 w zw. z art. 58 § 1b kro w brzmieniu nadanym nowelizacją czerwcową. Zastosowanie dyrektyw funkcjonalnych i systemowych może doprowadzić do odrzucenia rezultatów wykładni językowej, nawet w sytuacji, gdy wykładnia ta prowadzi do jednoznacznych rezultatów (uzasadnienie uchwały 7 sędziów NSA z 10.12.2009 r. I OPS 8/09, ONSAiWSA 2010/2/21). Pojęcie "opieka naprzemienna" nie zostało zdefiniowane w kro i nie ma w tym Kodeksie o nim wzmianki. Pojęcie "opieka naprzemienna" zostało wprowadzone do "obrotu prawnego" wraz z wejściem w życie ustawy z dnia 11 lutego 2016 r. o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci [Dz. U. z 2016 r. poz. 195] (J. Gajda - op. cit. 2021, s. 531, nb 22). W doktrynie wskazuje się, że instytucję pieczy naprzemiennej wprowadzono wprost, tzn. bezpośrednio wypowiadając jej nazwę, do polskiego prawa rodzinnego "tylnymi drzwiami" - ustawą z dnia 11 lutego 2016 r. o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci (M. Andrzejewski - op. cit., s. 99-100). Przy niedochowaniu wymogów poprawnej legislacji w materii opieki naprzemiennej, tym bardziej to na organach administracji publicznej i sądach administracyjnych ciąży obowiązek dokonania starannej wykładni przepisów istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy. Nie sposób mówić tu, że "Jakakolwiek zatem jego [art. 2 pkt 16 ppwd] wykładnia rozszerzająca nie jest uzasadniona", bowiem konieczna jest wykładnia właściwa - przy dochowaniu wszystkich trzech metod wykładni prawa (M. Zieliński, Wykładnia...[2017], s. 212-214, nb 430-433 i przypisy 18 i 19). Właściwa wykładnia art. 2 pkt 16 w zw. z art. 5 ust. 2 ppwd w zw. z art. 58 § 1 i § 1b kro prowadzi do wniosku, że ustalenie, że rodzice małoletnich dzieci sprawują opiekę naprzemienną, nie może być zrealizowane wbrew wyraźnemu orzeczeniu Sądu powszechnego, który pozbawiłby rodzica ubiegającego się o świadczenie wychowawcze władzy rodzicielskiej lub wprowadziłby zakaz kontaktu tego rodzica z małoletnim dzieckiem (punkt 13 zdania odrębnego). Skoro bowiem w szeregu sytuacjach, wbrew wnioskowi rodziców, Sąd rozwodowy, który nie pozbawił jednego lub obojga rodziców władzy rodzicielskiej, nie orzekł o kontaktach rodziców z dziećmi (art. 58 § 1 kro), a konieczność orzeczenia w materii opieki naprzemiennej nie zaistniała po uprawomocnieniu się wyroku III C 2715/11, to prawidłowa wykładnia art. 2 pkt 16 w zw. z art. 5 ust. 2a ppwd w zw. z art. 58 § 1 i § 1b kro prowadzi do wniosku, że skarżący spełnia przesłanki opieki naprzemiennej nad obiema córkami. Mimo zatem, że większość Składu orzekającego Naczelnego Sądu Administracyjnego także przywołała wyrok TK z 10.12.2002 r. P 6/02 i dorobek doktryny (M. Zieliński, Clara non sunt interpretanda - mity i rzeczywistość, ZNSA 2012/6/18-21; M. Zieliński, M. Zieliński, Wykładnia prawa. Zasady, reguły, wskazówki, Wolters Kluwer 2012 [wyd. 6], s. 238-239) i zgłaszający zdanie odrębne także odwołuje się do wyroku P 6/02 i do tych samych publikacji Macieja Zielińskiego (z tym że zgłaszający zdanie odrębne przywołuje M. Zielińskiego, Wykładnia prawa..., Wolters Kluwer 2017, wyd. 7, s. 212-214, nb 430-433 i przypisy 18 i 190), to w wykładni zaprezentowanej w uzasadnieniu wyroku zbrakło pogłębionej analizy art. 58 § 1 i § 1b kro i wykorzystania dorobku orzecznictwa i piśmiennictwa na tle tych regulacji kro i kpc, które są nieodzowne dla prawidłowej wykładni art. 2 pkt 16 w zw. z art. 5 ust. 2a ppwd. Ograniczenie się w istocie do językowej wykładni art. 2 pkt 16 ppwd i przywiązanie nadmiernej uwagi do sformułowania "w przypadku gdy dziecko, zgodnie z orzeczeniem sądu", bez uwzględnienia dorobku orzecznictwa i piśmiennictwa na tle art. 58 § 1 i § 1b kro i art. 5821 § 4; art. 59822, art. 7562 § 1 kpc, prowadzi do rezultatu, który jest nie do pogodzenia z wartościami konstytucyjnymi (art. 18 i art. 48 ust. 1 i 2 Konstytucji RP).

