I SA/Bd 312/13 - Wyrok

Data orzeczenia	2013-07-09	
Data wpływu	2013-05-07	
Sąd	Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy	
Sędziowie	Dariusz Dudra
Mirella Łent /przewodniczący sprawozdawca/
Teresa Liwacz	
Symbol z opisem	6539 Inne o symbolu podstawowym 653	
Hasła tematyczne	Środki unijne	
Sygn. powiązane	II GSK 2143/13	
Skarżony organ	Zarząd Województwa	
Treść wyniku	uchylono zaskarżoną decyzję	
Powołane przepisy	Dz.U. 2009 nr 157 poz 1240; art. 207 ust. 1 pkt 2; Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych.	
Sentencja
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy w składzie następującym: Przewodniczący: sędzia WSA Mirella Łent (spr.) Sędziowie: sędzia WSA Teresa Liwacz sędzia WSA Dariusz Dudra Protokolant: asystent sędziego Katarzyna Chowańska po rozpoznaniu w Wydziale I na rozprawie w dniu 25 czerwca 2013 r. sprawy ze skargi G. S. K. na decyzję Zarządu Województwa Kujawsko-Pomorskiego z dnia [...] nr [...] w przedmiocie zwrotu dofinansowania wykorzystanego z naruszeniem procedur 1) uchyla zaskarżoną decyzję, 2) określa, że zaskarżona decyzja nie może być wykonana w całości, 3) zasądza od Zarządu Województwa Kujawsko-Pomorskiego na rzecz G. S. K. kwotę 10.480,19 (dziesięć tysięcy czterysta osiemdziesiąt 19/100) zł tytułem zwrotu kosztów postępowania.	
Uzasadnienie
Zarząd Województwa Kujawsko-Pomorskiego (dalej organ lub Instytucja Zarządzająca) decyzją z dnia [...] zobowiązał Gminę S. (skarżącą/beneficjenta) do zwrotu części dofinansowania wraz z odsetkami,

w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, wykorzystanego z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. Nr 157, poz. 1240 z późn. zm.), zwanej dalej "ufp" - przyznanego na podstawie umowy nr [...] zawartej w T.w dniu [...] na realizację projektu nr [...], pn. "Przygotowanie terenów pod realizację II etapu Parku Przemysłowego w S.".

Organ stwierdził, że skarżąca, dokonała istotnej zmian umowy w sprawie zmówienia publicznego (zmiana terminu wykonania zamówienia), które nie były przewidziane w dokumentacjj przetargowej, oraz które nie były znane wykonawcom na tym etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a więc w sposób mogący utrudniać zachowanie uczciwej konkurencji oraz niezapewniający warunków równego traktowania wykonawców.

We wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy skarżąca zarzuciła zaskarżonej decyzji naruszenie przepisów prawa, mających wpływ na wynik sprawy, tj.:

- art. 7 ust. 1 w zw. z art. 144 ust.1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) - zwanej dalej p.z.p. - poprzez błędne ich zastosowanie skutkujące uznaniem przez Instytucję Zarządzającą Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Kujawsko-Pomorskiego na lata 2007-2013, iż zmiana umowy w sprawie zamówienia publicznego potraktowana jako istotna, została dokonana w okolicznościach, których beneficjent nie przewidział w dokumentacji przetargowej oraz które nie były znane wykonawcom na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego;

- art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. poprzez jego błędne zastosowanie powyżej przyjęcie, że zachowanie beneficjenta opisane powyżej skutkowało wykorzystaniem

z naruszeniem procedur, o których mowa wart. 184 u.f.p.;

- art. 7, 77 § 1 oraz art. 107 § 3 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071 z późn. zm.) - zwanej dalej kpa - poprzez ich niezastosowanie skutkujące brakiem wnikliwości

i staranności przy rozpatrzeniu i ocenie stanu faktycznego w zakresie dotyczącym aneksu do umowy w sprawie zamówienia publicznego, co w konsekwencji doprowadziło organ do sprzecznego z treścią zebranego materiału dowodowego i bezzasadnego twierdzenia o naruszeniu przez beneficjenta procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p.

Po ponownym rozpoznaniu sprawy zaskarżoną decyzją z dnia [...] Zarząd Województwa Kujawsko-Pomorskiego utrzymał w mocy decyzję z dnia [...]

W uzasadnieniu Instytucja Zarządzająca powołała się na przepis art. 144 ust. 1 p.z.p. zakazujący dokonywania istotnych zmian zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zamawiający

w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ) przewidział możliwość i konieczne warunki ich dokonania. Co za tym idzie punktem wyjścia przy ocenie czy zmiana treści zawartej umowy jest możliwa z punktu widzenia ustawy Prawo zamówień publicznych jest zakwalifikowanie zmiany jako istotnej lub nie. W dalszej kolejności natomiast należy sprawdzić czy zamawiający przewidział możliwość istotnej zmiany umowy oraz czy określił warunki jej dokonania w treści ogłoszenia o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

W ocenie Instytucji Zarządzającej zmiana terminu wykonania zamówienia powinna zostać uznana za zmianę istotną w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy. Bezspornym bowiem jest, że zmiana polegająca na wydłużeniu okresu wykonania umowy w stosunku do pierwotnie ustalonego, mogłaby wpłynąć na wynik postępowania w ten sposób, iż gdyby potencjalni wykonawcy przed złożeniem oferty wiedzieli, że dysponować będą dłuższym okresem na realizację zamówienia, wówczas mogliby zdecydować się na udział w postępowaniu lub złożyć ofertę z niższą ceną.

