VI SA/Wa 469/22 - Wyrok

Data orzeczenia	2022-07-20	
Data wpływu	2022-03-01	
Sąd	Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie	
Sędziowie	Barbara Kołodziejczak-Osetek /sprawozdawca/
Dorota Dziedzic-Chojnacka /przewodniczący/
Pamela Kuraś-Dębecka	
Symbol z opisem	6033 Zajęcie pasa drogowego (zezwolenia, opłaty, kary z tym związane)	
Hasła tematyczne	Kara administracyjna
Transport	
Sygn. powiązane	II GSK 1950/22	
Skarżony organ	Dyrektor Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad	
Treść wyniku	Oddalono skargę	
Powołane przepisy	Dz.U. 2020 nr 0 poz 470; art. 40 ust. 12 pkt 1, art. 40 ust. 1, art. 39 ust. 1, art. 39 ust. 1a, art. 39 ust. 3, art. 40 ust. 2, art. 22, art;. 39 ust. 7, art. 39 ust. 7a, art. 19 ust. 3, art. 39 ust. 3aa, art. 40 ust. 6c; Ustawa z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych - t.j.
Dz.U. 2020 nr 0 poz 256; art. 104; Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - t.j.
Dz.U. 2021 nr 0 poz 735; art. 127 par. 3, art. 138 par. 1 pkt 2, art. 7, art. 77 par. 1, art. 7a par. 1, art. 8 par. 1, art. 139, art. 127 par. 3, art. 139, art. 8, art. 9; Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jedn.
Dz.U. 2019 nr 0 poz 2167; art. 1 par. 1; Ustawa z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych - tekst jedn.
Dz.U. 2019 nr 0 poz 2325; art. 3 par. 1, art. 134 par. 1, art. 151; Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.
Dz.U. 2019 nr 0 poz 2460; art. 2 pkt 8,; Ustawa z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne - t.j.	
Sentencja
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Dorota Dziedzic-Chojnacka Sędziowie Sędzia WSA Barbara Kołodziejczak-Osetek (spr.) Sędzia WSA Pamela Kuraś- Dębecka Protokolant spec. Eliza Mroczek po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 lipca 2022 r. sprawy ze skargi M. Sp. z o.o. z siedzibą [...] na decyzję Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z dnia [...] grudnia 2021 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej oddala skargę	
Uzasadnienie
VI SA/Wa 469/22

UZASADNIENIE

Decyzją Nr [...] z dnia [...] czerwca 2021 r. wydaną na podstawie art. 40 ust. 12 pkt 1 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 470 ze zm.) dalej: "u.d.p,", w związku z § 5 ust. 2 Lp. 1 tabeli Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 18 lipca 2011 r. w sprawie wysokości stawek opłat za zajęcie pasa drogowego dróg, których zarządcą jest Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad (t.j. Dz. U. z 2014 r., poz. 1068) dalej: "Rozporządzenie" oraz art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 256 ze zm.), dalej: "k.p.a." Kierownik Rejonu w L., działając z upoważnienia Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad (dalej: "Organ", "GDDKiA") orzekł o wymierzeniu M. Spółka z o.o. z siedzibą w W. (dalej: "Skarżąca", "Strona") kary pieniężnej w kwocie 441,40 zł (słownie: czterysta czterdzieści jeden złotych, 40/100 groszy) za zajęcie pasa drogowego poprzez umieszczenie bez zezwolenia zarządcy drogi urządzenia infrastruktury technicznej tj. linii światłowodowej w kanalizacji O. oraz rurociągu w m. P., w pasie drogowym autostrady [...], o łącznej powierzchni 43,31 m2, w okresie od dnia 19 marca 2021 r. tj. dnia wszczęcia postępowania, do dnia 10 czerwca 2021 r. tj. dnia wydania przedmiotowej decyzji, tj. 84 dni.

Strona wnioskiem z dnia 28 czerwca 2021 r. wystąpiła o ponowne rozpatrzenie sprawy.

