II SA/Kr 357/16 - Wyrok

Data orzeczenia	2016-05-12	
Data wpływu	2016-03-29	
Sąd	Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie	
Sędziowie	Iwona Niżnik-Dobosz /przewodniczący/
Jacek Bursa /sprawozdawca/
Mirosław Bator	
Symbol z opisem	6014 Rozbiórka budowli lub innego obiektu budowlanego, dokonanie oceny stanu technicznego obiektu, doprowadzenie obiektu do s	
Hasła tematyczne	Budowlane prawo	
Sygn. powiązane	II OSK 2662/16	
Skarżony organ	Inspektor Nadzoru Budowlanego	
Treść wyniku	oddalono skargę	
Powołane przepisy	Dz.U. 2013 nr 0 poz 1409; art. 48 ust. 1; Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane - tekst jednolity	
Sentencja
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Iwona Niżnik-Dobosz Sędziowie: WSA Mirosław Bator WSA Jacek Bursa (spr.) Protokolant: st. sekr. sąd. Katarzyna Paszko-Fajfer po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 maja 2016 r. przy udziale Prokuratora Rejonowego w B. sprawy ze skargi S. M. na decyzję nr [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. z dnia 11 stycznia 2016 r. znak: [...] w przedmiocie nakazu rozbiórki skargę oddala.	
Uzasadnienie
Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego decyzją z dnia 11 sierpnia 2015 r. znak: [...], w oparciu o art. 48 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (Dz. U. z 2013 r., poz. 1409, ze zm., dalej: u.p.b.) nakazał S. M. dokonać rozbiórki budynku gospodarczego o wymiarach zewnętrznych 8,60m x 7,80m z częściowym poszerzeniem do 8,8m, zlokalizowanego na działce nr [...] w miejscowości P.