Organ wskazał, że zgodnie z Aneksem nr 2 z dnia 27 kwietnia 2012 r. do umowy nr [...], strony przedłużyły termin zakończenia robót z dnia 30 kwietnia 2012 r. do dnia 28 maja 2012 r. przyjmując jako podstawę faktyczną dokonania zmiany umowy konieczność wykonania robót zamiennych i zaniechanych, których wystąpienie było niemożliwe do przewidzenia na etapie postępowania przetargowego. Zdaniem Instytucji Zarządzającej roboty budowlane stanowiące podstawę faktyczną do wprowadzenia zmiany terminu wykonania zobowiązania miały głównie charakter robót zaniechanych, a nie zamiennych. Roboty zaniechane powstają bowiem z sytuacji braku (ustania potrzeby wykonania części) niektórych elementów robót, czyli zgodnie

z zasadami logicznego rozumowania nie powinny mieć one zasadniczego wpływu na termin realizacji całego przedsięwzięcia. Co za tym idzie - okoliczność ta nie uzasadnia przedłużenia terminu wykonania zamówienia. Jednocześnie w ocenie organu roboty zamienne wynikają przede wszystkim ze zmiany technologii lub materiałów/urządzeń/osprzętu, bądź ze zmiany w prawodawstwie i dopiero w takiej sytuacji ich wystąpienie może być niemożliwe do przewidzenia na etapie postępowania przetargowego. Ponieważ w przedmiotowej sprawie roboty zamienne polegały na wykonaniu zjazdów na działki wydzierżawione inwestorom, trudno je traktować jako roboty niemożliwe do przewidzenia.

Zdaniem Instytucji Zarządzającej omawiana zmiana prowadzi nie tylko do zmiany treści oferty wybranej w postępowaniu jako najkorzystniejszej, ale także wprowadza warunki (termin wykonania zamówienia), które gdyby zostały ujęte w ramach procedury udzielania zamówienia, umożliwiłyby dopuszczenie innej oferty (z innym terminem wykonania zamówienia) niż ta, która pierwotnie została dopuszczona. W konsekwencji zmianę przez stronę terminu wykonania zamówienia w toczącym się postępowaniu należałoby zakwalifikować jako zmianę istotną.

Instytucja Zarządzająca przywołała stanowisko strony, że specyfikacja istotnych warunków zamówienia przewidywała możliwość wprowadzenia zmian w umowie

w zakresie wykonania robót objętych przedmiotem zamówienia. Wszystkie subklauzule uzasadniające legalność wprowadzenia zmian w umowie stanowiły treść Warunków Ogólnych, które wprawdzie nie zostały opublikowane na stronie internetowej zamawiającego, jednakże na stronie internetowej zamawiający opublikował projekt umowy ze wskazaniem Warunków Szczególnych modyfikujących nieopublikowane Warunki Ogólne. Z uwagi na powyższe, w opinii strony zamawiający nie tylko poinformował wszystkich potencjalnych wykonawców w równym zakresie o możliwości nabycia Warunków Ogólnych, ale także w rozdziale 8 pkt 2 specyfikacji istotnych warunków zamówienia zamieścił informację o możliwości odbioru wersji elektronicznej specyfikacji na CD nieodpłatnie. Co za tym idzie zmiana umowy podyktowana koniecznością wykonania robót zamiennych oraz zaniechanych przewidziana

w Warunkach Ogólnych była dopuszczalna nawet przy założeniu, że była zmianą istotną.

W ocenie organu stanowisko Gminy S. jest błędne. Instytucja Zarządzająca wskazała, że omawiane Warunki Ogólne stanowiące integralną część umowy, stosownie do § 2 ust. 2 Rozdziału 1 Tomu 2 specyfikacji istotnych warunków zamówienia, powinny zostać opublikowane na stronie internetowej zamawiającego jako fragment specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Organ stwierdził, że ma świadomość co do odpłatnego charakteru dostępu do dokumentu określającego Warunki Ogólne oraz specyfiki praw autorskich przysługujących jego autorowi. Jednak okoliczności te nie zwalniają beneficjenta z obowiązku zamieszczenia na stronie internetowej wszystkich fragmentów SIWZ, w tym wzoru umowy.

W ocenie Zarządu Województwa wobec dokonania przez stronę naruszeń (przede wszystkim niezamieszczenia na stronie internetowej pełnej treści wzoru umowy), nie sposób uznać, iż zmiana terminu wykonania zamówienia została przewidziana w treści SIWZ. Organ wyjaśnił ponadto, że aby zmiana istotna (jaką

w niniejszym przypadku jest wydłużenie terminu wykonania umowy) mogła zostać uznana za prawnie uzasadnioną w świetle art. 144 ust. 1 ustawy p.z.p., musi spełniać kumulatywnie dwie przesłanki: być zmianą przewidzianą w treści ogłoszenia

o zamówieniu lub w SIWZ oraz określać warunki jej dokonania. Samo przewidzenie możliwości zmian w ogłoszeniu o zamówieniu oraz SIWZ nie jest wystarczające.