18. Zarzut naruszenia art. 18 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. (Dz. U. z 1997 r. nr 78 poz. 483; sprost. z 2001 r. nr 28 poz. 319; zm. z 2006 r. nr 200 poz. 1471; z 2009 r. nr 114 poz. 946, dalej Konstytucja RP) okazał się zasadny. Wykładnia art. 58 § 1 kro w zw. z art. 2 pkt 16 ppwd naruszyła zasadę opieki państwa nad rodziną (art. 18 Konstytucji RP). Rodzina w świetle przepisów konstytucyjnych według TK to "każdy trwały związek dwóch lub więcej osób, składający się z co najmniej jednej osoby dorosłej i dziecka, oparty na emocjonalnych, prawnych, a przeważnie także na więzach krwi. Rodzina może być pełna, w tym wielodzietna lub niepełna. Rodzina pełna składa się z dwojga osób dorosłych pozostających we wspólnocie domowej i związanych więzami uczuciowymi oraz wychowywanego przez nie wspólnego dziecka (dzieci). Rodzinę niepełną tworzy natomiast jeden dorosły i wychowywane przez niego dziecko (dzieci)" (orzeczenie TK z 12.4.2011 r. SK 62/08, OTK-A 2002/3/22). Ten pogląd TK nie łączy rodziny z małżeństwem, co wynika ze sformułowań zawartych w art. 18. Ujęcie to jest w istocie analogiczne z regulacją art. 12 EKPC (L. Garlicki w: red. L. Garlicki, Konwencja o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności, t. I, Komentarz do artykułów 1-18, C.H. Beck 2010, s. 715, nb 5). Z obu tych regulacji można wyprowadzić wniosek, że rodziną są małżonkowie, a jeśli mają oni dzieci - to oni i dzieci. Wyodrębnienie macierzyństwa nie oznacza jego uprzywilejowania wobec ojcostwa i w stosunkach prawnych w rodzinie. Objęcie ochroną i opieką RP małżeństwa, macierzyństwa i rodzicielstwa nakłada na władze publiczne określone i związane z realizacją wskazanych przez ustrojodawcę celów działalności tych władz, ale nie daje podstaw do wyprowadzania z art. 18 jakichkolwiek praw podmiotowych (wyrok TK z 10.7.2000 r. SK 21/99, OTK 2000/5/144). Adresatem art. 18 jest ustawodawca i do niego są adresowane określone w nim cele. "Celem regulacji konstytucyjnych odnoszących się do statusu rodziny jest (...) nałożenie na państwo, a zwłaszcza na ustawodawcę, obowiązku podejmowania takich działań, które "umacniają więzi między osobami tworzącymi rodzinę, a zwłaszcza więzi istniejące między rodzicami a dziećmi oraz między małżonkami" (wyrok TK z 18.5.2005 r. K 16/04, OTK-A 2005/5/51 p. III.4), (...) Rozwiązania te nie mogą jednak prowadzić, choćby nawet pośrednio, do osłabiania więzów rodzinnych przez takie rozwiązania, które preferowałyby wychowanie dzieci tylko przez jednego z rodziców albo nawet przez oboje z nich, ale bez zawierania związku małżeńskiego (orz. TK z 12.4.2011 r. SK 62/08, OTK-A 2011/3/22). Generalnie rzecz ujmując, z art. 18 wypływają nałożone na władze publiczne obowiązki zabezpieczenia małżeństwa, rodziny, macierzyństwa i rodzicielstwa przed wszelkimi zagrożeniami dla ich normalnego funkcjonowania (B. Banaszak, Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej. Komentarz, C.H. Beck 2012, s. 149, nb 3; s. 150-152, nb 5, 7, 8 do art. 18). Nie ma przeszkód, by art. 18 Konstytucji RP stanowił samoistną podstawę oceny konstytucyjności w konkretnej bądź abstrakcyjnej kontroli norm, bo unormowania ustawowe, które przekreślałyby istniejący system ochrony i opieki rodzinnych, można - tylko z tego powodu - uznawać za niezgodne z konstytucją (zwłaszcza wyrok TK z 23.6.2008 r. P 18/06). W praktyce zdarzają się orzeczenia TK stwierdzające niezgodność z art. 18, zawsze przy równoległym stwierdzeniu niezgodności z innymi (innym) przepisami konstytucyjnymi (np. wyroki K 8/03; K 16/04, P 18/06; wyrok z 22.7.2008 r. P 41/07; L. Garlicki w: red. L. Garlicki, M. Zubik, Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej. Komentarz, Wyd. Sejmowe 2016, t. I, s. 491, uw. 4 do art. 18).

