II SA/Bk 688/12 - Wyrok

Data orzeczenia	2012-12-06	
Data wpływu	2012-08-31	
Sąd	Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku	
Sędziowie	Elżbieta Trykoszko /przewodniczący sprawozdawca/	
Symbol z opisem	6042 Gry losowe i zakłady wzajemne	
Hasła tematyczne	Gry losowe	
Sygn. powiązane	II GSK 415/13	
Skarżony organ	Dyrektor Izby Celnej	
Treść wyniku	Oddalono skargę	
Powołane przepisy	Dz.U. 2012 nr 0 poz 749; art. 262 par. 1 pkt 1; Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - tekst jednolity.	
Tezy
Czynność związana z poddaniem automatu do gier - przez podmiot eksploatujący - badaniu sprawdzającemu, jest inną czynnością dowodową, o jakiej mowa w art. 262 § 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst. jedn. Dz. U. z 2012 r., poz. 749 ze zm.). Bezzasadna odmowa udziału w takiej czynności skutkować może nałożeniem kary porządkowej.	
Sentencja
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku w składzie następującym: Przewodniczący sędzia NSA Danuta Tryniszewska-Bytys, Sędziowie sędzia NSA Anna Sobolewska-Nazarczyk,, sędzia NSA Elżbieta Trykoszko (spr.), Protokolant Marta Marczuk, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 27 listopada 2012 r. sprawy ze skargi G. Sp. z o.o. w N. na postanowienie Dyrektora Izby Celnej w B. z dnia [...] lipca 2012 ,r. nr [...] w przedmiocie nałożenia kary porządkowej oddala skargę	
Uzasadnienie
Skarga została wywiedziona na tle następujących okoliczności.

W prowadzonym przez Naczelnika Urzędu Celnego w Ł. postępowaniu w sprawie cofnięcia rejestracji automatu do gier o niskich wygranych FINAL FOUR ECLIPSE, nr fabryczny [...], nr inwentarzowy [...], nr poświadczenia rejestracji [...], należącym do G. Sp. zo.o. w N., właściciel automatu został w dniu 17.02.2012r. zobowiązany na podstawie art. 23 "b" ust. 1 ustawy o grach hazardowych, do poddania ww. automatu badaniu sprawdzającemu przez Izbę Celną w P., upoważnioną przez Ministra Finansów do przeprowadzania badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Organ wyznaczył właścicielowi automatu 7 – dniowy termin na dostarczenie automatu do wskazanej jednostki badającej oraz poinformował, że niewywiązanie się z obowiązku skutkować będzie nałożeniem kary porządkowej w oparciu o art. 262 par. 1 pkt 2 Ordynacji podatkowej. W dniu 14.05.2012r. organ uzyskał informację , że automat nie został dostarczony do jednostki badającej, a w dniu [...].05.2012r. organ wydał postanowienie, mocą którego z powołaniem się na art. 262 par. 1 i 5 Ordynacji podatkowe, nałożył na G. Sp. z o.o. w N. karę porządkową w kwocie 1500 złotych. W uzasadnieniu postanowienia organ wskazał, że wezwanie strony do poddania automatu badaniu sprawdzającemu było konieczne dla wyjaśnienia stanu faktycznego w prowadzonym postępowaniu, w którym zebranie materiału dowodowego jest obowiązkiem organu, dla wypełnienia którego to obowiązku organ ma uprawnienie procesowe do żądania od strony, aby przedstawiła dowód będący w jej posiadaniu. Zgodnie zaś z art. 262 par. 1 pkt 2 Ordynacji podatkowej, strona, pełnomocnik strony, świadek lub biegły, którzy mimo prawidłowego wezwania organu, bezzasadnie odmówili złożenia wyjaśnień, zeznań, wydania opinii, czy okazania przedmiotu oględzin lub udziału w innej czynności, mogą zostać ukarani karą porządkową do 2700 złotych. Organ wskazał przy tym, że uprawnienie do żądania poddania automatu badaniu sprawdzającemu przez upoważnioną jednostkę, wynika z art. 23 "b" ustawy o grach hazardowych oraz, że Minister Finansów w dniu 8.04.2011r.upoważnił Izbę Celną w P. do przeprowadzania badań automatów i urządzeń do gier oraz sporządzania opinii technicznych a upoważnienie to zachowało ważność również po wejściu w życie nowelizacji ustawy o grach hazardowych dokonanej ustawą zmieniającą z dnia 26.05.2011r. z mocą od 14.07.2011r. i Izba Celna w P. figuruje na stronie internetowej Ministerstwa Finansów w wykazie jednostek upoważnionych do badań automatów. Stąd też, mimo zastrzeżeń strony względem upoważnienia Izby Celnej w P. do przeprowadzenia badań sporego automatu, organ nie miał kompetencji do kwestionowania czy weryfikacji uprawnień tej jednostki badawczej. Ponadto, zdaniem organu, strona była obowiązana wykonać postanowienie dowodowe organu a bezzasadnie odmawiając poddania automatu badaniu przez upoważnioną jednostkę, uniemożliwiła organowi przeprowadzenie postępowania, co uzasadniało nałożenie kary porządkowej.