Zamawiający przewidując możliwość zmiany umowy, powinien wskazać

w sposób nie budzący wątpliwości dla wszystkich wykonawców biorących udział

w postępowaniu okoliczności i warunki, w których umowa może ulec zmianie. Powinien to uczynić tak, aby wykonawca określając cenę oferty, mógł przewidzieć wpływ przewidywanej zmiany na realizację umowy.

Zdaniem Instytucji Zarządzającej w omawianym postępowaniu zamawiający określił warunek (okoliczności faktyczne), od zaistnienia którego uzależniona jest możliwość zmiany terminu wykonania zamówienia w sposób zbyt ogólnikowy

i niedookreślony. W opinii organu wprowadzenie takich postanowień do treści dokumentacji przetargowej nie uzasadniało dokonania zmiany terminu wykonania przedmiotowego zamówienia - zmiana umowy nastąpiła zatem z naruszeniem art. 144 ust. 1 ustawy p.z.p. W konsekwencji powyższego naruszenia zdaniem organu doszło do wykorzystania środków przeznaczonych na realizację programu finansowanego

z udziałem środków europejskich z naruszeniem obowiązujących procedur tj. Prawa zamówień publicznych zgodnie z art. 207 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 184 ust. 1 u.f.p.

Organ przywołał dodatkowo art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. U. UE. L. Nr 210, poz. 25 ze zm.),w którym zdefiniowano termin nieprawidłowość jako jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę

w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Komisja Europejska, jak również ETS przyjmują zatem szeroką wykładnię przesłanki naruszenia prawa wspólnotowego, obejmującą zarówno naruszenie prawa unijnego, jak i krajowego. Zdaniem Instytucji Zarządzającej skarżący w przedmiotowej sprawie naruszył art. 144 ust. 1 p.z.p., a w konsekwencji zasadę udzielania zamówień wyrażoną wart. 7 ust. 1 p.z.p., tj. uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Zasada ta została również ujęta wart. 2 dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy

i usługi (Dz. U. UE L Nr 134, poz. 114 ze zm.) gdzie stwierdzono, że instytucje zamawiające zapewniają równe i niedyskryminacyjne traktowanie wykonawców oraz działają w sposób przejrzysty. W opinii organu w przedmiotowej sprawie zamawiający naruszył zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, bowiem z wybranym wykonawcą zawarł Aneks do umowy w zakresie, który nie był przewidziany w dokumentacji przetargowej oraz znany wykonawcom na etapie postępowania. Ponadto zdaniem organu do uznania danego stanu faktycznego za nieprawidłowość

w rozumieniu ww. Rozporządzenia wystarcza już stwierdzenie, że jego wystąpienie mogło spowodować szkodę (tzn. uprawdopodobnienie jej zaistnienia, a nie udowodnienie).

Konkludując Instytucja Zarządzająca stwierdziła, że ww. nieprawidłowość wyczerpuje znamiona podstawy warunkującej nałożenie korekty finansowej określonej w tabeli 4 szczegółowego taryfikatora MRR, stanowiącego załącznik do dokumentu Ministra Rozwoju Regionalnego z dnia 14 marca 2008 r. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" ze zm., a ściślej w pkt 5 Stosowanie dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu oraz kryteriów oceny ofert. Kwalifikacja stwierdzonej nieprawidłowości wynika z postanowienia zawartego

w rozdziale 4 ww. dokumentu Ministra Rozwoju Regionalnego, zgodnie z którym jeżeli stwierdzona nieprawidłowość nie została uwzględniona w tabeli właściwej dla danego zamówienia, należy przyjąć wskaźnik procentowy odpowiadający najbliższej rodzajowo kategorii naruszenia zawartej w tabeli. Dla kategorii nieprawidłowości wymienionych

w pkt 5 szczegółowy taryfikator MRR, przewiduje korektę finansową o wartości 5 % (tabela nr 4, poz. 5). Organ przedstawił wyliczenie kwoty, o którą następuje obniżenie dofinansowania wg wzoru określonego w dokumencie Ministerstwa Rozwoju Regionalnego (Taryfikatorze), stwierdzając, że kwota nieprawidłowości dla postępowania wynosi 405623,73 zł .