Powodem tego rozstrzygnięcia było ustalenie w wyniku odbytej w dniu 9 lutego 2011r. kontroli, że na w/w działce znajduje się budynek mieszkalny o wymiarach 8,60m x 7,80m – który jest w budowie oraz z częściowym poszerzeniem do 8,8m. Budynek 3 kondygnacyjny, wykonany z pustaków żużlowych. Z okazanej mapy sytuacyjnej do celów projektowych wykonanej przez mgr inż. A. Ż. w 2008 r. wynika, że budynek realizowany bez pozwolenia od strony wschodniej przylega do granicy działki [...]. Ponadto inwestor oświadczył, że budowany bez pozwolenia budynek będzie stanowił budynek gospodarczy (protokół kontroli - k. [...] akt PINB). Po uprzednim zawiadomieniu o wszczęciu postępowania, postanowieniem PINB z dnia 13 kwietnia 2011 r. znak: [...] wstrzymano przedmiotowe roboty budowlanego oraz nałożono obowiązek przedłożenia dokumentów umożliwiających zainicjowanie postępowania legalizacyjnego w terminie do 31 lipca 2011 r. Z uwagi na brak wypełnienia obowiązku nałożonego ww. postanowienie, w dniu 22 sierpnia 2011 r. PINB wydał decyzję znak: [...], którą nakazał rozbiórkę przedmiotowego obiektu budowlanego. Na skutek złożonego odwołania, WINB decyzją nr [...] z dnia 19 grudnia 2012 r. znak: [...] uchylił powyższą decyzję i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji. W ponownie prowadzonym postępowaniu PINB pozyskał od Wójta Gminy wypis i wyrys z Miejscowego Planu Zagospodarowania Przestrzennego Gminy wprowadzonego uchwałą nr [...] Rady Gminy z dnia 28 kwietnia 2004 r. ([...]). W dniu 7 maja 2013 r. PINB przeprowadził oględziny budynku - czynności kontrolne miały na celu uszczegółowienie wyniku wcześniej przeprowadzonej kontroli. Ponadto podczas oględzin, przedstawiciel Gminy oświadczył, że toczy się sądowe postępowanie rozgraniczeniowe dot. granicy pomiędzy działkami nr [...] i [...]. (k. [...] akt PINB). Powziąwszy tą informację, postanowieniem z dnia 22 maja 2013 r. znak: [...], organ I instancji zawiesił postępowanie administracyjne do czasu zakończenia postępowania rozgraniczeniowego. Za pismem z dnia 15 kwietnia 2015 r. sygn. akt I Ns [...] Sąd Rejonowy w [...] Wydział Cywilny przekazał do PINB uwierzytelnioną kopię protokołu rozprawy z dnia 20 lutego 2015 r. podczas której zawarto ugodę w przedmiocie rozgraniczenia wraz z uwierzytelnioną kopią mapy do celów prawnych z rozgraniczenia działek nr [...] i [...] z działkami nr [...], [...] i [...] sporządzonej przez biegłą sądową mgr inż. J. Z. Postanowieniem z dnia 27 kwietnia 2015 r. znak: [...], PINB podjął z urzędu zawieszone postępowanie. W dniu 13 maja 2015 r. PINB przeprowadził ponownie oględziny przedmiotowego budynku (k. [...] akt PINB). Pismem z dnia 19 maja 2015 r. znak: [...] Wójt Gminy poinformował, że działka ewid. nr [...] wchodzi w skład drogi o nazwie [...], która zaliczona została do kategorii dróg gminnych. Pismem z dnia 19 maja 2015 r. Wójt Gminy przekazał do PINB wypis i wyrys z miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego przyjętego uchwałą nr [....] Rady Gminy z dnia 27 lutego 2015 r. ([....], dalej: mpzp) dla przedmiotowej działki (k. [...]akt PINB) Postanowieniem z dnia 26 maja 2015 r. znak: [...] organ I instancji, działając na podstawie art. 97 § 1 pkt 4 k.p.a. zawiesił przedmiotowe postępowanie do czasu uprzedniego rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego przez Wójta Gminy oraz na podstawie art. 100 § 1 k.p.a. wezwał S. M. do przedłożenia do tut. Inspektoratu w terminie do 30 czerwca 2015r. zaświadczenia Wójta Gminy o zgodności budowy budynku gospodarczego z przepisami planistycznymi. Wobec nie przedłożenia ww. zaświadczenia, postanowieniem z dnia 14 lipca 2015 znak: [...], PINB podjął z urzędu zawieszone postępowanie i wydał decyzję o nakazie rozbiórki.

S. M. w złożonym odwołaniu zarzucił:

- naruszenie art. 48 ust. 4 w zw. z art. 48 ust. 1 u.p.b. poprzez jego zastosowanie w sytuacji gdy na inwestora nie został skutecznie nałożony obowiązek przedłożenia dokumentów wymienionych w art. 48 ust. 3 u.p.b., których złożenie - zgodnie z ust. 5 z mocy ustawy traktowane byłoby jako wniosek o zatwierdzenie projektu budowlanego i pozwolenie na wznowienie robót budowlanych.

- naruszenie art. 48 ust. 3 u.p.b. poprzez jego niezastosowanie, a to poprzez: niewydanie przewidzianego przytoczonym przepisem postanowienia nakładającego na inwestora obowiązek przedłożenia odpowiednich dokumentów, co w efekcie skutkowałoby zainicjowaniem postępowania zmierzającego do zalegalizowania budowy budynku gospodarczego postawionego na działce [...], a jedynie zawarcie w treści postanowienia o zwieszeniu postępowania z dnia 26 maja 2015 r. wezwania skarżącego na podstawie art. 100 § 1 k.p.a. do przedłożenia zaświadczenia Wójta Gminy o zgodności budowy budynku gospodarczego z przepisami planistycznym w celu ustalenia czy będzie możliwość wdrożenia procedury legalizacyjnej dotyczącej przedmiotowego obiektu budowlanego, podczas gdy okoliczność powyższa znana była organowi notoryjnie na podstawie dokumentów znajdujących się w aktach niniejszej sprawy.