Po przeprowadzeniu ponownego postępowania w przedmiotowej sprawie i rozpoznaniu w/w wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, GDDKiA decyzją nr [...] z dnia [...] grudnia 2021 r. wydaną na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 w związku z art. 127 § 3 k.p.a. (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 735 z późn. zm.) oraz art. 40 ust. 12 pkt 1 u.d.p. (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1376 z późn. zm.) w związku z § 5 ust. 2 l.p. 1 tabeli Rozporządzenia uchylił zaskarżoną decyzję Nr [...] z dnia [...] czerwca 2021 r. w całości i orzekł o wymierzeniu kary pieniężnej w kwocie 276,10 zł (słownie: dwieście siedemdziesiąt sześć złotych dziesięć groszy) za zajęcie pasa drogowego autostrady [...] bez zezwolenia zarządcy drogi poprzez umieszczenie urządzenia infrastruktury technicznej tj. kabla światłowodowego, o powierzchni rzutu poziomego = 6,19 m2, w okresie od dnia 6 marca 2019 r. do dnia 14 grudnia 2019 r., tj. 284 dni.

W uzasadnieniu Organ wskazał, że zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem prawa, a w szczególności z naruszeniem przepisów u.d.p., w tym przepisu art. 40 ust. 12 pkt 1. Organ wydając decyzję oparł bowiem swoje rozstrzygnięcie na projekcie powykonawczym dot. przebudowy sieci telekomunikacyjnej M. Spółka z o.o., na podstawie którego wykonawca realizowanej autostrady [...], dokonał przebudowy w/w infrastruktury (kolidującej z opracowanymi rozwiązaniami projektowymi dla w/w inwestycji drogowej), za zgodą i na warunkach M. Spółka z o. o. Organ stwierdził, że przyjęcie w zaskarżonej decyzji w/w rozwiązań powykonawczych dot. parametrów technicznych zrealizowanej infrastruktury, dla obliczenia wysokości kary pieniężnej, było działaniem niezgodnym z obowiązującymi w tym zakresie przepisami prawa zwłaszcza, że jak wskazuje zebrany w niniejszej sprawie materiał dowodowy (w tym w szczególności umowa zawarta pomiędzy O. S.A i M. Spółka z o.o., przedłożona przez pełnomocnika przy piśmie z dnia 30 kwietnia 2021 r.) parametry pierwotnie umieszczonej w kanalizacji w/w operatora infrastruktury telekomunikacyjnej, bez wiedzy zarządcy drogi, były odmienne od tej zrealizowanej w ramach usunięcia stwierdzonej kolizji. GDDKiA wskazał ponadto, iż naruszeniem prawa, ze strony Organu, było również przyjęcie błędnie oznaczonego okresu zajęcia pasa drogowego bez zezwolenia zarządcy drogi. W tym zakresie Organ bowiem przyjął okres od dnia 19 marca 2021 r. do dnia 10 czerwca 2021 r., kiedy to sporna infrastruktura telekomunikacyjna była umieszczona w granicach pasa drogowego w sposób zgodny z prawem (zrealizowana na zlecenie GDDKiA, przez wykonawcę robót związanych z budową przedmiotowego odcinka autostrady [...]). Mając na uwadze wskazane powyżej okoliczności, zdaniem GDDKiA uznać należy, że Organ przed wydaniem zaskarżonej decyzji nie przeprowadził właściwego postępowania wyjaśniającego, koniecznego dla ustalenia wszystkich okoliczności faktycznych i prawnych, a tym samym dopuścił się do naruszenia podstawowych zasad postępowania administracyjnego.

GDDKiA stanął na stanowisku, że zarzuty podniesione przez Skarżącą w treści złożonego wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy jak również w treści pozostałych pism skierowanych do GDDKiA nie są zasadne. W ocenie Organu, przyjęta przez Skarżącą błędna wykładnia obowiązujących przepisów prawa jak również nieadekwatne powołanie się na uzasadnienie do projektowanych zmian u.d.p. nie mogą stanowić żadnej podstawy dla zmiany stanowiska zarządcy drogi

Mając powyższe na uwadze, Organ uznał, że w niniejszej sprawie stwierdzone zajęcie pasa drogowego bez wymaganego prawem zezwolenia wypełnia dyspozycję art. 40 ust. 12 pkt 1 u.d.p., a tym samym podlega karze pieniężnej określonej tym przepisem. Jednocześnie mając na względzie ustalony stan faktyczny i prawny, a w szczególności fakt, że Organ prowadzący postępowanie, zakończone decyzją [...] czerwca 2021 r. nieprawidłowo, w wyniku przyjęcia błędnych ustaleń co do stanu faktycznego, ustalił wysokość kary pieniężnej, a jednocześnie nie uwzględnił obowiązujących w tym zakresie przepisów działu IVa k.p.a., a tym samym naruszył, zawartą w art. 6 k.p.a. zasadę praworządności, GDDKiA uchylił zaskarżoną decyzję w całości.