W zażaleniu na powyższe postanowienie G. Sp. z o.o. w N., zarzuciła orzeczeniu:

- naruszenie art. 262 par. 1 pkt 2 Ordynacji podatkowej poprzez jego zastosowanie przy oczywistym braku ziszczenia się przesłanki bezzasadności odmowy podania automatu badaniu przez Izbę Celną w P.

- całkowitą dowolność ustaleń faktycznych poczynionych w sprawie, mającą cechy czytelnej manipulacji okolicznościami faktycznymi sprawy, który to zabieg przeprowadzono jedynie w celu stworzenia wrażenia, iż rzekomo ziściły się przesłanki nałożenia kary porządkowej.

Podnosząc powyższe zarzuty strona wniosła o uchylenia skarżonego postanowienia. W uzasadnieniu zażalenia strona skarżąca przedstawiła wywód o braku podstaw do upoważnienia Izby Celnej w P. do przeprowadzania badań automatów i urządzeń do gier. Podała, że broniąc swego przekonania, wdała się w spór prawny z Ministrem Finansów, co do legalności umocowania Izby Celnej w P. do badań automatów. Sprawa trafiła do WSA w Warszawie (sygn. VI SA/Wa 113/12) a obecnie do NSA. Prawomocny wynik tego sporu, zupełni pominięty przez organ I instancji, będzie miał kluczowe znaczenia dla postępowania w sprawie cofnięcia rejestracji automatu. Nadto organ pominął milczeniem kwestię oczekiwania przez stronę na zakończenie sporu przed WSA w Białymstoku w sprawie IISA/Bk 267/12, dotyczącego przesłanek do zawieszenia postępowania w sprawie cofnięcia rejestracji automatu do czasu zakończenia postępowania o usunięcie Izby Celnej w P. z listy jednostek badających automaty do gier. Strona zarzuciła organowi cyniczną manipulację okolicznościami faktycznymi sprawy, by tylko uciec od obowiązku bezstronnego zbadania urządzeń do gier w kompetentnej i niezależnej jednostce badającej.