[...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego decyzją nr 22 z dnia 11 stycznia 2016r. znak: [...], na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 i art. 104 kpa oraz art. 48 ust. 1 i art. 80 ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 83 ust. 2 u.p.b., utrzymał zaskarżoną decyzję w mocy.

W uzasadnieniu podano, iż przedmiotem postępowania jest legalność obiektu budowlanego - budynku gospodarczego o wymiarach zewnętrznych 8,60m x 7,80m z częściowym poszerzeniem do 8,8m zlokalizowanego na działce nr [...] w miejscowości P. Inwestorem przedmiotowego obiektu budowlanego, jak również właścicielem działki na której położony jest obiekt jest S. M. Dokonane w decyzji PINB ustalenie jest prawidłowe i koresponduje z ustaleniami oględzin: z dnia 13 maja 2015 r. oraz z dnia 7 maja 2013 r. oraz kontroli z dnia 9 lutego 2011 r. Ponadto obiekt nie został ukończony, zatem o jego zamierzonej funkcji przesądzają oświadczenia inwestora oraz jego pełnomocnika ustanowionego na okoliczność oględzin z dnia 13 maja 2015 r. (k. [...] akt PINB).

Z uwagi na powierzchnię zabudowy przekraczającą 25 m.kw., budynek ten nie jest objęty zwolnieniem o którym mowa w art. 29 ust. 1 pkt 2 u.p.b. w brzmieniu sprzed wejścia w życie ustawy zmieniającej - na jego budowę należało uzyskać pozwolenie na budowę, którym nie legitymuje się inwestor. Tym samym zastosowanie w niniejszej sprawie będzie miała procedura mająca na celu przywrócenie stanu zgodności z prawem, opisana w art. 48 u.p.b. z uwagi na to organ I instancji zasadnie pozyskał od Wójta Gminy wypis i wyrys z obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego (k. [...] akt PINB). Zgodnie z ich treścią działka nr [...] znajduje się w obszarze oznaczonym na planie symbolami [...] (tereny zabudowy mieszkaniowej jednorodzinnej) oraz [...] (tereny drogi wewnętrznej). Analiza przedstawionego wypisu oraz wyrysu z mpzp wskazuje, iż przedmiotowy obiekt budowlany jest niezgody z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym co uniemożliwia przeprowadzenie postępowania legalizacyjnego. Zgodnie z wyrysem z mpzp przedmiotowy obiekt znajduje się na terenie oznaczonym na planie symbolem [...] - tereny zabudowy mieszkaniowej jednorodzinnej. Obszar [...] we wschodniej części graniczy z obszarem oznaczonym symbolem [...]. Porównanie wyrysu z mpzp (k. [...] akt PINB) oraz mapy do celów prawnych z rozgraniczenia (k.[...] akt PINB) wskazuje, iż linia rozgraniczająca obszar [...] i [...] przebiega po granicy pomiędzy działką nr [...], a działką nr [...]. W myśl § 4 ust. 7 pkt 3 mpzp należy zachować nieprzekraczalne linie zabudowy dla budynków od linii rozgraniczających dróg: a) KDZ, KDL i KDD - zgodnie z rysunkiem planu, b)KDW - 5m; Natomiast przez nieprzekraczalną linię zabudowy należy rozumieć linię wyznaczoną na rysunku planu i opisaną w tekście, określającą dopuszczalne zbliżenie elewacji budynku do linii rozgraniczającej teren, z dopuszczeniem wysunięcia przed wyznaczoną linię: schodów, ganków, daszków, wykuszy, tarasów, przy czym elementy te nie mogą pomniejszać tej odległości o więcej niż 2,0 m. Z dokonanych przez PINB w dniu 13 maja 2015 r. oględzin, wynika, iż przedmiotowy budynek położony jest w odległości od 1,5 do 1,7m od granicy z działka drogową nr [...] (szkic do protokołu oględzin- k. [...] akt PINB). Z uwagi na wskazaną powyżej tożsamość linii rozgraniczającej obszar [...] i [...] z granicą pomiędzy działkami [...] i [...], przedmiotowy obiekt budowlany znajduje się równocześnie w odległości od 1,5 do 1,7m od linii rozgraniczającej teren drogi wewnętrznej oznaczonej w mpzp symbolem [...]. Powyższe powoduje, iż przedmiotowy obiekt budowlany, poprzez swoje położenie, jest niezgodny z § 4 ust. 7 pkt 3 ppkt b) mpzp, a tym samym nie spełnia przesłanki o której mowa w art. 48 ust. 2 pkt 1 ppkt a) u.p.b. umożliwiającej przeprowadzenie względem obiektu postępowania legalizacyjnego. MWINB w pełni podzielił pogląd wyrażony w uzasadnieniu wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z dnia 7 października 2010 r. sygn. akt: II SA/G1 232/10, że jeśli legalizacja a priori nie jest możliwa z uwagi na zawarte w art. 48 ust. 2 u.p.b. obwarowania wydanie decyzji o rozbiórce jest obligatoryjne i niezależne od woli organu. Decyzje podejmowane na podstawie art. 48 ust. 1 u.p.b. stawy Prawo budowlane mają charakter związany. Oznacza to, że jeżeli stwierdzona zostaje samowola budowlana i nie ma możliwości jej legalizacji, to organ jest nie tylko uprawniony, lecz nadto obligowany do wydania nakazu rozbiórki - por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 18 stycznia 1999 r., sygn. akt IVSA 69/97, LEX nr 46680.

