Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Henryk Wach Sędzia NSA Dariusz Dudra (spr.) Sędzia del. WSA Jacek Boratyn Protokolant asystent sędziego Maja Wiercińska po rozpoznaniu w dniu 21 marca 2025 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Województwa Podlaskiego od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 21 stycznia 2021 r. sygn. akt V SA/Wa 823/20 w sprawie ze skargi Województwa Podlaskiego na decyzję Ministra Funduszy i Polityki Regionalnej z dnia 20 lutego 2020 r. nr DPP-III.7643.1.2019.WK.1 w przedmiocie określenia przypadającej do zwrotu kwoty dofinansowania z udziałem środków z budżetu Unii Europejskiej 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od Województwa Podlaskiego na rzecz Ministra Funduszy i Polityki Regionalnej 10.800 (słownie: dziesięć tysięcy osiemset) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z 21 stycznia 2021 r., sygn. akt V SA/Wa 823/20, oddalił skargę Województwa Podlaskiego na decyzję Ministra Funduszy i Polityki Regionalnej z 20 lutego 2020 r. w przedmiocie określenia przypadającej do zwrotu kwoty dofinansowania z udziałem środków z budżetu Unii Europejskiej.

Sąd orzekał w następującym stanie faktycznym sprawy:

W dniu 15 kwietnia 2011 r. pomiędzy PARP a Województwem Podlaskim została zawarta umowa o dofinansowanie projektu realizowanego w ramach Programu Operacyjnego Rozwój Polski Wschodniej 2007-2013.

W wyniku audytów przeprowadzonych przez Urząd Kontroli Skarbowej w Białymstoku w 2016 r. oraz kontroli doraźnej przeprowadzonej przez PARP od 10 lutego do 17 marca 2017 r. stwierdzono następujące nieprawidłowości związane z:

- sposobem rozliczania w ramach projektu opłat za zajęcie pasa drogowego na cele niezwiązane z budową, przebudową, utrzymaniem i ochroną dróg wydanych przez Podlaski Zarząd Dróg Wojewódzkich (PZWD);

- zawarciem umowy w wyniku przeprowadzenia postępowania przetargowego na "Pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu w projekcie Sieć szerokopasmowa Polski Wschodniej – województwo podlaskie";

- realizacją umowy, zawartej w wyniku przeprowadzenia postępowania przetargowego na pełnienie funkcji Inżyniera Projektu.

Decyzją z 20 wrześnie 2019 r. Polska Agencja Rozwoju Przedsiębiorczości określiła kwotę do zwrotu środków pochodzących z umowy o dofinansowanie z 15 kwietnia 2011 r. w wysokości 798 819,21 zł wraz z odsetkami jak dla zaległości podatkowych liczonymi od dnia przekazania środków do dnia dokonania w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji.

Decyzją z 20 lutego 2020 r. Minister Funduszy i Polityki Regionalnej utrzymał w mocy decyzję organu I instancji.

Odnosząc się do kwestii niekwalifikowalności w ramach projektu opłat za zajęcie pasa drogowego na cele niezwiązane z budową, przebudową, utrzymaniem i ochroną dróg wydanych przez PZDW, organ wskazał, że projekt realizowany był głównie w obszarach dróg publicznych. Stwierdzona nieprawidłowość dotyczy uznania za kwalifikowalne kosztów związanych z rozliczeniami w projekcie, dokonanymi pomiędzy beneficjentem a PZDW. Minister wyjaśnił, że 548 962,36 zł jest łączną kwotą, którą wykonawcy/podwykonawcy bezpośrednio (opłaty za decyzje administracyjne płacone przez wykonawców na rzecz PZDW) lub pośrednio (opłaty dokonane przez beneficjenta na rzecz PZDW, ale tylko w tej części, w jakiej obciążono nimi wykonawców) ponieśli w związku z zajęciem pasa dróg województwa podlaskiego. Kwota powyższa trafiła na konto beneficjenta od wykonawców, a jednocześnie ww. została ona wypłacona wykonawcom za zrealizowane prace projektowe i budowlano-montażowe objęte projektem i ostatecznie wykazana w kosztach kwalifikowanych projektu. Wobec tego powyższą kwotę wydatków należało uznać za niekwalifikowalną w projekcie. W tym zakresie doszło za naruszenie 7.9.5.3 Podsekcja 3 – Opłaty związane z zajęciem pasa drogowego Wytycznych w zakresie kwalifikowania wydatków w ramach Programu Operacyjnego Rozwój Polski Wschodniej 2007-2013.