Zażalenie nie zostało uwzględnione. Dyrektor Izby Celnej w B. po jego rozpatrzeniu, postanowieniem z dnia [...].07.2012r. orzekł o utrzymaniu mocy postanowienia pierwszoinstancyjnego. W uzasadnieniu postanowienia, organ II instancji w pierwszej kolejności przytoczył brzmienie regulacji prawnych odnoszących się do podstawy żądania przez naczelnika urzędu celnego poddania przez podmiot eksploatujący automat lub urządzenie do gier, badaniu sprawdzającemu tenże automat lub urządzenie o ile zaistnieje uzasadnione podejrzenie, że nie spełnia on warunków określonych w ustawie o grach hazardowych. Organ wskazał, że z przepisu art. 23 "b" ust. 1 ustawy o grach hazardowych wynika, że żądając poddania automatu lub urządzenia, takiemu badaniu sprawdzającemu, jest obowiązany wskazać jednostkę badającą mającą przeprowadzić badanie oraz podmiot, któremu automat lub urządzenie ma być przekazane w celu przeprowadzenia badania. Przytoczył też brzmienie art. 262 Ordynacji podatkowej. Następnie nawiązując do okoliczności sprawy podkreślił, że strona nie dostarczyła spornego automatu do Izby Celnej w P. wskazanej jako jednostka badająca. Nieprzeprowadzenie badania sprawdzającego przez jednostkę nieakceptowaną przez stronę powoduje bezprzedmiotowość zarzutu braku bezstronności tej jednostki, Organ wskazał przy tym, że w latach 2010 – 2011 skarżąca spółka była wzywana kilkakrotnie do przeprowadzenia badań kontrolnych spornego automatu pozostawiając stronie wybór jednostki badającej. Każdorazowo spółka informowała wówczas, że jednostka, do której się zwróciła o badanie, odmówiła jego przeprowadzenia. Pismo z 11.08.2011r. było kolejnym wezwaniem strony o poddanie automatu badaniu sprawdzającemu, tym razem ze wskazaniem jednostki badającej - Izby Celnej w P. z pouczeniem o wynikających z art. 262 par. 1 pkt 2 Ordynacji podatkowej, konsekwencjach finansowych bezzasadnej odmowy przeprowadzenia badania. Nadto organ odpowiedział stronie na wyrażone przez nią w piśmie z 23.08.2011r. zastrzeżenia co do obiektywizmu Izby Celnej w P., wyjaśniając w piśmie z 29.09.2011r. z powołaniem się na przepisy prawne skuteczność umocowania ww. jednostki do przeprowadzania badań sprawdzających automatów do gier. Organ zaakcentował, że strona nie wskazała żadnego przepisu prawa upoważniającego ją do odmowy wykonania żądania organu z 11.08.2011r. Organ przypomniał, ze wezwanie z dnia 29.09.2011r. do poddania automatu badaniu sprawdzającemu przez Izbę Celną w P. było ponownym żądaniem i też zawierało określenie terminu przekazania automatu do badań oraz konsekwencje finansowe niewywiązania się z obowiązku . Wezwanie powyższe doręczono spółce w dniu 3.10.2011r a ta w piśmie z 5.10.2011r. wniosła o zawieszenie postępowania do czasu rozpoznania przez Ministra Finansów wniosku strony o usunięcie Izby Celnej w P. z listy jednostek upoważnionych do przeprowadzania badań kontrolnych automatów i urządzeń do gier. Po ostatecznym zakończeniu postępowania incydentalnego w przedmiocie wniosku o zawieszenie, organ pismem z dnia 17.02.2012r., doręczonym 23.02.2012r. po raz trzeci wezwał stronę do poddania automatu badaniu sprawdzającemu przez Izbę Celną w P. wystawiając jednocześnie tej Izbie zlecenie przeprowadzenia badań. Po sprawdzeniu w dniu 14.05. 2012r., że automat nie został dostarczony do badania do wskazanej jednostki, organ postanowieniem z dnia [...].05.2012r. nałożył karę porządkową. Zdaniem organu odwoławczego, strona mimo nałożonego obowiązku, w sposób uporczywy nie dostarczała automatu do badań upoważnionej do ich przeprowadzenia jednostce, co uniemożliwiło prowadzenie dalszego postępowania, a obiekcje strony wobec obiektywizmu jednostki nie znajdują potwierdzenia w stanie faktycznym i prawnym. W sprawie, zdaniem organu II instancji, zaistniały przesłanki do zdyscyplinowania strony nałożeniem kary porządkowej na podstawie art. 262 par. 1 pkt 2 Ordynacji podatkowej.