W odniesieniu do zarzutów odwołania wskazano, iż co prawda przesłanki, którymi kierował się organ I instancji wydając zaskarżoną decyzję okazały się niewłaściwe (brak przedstawienia przez inwestora zaświadczenia o zgodności obiektu budowlanego z postanowieniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, tj. brak wypełnienia obowiązku nałożonego przez PINB postanowieniem z dnia 26 maja 2015 r.), to jednak uchybienie to nie ma wpływu na treść sentencji wydanego rozstrzygnięcia. Abstrahując od celowości zawieszenia przez PINB na podstawie art. 97 § 1 pkt 4 k.p.a., postanowieniem z dnia 26 maja 2015 r. postępowania do czasu uprzedniego rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego przez Wójta Gminy oraz wezwania na podstawie art. 100 § 1 k.p.a. S. M. do przedłożenia w terminie do 30 czerwca 2015r. zaświadczenia Wójta Gminy o zgodności budowy budynku gospodarczego z przepisami planistycznymi, w zaistniałym stanie faktycznym, brak wydania przez organ I instancji postanowienia na podstawie art. 48 ust. 2 i 3 u.p.b. nie wpłynęła na wydane rozstrzygnięcie, bowiem obiekt nie podlega legalizacji w myśl wskazanych przepisów prawa budowlanego. WINB wyjaśnił, że nie odniósł się do zarzutów odwołania dotyczących postanowienia PINB z dnia z dnia 26 maja 2015 r., gdyż postanowienie to podlegało odrębnemu zaskarżeniu w administracyjnym toku instancji. Zważywszy na treść 142 k.p.a. postanowienie to nie jest zatem zaskarżalne w odwołaniu od decyzji PINB, a badanie zasadności przedmiotowego postanowienia w postępowaniu odwoławczym stanowiłoby rażące naruszenie prawa określone w art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a. - oznaczałoby weryfikację w postępowaniu odwoławczym rozstrzygnięcia ostatecznego - postanowienia, które zgodnie z art. 16 § 1 k.p.a. korzysta z ochrony wyrażającej się w zasadzie trwałości (por. pogląd NSA w uzasadnieniu wyroku z dnia 3 marca 2008 r., I OSK 275/07, LEX nr 505395) .

Skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie na powyższą decyzję złożył S. M. zarzucając naruszenie:

- art. 7 k.p.a., art. 77 k.p.a. oraz art. 80 k.p.a., poprzez brak kompleksowego zebrania i rozpatrzenia materiału dowodowego w niniejszej sprawie oraz błędną ocenę materiału zebranego, co w konsekwencji doprowadziło do wydania błędnej merytorycznie decyzji;

- art. 29 ust. 1 u.p.b., poprzez błędne ustalenia w zakresie kwalifikacji budynku, będącego przedmiotem postępowania i przyjęcie, że stanowi on samowolę budowlaną, w rozumieniu art. 28 u.p.b., przy nie uwzględnieniu wyłączeń od obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę, zwłaszcza określonego w art. 29 ust. 1a w/w ustawy.

- art. 48 ust. 1 ustawy prawo budowlane poprzez jego błędne zastosowanie, przy jednoczesnym braku zastosowania art. 48 ust. 2 i 3, w sytuacji gdy organ wydający zaskarżaną decyzję nie rozważył wszystkich okoliczności sprawy, w zakresie możliwości legalizacji przedmiotu postępowania.

W uzasadnieniu podano, że zgodnie z treścią rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dn. 12.04.2002 r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, przez budynek gospodarczy należy rozumieć budynek przeznaczony do niezawodowego wykonywania prac warsztatowych, oraz do przechowywania materiałów, narzędzi, sprzętu, płodów rolnych służących mieszkańcom budynku mieszkalnego, zbiorowego. Powyższa definicja przesądza, iż budynek gospodarczy pełni rolę służebną, w stosunku do istniejących już na działce innych budynków. Nie może więc powstać na działce zanim nie zostanie wybudowany budynek mieszkalny lub inny. Powyższą okoliczność organ orzekający miał już na uwadze, wydając decyzję uchylającą z dnia 19.12.1012 r. Uznał wówczas ustalenie przedmiotu robot budowlanych za kluczowe dla rozstrzygnięcia. Natomiast wydając zaskarżoną decyzję organ przyjął, w sposób sprzeczny z wcześniejszymi ustaleniami, że budynek jest budynkiem gospodarczym, pomimo że nie zmieniły się okoliczności sprawy w tym zakresie. Organ słusznie zauważył, budynek nie jest ukończony a więc jego ostateczne przeznaczenie nie jest przesądzone; oparł się na oświadczeniach uczestników ale wbrew powołanym wyżej przepisom. Przeznaczenie budynku niedokończonego może ulec zmianie, a organ nie poczynił ustaleń, czy budynku nie można zakwalifikować inaczej, np. zgodnie z treścią art. 29 ust. 1a u.p.b., co uzasadniałoby jest zwolnienie z obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę. Ponadto zaskarżoną decyzją, organ przesądził o niemożliwości dokonania legalizacji przedmiotu postępowania. Decyzja w tym zakresie jest przedwczesna, bowiem inwestor ma dopiero zamiar przeprowadzić czynności legalizacyjne. W uzasadnieniu zaskarżanej decyzji. Organ II instancji wskazał na brak wydania przez organ I instancji, postanowienia, na podstawie art. 48 ust. 2 i 3 u.p.b., uznał jednak ten brak za nieistotny dla postępowania, z uwagi na fakt, iż budynek nie podlega legalizacji. Nie wydanie przedmiotowej decyzji (o zawieszeniu postępowania), stanowiło naruszenie przepisów postępowania, mające wpływ na rozstrzygnięcie, bowiem pozbawiło skarżącego możliwości przedstawienia swojego stanowiska w postępowaniu wywołanym wydaniem takiej decyzji, skarżący oczekiwał bowiem na wydanie takiej decyzji, by przedstawić swoje stanowisko i wymagane dokumenty. Organ I instancji przystąpił do czynności zmierzających do ustalenia dopuszczalności legalizacji, bez wydania właściwej decyzji w tym zakresie, na podstawie 48 ust. 2 i 3 u.p.b.. co dyskwalifikuje wszelkie czynności podjęte w tym postępowaniu. Nie miał też organ, zarówno I jak i II instancji, na uwadze faktu, że w dacie wzniesienia przedmiotowego budynku, nie obowiązywał plan miejscowy zagospodarowania, powoływany w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Decyzja ta została zatem wydana w oparciu o niewłaściwe, nie mające zastosowania w sprawie przepisy prawa miejscowego.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując swoje dotychczasowe stanowisko.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z dyspozycją art. 3 § 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r.- Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270), zwanej dalej w skrócie p.p.s.a. sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Stosownie do przepisu art. 145 § 1 pkt 1 lit. "a" - "c" p.p.s.a. kontrola ta sprawowana jest w zakresie oceny zgodności zaskarżonych do sądu decyzji z obowiązującymi przepisami prawa materialnego jak i przepisów proceduralnych.