Strona nie zgodziła się z decyzją Organu nr [...] z dnia [...] grudnia 2021 r. i pismem z dnia 19 stycznia 2022 r. wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, w której zarzuciła naruszenie przepisów:

1) postępowania administracyjnego:

a) art. 7 k.p.a. w zw. z art. 77 § 1 k.p.a. - poprzez niedokonanie przez Organ wszechstronnej oceny materiału dowodowego i w efekcie błędne uznanie, że kanalizacja kablowa będąca własnością O. S.A. nie stanowi kanału technologicznego w rozumieniu przepisu art. 4 pkt 15a u.d.p. z dnia 21 marca 1985 r.;

b) art. 7a § 1 k.p.a. - poprzez błędne niezastosowanie przepisu przez Organ i nierozstrzygnięcie występujących w przedmiotowej sprawie wątpliwości co do treści normy prawnej na korzyść strony tj. Skarżącej w sytuacji, gdy powyższemu nie sprzeciwiają się sporne interesy stron albo interesy osób trzecich, na które wynik postępowania ma bezpośredni wpływ, w sytuacji, gdy istotną wątpliwością jest w przedmiotowej sprawie zakwalifikowanie kanalizacji kablowej będącej własnością O. S.A. jako kanał technologiczny w rozumieniu przepisu art. 4 pkt 15a u.d.p. z dnia 21 marca 1985 r.;

c) art. 8 § 1 k.p.a. - poprzez prowadzenie przez Organ przedmiotowego postępowania w sposób niebudzący zaufania Skarżącej do władzy publicznej i w efekcie wydanie zaskarżonej decyzji, w której wymierzono karę pieniężną za okres inny i dłuższy niż okres, w którym miało miejsce rzekome zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia zarządcy drogi wskazany w pierwotnej decyzji tj. decyzji z dnia [...] czerwca 2021 r., co czyni zaskarżoną decyzję jeszcze bardziej niekorzystną dla Skarżącej niż pierwotna decyzja, a ponadto w zaskarżonej decyzji Organ podniósł okoliczności wychodzące poza zakres postępowania prowadzonego przez Organ przed wydaniem pierwotnej decyzji;

d) art. 139 k.p.a. w zw. z art. 127 § 3 k.p.a. - poprzez błędne uchylenie przez Organ decyzji pierwotnej i orzeczenie o wymierzeniu kary pieniężnej w brzmieniu niekorzystnym dla Skarżącej, która wniosła o ponowne rozpatrzenie sprawy, a to z racji uwzględnienia w zaskarżonej decyzji innego i dłuższego okresu, w którym miało miejsce rzekome zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia zarządcy drogi tj. z okresu 19 marca 2021 r. – 10 czerwca 2021 r. (84 dni) na okres 6 marca 2019 r. – 14 grudnia 2019 r. (284 dni) i wymierzenie Skarżącej kary pieniężnej za ww. okres, a jedynie z uwzględnieniem mniejszej powierzchni rzutu poziomego urządzenia infrastruktury technicznej;

2) prawa materialnego:

a) art. 40 ust. 1 u.d.p. z dnia 21 marca 1985 r. - poprzez błędną wykładnię, a przez to błędne zastosowanie przepisu i błędne uznanie przez Organ, iż w przedmiotowej sprawie wymagane było uzyskanie zezwolenia zarządcy drogi na zajęcie pasa drogowego na cele niezwiązane z budową, przebudową, remontem, utrzymaniem i ochroną dróg przez M. sp. z o.o. - w sytuacji, gdy z przepisów ww. ustawy wynika, iż Organ odmówiłby wydania zezwolenia na zajęcie pasa drogowego z racji istnienia wolnych zasobów w kanale technologicznym będącym własnością O. S.A., do których kabel światłowodowy został wprowadzony;

b) art. 40 ust. 12 pkt 1 u.d.p. z dnia 21 marca 1985 r. - poprzez błędną wykładnię, a przez to błędne zastosowanie przepisu i błędne wymierzenie przez Organ kary pieniężnej w wysokości 10-krotności opłaty ustalanej zgodnie z art. 40 ust. 4-6 ww. ustawy - w sytuacji, gdy M. sp. z o.o. nie była zobowiązana uzyskiwać zezwolenia zarządcy drogi na zajęcie pasa drogowego, gdyż przepisy ww. ustawy przewidują odmowę wydania zezwolenia w okolicznościach niniejszej sprawy, a tym samym przepisy nie przewidują w tej sytuacji pobrania opłaty za zajęcie pasa drogowego, a to z racji jego niezajęcia zgodnie z przepisem art. 39 ust. 3 pkt 1a ww. ustawy;

Jednocześnie Skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji tj. decyzji z dnia [...] grudnia 2021 r. oraz uchylenie decyzji pierwotnej tj. decyzji z dnia [...] czerwca 2021 r. , a także przyznanie na jej rzecz od Organu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych.

