Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia NSA Anna Orłowska Sędziowie: Sędzia WSA Felicja Kajut Sędzia WSA Elżbieta Kowalik-Grzanka (spr.) Protokolant Starszy sekretarz sądowy Anna Zegan po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 lutego 2016 r. sprawy ze skargi "A" Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia 21 sierpnia 2015 r., nr [...] w przedmiocie cofnięcia zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oddala skargę.

Decyzją z dnia 20 maja 2015 r. nr [...]

Dyrektor Izby Celnej, działając na podstawie art. 207 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t. j. Dz. U. z 2012 r., poz. 749 ze zm.) oraz art. 8, art. 138 ust. 3, 23b ustawy z dnia 19 grudnia 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. nr 201, poz. 1540 ze zm.), cofnął zezwolenie udzielone A Spółce z o. o. decyzją Dyrektora Izby Skarbowej z dnia 8 października 2009 r. o nr [...], na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...].

W uzasadnieniu organ wskazał, że w toku przeprowadzonej w dniu 27 stycznia 2015 r. kontroli na stacji paliw [...] w miejscowości S. przy ul. [...] stwierdzono m.in. że jeden z trzech badanych automatów do gier nie spełnia wymogów dotyczących maksymalnej stawki za jedną grę na automatach o niskich wygranych - wartość stawki za udział w jednej grze jest wielokrotnie wyższa niż 0,50 zł, czyli wyższa od maksymalnej kwoty określonej w art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych (dalej jako "ustawa"). Wartość stawki za udział w jednej grze na badanym automacie wynosiła 5,00 zł.

W związku z wypracowaną linią orzeczniczą wskazująca na konieczność ustalenia w trybie art. 23b ustawy, iż zarejestrowany automat nie spełnia warunków określonych w ustawie, automat został przekazany do badania sprawdzającego w jednostce badającej upoważnionej przez Ministra Finansów do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. W opinii z badania sprawdzającego z dnia 29 kwietnia 2015 r. wynik badania automatu [...] o nr fabr. [...] i nr rejestracji [...] określono jako negatywny.

Organ odnosząc się do treści pojęć ustawy dotyczących "jednej gry", "maksymalnej stawki za udział w jednej grze", " wartości jednorazowej wygranej" wskazał na treść wyroku WSA w Białymstoku z dnia 12.04.2011 r. sygn. akt I SA/Bk 753/10, w którym dokonano interpretacji art. 2 ust. 2b ustawy o grach i zakładach wzajemnych oraz wyroku WSA w Olsztynie z dnia 15.11.2011 r., sygn. akt II SA/Ol 803/11.

Organ uznał za wiarygodny eksperyment odtworzenia przebiegu gry przeprowadzony podczas kontroli przez funkcjonariuszy celnych, jak i badanie sprawdzające jednostki badającej, których ustalenia się pokrywają.

Organ stwierdził również, że zastosowane w sprawie przepisy ustawy o grach hazardowych, w tym art. 138 ust. 3, nie są przepisami technicznymi w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., a tylko takie w myśl art. 8 ww. dyrektywy wymagają notyfikacji Komisji Europejskiej.

W następstwie odwołania wniesionego przez Spółkę na w/w decyzję Dyrektor Izby Celnej decyzją z dnia 21 sierpnia 2015 r. nr [...], działając na podstawie art. 8, art. 138 ust. 3 w związku z art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych, utrzymał w mocy rozstrzygnięcie organu I instancji. Uzasadniając rozstrzygniecie, Dyrektor Izby Celnej działający jako organ II instancji, zrelacjonował treść decyzji wydanej w I instancji oraz zarzuty odwołania.

Organ wyjaśnił, że postanowieniami z dnia 21 sierpnia 2015 r. odmówił przeprowadzenia dowodów na okoliczności wskazane w piśmie pełnomocnika strony z dnia 9 lipca 2015 r. Zdaniem organu II instancji, zgromadzony materiał w sprawie jest kompletny, a okoliczności istotne dla sprawy zostały udowodnione badaniami technicznym jednostki badającej, stanowiącymi główny dowód w postępowaniu w sprawie cofnięcia zezwolenia.

Mając na uwadze materiał dowodowy zgromadzony w sprawie Dyrektor Izby Celnej stwierdził, że zaszła określona w art. 138 ust. 3 ustawy o grach hazardowych, przesłanka do cofnięcia ww. zezwolenia na urządzanie i prowadzenie w województwie pomorskim działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Organ odwołał się do wyników badań sprawdzających przeprowadzonych przez upoważnioną jednostkę badającą - Laboratorium Celne Izby Celnej w G. (opinia z badania sprawdzającego nr [...] z dnia 29 kwietnia 2015 r.), w wyniku której stwierdzono min., że automaty nie spełniają warunków, o których mowa w art. 129 ust. 3 ustawy w zakresie maksymalnej jednorazowej wygranej i maksymalnej stawki za grę. Laboratorium to posiada określone w art. 23f ustawy upoważnienie do badań technicznych automatów i urządzeń do gier udzielone przez Ministra Finansów (upoważnienie nr [...] z dnia 3 października 2014 r.).