19. Z tych przyczyn zasadny okazał się zarzut niewłaściwego zastosowania art. 58 § 1 kro w zw. z art. 2 pkt 16 w zw. z art. 5 ust. 2a ppwd przez przyjęcie, że dochodzone przez skarżącego świadczenie wychowawcze nie przysługuje skarżącemu jako ojcu małoletnich J.P. i A.P. jako członków rodziny jednocześnie byłej Żony skarżącego, jak i obecnej rodziny skarżącego. Skoro bowiem władza rodzicielska przysługuje obojgu rodzicom (art. 93 § 1 kro), rodzice wychowują dziecko pozostające pod ich władzą rodzicielską i kierują nim; obowiązani są troszczyć się o fizyczny i duchowy rozwój dziecka i przygotować je należycie do pracy dla dobra społeczeństwa odpowiednio do jego uzdolnień (art. 96 § 1 kro); jeżeli władza rodzicielska przysługuje obojgu rodzicom, każde z nich jest obowiązane i uprawnione do jej wykonywania (art. 98 § 1 kro); niezależnie od władzy rodzicielskiej rodzice oraz ich dziecko mają prawo i obowiązek utrzymywania ze sobą kontaktów (art. 113 § 1 kro), to narusza art. 18 i art. 48 ust. 2 Konstytucji RP taka wykładnia art. 2 pkt 16 w zw. z art. 5 ust. 2a ppwd, która prowadzi do pozbawienia jednego z rodziców wsparcia publicznego, mimo sprawowania przezeń opieki naprzemiennej, sprawowanej w porównywalnych i powtarzających się okresach (punkt 11 zdania odrębnego).

20. Zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą Trybunału, zasada równości (art. 32 ust. 1 Konstytucji RP) oznacza nakaz jednakowego traktowania podmiotów prawa w obrębie określonej grupy. Wszyscy adresaci norm prawnych, charakteryzujący się w równym stopniu daną cechą istotną (relewantną), winni być traktowani równo, według jednakowej miary, bez różnicowań zarówno dyskryminujących, jak i faworyzujących (np. wyrok z: 10.7.2012 r. P 15/12, OTK-A 2012/7/77; 11.12.2019 r. P 13/18, OTK-A 2019/68).

Cechą relewantną matki, ojca (art. 4 ust. 2 in princ. i 3 ppwd) jest prawo do korzystania ze świadczenia wychowawczego dla częściowego pokrycia wydatków związanych z wychowywaniem dziecka, w tym opieką nad nim i zaspokojeniem jego potrzeb życiowych (art. 4 ust. 1 ppwd). Narusza zasadę równości pozbawienie rodzica świadczenia wychowawczego, gdy dziecko, zgodnie z orzeczeniem sądu, jest pod opieką naprzemienną obojga rodziców rozwiedzionych, a Sąd rozwodowy -zwłaszcza orzekający przed dniem wejścia w życie ustawy o pomocy państwa w wychowaniu dzieci, nie użył zwrotu "opieka naprzemienna". W przypadku, gdy dziecko, zgodnie z orzeczeniem sądu, jest pod opieką naprzemienną obojga rodziców rozwiedzionych... sprawowaną w porównywalnych i powtarzających się okresach, dziecko zalicza się jednocześnie do członków rodzin obydwojga rodziców (art. 2 pkt 16 in fine ppwd). W przypadku gdy dziecko, zgodnie z orzeczeniem sądu, jest pod opieką naprzemienną obojga rodziców rozwiedzionych... sprawowaną w porównywalnych i powtarzających się okresach, kwotę świadczenia ustala się każdemu z rodziców w wysokości połowy kwoty przysługującego za dany miesiąc świadczenia wychowawczego (art. 5 ust. 2a ppwd).