Organ w odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 2167 z późn. zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę administracji publicznej. Kontrola, o której mowa w § 1 sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej (§ 2 art. 1 tej ustawy).

Stosownie do treści art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 2325) - dalej: "p.p.s.a.", sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie.

Z wymienionych przepisów wynika, że sąd bada legalność zaskarżonego aktu, czy jest on zgodny z prawem materialnym, określającym prawa i obowiązki stron oraz z prawem procesowym, regulującym postępowanie przed organami administracji publicznej.

Przy czym, co wymaga podkreślenia, stosownie do treści art. 134 § 1 p.p.s.a. sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, z zastrzeżeniem art. 57a.

Przeprowadzona przez Sąd w rozpoznawanej sprawie kontrola wykazała, że zaskarżona decyzja odpowiada prawu, skargę więc należało oddalić.

Przedmiotem zaskarżenia w niniejszej sprawie jest decyzja nakładająca na Skarżącą spółkę M. Sp. z o.o., karę pieniężną za zajęcie pasa drogowego poprzez umieszczenie bez zezwolenia zarządcy drogi urządzenia infrastruktury technicznej tj. linii światłowodowej w kanalizacji O. oraz w rurociągu w m. P. w pasie drogowym autostrady [...] o łącznej powierzchni 43,31 m2.

Nie jest sporne w sprawie, iż jest to infrastruktura telekomunikacyjna w rozumieniu w rozumieniu art. 2 pkt 8 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 2460), według którego infrastruktura telekomunikacyjna oznacza urządzenia telekomunikacyjne, oprócz telekomunikacyjnych urządzeń końcowych, oraz w szczególności linie, kanalizacje kablowe, słupy, wieże, maszty, kable, przewody oraz osprzęt, wykorzystywane do zapewnienia telekomunikacji.

Parametry infrastruktury telekomunikacyjnej należącej do Strony ustalono na podstawie udostępnionego przez Wykonawcę robót przebudowy autostrady [...] projektu powykonawczego pt. "[...]", zgodnie z którą w pasie autostrady [...] umieszczono kabel światłowodowy Z-XOTKtsd 12J 0 8,5 mm o Łącznej długości 1225 mb w tym w kanalizacji O. S.A. o długości 765 mb [1225 mb (długość całego kabla) - 460 mb (odcinek w dodatkowym rurociągu)] co daje 6,51 m2 powierzchni zajęcia pasa przez rzut poziomy urządzenia (765mb x0,0085 m) w tym: w poprzek drogi: 136 mb x 0,0085 m = 1,16 m2, wzdłuż drogi 629 mb x 0,0085 m = 5,35 m2 dodatkowo poza kanalizacją O. S.A. umieszczono dwie nitki rurociągu 40 mm o długości 460 mb każda (w jednym umieszczono kabel światłowodowy Z-XOTKtsd 12J, drugi rurociąg pozostawiono pusty jako rezerwowy) co daje 36,80 m2 (2 x 460 mb x 0,040 m) powierzchni zajęcia pasa przez rzut poziomy urządzenia (podwójnego rurociągu) - wzdłuż drogi.

Odnosząc się do zarzutów skargi wyjaśnienia na wstępie wymaga, iż problematyka związana z ochroną pasa drogowego objęta jest uregulowaniami prawnymi zawartymi w rozdziale 4 ustawy o drogach publicznych. Przepisy tej ustawy przewidują generalny zakaz dokonywania w pasie drogowym czynności, które mogłyby powodować niszczenie lub uszkodzenie drogi i jej urządzeń albo zmniejszenie jej trwałości oraz mogłyby zagrażać bezpieczeństwu ruchu drogowego.

W myśl art. 39 ust. 1 u.d.p. zabrania się dokonywania w pasie drogowym czynności, które mogłyby powodować niszczenie lub uszkodzenie drogi i jej urządzeń albo zmniejszenie jej trwałości oraz zagrażać bezpieczeństwu ruchu drogowego. W szczególności zabrania się lokalizacji obiektów budowlanych, umieszczania urządzeń, przedmiotów i materiałów niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego.