Zdaniem Dyrektora Izby Celnej, strona postępowania nie może decydować o statusie jednostek badających ani o tym, do której jednostki badającej może zostać skierowane żądanie uprawnionego naczelnika urzędu celnego o przeprowadzenie badania sprawdzającego. Upoważnienie jednostki badającej stanowi akt realizacji uprawnienia Ministra Finansów wynikającego z art. 23f ustawy. Z powołanej regulacji wynika, że upoważnienie jest aktem wewnętrznym Ministra Finansów na podstawie którego dokonuje on wyboru jednostek umocowanych do prowadzenia odpowiednich badań. Organy prowadzące postępowanie w sprawie cofnięcia rejestracji automatu nie mają uprawnień do podważania czy weryfikacji upoważnień Ministra Finansów udzielonych jednostkom badającym do prowadzenia badań automatów. W ocenie Dyrektora Izby Celnej nie ulega wątpliwości, iż Laboratorium Celne Izby Celnej w G. zostało upoważnione do przeprowadzania badań technicznych automatów i urządzeń do gier i sporządzania opinii technicznych.

W odniesieniu do zarzutów braku notyfikacji Komisji Europejskiej przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych organ dokonał analizy wpływu tych przepisów na właściwości lub sprzedaż automatów do gry o niskich wygranych i doszedł do wniosku, że przepisy te nie są normami technicznymi w rozumieniu dyrektywy nr 98/34 z dnia 22 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm, i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących społeczeństwa informacyjnego.

Organ powołując się na zasadę legalizmu oraz brak upoważnienia do kwestionowania konstytucyjności przepisów o grach hazardowych stwierdził, że przepisy tej ustawy są dla niego wiążące, a w stanie faktycznym sprawy w świetle tych przepisów należało cofnąć Spółce zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych.

W ocenie organu, ww. ustalenia potwierdziły przekroczenie przez badany automat maksymalnej stawki za grę i maksymalnej wygranej. Powołując orzeczenia sądów administracyjnych organ stwierdził, że podział jednej gry na nieskończoną ilość gier (w rzeczywistości etapów, czy losowań) oraz kumulacja wielokrotnej liczby jednorazowych wygranych w tak określonej jednej grze prowadziłyby do sytuacji, że gra na automacie do gier o niskich wygranych pozwalałaby grającemu na osiągnięcie efektów finansowych takich, jak gry na automatach urządzonych w kasynach. Wobec powyższego prawidłowe jest stanowisko, że za jedną grę uznać należy zamknięty cykl rozpoczynający się uruchomieniem gry i kończący się wraz z jej finałem, niezależnie od tego czy dana gra ma przebieg jednoetapowy czy też składający się z wielu etapów (losowań). W konsekwencji należy przyjąć, że pod pojęciem maksymalnej stawki za udział w jednej grze kryje się kwota najwyższej opłaty, jaką grający może poddać ryzyku w trakcie tak rozumianej jednej gry, nie zaś opłata wnoszona odrębnie za każdy jednostkowy zakład (losowanie) stanowiący jeden z elementów składowych gry.

Organ odwoławczy nie stwierdził sprzeczności ustawy o grach hazardowych z przepisami prawa Unii Europejskiej oraz naruszenia przepisów Ordynacji podatkowej. W ocenie organu zgromadzony w sprawie materiał dowodowy jednoznacznie wykazał, że A Spółka z o. o. urządzała gry na automacie umożliwiającym grę o wygrane wyższe i stosowanie stawek wyższych, niż przewidziane w art. 129 ust. 3 ustawy, wobec czego cofnięcie zezwolenia na podstawie art. 138 ust. 3 ustawy było prawidłowe.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku na powyższą decyzję A Spółka z o.o. z siedzibą w W. wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji.

Skarżąca zarzuciła naruszenie:

– art. 23f ust. 1 i ust. 2 pkt 1 oraz ust. 3 i ust. 5 pkt 1 oraz ust. 6 i art. 129 ust. 3, art. 2 ust. 3 i ust. 5 ustawy o grach hazardowych w związku z art. 2 pkt 3, art. 15 ust. 2 pkt 3, art. 15 ust. 6, art. 16 ust. 2 pkt 5, ust. 3 i ust. 4 ustawy o systemie oceny zgodności, jak również z art. 5 ust. 1 i ust. 4 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) Nr 765/2008 z dnia 09.07.2008 r. ustanawiające wymagania w zakresie akredytacji i nadzoru rynku odnoszące się do warunków wprowadzania produktów do obrotu i uchylające rozporządzenie (EWG) Nr 339/93 -zwanego dalej Rozporządzeniem Nr 765/2008 poprzez:

nieprawidłową wykładnię polegającą na przyjęciu, że przesłanką do otrzymania statusu jednostki badającej jest przedstawienie certyfikatu akredytacji udzielonego na cokolwiek, a nie certyfikatu akredytacji w zakresie badań technicznych automatów i urządzeń do gier,

nieprawidłowe zastosowanie w sprawie polegające na przyjęciu, iż izba Celna w G. przedłożyła Ministrowi Finansów prawidłowy jest certyfikat akredytacji i w związku z tym jest uprawnioną jednostką badającą;