W skardze wywiedzionej do sądu na powyższe postanowienie, G. Sp. z o.o. w N. powtórzyła zarzut odwołania naruszenia art. 262 par. 1 Ordynacji podatkowej w związku z art. 23 "b" ust. 1 ustawy o grach hazardowych poprzez bezzasadne zastosowanie tj. zastosowanie przy braku spełnienia przesłanek nałożenia kary porządkowej oraz zarzuciła naruszenie art. 262 par. 1 Ordynacji podatkowej w związku z art. 23 "b" ust. 5 ustawy o grach hazardowych poprzez bezzasadną próbę obciążenia strony kosztami związanymi z realizacją badań sprawdzających automatu do gier, wykonywanych przez jednostkę badającą, przed uzyskaniem wyniku tych badań. Nadto strona podniosła zarzut naruszenia art. 262 par. 1 ordynacji podatkowej poprzez zastosowanie bez wykazania, że odmowa poddania automatu badaniu przez ww. jednostkę była bezpodstawna oraz naruszenia art. 262 par. 1 Ordynacji podatkowej poprzez pominięcie jakiegokolwiek wywodu na temat wysokości nakładanej kary porządkowej, w tym jej adekwatności do zarzucanego stronie naruszenia jej obowiązków.

W uzasadnieniu skargi strona stwierdziła, że niepoddanie automatu badaniu nie mieści się w żadnej z czynności dowodowych, wymienionych w art. 262 par. 1 – 3, której niewykonanie przez stronę sankcjonowane jest możliwością nałożenia kary porządkowej, zwłaszcza nie jest odmową przeprowadzenia oględzin. Nadto organ nie wskazał stronie sposobu realizacji żądania, co powoduje, że z góry obciążono podmiot eksploatujący urządzenie kosztami dostarczenia automatu do jednostki badającej, mimo, że w świetle art. 23 "b" ust. 1 ustawy o grach hazardowych, koszty badań obciążają stronę tylko w przypadku, gdyby wynik badania był dla strony niekorzystny. Zdaniem strony organ nie wziął pod uwagę przy ocenie powodów dla których automat nie został poddany badaniu, motywów działania skarżącej spółki, która od początku przeciwstawiała się badaniu urządzenie do gier przez jednostkę funkcjonująca w ramach tej samej struktury administracyjnej, co jednostka kwestionująca prawidłowość działania automatu. Wzmocnieniem dla tego stwierdzenia jest fakt badań sprawdzających przeprowadzonych w innej jednostce – Wyższej Szkole Informatyki w Ł., których wynik nie potwierdził zarzutów niezgodnego z przepisami działania automatu. Końcowo strona nadmieniła, że w uzasadnieniu postanowienia w ogóle nie odniesiono się do wysokości kary porządkowej.

Organ w odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku zważył, co następuje;

Skarga podlegała oddaleniu.

Przede wszystkim należy stwierdzić, że stanowiący podstawę prawną zaskarżonego postanowienia przepis art. 262 Ordynacji podatkowej mógł mieć zastosowanie w prowadzonym przez organy celne postępowaniu w sprawie cofnięcia rejestracji automatu do gier o niskich wygranych. Z art. 8 ustawy z dnia 19.11.2009r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009r, Nr 201, poz. 1540 ze zm.) wynika bowiem wprost, że do postępowań określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29.08.1997r. Ordynacja podatkowa. Postępowanie w sprawie cofnięcia rejestracji automatu do gier o niskich wygranych jest jednym z postępowań przewidzianych ustawą o grach hazardowych (vide: art. 23 "a" i 23 "b" ustawy o grach hazardowych, dodane ustawą zmieniającą ustawę o grach hazardowych oraz niektóre inne ustawy z dnia 26.05.2011r. – Dz. U. z 2011r. Nr 134, poz. 779), a zatem od strony proceduralnej, w kwestiach nieuregulowanych odrębnie w ustawie o grach hazardowych, ma zastosowanie procedura przewidziana przepisami Ordynacji podatkowej.