Ustawa dopuszcza jednocześnie możliwość uchylenia tych zakazów na zasadach określonych w kolejnych przepisach tego artykułu.

W art. 39 ust. 1a u.d.p. ustawodawca przyjął, iż przepisu ust. 1 pkt 1 nie stosuje się do umieszczania, konserwacji, przebudowy i naprawy infrastruktury telekomunikacyjnej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. - Prawo telekomunikacyjne (Dz. U. z 2014 r. poz. 243, z późn. zm.) oraz urządzeń służących do doprowadzania lub odprowadzania płynów, pary, gazu, energii elektrycznej oraz urządzeń związanych z ich eksploatacją, a także do innych czynności związanych z eksploatacją tej infrastruktury i urządzeń, jeżeli warunki techniczne i wymogi bezpieczeństwa na to pozwalają.

Oznacza to, że umieszczenia, konserwacji, przebudowy i naprawy infrastruktury telekomunikacyjnej oraz urządzeń służących do doprowadzania lub odprowadzania płynów, pary, gazu, energii elektrycznej oraz urządzeń związanych z ich eksploatacją, a także do innych czynności związanych z eksploatacją tej infrastruktury i urządzeń nie musi być traktowane jako czynności, które mogłyby powodować niszczenie lub uszkodzenie drogi i jej urządzeń albo zmniejszenie jej trwałości oraz zagrażać bezpieczeństwu ruchu drogowego. Nie można też wykluczyć, że lokalizowanie takich obiektów jest związane z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego.

Art. 39 ust. 3 u.d.p. dopuszcza warunkowe odstępstwo od zakazu określonego w art. 39 ust. 1 pkt 1 u.d.p. Regulacja dozwala bowiem na lokalizowanie w pasie drogowym obiektów budowlanych lub urządzeń niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego. Warunki tego odstępstwa są następujące: dotyczy ono tylko i wyłącznie szczególnie uzasadnionych przypadków oraz może nastąpić wyłącznie za zezwoleniem właściwego zarządcy drogi. W myśl tego przepisu, w szczególnie uzasadnionych przypadkach lokalizowanie w pasie drogowym obiektów budowlanych lub urządzeń niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego oraz reklam, może nastąpić wyłącznie za zezwoleniem właściwego zarządcy drogi, wydawanym w drodze decyzji administracyjnej - zezwolenie nie jest wymagane w przypadku zawarcia umowy, o której mowa w ust. 7 lub w art. 22 ust. 2, 2a lub 2c.

Stosownie do ust. 3a tego artykułu, w decyzji, o której mowa w ust. 3, określa się w szczególności: rodzaj inwestycji, sposób, miejsce i warunki jej umieszczenia w pasie drogowym oraz pouczenie inwestora, że przed rozpoczęciem robót budowlanych jest zobowiązany do:

1) uzyskania pozwolenia na budowę lub zgłoszenia budowy albo wykonywania robót budowlanych;

2) uzgodnienia z zarządcą drogi, przed uzyskaniem pozwolenia na budowę, projektu budowlanego obiektu lub urządzenia, o którym mowa w ust. 3;

3) uzyskania zezwolenia zarządcy drogi na zajęcie pasa drogowego, dotyczącego prowadzenia robót w pasie drogowym lub na umieszczenie w nim obiektu lub urządzenia.

Należy zauważyć, że w art. 39 ust. 3 zd. 2 pkt 1 ustawy, stanowiącym o "umieszczaniu w pasie drogowym urządzeń i infrastruktury, o których mowa w ust. 1a" ustawodawca wprost nawiązuje do zd. 1 art. 39 ust. 3, o czym świadczy użycie w określonym kontekście zwrotu "Jednakże właściwy zarządca drogi (...)", a co przesądza o tym, iż kwestia umieszczania w pasie drogowym infrastruktury telekomunikacyjnej została odmiennie uregulowana od lokalizacji (umieszczania) w pasie drogowym innych obiektów budowlanych lub urządzeń (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 6 października 2015 r., sygn. II GSK 1945/14).