Odnosząc się do zarzutów dotyczących oceny poprawności udzielania zamówienia (zawarcia odpłatnej umowy) na pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu w projekcie, organ stwierdził, że na etapie podpisywania umowy z 26 lutego 2013 r. pomiędzy beneficjentem a oferentem – konsorcjum firm: E. w W. oraz Ś. Sp. z o.o. w G. – wskazany w tejże umowie jako Inspektor nadzoru telekomunikacyjnego, p. S. N., nie spełniał wymogów SIWZ w zakresie doświadczenia. Beneficjent zaakceptował zatem złożoną przez Konsorcjum ofertę, w której jedna z osób nie spełniała warunku określonego w SIWZ. PARP ustaliła korektę w wysokości 10% wartości zamówienia z powodu naruszenia art. 2 i art. 44 ust. 1 dyrektywy 2004/18/WE (Dz.U. L 134 z 30.4.2004, str. 114).

Ponadto, audyt projektu przeprowadzony przez UKS oraz kontrola PARP nie potwierdziły, że W. W. (zgłoszony przez wykonawcę jako członek personelu kluczowego – specjalista ds. weryfikacji dokumentacji projektowej) i M. S. (zgłoszony przez wykonawcę jako członek personelu kluczowego – specjalista ds. weryfikacji dokumentacji projektowej oraz inspektor nadzoru telekomunikacyjnego) faktycznie wykonywali czynności wynikające z postanowień umowy, polegające na weryfikowaniu dokumentacji projektowej lub wykonywaniu nadzoru nad robotami budowlanymi. Zgromadzona przez zespół kontrolujący dokumentacja potwierdziła, że ww. zadania wykonywali odpowiednio S. M. i W. P. W toku postępowania wykazano, że osoby wykonujące zadania personelu Inżyniera Projektu (wymienione w zał. nr 3 do umowy na pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu) winny spełniać wymogi zawarte w SIWZ i winny zostać uprzednio zgłoszone i zaakceptowane przez beneficjenta.

Zdaniem organu, warunki postawione przez stronę w ogłoszeniu (w SIWZ) dotyczące kwalifikacji personelu Inżyniera Projektu były nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia, tj. miały charakter nadmierny, gdyż zamawiający, nie sprzeciwiając się wprowadzonym zmianom, de facto zaakceptował zmianę personelu na niespełniający kwalifikacji określonych w dokumentacji przetargowej.

Tym samym organ uznał, że strona zastosowała nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia warunki na etapie postępowania przetargowego dotyczące kwalifikacji personelu Inżyniera Projektu, które nie zapewniały jednakowego dostępu oferentom lub powodowały tworzenie nieuzasadnionych przeszkód dla otwarcia zamówień publicznych na konkurencję. Stwierdzony w toku postępowania udział w realizacji osób z niższymi wymaganiami niż określone w SIWZ wskazuje, że obniżenie tychże wymagań w SIWZ mogłoby skutkować skuteczną realizacją przedmiotu zamówienia przez oferentów, którzy z racji "zawyżonych" wymagań nie wzięli udziału w postępowaniu przetargowym. W związku z powyższym, ustalono korektę w wysokości 10% wartości zamówienia z powodu naruszenia art. 44 ust. 2 dyrektywy 2004/18/WE.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalił skargę na powyższą decyzję.

Odnosząc się do kwestii zarzutów dotyczących niekwalifikowalności wydatków poniesionych w ramach projektu, Sąd stwierdził, że organ prawidłowo uznał kwotę 548 962,36 zł za niekwalifikowalną, ponieważ skarżący rozliczył ją jako wydatki kwalifikowalne, mimo że poprzez zarządcę drogi otrzymał ją z powrotem od wykonawców w związku z realizowanym procesem inwestycyjnym objętym projektem, co stanowiło naruszenie 7.9.5.3 Podsekcja 3 – Opłaty związane z zajęciem pasa drogowego Wytycznych w zakresie kwalifikowania wydatków w ramach Programu Operacyjnego Rozwój Polski Wschodniej 2007- 2013. W pkt 2 tej podsekcji wskazano, że "nie jest wydatkiem kwalifikowalnym opłata pobierana przez organ, który jednocześnie jest beneficjentem i realizuje dany projekt w ramach PO RPW (np. gmina jako beneficjent w przypadku zajęcia pasa drogi gminnej)".