Również wbrew zarzutowi skarżącej spółki, czynność związana z poddaniem automatu do gier - przez podmiot eksploatujący - badaniu sprawdzającemu, wynikająca z obowiązku nałożonego przez właściwego miejscowo naczelnika urzędu celnego na podstawie art. 23 "b" ust. 1 ustawy o grach hazardowych, mieści się w katalogu czynności objętych możliwością nałożenia kary porządkowej w przypadku bezzasadnej odmowy jej wykonania. Z przepisu art. 262 par. 1 pkt 2 Ordynacji podatkowej wynika bowiem, że możliwość ukarania między innymi strony postępowania, karą porządkową została przewidziana za bezzasadną odmowę złożenia wyjaśnień, zeznań, wydania opinii, okazania przedmiotu oględzin lub udziału w innej czynności. Obowiązek poddania automatu do gier badaniu, nałożony na podstawie art. 23 "b" ust. 1 ustawy o grach hazardowych, jest właśnie inną czynnością dowodową, o jakiej mowa w art. 262 par. 1 pkt 2 Ordynacji podatkowej. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku odrzucając skargi podmiotów eksploatujących automaty do gier na wezwania wystosowane przez organy celne do poddania automatów badaniu sprawdzającemu, oparte na treści art. 23 "b" ustawy o grach hazardowych, stwierdził, że wezwanie do poddania automatu badaniu sprawdzającemu ma charakter czynności dowodowej, a nie czynności rozstrzygającej o uprawnieniach i obowiązkach administracyjnoprawnych strony (vide: prawomocne postanowienia WSA w Białymstoku w sprawach IISA/Bk 463/12, IISA/Bk 464/12, IISA/Bk 465/12 i IISA/Bk 466/12). Skoro badanie sprawdzające automatu, przeprowadzane przez uprawnioną do tego jednostkę badającą, wymaga współdziałania strony polegającego na dostarczeniu przedmiotu badania do jednostki, odmowa wykonania powyższej czynności będzie równoznaczna z odmową strony "udziału w innej czynności", o jakiej mowa w art. 262 par. 1 pkt 2 Ordynacji podatkowej.

Przepis art. 262 par. 1 pkt 2 Ordynacji podatkowej stanowi o dopuszczalności dyscyplinowania strony nałożeniem kary porządkowej w przypadku bezzasadnej odmowy dokonania czynności dowodowej. Jak stwierdził Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 21.10.2011r. sygn. II FSK 775/10 (Lex Nr 964529) bezzasadna odmowa strony udziału w czynności dowodowej, to odmowa nieznajdująca potwierdzenia w obowiązujących przepisach. Powyższe oznacza, jak z kolei wskazał WSA w Szczecinie w wyroku z 19.01.2012r. sygn. ISA/Sz 875/11 (Lex Nr 1109673), że przed nałożeniem sankcji na stronę za odmowę udziału w czynności dowodowej, istnieje obowiązek organu ustalenia, czy w konkretnym stanie faktycznym strona zobowiązana do dokonania czynności podjęła starania celem wyjaśnienia przyczyn niewykonania wezwania oraz czy wskazane przez nią przyczyny były obiektywnie uzasadnione. W okolicznościach niniejszej sprawy, o ile nie można odmówić stronie skarżącej starań w wyjaśnianiu przyczyn, dla których nie dostarczyła automatu do wskazanej przez organ jednostki celem poddania badaniu sprawdzającemu, o tyle przyczyny usprawiedliwiające taką postawę, nie znajdują potwierdzenia w obowiązujących przepisach a tym samym nie mogą być uznane za obiektywnie uzasadnione.