Narusza zasadę równości wobec prawa (art. 32 ust. 1 Konstytucji RP) oczekiwanie, że w wyroku Sądu powszechnego orzekającego rozwód przed dniem 29 sierpnia 2015 r. (wejściem w życie art. 58 § 1b kro dodanego przez art. 1 pkt 1 lit. b; dodanego przez art. 2 pkt 2 w art. 5821 § 4 kpc; art. 59822 kpc dodanego przez art. 2 pkt 3; nadaniem nowego brzmienia art. 7562 kpc przez art. 2 pkt 4 ustawy z dnia 25 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy - Kodeks rodzinny i opiekuńczy oraz ustawy - Kodeks postępowania cywilnego - Dz. U. z 2015 r. poz. 1062), znajdzie się sformułowanie o tym, że "dziecko jest pod opieką naprzemienną obojga rodziców rozwiedzionych" (verba legis - art. 2 pkt 16 in fine ppwd, który to przepis wszedł w życie dnia 1 kwietnia 2016 r.). Pozostawanie dziecka pod naprzemienną opieką obojga rodziców nie jest faktem, który "musi wynikać wprost z orzeczenia sądu".

21. Podzielam pogląd większości Składu orzekającego Naczelnego Sądu Administracyjnego, że nie doszło do naruszenia art. 33 Konstytucji RP, bowiem do odmowy przyznania świadczenia wychowawczego nie doszło z uwagi na płeć skarżącego.

22. W kontrolowanej sprawie umknęło organom, że postępowanie o przyznanie rodzicom małoletnich dzieci świadczenia wychowawczego na małoletnią A.P. w okresie zasiłkowym od 2018/2019, winny były się toczyć z udziałem obojga rodziców, bowiem zachodziła przesłanka współuczestnictwa materialnego (art. 62 kpa; B. Adamiak - op. cit., s. 479-481, nb 1-4; A. Wróbel w: M. Jaśkowska, A. Wróbel, M. Wilbrandt-Gotowicz, Kodeks postępowania administracyjnego. Wolters Kluwer 2020, uw. 1, 2, 4, 5 do art. 62). W tak toczącym się postępowaniu organom łatwiej byłoby ustalić fakty istotne dla rozstrzygnięcia sprawy - zwłaszcza w zakresie opieki naprzemiennej (art. 7 i art. 77 § 1 kpa).

Uchwałą z 9.10.2017 r. I OPS 3/17, ONSAiWSA 2018/1/2 (dalej uchwała I OPS 3/17), skład 7 Sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego wskazał, że złożenie wniosku o potwierdzenie prawa do rekompensaty przez osobę uprawnioną w terminie określonym art. 5 ust. 1 ustawy z 8 lipca 2005 r. o realizacji prawa do rekompensaty z tytułu pozostawienia nieruchomości poza obecnymi granicami Rzeczypospolitej Polskiej (Dz. U. Nr 169, poz. 1418 ze zm. - obecnie: Dz. U. z 2016 r. poz. 2042 ze zm.) skutkuje wszczęciem postępowania administracyjnego również w stosunku do wszystkich pozostałych uprawnionych w rozumieniu art. 3 tej ustawy.

Uchwała I OPS 3/17 zapadła na tle innej regulacji prawnej, lecz argumenty w niej podniesione, jak i dorobek doktryny, przemawia za przyjęciem, że wszyscy o których mowa w art. 4 ust. 1 i 2 pkt 1 uppw, ubiegający się o świadczenie wychowawcze, pozostają w sytuacji, w której organ rozstrzygać winien w jednym postępowaniu o prawach wszystkich ubiegających się o to świadczenie.