Z ustalonego stanu faktycznego wynika, że skarżący otrzymał podwójne dofinansowanie. Raz otrzymał środki na realizację inwestycji, które (zgodnie z umowami z wykonawcami) zostały wydatkowane na wszelkie czynności związane z prowadzonymi robotami w ramach projektu (opłaconymi fakturami VAT), w tym na opłaty administracyjne niezbędne do zrealizowania inwestycji, następnie od tych samych wykonawców otrzymał opłaty za umożliwienie im prowadzenia robót w pasach dróg wojewódzkich.

Kolejną sporną kwestią jest przeprowadzenie postępowania przetargowego w ramach realizacji projektu na pełnienie funkcji Inżyniera Projektu w oparciu o Specyfikację Istotnych Warunków Zamówienia.

Zgodnie z SIWZ wykonawca zobowiązany był do dysponowania zespołem osób zdolnych do wykonania zamówienia, składającym się m.in. z inspektora nadzoru telekomunikacyjnego (8 osób) ze wskazaniem minimalnych wymagań wykształcenia i doświadczenia dla każdego stanowiska. Natomiast stwierdzony w sprawie stan faktyczny oraz zgromadzone w sprawie dowody pozwoliły na uznanie, iż na etapie podpisywania umowy z wykonawcą, jedna z osób wskazanych w tejże umowie, jako inspektor nadzoru telekomunikacyjnego, nie spełniała wymogów SIWZ w zakresie doświadczenia. Z powyższego wynika, iż skarżący zaakceptował złożoną przez wykonawcę ofertę, w której jedna z osób nie spełniała warunku określonego w SIWZ.

W związku z powyższym organy prawidłowo ustaliły korektę (w wysokości 10% wartości zamówienia) z powodu naruszenia art. 2 i art. 44 ust. 1 dyrektywy 2004/18/WE (Dz.U. L 134 z 30.4.2004, str. 114) w wyniku zaakceptowania oferty, w której jedna z osób nie spełniała warunku określonego w SIWZ. Sąd zgodził się z organami, iż zachowanie skarżącego należało traktować jako zmianę kryteriów kwalifikacji po otwarciu ofert, czego skutkiem jest nieprawidłowe zaakceptowanie oferentów. Skarżący naruszył tym samym art. 91 ust. 1 p.z.p. poprzez wybór oferty na podstawie innych kryteriów oceny ofert, niż określone w SIWZ.

Sąd stwierdził również, że skarżący zastosował nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia warunki na etapie postępowania przetargowego, dotyczące kwalifikacji personelu Inżyniera Projektu, które nie zapewniały jednakowego dostępu oferentom lub powodowały tworzenie nieuzasadnionych przeszkód dla otwarcia zamówień publicznych na konkurencję.

Zdaniem WSA organy prawidłowo przyjęły, że stwierdzony w toku postępowania udział w realizacji projektu osób z niższymi wymaganiami niż określone w SIWZ wskazuje, że obniżenie tychże wymagań w SIWZ mogłoby skutkować skuteczną realizacją przedmiotu zamówienia przez oferentów, którzy z racji "zawyżonych" wymagań nie wzięli udziału w postępowaniu przetargowym. Z tego względu, organy prawidłowo ustaliły korektę w wysokości 10% wartości zamówienia z powodu naruszenia art. 44 ust. 2 dyrektywy 2004/18/WE.

Powyższe spowodowało naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 4 p.z.p. poprzez dokonanie opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz nie zapewnia równego traktowania wykonawców. Skutkiem postawienia na etapie postępowania przetargowego nieproporcjonalnych do przedmiotu zamówienia warunków dotyczących kwalifikacji personelu na pełnienie funkcji Inżyniera Projektu, był brak zapewnienia jednakowego dostępu wszystkim wykonawcom. Taka sytuacja uniemożliwiła udział w postępowaniu tym wszystkim wykonawcom, którzy mając wiedzę o innych, proporcjonalnych do przedmiotu zamówienia warunkach, mogliby podjąć decyzję o złożeniu oferty.

W ocenie Sądu, organ prawidłowo stwierdził, że skarżący wykorzystał środki niezgodnie z § 14 ust. 18 umowy. Otrzymał bowiem środki w wysokości wyższej niż koszty kwalifikowalne, które przedstawił do rozliczenia w toku realizacji projektu. Ponieważ w sprawie doszło do nieprawidłowego wydatkowania środków, podlegały one zwrotowi na podstawie art. 207 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (obecnie t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1270 ze zm.; dalej: u.f.p.).