Jest poza sporem, ze Izba Celna w P. została upoważniona przez Ministra Finansów do przeprowadzania badań automatów i urządzeń do gier i sporządzania opinii technicznych upoważnieniem z dnia 8.04.2011r. Nr [...]. Upoważnienie to zostało wydane na podstawie par. 8 ust. 1 Rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3.06.2003r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych (Dz. U. Nr 102, poz. 946 ze zm). Stosownie do treści art. 12 ust. 1 ustawy z dnia 26.05.2011r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 134, poz. 779) podmioty będące w dniu wejścia w życie niniejszej ustawy jednostkami badającymi upoważnionymi przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych do wydawania opinii będących podstawą dopuszczenia do eksploatacji i użytkowania automatów i urządzeń do gier, uznaje się za jednostki badające upoważnione do badań technicznych automatów i urządzeń do gier zgodnie z przepisami art. 23 "f" ustawy zmienianej tj. ustawy o grach hazardowych. Z akt administracyjnych wynika, że Izba Celna w P. znajduje się w sporządzonym przez Ministerstwo Finansów i opublikowanym na stronie internetowej ministerstwa, wykazie jednostek badających upoważnionych do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Organy prowadzące postępowanie w sprawie cofnięcia rejestracji automatu nie mają uprawnienia do podważania czy weryfikacji upoważnień Ministra Finansów udzielonych jednostkom badającym do przeprowadzania badań automatów. Stąd zastrzeżenia strony, co do obiektywizmu jednostki badającej, pozostającej w strukturach Służby Celnej, nie mogły stanowić dla organu wystarczającego uzasadnienia dla odmowy poddania automatu badaniu przez wyznaczoną jednostkę. Zgodzić się przy tym należy z organem, że podważanie bezstronności jednostki badającej bez znajomości wyniku badań, jest niewłaściwe. Podważanie bowiem mocy dowodowej każdego dowodu może nastąpić dopiero po jego przeprowadzeniu. Na marginesie można tylko zauważyć, że w upoważnieniu Izby Celnej w P. do przeprowadzania badań technicznych automatów urządzeń do gier, udzielonym przez Ministra Finansów, tkwi założenie, że jednostka ta spełniać musi restrykcyjne wymagania ustawowe, w tym dotyczące zapewnienia odpowiedniej wiedzy technicznej osób badających i ich bezstronności.

Sąd nie podziela zarzutu strony skarżącej jakoby wezwanie do poddania spornego w sprawie automatu badaniu sprawdzającemu przez Izbę Celną w P. było równoznaczne z przerzuceniem na stronę kosztów przeprowadzenia badania. Obowiązek poniesienia kosztów badania powstaje dopiero po przeprowadzeniu badania i jest związany z wynikiem badania (vide: art. 23 "b" ust. 5 ustawy o grach hazardowych). Póki badanie nie nastąpi, zarzut przerzucenia na stronę ciężaru finansowego badań, trafia w próżnię. Zauważyć należy, co z akt administracyjnych wynika, że organ celny dokonując wyboru Izby Celnej w P. jako jednostki upoważnionej przez Ministra Finansów do badań, kierował się wysokością kosztów badania. W odpowiedzi na wystąpienia do jednostek badających wymienionych w wykazie uprawnionych do badań, uzyskał bowiem informację, że opłata za badanie przeprowadzane przez tę jednostkę jest niższa niż w innych jednostkach.

Trafny jest natomiast zarzut strony skarżącej braku uzasadnienia wysokości nałożonej kary porządkowej, ale ów brak Sąd traktuje jako uchybienie niemogące mieć wpływu na wynik sprawy. Przepis art. 262 Ordynacji podatkowej w brzmieniu obowiązującym w 2012r. pozwalał na nałożenie kary porządkowej do kwoty 2700 złotych. Każda zatem kwota kary nie przekraczająca tej wysokości, powinna być uznawana za nienaruszającą przepisu. Sankcja pieniężna w wysokości nałożonej postanowieniem, oscylująca w połowie maksymalnej kary przewidzianej przepisem, jest zgodna z prawem.

Mając powyższe na uwadze Sąd skargę oddalił (art. 151 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi).-