– art. 129 ust. 3 w związku z art. 18 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, przez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że "stawką za udział w jednej grze" nie jest wyłącznie opłata/cena za przystąpienie do jednej gry pobierana z licznika wpłat (opłata nie będąca jednostką ryzyka), lecz wszelkie wartości podlegające ryzyku w trakcie jednej gry, co prowadzi do wniosków ewidentnie sprzecznych z wykładnią gramatyczną i systemową ww. przepisów oraz narusza zakaz dokonywania wykładni per non est,

– art. 129 ust. 3 ustawy w związku z art. 22 Konstytucji RP, przez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że "jednorazową wygraną" jest suma szeregu jednorazowych wygranych (czyli "wygrana wielorazowa"), w zestawieniu z faktem, że ograniczeń w prowadzeniu działalności gospodarczej nie można dorozumiewać ani domniemywać,

– art. 138 ust. 3 w związku z art. 129 ust. 3, art. 23a ust. 2 ustawy o grach hazardowych oraz art. 11 ust. 1 ustawy z 26.05.2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw i art. 2 Konstytucji RP poprzez błędną wykładnię polegającą na uznaniu, że dla kwestii cofnięcia zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych żadnego znaczenia nie ma kwestia obowiązywania decyzji administracyjnej uprawniającej przedsiębiorcę do użytkowania danego urządzenia w charakterze automatu o niskich wygranych oraz przyczyn uznania przez organ władzy państwowej danego, ust. 3 ustwy, co w zestawieniu z praktyką stosowania prawa przez Ministra Finansów w latach 2003-2009 z czytelnym dla przedsiębiorców komunikatem, iż "stawką za udział w jednej grze" nie jest ryzykowanie wygranych w ramach kontynuacji jednej gry, oznacza w istocie, że zdaniem organu do skutecznego cofnięcia zezwolenia może również dojść bez ostatecznego cofnięcia decyzji uprawniającej przedsiębiorcę do eksploatacji danego urządzenia w charakterze automatu o niskich wygranych i zaledwie przy zmienionej przez władzę państwową wykładni pojęcia "stawki za udział w jednej grze" na tle niezmienionych w warstwie treściowej przepisów ustawowych, nie zawierających definicji legalnej w/w terminu,

– art. 34, art. 36, art. 49 i art. 56 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TFUE ) przez ich niezastosowanie w stanie faktycznym sprawy, w sytuacji, gdy przepisy art. 138 ust. 3 w związku z art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych imperatywnie nakazujące organowi zezwalającemu cofnięcie zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych w całości na wypadek stwierdzenia bez winy przedsiębiorcy posiadającego zezwolenie, przekroczenia pułapu "stawki za udział w jednej grze" oraz jednorazowej wygranej" choćby w jednym urządzeniu eksploatowanym w ramach zezwolenia, przy równoległym braku definicji legalnych tych zwrotów (ich niedokładnego określenia i istnienia szeregu wątpliwości związanych z ich interpretacją) oraz równoległym zakazie przedłużania dotychczasowych oraz udzielania nowych zezwoleń na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych i zakazie zmian adresów punktów gier, stanowią środek o skutku równoważnym do ograniczeń ilościowych (w rozumieniu art. 34 TFUE), a powołany wyżej nakaz cofnięcia zezwolenia w całości nawet gdyby był motywowany względami porządku publicznego i ochrony zdrowia ludzi, jest sprzeczny z art. 36 TFUE, ponieważ cele te mogą być osiągnięte bez stosowania aż tak drastycznych środków, jak również w sytuacji gdy wskazany wyżej nakaz stanowi przeszkodę świadczenia usług oraz swobody przedsiębiorczości w rozumieniu art. 49 i art. 56 TFUE,

– art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych w związku z art. 1 pkt 11 i w związku z art. 1 pkt 1 i pkt 3 oraz art. 8 ust. 1 Dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22.06.1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego poprzez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych (do którego odwołuje się art. 138 ust. 3 ustawy):

a) nie jest przepisem technicznym stanowiącym specyfikację techniczną produktu wytwarzanego przemysłowo tj. automatu o niskich wygranych o parametrach technicznych (immanentnych cechach produktu) zdefiniowanych właśnie art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych w postaci parametru "stawki za udział w jednej grze" oraz jednorazowej wygranej",

b) nie jest przepisem technicznym w tym znaczeniu, że nie może mieć istotnego wpływu na sprzedaż lub/i właściwości produktu w postaci automatu o niskich wygranych, podczas gdy dla zapewnienia możliwości dalszego wykorzystywania automatów o niskich wygranych jako produktów o parametrach technicznych wskazanych w art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych, konieczna będzie ich modyfikacja (istotna zmiana właściwości tego rodzaju urządzeń) przez pozbawienie produktu zasadniczych cech w postaci limitowanej kwotowo "stawki za udział w jednej grze" i jednorazowej wygranej" oraz zmiana statusu produktu z przejściem ponownej procedury rejestracyjnej włącznie,