W skardze strona wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji Zarządu Województwa Kujawsko-Pomorskiego, zarzucając im naruszenie:

- art. 7 ust. 1 w zw. z art. 144 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r., poprzez błędne ich zastosowanie, skutkujące uznaniem przez Instytucję Zarządzającą, iż zmiana umowy w sprawie zmówienia publicznego była istotna oraz, że jako taka została dokonana w okolicznościach, których gmina S. nie przewidziała

w dokumentacjj przetargowej, oraz które nie były znane wykonawcom na tym etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a więc w sposób mogący utrudniać zachowanie uczciwej konkurencji oraz niezapewniający warunków równego traktowania wykonawców;

- art. 207 ust. 1 pkt 2 ufp, poprzez jego błędne zastosowanie i przyjęcie, iż zachowanie Gminy S., wyczerpało znamiona przypadku wykorzystania środków finansowych przeznaczonych na realizację programów finansowanych

z udziałem środków europejskich z naruszeniem obowiązujących procedur, określonych w art. 184 ufp, a tym samym obligującego organ do wydania decyzji określającej kwotę przypadającą do zwrotu;

- art. 2 pkt 7 oraz 98 ust. 1 i 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenia (WE) nr 1260/1999, poprzez błędne ich zastosowanie, skutkujące ustaleniem, że w przedmiotowej sprawie wystąpiły nieprawidłowości, spełniające kryterium większych zmian, mających wpływ na charakter lub warunki realizacji operacji, oraz pominięciem dokonania oceny charakteru i wagi ewentualnej nieprawidłowości oraz straty finansowej poniesionej przez fundusze na skutek jej wystąpienia, a tym samym błędnym uznaniem przesłanki nałożenia korekty finansowej za spełnioną;

- art. 6 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego, zwanej dalej "kpa", poprzez określenie obowiązków strony decyzji administracyjnej na podstawie aktu prawa, nie stanowiącego w świetle art. 87 Konstytucji przepisu prawa powszechnie obowiązującego, tj. Wytycznych Ministra Rozwoju Regionalnego z dnia 14 marca 2008 r. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków UE";

- art. 27 § 1 w zw. z art. 24 § 1 pkt 5 kpa poprzez orzekanie w sprawie osób podlegających wyłączeniu z mocy prawa;

- art. 107 § 1 kpa poprzez brak wskazania w podstawie prawnej decyzji przepisów prawa materialnego, poza przepisem formalnym, przyznającym organowi kompetencję do jej wydania decyzji, stanowiących podstawę do rozstrzygnięcia

w przedmiocie zwrotu dofinansowania oraz brak oznaczenia strony decyzji administracyjnej;

- art. 7, 77 § 1 oraz 107 § 3 kpa, poprzez ich niezastosowanie, skutkujące brakiem wnikliwości i staranności przy rozpatrzeniu i ocenie stanu faktycznego,

w zakresie dotyczącym charakteru zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego, wystąpienia nieprawidłowości w rozumieniu przepisów rozporządzenia Rady (WE)

nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r., samodzielnej oceny charakteru i wagi nieprawidłowości oraz związku przyczynowego pomiędzy nieprawidłowością

a wystąpieniem bądź zagrożeniem wystąpienia szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego, co w konsekwencji doprowadziło organ do sprzecznego z treścią zebranego materiału dowodowego twierdzenia o naruszeniu przez gminę S. procedur, o których mowa w art. 184 ufp;

- art. 138 § 1 pkt 1 kpa, poprzez utrzymanie w mocy decyzji obarczonej w/w wadami;

- art. 46 ust. 2a ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (Dz. U. z 2001 r. Nr 142, poz. 1590 z późn. zm.), poprzez jego niezastosowanie,

a w konsekwencji niepodpisanie decyzji Zarządu Województwa Kujawsko - Pomorskiego przez upoważnionego do tego z mocy ustawy Marszałka Województwa Kujawsko Pomorskiego.

W odpowiedzi na skargę Instytucja Zarządzająca wniosła o oddalenie skargi, podtrzymując dotychczasową argumentację w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

Skarga zasługuje na uwzględnienie, chociaż nie wszystkie zarzuty w niej zawarte są zasadne.

Zgodnie z art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153 poz. 1269, ze m.), sądy administracyjne kontrolują prawidłowość zaskarżonych aktów administracyjnych, między innymi decyzji ostatecznych, przy uwzględnieniu kryterium ich zgodności z prawem. Decyzja podlega uchyleniu, jeśli sąd stwierdzi naruszenie prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, naruszenie prawa będące podstawą wznowienia postępowania lub inne naruszenie prawa mogące mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a-c ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012r. poz. 270 dalej jako "p.p.s.a.") lub też naruszenie prawa będące podstawą stwierdzenia nieważności decyzji (art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a.).

Najpierw Sąd rozpatrzył zarzuty najdalej idące tj. naruszenia art. 27 § 1 w zw.

z art. 24 § 1 pkt 5 kpa poprzez orzekanie w sprawie osób podlegających wyłączeniu

z mocy prawa i art. 46 ust. 2a ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (Dz. U. z 2013 r., poz. 59 j.t.), zwanej dalej "usw" poprzez jego niezastosowanie, a w konsekwencji niepodpisanie decyzji Zarządu Województwa Kujawsko - Pomorskiego przez upoważnionego do tego z mocy ustawy Marszałka Województwa Kujawsko Pomorskiego, gdyż uznane za zasadne czyniłyby zbędnym dalszą ocenę tak ułomnej decyzji.