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

W pierwszej kolejności wskazać należy, że zgodnie z art. 145 § 1 pkt. 1"a" i "c" p.p.s.a., Sąd uwzględniając skargę na decyzję lub postanowienie uchyla decyzję lub postanowienie w całości albo w części, jeżeli stwierdzi naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy lub inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Tak więc nie każde naruszenie prawa może stanowić podstawę do uchylenia zaskarżonego aktu, a jedynie takie, o jakim mowa w w/w przepisie. Dostrzeżone przez WINB uchybienia organu I instancji (opisane w stanie faktycznym uzasadnienia), nie miały żadnego wpływu na wynik sprawy. Dlatego też brak podstaw do wyeliminowania zaskarżonego aktu z porządku prawnego przez Sąd. Brak też było podstaw do tego aby organ II instancji uchylał decyzję, kontrolowaną w ramach postępowania odwoławczego.

Odnosząc się do zarzutu nawiązującego do przeznaczenia przedmiotowego obiektu budowlanego, to również ten zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Organy zakwalifikowały obiekt w oparciu o oświadczenie inwestora, z uwagi na to, że budowa nie została jeszcze zakończona i kwalifikację tę należy uznać za trafną. Kwestia zakwalifikowania budowanego obiektu nie ma jednak znaczenia dla wyniku sprawy, gdyż gabaryty budowanego nielegalnie obiektu są takie, iż nie budzi żadnych wątpliwości, że dla jego wybudowania konieczne było uzyskanie pozwolenia na budowę. Z pewnością budowany obiekt nie może zostać zaliczony do parterowych budynków gospodarczych o powierzchni zabudowy do 35 m2, przy rozpiętości konstrukcji nie większej niż 4,80 m - związanych z produkcją rolną i uzupełniających zabudowę zagrodową w ramach istniejącej działki siedliskowej o czym stanowi art.29 ust. 1 pkt. 1"a" ustawy prawo budowlane.

Jeśli natomiast chodzi o obiekt wymieniony w art. 29 ust.1"a" ustawy prawo budowlane tj. wolno stojący budynek mieszkalny jednorodzinny, którego obszar oddziaływania mieści się w całości na działce lub działkach, na których został zaprojektowany, to przepis ten, zwalniający takie obiekty z obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę, wszedł w życie z dniem 28 czerwca 2015 r. w wyniku dodania przez art. 1 pkt 7 lit. a tiret pierwsze ustawy zmieniającej z dnia 20 lutego 2015 r. (Dz.U.2015.443). Zgodnie z art. 6 ust. 1 ustawy nowelizującej, do spraw wszczętych i niezakończonych do dnia wejścia w życie tej ustawy decyzją ostateczną stosuje się przepisy dotychczasowe. Z uwagi na powyższe przepis ten nie znajduje zastosowania w niniejszym postępowaniu. Ponadto obszar oddziaływania obiektu budowlanego, którego dotyczy decyzja, z uwagi na usytuowanie i tak nie mieści się w całości na działce inwestora, dlatego nawet w przypadku braku powyższego przepisu przejściowego, nie można byłoby przyjąć, że do jego realizacji wymagane było jedynie zgłoszenie. Z powyższych przyczyn należy uznać, że orzekając o nakazie rozbiórki organ zastosował właściwy przepis prawa.