Lokalizowanie zatem urządzeń i obiektów w pasie drogowym wymaga uzyskania zezwolenia, przy czym w przypadku umieszczenia w nim urządzeń infrastruktury, zasadą jest obowiązek organu wyrażenia takiej zgody, o ile nie zachodzą okoliczności wymienione enumeratywnie w ustawie. Konsekwencją wprowadzenia w art. 39 ust. 1a u.d.p. zasady priorytetowego traktowania w pasie drogowym urządzeń infrastruktury sieciowej jest art. 39 ust. 3 zd. 2 ustawy prawo o drogach publicznych, ale dopiero na etapie wydawania decyzji zezwalającej na umieszczenie tych urządzeń w pasie drogowym. Oznacza to, że nawet w przypadku przedsięwzięcia polegającego na umieszczeniu w pasie drogowym urządzeń infrastruktury telekomunikacyjnej, inwestor musi złożyć wniosek o wydanie zezwolenia, o którym mowa w art. 39 ust. 3 ustawy o drogach publicznych, zaś organ zobowiązany jest wyrazić zgodę, jeśli nie zachodzą okoliczności wskazane w ustawie.

Odmowa wydania takiego zezwolenia może nastąpić tylko wyjątkowo, w sytuacji, gdy umieszczenie infrastruktury telekomunikacyjnej spowodowałoby zagrożenie bezpieczeństwa ruchu drogowego, naruszenie wymagań wynikających z przepisów odrębnych lub miałoby doprowadzić do utraty uprawnień z tytułu gwarancji lub rękojmi w zakresie budowy, przebudowy lub remontu drogi.

Kolejnym etapem jest procedura dotycząca zajęcia pasa drogowego.

Zgodnie z art. 40 ust. 1 u.d.p., zajęcie pasa drogowego na cele niezwiązane z budową, przebudową, remontem, utrzymaniem i ochroną dróg, wymaga zezwolenia zarządcy drogi, wydanego w drodze decyzji administracyjnej - zezwolenie nie jest wymagane w przypadku zawarcia umowy, o której mowa w art. 22 ust. 2, 2a lub 2c. Zezwolenie powyższe dotyczy prowadzenia robót w pasie drogowym, umieszczania w pasie drogowym urządzeń infrastruktury technicznej niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego, umieszczania w pasie drogowym obiektów budowlanych niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego oraz reklam, zajęcia pasa drogowego na prawach wyłączności w celach innych niż wymienione wyżej (art. 40 ust. 2 u.d.p).

Z powyższego wynika, iż mimo odmiennej nieco procedury wydania przez Organ zezwoleń na zajęcie pasa drogowego na cele niezwiązane z budową, przebudową, remontem, utrzymaniem i ochroną dróg, w przypadku sieci telekomunikacyjnej, w każdym przypadku konieczne jest wystąpienie przez inwestora, z wnioskiem o udzielenie powyższego zezwolenia, czego w rozpoznawanej sprawie Strona nie uczyniła. Nie zasługuje w ocenie Sądu, na uwzględnienie podnoszona przez Skarżącą argumentacja, iż nie ciążył na niej obowiązek uzyskania zezwolenia, na umieszczenie w pasie drogi, linii światłowodowej w kanalizacji O. oraz w rurociągu w m. P. w pasie drogowym autostrady [...].

Stanowisko Strony w tej kwestii, jak trafnie wskazał Organ w zaskarżonej decyzji, wynika z zamiennego operowania przez Stronę pojęciami: kanał technologiczny i kanalizacja kablowa. Stanowisko to wynika z błędnej wykładni przepisów u.d.p. Zgodnie bowiem z definicją zawartą w art. 4 pkt 15a u.d.p.pod pojęciem kanału technologicznego należy rozumieć ciąg osłonowych elementów obudowy, studni kablowych oraz innych obiektów lub urządzeń służących umieszczeniu lub eksploatacji urządzeń infrastruktury technicznej związanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego oraz linii telekomunikacyjnych wraz z zasilaniem oraz linii elektroenergetycznych, niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego.