Otóż kwestie te były już wcześniej brane pod uwagę przez tut. Sąd, który doszedł do wniosku, że stosownie do powołanych przepisów pracownik organu administracji publicznej podlega wyłączeniu od udziału w postępowaniu w sprawie w której brał udział w wydaniu zaskarżonej decyzji (art. 24 § 1 pkt 5), a członek organu kolegialnego podlega wyłączeniu w przypadkach określonych w art. 24 § 1 (art. 27 § 1). W sprawie będącej przedmiotem kontroli stosownie do przepisów ustawy o finansach publicznych decyzję w sprawie zwrotu dofinansowania wydaje Instytucja Zarządzająca, zaś

w przypadku niezadowolenia z orzeczenia, beneficjent może zwrócić się do Instytucji Zarządzającej z wnioskiem o ponowne rozpatrzenie sprawy. Mamy tu więc do czynienia z instytucją ponownego rozpatrzenia sprawy przez organ nie mający w systemie ustrojowym organu wyższego stopnia. W takim przypadku bezstronność tego postępowania gwarantuje instytucja wyłączenia pracownika i członka organu kolegialnego (art. 24 § 1 i art. 27 kpa), przy czym w każdym przypadku, gdzie dochodzi do ponownego rozpatrzenia wniosku przez ten sam organ, trzeba ocenić, czy w ogóle jest możliwe zastosowanie przesłanki wyłączenia pracownika (por. uchwała NSA z 22 lutego 2007 r., II GPS 2/06, ONSAiWSA 2007/3/61, wyrok TK z 15 grudnia 2008 r.,

P 57/07, OTK-A 2008/10/178).

Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy podkreślić należy, iż biorąc pod uwagę skład liczebny zarządu województwa (pięć osób) oraz zasady podejmowania uchwał, nie ma możliwości, aby wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy od decyzji wydanej przez zarząd województwa rozpatrywany był przez zupełnie inny skład osobowy tego organu. Nawet przy założeniu, że zarząd podejmuje uchwały

w składzie trzyosobowym, to zawsze jeden z jego członków będzie ponownie uczestniczył w wydaniu decyzji na skutek rozpatrzenia takiego wniosku. Co za tym idzie - charakter ustrojowy tego organu samorządu województwa sprawia, że nie jest możliwe powołanie kolejnego składu, w którym uczestniczyłyby zupełnie inne osoby.

W wyroku z dnia 18 stycznia 2011 r., I SA/Bk 598/10 WSA w Białymstoku wskazał, iż zastosowanie w przypadku instytucji zarządzającej wyłączenia organu, który na skutek wyłączenia jego członków stał się niezdolny do rozstrzygnięcia sprawy prowadziłoby do absurdalnych rezultatów, albowiem zarząd województwa w każdym przypadku wyłączony byłby od możliwości rozpatrzenia wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy.

Sąd w obecnym składzie zgadza się z tym stanowiskiem.

W ocenie Sądu nie doszło także do naruszenia art. 46 ust. 2a usw, gdyż nie ma wątpliwości co do tego, że wicemarszałek działał z upoważnienia udzielonego przez marszałka województwa i to jest wystarczające.

Zatem za niezasadne uznano powyższe zarzuty.

Sąd nie znalazł podstaw do uchylenia decyzji, w której jako adresata wymieniono burmistrza. Z treści aktu jasno wynika, że jest on kierowany i doręczony gminie, co oznacza, że uczyniono zadość wymogom stawianym w tym względzie decyzji administracyjnej.

Przechodząc do meritum sprawy, badając przedmiotową sprawę według przedstawionych wcześniej kryteriów Sąd dopatrzył się naruszenia art. 144 ustawy

z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r., poz. 759), zwanej dalej "pzp" w zw. z art. 207 § 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r.

o finansach publicznych (Dz.U. poz. 1240) zw. "fp".

Na początek WSA uznał, że stan faktyczny przyjęty w zaskarżonej decyzji jest prawidłowy i nie budził wątpliwości Sądu. Poza sporem pozostaje to, że oferty złożyły cztery firmy: l) E. S.A. z siedzibą w K. z ceną brutto 15953531,02 zł, 2) S. S.A. z siedzibą W. z ceną brutto 21284315,80 zł, 3) B. S.A. z siedzibą w B. z ceną brutto 17 178 001,02 zł oraz 4) P. Sp. z o.o. z siedzibą w L. z ceną brutto 18676958,21 zł, jak wynika z Protokołu postępowania w trybie przetargu nieograniczonego, oznaczenie sprawy: [...]. z kolei, zgodnie z Aneksem nr 2 z dnia 27 kwietnia 2012 r. do umowy nr [...], strony przedłużyły termin zakończenia robót z dnia 30 kwietnia 2012 r. do dnia 28 maja 2012 r. przyjmując jako podstawę faktyczną dokonania zmiany umowy konieczność wykonania robót zamiennych i zaniechanych.