– art. 187 § 1 i art. 122 w związku z art. 197 § 1, ewentualnie w związku z art. 194 § 1 i 2 Ordynacji podatkowej, przez naruszenie fundamentalnej zasady prawdy obiektywnej polegające na oparciu przez organ decyzji na wadliwym dowodzie, tj. opinii Izby Celnej w G. nie mającej potwierdzonych akredytacją fachowych/specjalnych wiadomości z zakresu problematyki urządzeń mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, jakimi są automaty do gier, ewentualnie na wadliwym dokumencie urzędowym opinii z badania sprawdzającego (wydanym wbrew przepisom określającym jego formę i dodatkowo poświadczającym nieprawdę), a także wobec pominięcia wniosków i materiałów dowodowych złożonych przez skarżącą stronę.

Ponadto skarżąca wniosła o przeprowadzenie dowodu w trybie art. 106 § 3 p.p.s.a. ze strony internetowej Polskiego Centrum akredytacji (www.pca.gov.pl/?page=karta_podmiotu&&id=AB907) zawierającego aktualny na dzień 01.07.2015 r. zakres akredytacji Laboratorium Celnego Izby Celnej w G. -na okoliczność, iż jednostka ta nie posiada odpowiedniej do przedmiotu badań akredytacji Polskiego Centrum Akredytacji, ani też nie zapewnia odpowiedniego standardu przeprowadzanych badań, w tym nie zapewnia przeprowadzania ich przez osoby o odpowiedniej wiedzy technicznej w zakresie automatów i urządzeń do gier, ani nie dysponuje odpowiednim wyposażeniem technicznym, a zatem nie jest jednostką badającą, która spełniałaby warunki określone art. 23f ustawy o grach hazardowych.

W uzasadnieniu skargi, wskazując na treść art. 23f ust. 1 pkt 1 ustawy skarżąca podała, że jedynym certyfikatem akredytacji posiadanym przez Izbę Celną w G. jest wydany przez Polskie Centrum Akredytacji certyfikat nr AB 907. Według zakresu akredytacji, Izba Celna w G. nie jest kompetentna w dziedzinie badań urządzeń mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych jakimi są automaty do gier.

Wykładnia przepisów art. 23 f ust. 1 pkt 1 ustawy w związku z art. 15 ust. 2 pkt 3 i art. 16 ust. 2 pkt 5, ust. 3 i ust. 4 ustawy z dnia 30.08.2002 r. o systemie oceny zgodności oraz w związku z art. 129 ust. 3 ustawy prowadzi do wniosku, że jednostką badającą może być nie podmiot posiadający jakąkolwiek akredytację ,lecz tylko akredytację z zakresem adekwatnym do badań urządzeń mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, jakimi są automaty o niskich wygranych.

Skarżąca podniosła, że art. 23f ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 1 ustawy w zakresie wymagającym przedstawienia przez podmiot ubiegający się o status jednostki badającej certyfikatu akredytacji wystawionego przez Polskie Centrum Akredytacji, odsyła do przepisów ustawy z dnia 30.08.2002 r. o systemie oceny zgodności. Ustawa ta określa zadania Polskiego Centrum Akredytacji. Według art. 16 ust. 2 pkt 5 tej ustawy konieczną i integralną częścią certyfikatu akredytacji jest zakres udzielonej akredytacji. Zainteresowany podmiot musi przedłożyć Ministrowi Finansów właściwy certyfikat akredytacji. Dostarczenie wiadomości specjalnych odnoszących się do urządzenia elektronicznego (jak sporny automat) nie może pochodzić od jednostki nie mającej potwierdzonych certyfikatem kompetencji do badania urządzeń elektronicznych.

Wskazując na orzecznictwo sądów administracyjnych skarżąca twierdziła, że cofanie całego zezwolenia w świetle wykładni art. 138 ust. 3 ustawy w zw. z art. 2 Konstytucji RP, nie jest zasadne, nawet w razie stwierdzenia, że jakiś automat o niskich wygranych nie spełnia wymogów art. 129 ust.3 ustawy , jeśli ta niezgodność nie jest zawiniona przez stronę. Cofanie całego zezwolenia prowadziłoby do podważenia stanowiska jednostki badającej wyrażonej w opinii przedrejestracyjnej i znaczenia wygaśniętej z mocy prawa decyzji administracyjnej rejestrującej automat.