23. Ustalenie faktów istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy, w tym w szczególności ustalenie, czy oboje rozwiedzeni małżonkowie rzeczywiście sprawują opiekę naprzemienną, w porównywalnych i powtarzających się okresach, jest obowiązkiem organów administracji publicznej obu instancji, w postępowaniu o przyznanie świadczenia wychowawczego na dany okres (art. 7 i 77 § 1 kpa). Czym innym jest bowiem ustanowienie opieki naprzemiennej wyrokiem Sądu powszechnego w sprawie rozwodowej (co należy do kompetencji Sądu powszechnego), a czym innym ustalenie faktów, istotnych dla rozstrzygnięcie sprawy administracyjnej co do faktycznego sprawowania opieki naprzemiennej w okresie za który strona dochodzi świadczenia wychowawczego.

24. Kognicję organu administracji publicznej określa norma prawa materialnego, wskazująca na fakty istotne z punktu widzenia dyspozycji normy materialnoprawnej (B. Adamiak - op. cit., s. 562 nb 1, 2). W tak określonym zakresie badania faktów istotnych dla rozstrzygnięcia danej sprawy, normy procesowe (w szczególności art. 7 i 77 § 1 kpa), wpływają na konkretyzację zakresu faktów istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy, które należy ustalić w konkretnej sprawie. Obowiązkiem organów obu instancji było w sposób prawidłowy przeprowadzić dowód z odpisu prawomocnego wyroku z 21 grudnia 2011 r. III C 2715/11 Sądu Okręgowego w Lublinie (k. 1, 15, 19-18 akt Wójta) oraz wysłuchać każde z rozwiedzionych rodziców. Mimo bowiem, że Wójt w piśmie z 21 grudnia 2018 r. wskazał, że "[...] Sytuacja rodziny i sposób opieki nad dziećmi jest znany organowi gdyż strona w okresie zasiłkowym 2017/2018 ubiegała się o przyznanie świadczenia wychowawczego [...] G.P. nie wniósł nowych dowodów w sprawie, w tym nowego orzeczenia Sądu o opiece naprzemiennej. Wynika z akt sprawy [że] dzieci zamieszkują z matką, a strona utrzymuje dobre relacje z dziećmi, płaci alimenty na podstawie prawomocnego wyroku Sądu" (k. 8 akt SKO), w aktach sprawy - prócz niespornych twierdzeń skarżącego o porozumieniu rodzicielskim (k. 17 akt Wójta) i zakresie opieki naprzemiennej (s. 2 odwołania - k. 3 akt SKO), w tym wyliczenia powtarzających się okresów, w których córki mieszkają z ojcem (s. 2 skargi - k. 4 akt II SA/Lu 173/19), brak innych dowodów, pozwalających na dokonanie ustaleń w materii opieki naprzemiennej.

25. Nie przystoi Sądowi podnosić, że "zupełnie zbędne były dywagacje organu I instancji dotyczące tego, ile dni w miesiąc[u] córki z pierwszego małżeństwa przebywają pod opieką skarżącego. Okoliczność ta nie ma żadnego znaczenia w sprawie, wobec jednoznacznej interpretacji art. 2 u.p.p.w.d. w aktualnym orzecznictwie sądów administracyjnych" (s. 7 akapit 2 uzasadnienia wyroku II SA/Lu 173/19). Dywagacja to: mówienie, pisanie bezładne, rozwlekłe, odbiegające od tematu (red. W. Doroszewski, Słownik języka polskiego, PWN 1960, t. 2, s. 532); odstępowanie, odbieganie od tematu w piśmie lub mowie; rozwlekłe pisanie lub mówienie nie na temat (red. M. Szymczak, Słownik języka polskiego, WN PWN 1992, t. I, s. 492). W istocie organ administracji publicznej obowiązany jest realizować zasadę prawdy obiektywnej (art. 7 kpa) i poczynić ustalenia, czy rodzice małoletnich córek sprawowali nad nimi opiekę w powtarzających się okresach, by dokonać oceny, czy okresy te stanowiły opiekę naprzemienną w rozumieniu art. 2 pkt 16 w zw. z art. 5 ust. 2a ppwd w zw. z art. 58 § 1 kro.

Z tych względów czułem się obowiązany zgłosić zdanie odrębne, zarówno co do sentencji, jak i co do uzasadnienia.