Przede wszystkim należy stwierdzić, że postępowanie dowodowe w sprawach tego rodzaju ma na celu ustalenie rzeczywistego stanu faktycznego w kontekście określonej normy materialnego prawa podatkowego. Postępowanie dowodowe w tego typu sprawach nie jest celem w samym sobie, lecz stanowi poszukiwanie odpowiedzi, czy w określonym stanie faktycznym sytuacja strony podpada, czy też nie podpada pod hipotezę (a w konsekwencji i dyspozycję) określonej normy materialnego prawa podatkowego. W ocenie WSA ustalenia w tym zakresie zostały dokonane

w całokształcie materiału dowodowego (art. 80 kpa), zgromadzonego i zbadanego

w sposób wyczerpujący (art. 77 § 1 kpa). Organ rozpatrzył zarówno poszczególne dowody z osobna, jak również we wzajemnej łączności i ustosunkował się do różnic

w zebranych dowodach.

Za niezasadny należało uznać zarzut skargi zawarty w punkcie 2b, w którym powołano się na przepisy art. 7, 77 § 1 oraz 107 § 3 kpa, doszukując się błędu poprzez ich niezastosowanie. Zarzucany brak wnikliwości i staranności przy rozpatrzeniu

i ocenie stanu faktycznego, skarżąca widzi w efekcie jakim było nieprawidłowe stwierdzenia organu o naruszeniu przez gminę S. procedur, o których mowa w art. 184 ufp. Tak skonstruowany zarzut świadczy o tym, że de facto skarżąca nie godzi się na subsumcję, jakiej dokonano w decyzji. Na tę okoliczność skonstruowano zarzuty w pkt 1 a i b skargi. Sąd zgodził się ze skarżącą, że w sprawie miało miejsce naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy,

tj. art. 144 ust. 1 fp, poprzez błędne ich zastosowanie, skutkujące uznaniem przez Instytucję Zarządzającą, iż zmiana umowy w sprawie zmówienia publicznego była istotna i art. 207 ust. 1 pkt 2 fp, poprzez jego błędne zastosowanie i przyjęcie, iż zachowanie gminy S., wyczerpało znamiona przypadku wykorzystania środków finansowych przeznaczonych na realizację programów finansowanych

z udziałem środków europejskich z naruszeniem obowiązujących procedur, określonych w art. 184 fp.

Sąd stwierdził, że podstawą prawną działania instytucji zarządzającej był art. 207 ust. 1 pkt 2 fp, zgodnie z którym, w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane

z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184, podlegają zwrotowi przez beneficjenta. Stosownie do art. 184 fp, wydatki związane z realizacją programów

i projektów finansowanych ze środków, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. Jednym z aktów określających taką procedurę jest ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych. W jej art. 144 ust. 1 zapisano, że zakazuje się istotnych zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany.

WSA wyjaśnia, że w świetle postanowień przywołanego przepisu ustawa uzależnia możliwość dokonania istotnej zmiany umowy w sprawie zamówienia, od przewidzenia możliwości dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub

w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany.

A contrario możliwość dokonywania zmiany nieistotnej nie jest poddana analogicznym rygorom. Przepis art. 144 ust. 1 nie wskazuje, jakie zmiany umowy należy traktować jako zmiany istotne umowy w sprawie zamówienia publicznego. W uzasadnieniu projektu noweli z dnia 4 września 2008 r. (druk sejmowy nr 2154, Sejm RP VI kadencji) wskazuje się, że zmiany nieistotne należy rozumieć jako takie, że wiedza o ich wprowadzeniu do umowy na etapie postępowania o udzielenie zamówienia nie wpłynęłaby na krąg podmiotów ubiegających się o to zamówienie czy też na wynik postępowania. Taki sposób rozumienia istotnych i nieistotnych zmian do umowy

w sprawie zamówienia publicznego nawiązuje do orzecznictwa TSUE. Europejski Trybunał Sprawiedliwości kwestie zmiany umowy rozważał w wyrokach z dnia 19 czerwca 2008 r. w sprawie C-454/06 pressetext Nachrichtenagentur GmbH

v. Republika Austrii (Bund), APA-OTS Originaltext-Service GmbH, APA AUSTRIA PRESSE AGENTUR registrierte Genossenschaft mit beschränkter Haftung, LEX

nr 410027, z dnia 29 kwietnia 2004 r. w sprawie C-496/99 P Komisja Wspólnot Europejskich v. CAS Succhi di Frutta SpA, ECR 2004, nr 4A, s. I-03801 oraz z dnia 5 października 2000 r. w sprawie C-337/98 Komisja Wspólnot Europejskich v. Republika Francuska, ECR 2000, nr 10A, s. I-08377. W sprawach C-454/06 oraz C-496/99 TSUE wskazywał, że ze względu na cel zapewnienia przejrzystości procedur równego traktowania oferentów zmiany w postanowieniach zamówienia publicznego w czasie jego trwania stanowią udzielenie nowego zamówienia w rozumieniu dyrektyw dot. udzielania zamówień publicznych, jeżeli charakteryzują się one cechami w sposób istotny odbiegającymi od postanowień pierwotnego zamówienia i w związku z tym mogą wskazywać na wolę ponownego negocjowania przez strony podstawowych ustaleń tego zamówienia. Z kolei w sprawie C-337/98 TSUE stwierdził, że zmiana zamówienia publicznego w czasie jego trwania może być uznana za istotną, jeżeli wprowadza ona warunki, które gdyby zostały ujęte w ramach pierwotnej procedury udzielania zamówienia, umożliwiłyby dopuszczenie innych oferentów niż ci, którzy zostali pierwotnie dopuszczeni, lub umożliwiłyby dopuszczenie innej oferty niż ta, która została pierwotnie dopuszczona. Stanowisko TSUE w przedmiocie kwalifikacji zmiany umowy