Sąd nie dopatrzył również naruszenia wskazanych w skardze przepisów postępowania. W zaskarżonej decyzji wyczerpująco zostały zbadane wszystkie okoliczności faktyczne związane z niniejszą sprawą, oraz podjęte czynności niezbędnych do wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy. Organ prawidłowo zebrał i rozpatrzył cały materiał dowodowy, dokonując prawidłowych ustaleń i na tej podstawie zastosował właściwe przepisy prawa, informując Skarżącego w sposób należyty o istotnych okolicznościach faktycznych i prawnych. Organ poczynił właściwe ustalenia co do ustalenia obowiązków wynikających z umowy o dofinansowanie, a w szczególności z wynikających z jej postanowień powinności skarżącego w zakresie stosowania przepisów p.z.p. oraz Wytycznych w zakresie kwalifikowania wydatków w ramach Programu Operacyjnego Rozwój Polski Wschodniej 2007-2013.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku złożyło Województwo Podlaskie, wnosząc o jego uchylenie i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji, ewentualnie uchylenie wyroku i uchylenie zaskarżonej decyzji, a także o zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych. Zaskarżonemu wyrokowi zarzucono:

I. naruszenie przepisów postępowania mogących mieć wpływ na wynik sprawy, tj.:

1) art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 935 ze zm.; dalej: p.p.s.a.) poprzez naruszenie art. 133 § 1, w zw. z art. 141 § 4 i art, 151 p.p.s.a. oraz w związku z art. 1, art. 8 § 1, art. 11, art. 77 § 1, art. 80, art. 81a § 1 i art. 107 § 1 i 3 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 572 ze zm.; dalej: k.p.a.) – tj. niewłaściwie przeprowadzoną kontrolę legalności działania organu administracji publicznej, poprzez niezasadne uznanie, iż organ administracji przeprowadził postępowanie administracyjne (a w szczególności postępowanie wyjaśniające) w sposób prawidłowy, a w szczególności niezasadne uznanie, że organ administracji prawidłowo ustalił stan faktyczny sprawy i że zapewnił skutecznie stronie czynny udział w postępowaniu administracyjnym, oraz dokonanie nieprawidłowej oceny ustaleń poczynionych przez organ administracji publicznej w postępowaniu administracyjnym, w tym w szczególności niezasadne przyjęcie, że w sprawie nie miało miejsca naruszenie art. 7, art. 8 § 1, art. 77 § 1, 80, 80a § 1 i 107 § 1 i 3 k.p.a., w związku z czym Sąd I instancji nieprawidłowo zastosował art. 151 p.p.s.a., tj. oddalił skargę strony, podczas gdy prawidłowo Sąd pierwszej instancji powinien uznać, iż w sprawie miało miejsce naruszenie przepisów postępowania administracyjnego mające wpływ na wynik sprawy i zastosować art. 145 § 1 lit. c p.p.s.a.

Opisane wyżej naruszenie przepisów podstępowania, tj. wydanie wyroku nie w oparciu o akta sprawy lecz na podstawie ustaleń faktycznych nieznajdujących uzasadnienia w aktach sprawy zaskutkowało tym, iż Sąd pierwszej instancji bezpodstawnie uznał, że organ administracyjny prawidłowo ustalił stan faktyczny sprawy i prawidłowo odniósł się do materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie oraz zapewnił stronie czynny udział w postępowaniu, oraz że Sąd bezpodstawnie uznał, iż organ administracyjny należycie uzasadnił zaistnienie nieprawidłowości i podstawy do nałożenia korekty finansowej, w tym jej wysokości w stawce 10% w związku ze stwierdzonymi nieprawidłowościami w postępowaniu przetargowym na Inżyniera Kontraktu. W efekcie wskazane naruszenie przepisów postępowania miało taki wpływ na wynik sprawy, że doprowadziło do nieprawidłowego zastosowania art. 151 p.p.s.a., podczas gdy Sąd I instancji powinien zastosować art. 145 § 1 lit. c p.p.s.a. i uchylić zaskarżoną decyzję do ponownego rozpatrzenia;