Kanalizacją kablową jest natomiast system rur w budynkach i na zewnątrz, potrzebnych do instalacji i przeciągania kabli telekomunikacyjnych (np. światłowodowych lub koncentrycznych). W skład kanalizacji kablowej wchodzą: ciągi rur prowadzonych na zewnątrz, studnie kablowe (rewizyjne, zasobnikowe) i wprowadzenia do budynków. Powyższe wskazuje, że nie każda kanalizacja kablowa może być uznana za kanał technologiczny, o którym mowa w przepisach ustawy. Konsekwencją wskazanej różnicy jest odmiennie ustalony w ustawie tryb zajęcia kanału technologicznego i kanalizacji kablowej. Jak bowiem wskazują powołane przepisy ustawy (art. 39 ust. 7), "Zarządca drogi udostępnia kanał technologiczny na pisemny wniosek podmiotu, który zgłosił zainteresowanie jego udostępnieniem, w drodze decyzji, w której określa warunki udostępnienia tego kanału. Alternatywnym rozwiązaniem jest natomiast, przewidziana w art. 39 ust. 7a u.d.p. możliwość zawarcia z zainteresowanym umowy. Powołany przepis przewiduje bowiem, że: "W przypadku gdy funkcję zarządcy autostrady płatnej pełni spółka, o której mowa w art. 19 ust. 3, albo funkcję zarządcy drogi pełni drogowa spółka specjalnego przeznaczenia, o której mowa w ustawie z dnia 12 stycznia 2007 r. o drogowych spółkach specjalnego przeznaczenia, kanały technologiczne udostępnia się za opłatą, w drodze umowy dzierżawy lub najmu...".

W przypadku natomiast kanalizacji kablowej, istniejącej w granicach pasa drogowego drogi publicznej, dopuszczalną formą jej zajęcia dla umieszczenia nowej infrastruktury jest natomiast zezwolenie zarządcy drogi na lokalizację planowanego urządzenia, wydawane w trybie art. 39 ust. 3 ustawy. Przy czym wskazać należy, że dodatkowy kabel światłowodowy w istniejącej kanalizacji kablowej jest odrębnym od tej kanalizacji urządzeniem, za które ponosi odpowiedzialność właściciel kabla światłowodowego (w rozpoznawanej sprawie Skarżąca) , a nie właściciel kanalizacji kablowej(O.). Stąd bez znaczenia prawnego pozostaje w rozpoznawanej sprawie okoliczność, iż Skarżąca umieściła infrastrukturę telekomunikacją, w kanalizacji kablowej należącej do innego podmiotu, bowiem to na Skarżącej spółce, ciążył obowiązek wystąpienia o zezwolenie na zajęcie pasa drogi, w związku z wykonywaniem robót budowlanych związanych z zainstalowaniem infrastruktury telekomunikacyjnej, w pasie drogi. Wskazana okoliczność ma szczególne znaczenie w świetle przepisu art. 39 ust. 3aa, który zobowiązuje zarządcę drogi do podania w wydanej decyzji, dot. lokalizacji infrastruktury telekomunikacyjnej, obok warunków wynikających z przepisu art. 39 ust. 3a, również informacji "czy w okresie 4 lat od jej wydania planowana jest budowa, przebudowa lub remont odcinka drogi, którego dotyczy decyzja". Ponadto zgodnie z art. 39 ust. 5a u.d.p., regulującym kwestię ponoszenia kosztów przełożenia infrastruktury telekomunikacyjnej umieszczonej w pasie drogowym, w zależności od momentu, w którym to przełożenie ma miejsce oraz ewentualnych ulepszeń tej infrastruktury. Umieszczenie infrastruktury, bez wiedzy zarządcy drogi, pozbawia tego zarządcę możliwość kontroli tego urządzenia w pasie drogowym jak również możliwości poinformowania o konsekwencjach finansowych związanych z ewentualną jego przebudową.

Konsekwencją uzyskania zezwolenia na lokalizację planowanej infrastruktury telekomunikacyjnej w granicach pasa drogowego jest wynikający z art. 40 ust. 1 obowiązek uzyskania zezwolenia na zajęcie pasa drogowego drogi publicznej w celu prowadzenia robót (art. 40 ust. 1 w związku z ust. 2 pkt 1) oraz zezwolenia na zajęcie pasa drogowego tej drogi, w celu umieszczenia infrastruktury technicznej (art. 40 ust. 1 w związku z ust. 2 pkt 2). Natomiast zgodnie z art. 40 ust. 6c ustawy: "Od linii telekomunikacyjnych lub elektroenergetycznych umieszczonych w kanalizacji kablowej nie pobiera się opłaty, o której mowa w ust. 5."

W rozpoznawanej sprawie, Organ wymierzył Stronie karę na podstawie art.40 ust.1 u.d.p. za brak zezwolenia na umieszczenie w pasie drogi, infrastruktury telekomunikacyjnej, a nie za to, że infrastruktura ta została umieszczona w kanalizacji kablowej innego podmiotu tj. Spółki O. Ponadto z uwagi na zarzuty skargi, wskazać należy, choć kwestia ta nie jest przedmiotem zaskarżonej decyzji, w niniejszej sprawie, iż art. 40 ust. 6c wyklucza pobranie opłaty z tytułu zajęcia pasa drogowego związanego z umieszczeniem infrastruktury w istniejącej kanalizacji kablowej.