W ocenie skarżącej, art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych jest przepisem technicznym w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE, gdyż stanowi specyfikację techniczną produktu wytwarzanego przemysłowo tj. automatu o niskich wygranych o parametrach technicznych (immanentnych, wymaganych cechach produktu) zdefiniowanych właśnie art. 129 ust. 3 ustawy w postaci parametru "stawki za udział w jednej grze" nie wyższej niż 0,50 zł oraz "jednorazowej wygranej" nie wyższej niż 60 zł. O tym, że norma art. 129 ust. 3 ustawy dotyczy produktu świadczy zresztą kształt art. 138 ust. 3 ustawy, który formułuje imperatywny nakaz cofnięcia zezwolenia w całości, o ile w jednostkowym nawet przypadku zostanie stwierdzone, że produkt w postaci automatu o niskich wygranych nie będzie posiadał wymaganych cech technicznych zdefiniowanych w art. 129 ust. 3 ustawy w postaci limitowanej kwotowo "stawki za udział w jednej grze" oraz "jednorazowej wygranej".

Pojęcie "jednorazowej wygranej" oznacza wygraną daną jeden raz, w jednej chwili. Niezasadny w tej sytuacji jest pogląd, że "jednorazową wygraną" jest suma szeregu jednorazowych wygranych, które mogą być hipotetycznie uzyskane w szeregu odpłatnych gier z niepewnym (niezdatnym do przewidzenia z góry) wynikiem każdej z tych gier i możliwością odnotowania także przegranej. Ustawa w żadnym ze swych postanowień nie określa ram jednej gry, jak również nie określa, że w ramach jednej gry może paść tylko jedna jednorazowa wygrana.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku zważył, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Spór w sprawie sprowadza się do oceny wystąpienia przesłanek cofnięcia zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych.

Dla oceny legalności postępowania i wydanych w nim decyzji istotne jest, że rejestracja automatu, co do którego stwierdzone zostały nieprawidłowości nastąpiła pod rządami obowiązującej wcześniejszej ustawy.

Ustawa o grach hazardowych (zwana dalej u.g.h.) w przepisach przejściowych utrzymała w mocy ważność dotychczasowych zezwoleń na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych do czasu ich wygaśnięcia na zasadach dotychczasowych (art. 117 i art. 129 u.g.h.), co oznacza, że utrzymane zostały w mocy certyfikaty użytkowanych automatów do gier o niskich wygranych. Zasadę tę potwierdził również art. 11 ustawy nowelizującej z dnia 26 maja 2011 r. W następstwie wskazanej noweli zmianie uległa treść art. 23 ustawy oraz dodano art. 23a do 23f.

Po wejściu w życie nowelizacji, to jest od dnia 14 lipca 2011 r. w sprawie dotyczącej cofnięcia rejestracji automatu należy stosować przepisy u.g.h. w brzmieniu nadanym ustawą nowelizującą. Dodać należy, że treść wskazanej noweli została notyfikowana przed Komisją Europejską w dniu 16 września 2010 r. pod numerem 2010/0622/PL.

W myśl przepisów u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej (art. 129 ust. 1 u.g.h.). Przez gry na automatach o niskich wygranych ustawa rozumie gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł (art. 129 ust. 3 u.g.h.). Zgodnie z art. 138 ust. 3 u.g.h. organ właściwy, w drodze decyzji, cofa zezwolenie w przypadku stwierdzenia, że automat o niskich wygranych umożliwia grę o wygrane wyższe lub stosowanie stawek wyższych, niż przewidziane w art. 129 ust. 3 u.g.h.

Pozbawiony podstaw jest zarzut naruszenia art. 138 ust. 3 u.g.h. w związku z art. 129 ust. 3, art. 23a ust. 2 u.g.h. oraz art. 11 ust. 1 ustawy nowelizującej z dnia 26 maja 2011 r. i art. 2 Konstytucji RP. W realiach tej sprawy wydane zostały już ostateczne decyzje cofające poświadczenie rejestracji automatu. Istotne jest ponadto, że w wyniku zastosowania procedury sprawdzającej, przeprowadzonej przez upoważnioną przez Ministra Finansów do przeprowadzenia badań technicznych automatów i urządzeń do gier jednostkę badającą - Laboratorium Celne Izby Celnej w G. (upoważnienie nr [...] z dnia 3.10.2014r.), stwierdzono m.in., niespełnienie warunków, o których mowa w art. 129 ust. 3 u.g.h. w zakresie maksymalnej jednorazowej wygranej i maksymalnej stawki za grę.