Co się tyczy zarzutu, dotyczącego nie przeprowadzenia postępowania legalizacyjnego, to również on nie może zostać uwzględniony i nie może prowadzić do uchylenia zaskarżonej decyzji. W tym zakresie należy podzielić poglądy organu, że w przypadku jeśli ze stanu faktycznego jednoznacznie wynika, że obiekt budowlany wybudowany bez pozwolenia na budowę nie może zostać zalegalizowany, to organ może orzec o nakazie rozbiórki bez przeprowadzania postępowania legalizacyjnego. Taka właśnie sytuacja zachodzi w niniejszym wypadku, z uwagi na usytuowanie przedmiotowego obiektu. Jak bowiem wynika z akt administracyjnych, budowany bez pozwolenia na budowę budynek, położony jest w odległości od 1,5 do 1,7m od granicy z działką drogową nr [...]. Droga przebiegająca tą działką, w miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego przyjętego uchwałą nr [...] Rady Gminy z dnia 27 lutego 2015 r., oznaczona została symbolem [...]. W myśl § 4 ust. 7 pkt 3"b" mpzp należy zachować nieprzekraczalne linie zabudowy dla budynków od linii rozgraniczających dróg KDW - 5m. Natomiast przez nieprzekraczalną linię zabudowy należy rozumieć linię wyznaczoną na rysunku planu i opisaną w tekście, określającą dopuszczalne zbliżenie elewacji budynku do linii rozgraniczającej teren, z dopuszczeniem wysunięcia przed wyznaczoną linię: schodów, ganków, daszków, wykuszy, tarasów, przy czym elementy te nie mogą pomniejszać tej odległości o więcej niż 2,0 m. Z uwagi na tożsamość linii rozgraniczającej obszar [...] i [...] z granicą pomiędzy działkami [...] i [...], przedmiotowy obiekt budowlany znajduje się równocześnie w odległości od 1,5 do 1,7m od linii rozgraniczającej teren drogi wewnętrznej oznaczonej w mpzp symbolem [...]. Powyższe powoduje, iż przedmiotowy obiekt budowlany, poprzez swoje położenie, jest niezgodny z § 4 ust. 7 pkt 3 ppkt b) mpzp, a tym samym nie spełnia przesłanki o której mowa w art. 48 ust. 2 pkt 1 ppkt a) u.p.b. umożliwiającej przeprowadzenie względem obiektu postępowania legalizacyjnego. Podnoszony w skardze zarzut, że w chwili wznoszenia przedmiotowego budynku, w/w plan miejscowy nie obowiązywał, jest bezzasadny albowiem prowadząc postępowanie w przedmiocie samowoli budowlanej, organ obowiązany jest stosować aktualnie obowiązujące przepisy prawa, w tym prawa miejscowego. Na tej płaszczyźnie rozważań dodać można, że takie stanowisko zostało m.in. wyrażone w uzasadnieniu wyroku NSA z dnia 18 maja 2012 roku, sygnatura akt II OSK 2561/11 (dostępnego w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych), który zapadł w analogicznym stanie prawnym w zakresie obowiązywania prawa miejscowego.

Niezależnie od niezgodności usytuowania przedmiotowego obiektu z postanowieniami planu miejscowego, usytuowanie to jest niezgodne także z art. 43 ust. 1 Lp. 3"c" ustawy o drogach publicznych, co również z tej przyczyny uniemożliwia jego legalizację. Jak bowiem wynika z akt administracyjnych (załączniki do k. [...] akt organu I instancji), droga oznaczona w planie miejscowym symbolem [...], jest jednocześnie gminną drogą publiczną, zaliczoną do takich dróg Uchwałą Nr [...] Rady Gminy z dnia 28 kwietnia 2009 roku (§ 1 [...] – [...]). Natomiast przywoływane przez pełnomocnika skarżącego na rozprawie przepisy ustawy o drogach publicznych, w myśl których zarządca drogi może wydać zgodę na usytuowanie obiektu budowlanego przy drodze w innej odległości, dotyczy zgody wydawanej przed uzyskaniem przez inwestora pozwolenia na budowę.

Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 151 p.p.s.a.