Ponadto, bezzasadne są zarzut skargi, iż nawet gdyby Strona wystąpiła o wydanie zezwolenia na zajęcie pasa drogi, to Organ odmówiłby wydania zezwolenia na zajęcie pasa drogowego z uwagi na istnienie wolnych zasobów w kanale technologicznym będącym własnością O. S.A. (art.39 ust.7ac u.d.p.). Jak bowiem wskazano wyżej i co potwierdzają dokumenty zebrane w sprawie (a w szczególności umowa zawarta z O. S.A.), sporny kabel światłowodowy został umieszczony w kanalizacji kablowej, a nie w kanale technologicznym należącym do zarządcy drogi, co już zostało wyżej wyjaśnione. Przepisy u.d.p. regulujące więc kwestię udostępniania kanału technologicznego, nie mają zastosowania w sprawie.

Wbrew wywodom skargi Organ dokonał prawidłowej wykładni przepisów prawa materialnego znajdujących zastosowanie w sprawie i właściwie je zastosował.

Odnosząc się do naruszenia art. 7a § 1 k.p.a. wyjaśnić należy, że powołana norma nie znajduje uzasadnienia w niniejszej sprawie, bowiem Sąd nie dopatrzył się aby w toku postępowania zaistniały, wątpliwości co do treści normy prawnej, na które wskazuje Skarżąca. Ponadto art.7a § 2k.p.a. wyklucza stosowanie § 1, w przypadku gdy wymaga tego ważny interes publiczny, którym w tej kategorii spraw, organ orzekający w sprawie jest zobowiązany się zawsze kierować, w szczególności zasadami przyjętymi w przepisach u.d.p., a nie tylko interesem indywidualnym strony postępowania.

Nie sposób też podzielić zarzutu naruszenia w niniejszej sprawie art.139 k.p.a., poprzez uznanie, że zaskarżona decyzja z dnia [...] grudnia 2021 r. jest mniej korzystna dla strony postępowania niż decyzja z dnia [...] czerwca 2021 r. wydana w pierwszej instancji. Zgodnie z powołanym przepisem organ odwoławczy nie może wydać decyzji na niekorzyść strony odwołującej się, chyba że zaskarżona decyzja rażąco narusza prawo lub rażąco narusza interes społeczny. Taka sytuacja nie zachodzi w rozpoznawanej sprawie, bowiem wysokość orzeczonej kary pieniężnej przez Organ II instancji, jest niższa, w stosunku do kary nałożonej w I instancji. W odniesieniu do przyjętego okresu zajęcia pasa drogowego i ewentualne konsekwencje niezwiązane z przedmiotem zaskarżonej decyzji, pozostają bez znaczenia dla rozstrzygnięcia, zasadności naruszenia przez Organ art.139 k.p.a. Ponadto organ rozpatrujący wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy był zobowiązany do oceny całości zebranego w sprawie materiału dowodowego i wydania decyzji, zgodnej z obowiązującymi w tym zakresie przepisami prawa oraz stanem faktycznym sprawy.

Za bezzasadne Sąd uznał w konsekwencji zarzuty naruszenia przepisu art. 139 k.p.a.

Reasumując stwierdzić należy, że zaskarżona decyzja została wydana po wnikliwym rozpatrzeniu prawidłowo zgromadzonego materiału dowodowego sprawy, a zatem nie doszło do naruszania art. 7, art.7a k.p.a., 8 k.p.a., art. 9 k.p.a. oraz art. 77 § 1 k.p.a., 80 k.p.a. oraz art.139 k.p.a. Uzasadnienie tej decyzji jest prawidłowe pod względem formalno-prawnym, albowiem zawiera wszelkie elementy wymagane dyspozycją art. 107 § 3 k.p.a. Organ prawidłowo również zastosował w sprawie, przepisy prawa materialnego w decyzji, w szczególności art.40 ust.1 i ust.12 pkt 1 u.d.p.

Tak więc należało uznać zapadłe w sprawie rozstrzygnięcia za prawidłowe, nieobarczone wadami wskazywanymi w skardze ani innymi, które Sąd winien wziąć pod uwagę z urzędu.

Z powyższych względów, Sąd na podstawie art. 151 p.p.s.a. skargę oddalił jako bezzasadną.