W świetle art. 23a ust. 7 u.g.h., wystarczające dla cofnięcia rejestracji, a co za tym idzie później zezwolenia, jest stwierdzenie niezgodności automatu z warunkami określonymi w ustawie. Nie ma znaczenia fakt, czy automat utracił cechy techniczne pozwalające na prowadzenie gier odpowiadających definicji ustawowej gry na automatach o niskich wygranych, czy od początku ich nie posiadał mimo, że został zarejestrowany jako automat do takich gier (por. wyrok WSA w Białymstoku z dnia 27 sierpnia 2014 r. sygn. akt II SA/Bk 349/13, dostępny w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych - CBOSA). Procedura sprawdzenia spełnienia przez automat obowiązujących przepisów prawa wymaga, stosownie do art. 23b u.g.h., przeprowadzenia badania sprawdzającego przez upoważnioną jednostkę badającą. Zgodnie z art. 23b ust. 1 u.g.h., na pisemne żądanie naczelnika urzędu celnego, w przypadku uzasadnionego podejrzenia, że zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie, podmiot eksploatujący ten automat lub urządzenie jest obowiązany poddać urządzenie lub automat badaniu sprawdzającemu. Badanie sprawdzające przeprowadza jednostka badająca upoważniona do badań technicznych automatów i urządzeń do gier (art. 23a ust. 3 u.g.h). W aktach znajduje się opinia z badania sprawdzającego nr [...] z dnia 29.04.2015r. wykonana przez upoważnioną przez Ministra Finansów jednostkę badającą - Laboratorium Celne Izby Celnej w G.. Wyników tych badań strona skutecznie nie podważyła. Tym samym nie mogą znaleźć uzasadnionych podstaw zarzuty kwestionujące interpretację pojęcia "stawki za udział w jednej grze". W kwestii interpretacji ustawowej definicji gry na automacie dla gier o niskich wygranych należy przychylić się do stanowiska zaprezentowanego w uzasadnieniu prawomocnego wyroku WSA w Olsztynie z dnia 29 grudnia 2011 r. sygn. akt II SA/Ol 894/11. Ustawodawca zróżnicował gry na automatach o niskich wygranych od gier na automatach urządzanych w kasynach lub salonach gier, co do możliwości lokalizacji punktów gier, wysokości zabezpieczenia finansowego wnoszonego przez podmioty prowadzące działalność w tym zakresie oraz różnic w opodatkowaniu tych dwóch różnych sposobów gier na automatach. Wykładnia celowościowa i systemowa nie pozwalają na zacieranie różnic w wysokości wygranych i stawek za udział w jednej grze w odniesieniu do gry na automatach o niskich wygranych i na automatach bez ustawowego ograniczenia wygranej. Mechanizm gry pozwalający na jej kontynuowanie za uzyskane wygrane prowadzi do przyjęcia wyższej niż ustawowa stawki za udział w jednej grze i w konsekwencji do wyższej niż ustawowa maksymalnej wygranej. Nie można przyjąć, że skoro ustawodawca nie określił, z ilu losowań (etapów) składa się jedna gra, to może się ona składać z nieskończonej ilości losowań. Podobnie nie można przyjąć, że w jednej grze na automatach do gier o niskich wygranych, może wystąpić nieskończona liczba jednorazowych wygranych, każda o wartości nie wyższej niż określona w ustawie, gdyż oznaczałoby to brak jakiegokolwiek pułapu limitującego górną granicę wygranej. W takiej sytuacji nie byłoby różnicy pomiędzy automatem do gier, który może być eksploatowany w kasynie a automatem do gier o niskich wygranych eksploatowanym w punkcie gier na automatach o niskich wygranych. Poprzez podział jednej gry na nieskończoną ilość etapów (losowań) oraz kumulację wielokrotnej liczby jednorazowych wygranych w jednej grze, gra na automacie do gier o niskich wygranych pozwalałaby grającemu na osiągnięcie podobnych efektów, jak gra na automatach urządzonych w kasynie. Za jedną grę w rozumieniu art. 129 ust. 3 u.g.h. należy zatem uznać zamknięty cykl rozpoczynający się uruchomieniem gry i kończący się wraz z jej finałem, niezależnie od tego czy dana gra ma przebieg jednoetapowy, czy też składający się z wielu etapów (losowań), a pod pojęciem maksymalnej stawki za udział w jednej grze należy uznać kwotę najwyższej opłaty, jaką grający może poddać ryzyku w trakcie tak rozumianej jednej gry (zob. też cyt. wyrok WSA w Białymstoku w sprawie I SA/Bk 441/15).

Nie zasługują również na uwzględnienie zarzuty kwestionujące status Laboratorium Celnego Izby Celnej w G. jako jednostki badającej. Sąd zauważa, że Laboratorium Celne Izby Celnej w G. zostało wymienione jako upoważnione przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych do wykonywania badań sprawdzających automatów do gier o niskich wygranych. Upoważnienie tej jednostki badającej do przeprowadzania badań sprawdzających automatów do gier o niskich wygranych istniało w dacie przeprowadzania badań automatów. Podniesiony przez Spółkę zarzut braku właściwej akredytacji jednostki badającej, nie może mieć wpływu na ocenę przeprowadzonych badań sprawdzających. Należy bowiem podzielić, wyrażany już w orzecznictwie pogląd, że samo podanie do publicznej wiadomości wykazu jednostek badających upoważnionych do badań technicznych automatów i urządzeń do gier (art. 23f ust. 6 u.g.h.) stanowi wystarczającą podstawę do zwrócenia się do takiej jednostki z odpowiednim zleceniem przeprowadzenia badania. Jeżeli bowiem upoważnienie do badań technicznych udzielane jest na określony czas (art. 23f ust. 3), a w wykazie, o którym mowa w art. 23f ust. 6 właściwy minister umieszcza tylko jednostki upoważnione, to oznacza, że dany wykaz jako podlegający bieżącej aktualizacji przez wskazany organ administracyjny powinien uwzględniać jedynie te jednostki badające, które spełniają wszystkie wymagane prawem warunki. Brak podstaw do nakładania na podmiot zlecający badanie, obowiązku sprawdzania ważności akredytacji udzielonej dla jednostki badającej, zamieszczonej w odpowiednim wykazie przez właściwego ministra, wynika też z niedopuszczalności wkraczania przez organy celne w kompetencje zastrzeżone ministrowi właściwemu do spraw finansów do wyłącznej kognicji którego należy udzielanie - w ramach odrębnej procedury -upoważnień do przeprowadzania badań sprawdzających. Trzeba zatem stwierdzić, że fakt figurowania jednostki badającej w wykazie jednostek upoważnionych do badań technicznych automatów i urządzeń do gier stanowi podstawę przyjęcia przez organ statusu danej jednostki jako uprawnionej do przeprowadzania badania sprawdzającego automatów do gier o niskich wygranych (zob. wyrok WSA w Gorzowie Wielkopolskim z dnia 2 października 2013 r. w sprawie II SA/Go 743/13; wyrok WSA w Białymstoku z dnia 19 listopada 2013 r. II SA/Bk 719/13 - orzeczenia dostępne w CBOSA).