w sprawie zamówienia publicznego jako zmiany istotnej odwołuje się zatem do znaczenia danej zmiany umowy z punktu widzenia społeczno-gospodarczego celu zobowiązania. Europejski Trybunał Sprawiedliwości wskazuje na konieczność uwzględnienia wprowadzanej zmiany w hipotetycznie dokonywanej ocenie ofert oraz na potrzebę porównania oferty wykonawcy, z którym została zawarta umowa w kształcie uwzględniającym wprowadzane zmiany z innymi ofertami, które zostały złożone

w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego (tak też J. Jerzykowski

w komentarzu, publ. LEX).

W ocenie Sądu podobne rozumienie tego przepisu przedstawiono w zaskarżonej decyzji. Jednak zdaniem organu zmiana terminu wykonania zamówienia powinna zostać uznana za zmianę istotną w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, ponieważ zmiana polegająca na wydłużeniu okresu wykonania umowy w stosunku do pierwotnie ustalonego, mogłaby wpłynąć na wynik postępowania w ten sposób, iż gdyby potencjalni wykonawcy przed złożeniem oferty wiedzieli, że dysponować będą dłuższym okresem na realizację zamówienia, wówczas mogliby zdecydować się na udział w postępowaniu lub złożyć ofertę z niższą ceną. Organ uznał, że pomiędzy najkorzystniejszą ofertą spełniającą warunki udziału

w postępowaniu, a więc firmą, która otrzymała maksymalną ilość punktów i tym samym przyznano jej zamówienie, a firmą, która zajęła drugie miejsce w zestawieniu pod względem finansowym, różnica kwot wynosiła jedynie 1 224470,00 zł. Co za tym idzie - biorąc pod uwagę wysoką wartość każdej z ofert, w/w różnica jest na tyle niewielka, że przy założeniu dłuższego o 28 dni terminu wykonania umowy, wbrew twierdzeniom Skarżącego, (nawet w hipotetycznym porównaniu w/w ofert wykonawców) racjonalnym

i w pełni uzasadnionym jest przyjęcie, że doszło do ograniczenia kręgu wykonawców.

W jego ocenie, przy mnogości firm istniejących na rynku budowlanym termin wykonania umowy dłuższy o prawie miesiąc z wysokim prawdopodobieństwem mógłby skutkować dodatkowymi ofertami innych oferentów, którzy zdecydowaliby się na wzięcie udziału

w przetargu, a nie mogli tego uczynić np. ze względu na wcześniejsze zobowiązania, których termin wykonania również upływał pod koniec kwietnia 2012 r. Zdaniem organu, roboty budowlane stanowiące podstawę faktyczną do wprowadzenia zmiany terminu wykonania zobowiązania miały głównie charakter robót zaniechanych, a nie zamiennych i nie powinny mieć one zasadniczego wpływu na termin realizacji całego przedsięwzięcia. Z kolei roboty zamienne polegały na wykonaniu zjazdów na działki wydzierżawione inwestorom, i nie można ich traktować jako roboty niemożliwe do przewidzenia.

Sąd uznał, że te stwierdzenia nie są wystarczające by zastosować art. 207 ust. 1 pkt 2 fp w zw. ze 144 ust. 1 pzp. Oczywiście zmiana terminu wykonania umowy może być zmianą istotną, ale nie zawsze prowadzi do zjawisk wskazanych. Chcąc zastosować powołane przepisy organ musi każdorazowo wykazać konkretne indywidualne fakty, które świadczą o wystąpieniu "istotności" zmian. Tylko wówczas można by doszukać się wprowadzania warunków, które gdyby zostały ujęte w ramach pierwotnej procedury udzielania zamówienia, umożliwiłyby dopuszczenie innych oferentów niż ci, którzy zostali pierwotnie dopuszczeni, lub umożliwiłyby dopuszczenie innej oferty niż ta, która została pierwotnie dopuszczona. Nie wystarczy posługiwanie się zwrotami "duże prawdopodobieństwo" bez poparcia argumentami dającymi się zweryfikować. Instytucja nie wskazała żadnych danych na podstawie których można by wysnuć wniosek, że przy tak poważnej inwestycji jak "Przygotowanie terenów pod realizację II etapu Parku Przemysłowego w Solcu Kujawskim", gdzie w grę wchodziły ceny brutto rzędu 16-21 mln zł, przedłużenie rocznego terminu wykonania umowy

o jeden miesiąc doprowadziłoby do zmiany wyboru wykonawcy. Bliżej nieokreślony co do ilości, ale przede wszystkim zdolności innych firm do wykonania tego typu zamówienia, argument o "wielości" firm na rynku, jest niewystarczający. W przekonaniu Sądu brak konkretów mających umiejscowienie w realnie istniejących warunkach gospodarczych, a świadczących o możliwości modyfikacji kręgu wykonawców, wskazuje na to, że zmiana umowy z punktu widzenia społeczno-gospodarczego celu zobowiązania nie była istotna w rozumieniu zastosowanego prawa. W przekonaniu Sądu w sprawie warunki wskazane w decyzji przez organ nie świadczyły jeszcze o woli ponownego negocjowania przez strony podstawowych ustaleń tego zamówienia ani nie wprowadzały warunków, które gdyby zostały ujęte w ramach pierwotnej procedury udzielania zamówienia, umożliwiłyby dopuszczenie innych oferentów niż ci, którzy zostali pierwotnie dopuszczeni, lub umożliwiłyby dopuszczenie innej oferty niż ta, która została pierwotnie dopuszczona.