Z tych też względów, Sąd nie widział potrzeby prowadzenia postępowania dowodowego, nakierowanego na ustalenie zakresu akredytacji Laboratorium Celnego Izby Celnej w G. Stosownie do art. 106 § 3 ustawy o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, sąd może z urzędu lub na wniosek stron przeprowadzić dowód z dokumentu, jeżeli jest to niezbędne do wyjaśnienia istotnych wątpliwości i nie spowoduje nadmiernego przedłużenia postępowania w sprawie. Z powyższego wynika, że dopuszczenie dowodu z dokumentu jest uprawnieniem, a nie obowiązkiem sądu, i ma charakter wyjątku od ogólnej zasady, zgodnie z którą sąd administracyjny nie prowadzi postępowania dowodowego. Tymczasem, zdaniem Sądu, przeprowadzenie wnioskowanego dowodu nie jest niezbędne do wyjaśnienia istotnych wątpliwości z przyczyn szczegółowo omówionych wyżej.

Wskazać również trzeba, że przepis art. 129 ust. 3 u.g.h. nie podlegał obowiązkowi notyfikacji. Przepisu tego nie można bowiem uznać za techniczny z uwagi na to, że nie ustanawia warunków uniemożliwiających lub ograniczających prowadzenie gier na automatach poza kasynami i salonami gier albo mogących wpływać na sprzedaż takich automatów. Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 18 kwietnia 2013 r. w sprawie II FSK 1195/12 wyraził pogląd, że art. 129 ust. 3 u.g.h. definiuje i określa cechy gry na automatach o niskich wygranych, określając przedmiot wygranej w tych grach oraz sposób ich urządzania. Nie odnosi się on natomiast do cech automatu jako produktu i nie określa żadnej obowiązkowej cechy produktu. NSA doszedł do przekonania, z czym w pełni zgadza się Sąd orzekający w niniejszej sprawie, że przepisu tego nie można traktować jako specyfikacji technicznej. Przepis art. 129 ust. 3 u.g.h. jest tożsamy z poprzednio obowiązującą ustawą o grach i zakładach wzajemnych, która w art. 2 ust. 2b definiowała gry na automatach o niskich wygranych jako gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż równowartość 15 euro, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,07 euro. W związku z powyższym wejście w życie u.g.h. nie wpłynęło negatywnie na definicję gier na automatach o niskich wygranych. W ocenie Sądu podobnie trzeba uznać, że art. 138 ust. 3 u.g.h. (w którym znajduje się odwołanie do art. 129 ust. 3 u.g.h.) także nie podlegał obowiązkowi notyfikacji. Dodać przy tym trzeba, że postępowanie dotyczy cofnięcia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych z powodu braku spełnienia warunków określonych w ustawie.

Biorąc powyższe pod uwagę Sąd nie dopatrzył się naruszenia wskazanych

w skardze przepisów art. 129 ust. 3 u.g.h. w związku z art. 1 pkt 11 i w związku z art. 1 pkt 1 i pkt 3 oraz art. 8 ust. 1 Dyrektywy nr 98/34/WE.

Zdaniem Sądu, organ nie uchybił również normom wynikającym z przepisów prawa procesowego i dokonał kompleksowego wyjaśnienia wszelkich okoliczności sprawy. Rozstrzygnięcie oparte zostało na dowodzie w postaci opinii z badania sprawdzającego, przeprowadzonej - jak zostało wyżej wykazane - przez upoważnioną jednostkę badającą. Nie naruszono zatem art. 187 § 1 i art. 122 w zw. z art. 197 § 1, "ewentualnie w związku z art. 194 § 1 i 2 Ordynacji podatkowej. Podstawą cofnięcia zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych może być wyłącznie taki dowód.

Cofnięcie zezwolenia było w rozpatrywanym przypadku konieczne i uzasadnione w kontekście zastosowanych przez organy przepisów oraz prawidłowo poczynionych ustaleń, że Spółka prowadziła działalność gospodarczą niezgodnie z warunkami określonymi w art. 129 ust. 3 u.g.h. Jeszcze raz trzeba podkreślić, że powyższy przepis zawierający definicję gry na automacie o niskich wygranych nie ustanawia warunków ograniczających lub uniemożliwiających prowadzenie gier na automatach poza kasynami i salonami gier i nie ma wpływu na sprzedaż takich automatów, a tym samym nie narusza fundamentalnych zasad wyrażonych w art. 34, art. 49 i art. 56 TfUE, dotyczących swobodnego przepływu towarów, usług oraz swobody przedsiębiorczości. Uznać też należy, że art. 138 ust. 3 u.g.h. nie może być dyskryminujący dla Spółki, której sytuacja jest odmienna od podmiotów respektujących obowiązujące warunki urządzania gier na automatach o niskich wygranych.

TSUE wielokrotnie podkreślał, że w tej szczególnej dziedzinie, jaką są gry hazardowe, organy krajowe dysponują swobodnym uznaniem wystarczającym do ustalenia wymogów, z jakimi związana jest ochrona konsumenta i porządku społecznego, oraz że o ile warunki ustanowione przez orzecznictwo Trybunału są ponadto spełnione, do państw członkowskich należy dokonanie oceny, czy w kontekście założonych przez te państwa i zgodnych z prawem celów konieczny jest całkowity lub częściowy zakaz tego rodzaju działalności, czy też wystarczające jest jedynie ograniczenie tej działalności i ustanowienie w tym celu mniej lub bardziej ścisłych zasad kontroli (orzeczenia w sprawach: C-46/08; C-186/11 i C-209/11). Trybunał przyznawał jednocześnie, że w dziedzinie gier i zakładów, których nadmiar ma szkodliwe konsekwencje społeczne, krajowe przepisy mające na celu uniknięcie pobudzania popytu poprzez ograniczanie wykorzystywania ludzkiej skłonności do gry mogą być uzasadnione (orzeczenia w sprawach: C-275/92; C-124/97; C-67/98). W tym kontekście Trybunał podkreślał, że względy moralne, religijne lub kulturowe jak też konsekwencje moralnie i finansowo szkodliwe dla jednostek i społeczeństwa, które wiążą się z grami i zakładami, mogą uzasadniać istnienie dyskrecjonalnych uprawnień władz krajowych wystarczających dla ustalenia, zgodnie z ich własną skalą wartości, wymogów w zakresie ochrony konsumentów i porządku społecznego (orzeczenia w sprawach: C-243/01; C-338/04, C-359/04 i C-360/04; C-42/07; C-316/07; od C-358/07 do C-360/07; C-409/07 i C-410/07). Państwa członkowskie mają pełną swobodę w wyborze systemu regulacji sektora hazardowego - w tym w wyborze wartości, które decydują się chronić poprzez taki system. W ramach tej swobody, państwa mogą wybrać pomiędzy absolutnym zakazem urządzania gier hazardowych, częściowym zakazem bądź przyzwoleniem połączonym z systemem nadzoru i kontroli nad sektorem (wyrok w sprawie C-124/97), przy zachowaniu wymogu proporcjonalności (wyrok w sprawach połączonych C-338/04, C-359/04 i C-360/04; wyrok w sprawie C-65/05).

Zdaniem Sądu, w kontekście przedstawionych w uzasadnieniu do projektów u.g.h. motywów legislacyjnych (druki sejmowe Nr VI.2481 i Nr VI.2482 - Sejm VI kadencji) i zastosowanych w u.g.h. instrumentów prawnych, nie można ustawodawcy - nakazującemu cofnięcie zezwolenia w przypadku stwierdzenia, że automat o niskich wygranych umożliwia grę o wygrane wyższe lub stosowanie stawek wyższych, niż przewidziane w art. 129 ust. 3 - postawić skutecznego zarzutu niezachowania zasady proporcjonalności, rozumianej jako zachowanie kryterium adekwatności przyjętego środka krajowego do realizowanego celu. Celem tym jest zaś uzasadniony interes państwa w monitorowaniu i regulowaniu rynku gier hazardowych związany z zagrożeniem uzależnienia od hazardu. Cofnięcie zezwolenia w związku z prowadzeniem działalności niezgodnie z art. 129 ust. 3 u.g.h. nie stanowi środka arbitralnej dyskryminacji ani ukrytych ograniczeń w handlu między Państwami Członkowskimi.

Resumując, Sąd uznał, że zaskarżona decyzja jest zgodna z prawem zaś zarzuty skargi są bezzasadne. Opierając się na opinii z badania sprawdzającego organy prawidłowo uznały, że nie zostały spełnione warunki, o których mowa w art. 129 ust. 3 u.g.h. Tym samym zasadnie cofnięto zezwolenie udzielone Spółce, na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...].

W tym stanie rzeczy, Sąd na podstawie art. 151 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi orzekł, jak w sentencji wyroku.