Rację ma strona że nie można przyjąć, iż przesunięcie terminu o 28 dni kalendarzowych (z czego po odliczeniu okresów wolnych od pracy, faktyczna możliwość wykonywania robót wynosi kilkanaście dni), stanowi zmianę warunków kontraktu na tyle doniosłą, że inny wykonawca, któremu pierwotny termin z uwagi,

np. na harmonogram wykonywania innych zaleceń nie odpowiadał, mógłby złożyć ofertę. Tak niedługi odcinek czasu, względem okresu obowiązywania umowy, nie mógłby znacząco wpłynąć na decyzję wykonawcy o wzięciu udziału w przetargu czy złożeniu oferty innej treści, w szczególności poprzez zaoferowanie niższej ceny. (s.7 skargi). W żadnym razie nie wykazała tego Instytucja Zarządzająca.

Przeciwnie do tego co twierdzi organ, w przekonaniu Sądu wielkość inwestycji

i ilość oferentów nie wskazuje na to, że przedłużenie terminu wykonania z roku, na rok

i miesiąc, doprowadziłoby do większej ilości oferentów czy wyboru innej oferty. Średnia oferowana cena brutto na ok. 18 mln. i tylko cztery zainteresowane firmy, w żaden sposób z doświadczenia życiowego nie skłaniają do postawienia wniosków, jakie postawił organ, który mimo to nie powołał się na cokolwiek więcej. Być może doświadczenie instytucji jest w tym względzie inne, ale w takim wypadku chcąc wydać taką decyzję należałoby jasno w niej wskazać na znane zarządowi sytuacje. Brak konkretów w decyzji administracyjnej, na chwilę obecną świadczy o tym, że takowych nie ma i zmiana umowy jaką oceniono w zaskarżonej decyzji jest zmiana nieistotną.

Jak już wcześniej wyjaśniono, możliwość dokonywania zmiany nieistotnej nie jest poddana rygorom przewidzenia możliwości dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu

o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określenia warunków takiej zmiany. Zatem nie ma potrzeby odniesienia się do tych kwestii. Nie ma też potrzeby odniesienia do dalszych kwestii, jak nałożenie korekt finansowych, gdyż brak naruszenia procedur o jakich mowa w art. 184 fp oznacza, że spór na tej płaszczyźnie nie ma istotnego znaczenia dla legalności zaskarżonego rozstrzygnięcia.

Sąd rozważył również zarzut naruszenia art. 107 § 1 kpa poprzez brak wskazania w podstawie prawnej decyzji przepisów prawa materialnego, poza przepisem formalnym, przyznającym organowi kompetencję do jej wydania decyzji, stanowiących podstawę do rozstrzygnięcia w przedmiocie zwrotu dofinansowania i nie uznał go za stanowiący podstawę uchylenia decyzji. Oczywiście obowiązkiem organu jest przywołanie w treści decyzji wszystkich przepisów stanowiących podstawę rozstrzygnięcia, jednak powyższe naruszenie pozostawało bez wpływu na istotę rozstrzygnięcia. Nawet jeśli określenie podstawy prawnej zostało dokonane niedokładnie lub ogólnikowo to w świetle orzecznictwa sądowo-administracyjnego nie budzi wątpliwości, iż rozstrzygnięcie na podstawie istniejącego przepisu prawa, bez jego precyzyjnego wskazania, nie jest rozstrzygnięciem bez podstawy prawnej, gdyż wydanie decyzji bez podstawy prawnej oznacza sytuację, gdy nie ma w systemie prawnym normy, która uzasadniałaby wydanie decyzji określonej treści na gruncie danego stanu faktycznego. Konstrukcja ta natomiast nie obejmuje samego tylko pominięcia powołania się na podstawę prawną w tekście decyzji lub błędnego powołania tej podstawy prawnej. Brak przytoczenia w decyzji podstawy prawnej, bądź nie przytoczenie wszystkich przepisów prawa, które powinny być wskazane, w sytuacji, gdy podstawa prawna istnieje, nie jest taką wadą, która skutkuje uchyleniem decyzji

Na koniec WSA wskazuje, że instytucja zrządzająca ma obowiązek rozpoznać wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy stosownie do oceny prawnej, jaką przedstawiono w niniejszym wyroku.

Mając na względzie powyższe, oraz art. 145 § 1 pkt 1 lit. a, art. 152 i art. 200 p.p.s.a., orzeczono jak w sentencji.

T. Liwacz M. Łent D.Dudra