2) art. 141 § 4, w zw. z art. 133 § 1, w zw. z art. 151 p.p.s.a., poprzez sporządzenie uzasadnienia zaskarżonego wyroku z naruszeniem art. 141 § 4 p.p.s.a., polegające na nierozpoznaniu zarzutów strony podniesionych w skardze, przejawiające się w braku wyjaśnienia w uzasadnieniu wyroku, dlaczego Sąd I instancji uznał za niezasługujące na uwzględnienie podniesione przez stronę w skardze do WSA zarzuty dotyczące niezapewnienia jej czynnego udziału w sprawie z powodu odmowy przeprowadzenia wnioskowanych w postępowaniu administracyjnym dowodów, w szczególności dotyczących ustalenia, jaki był udział w realizacji zamówienia inżynierów W. i S. (skarżący kasacyjnie zarzuca generalny brak uzasadnienia w zakresie ustosunkowania się do podniesionych w skardze zarzutów, co powoduje że wyrok tak naprawdę uchyla się w tym zakresie spod kontroli instancyjnej);

3) art. 141 § 4, w zw. z art. 133 § 1, art. 134 § 1, w zw. z art. 151 p.p.s.a., w zw. z art. 107 § 1 i 3 k.p.a. oraz art. 8 § 1 k.p.a., a także w zw. z art. 98 ust. 2 zd. 2 i art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999, oraz w zw. z art. 91 ust. 1 p.z.p. oraz zastosowanym w sprawie dokumentem Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE (tzw. Taryfikator korekt) – załącznik Wskaźniki procentowe do obliczania wartości korekty finansowej Tabela 1 (dalej: tabela Wskaźniki procentowe), pkt 12: "Niewłaściwe stosowanie kryteriów oceny ofert" – w zakresie dotyczącym inż. N., i pkt 16: "Określenie dyskryminujących warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów oceny ofert' w zakresie dotyczącym inż. Wiśniewskiego i Sołowieja – poprzez sporządzenie uzasadnienia w zakresie oceny prawnej dotyczącej stosowania przez organ art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006 w sposób zupełnie pomijający ocenę, czy zasadnie organ nałożył korektę finansową na skarżącego jako beneficjenta programu na poziomie 10%, gdy mający zastosowanie tzw. Taryfikator korekt daje możliwość jej miarkowania do 5%. Sąd administracyjny rozstrzyga sprawę w jej granicach, nie będąc jednak związany zarzutami skargi. Jako że strona w skardze przede wszystkim podważała prawidłowość ustaleń faktycznych organu, nie podniosła zarzutów dotyczących stawki nałożonej korekty; kwestia zastosowania właściwej stawki procentowej korekty za stwierdzone naruszenia p.z.p. z pewnością mieści się w granicach sprawy administracyjnej, a Sąd I instancji winien był dokonać samodzielnej oceny prawidłowości zastosowanej przez organ stawki korekty i ocenić (dać temu wyraz w uzasadnieniu wyroku), czy zastosowana przez organ stawka w okolicznościach niniejszej sprawy jest proporcjonalna do wagi i charakteru stwierdzonego naruszenia przepisów prawa, a czego zaniechał w niniejszej sprawie (brak w tym zakresie uzasadnienia).

II. naruszenie przepisów prawa materialnego – z ostrożności procesowej, na wypadek gdyby NSA nie podzielił podniesionych zarzutów dotyczących naruszenia przepisów postępowania – poprzez błędną wykładnię:

4) art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006, w związku z art. 141 § 4 p.p.s.a., i w zw. z art. 8 § 1 k.p.a., polegającą na przyjęciu, że w okolicznościach niniejszej sprawy to działanie beneficjenta w zakresie refundacji wydatków inwestycyjnych dotyczących budowy sieci szerokopasmowej, które powodowały konieczność pobrania opłat za wykorzystanie wojewódzkiej infrastruktury drogowej, nie zaś działanie organu polegające na wypłacaniu środków beneficjentowi bez pomniejszania ich o pobrane opłaty, choć organ wiedział że beneficjent opłaty pobiera, bo beneficjent o tym organ informował, spowodowało nieprawidłowość w projekcie, gdyż stanowiło po stronie instytucji finansującej naruszenie art. 60 lit b rozporządzenia 1083/2006; Sąd I instancji w ogóle się nie odniósł w uzasadnieniu do tej podniesionej przez stronę w skardze kwestii;

5) art. 2 pkt 7 i art. 98 ust. 2 zd. 2 rozporządzenia 1083/2006, w związku z art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 4 p.z.p. i art. 141 § 4 p.p.s.a., w zw. z zastosowanym przez organy Taryfikatorem korekt w tabeli Wskaźniki procentowe - poz. 12, polegającą na przyjęciu w okolicznościach niniejszej sprawy, że stanowiło nieprawidłowość działanie beneficjenta w zakresie prowadzenia postępowania o zamówienie publiczne a polegające na udzieleniu zamówienia wykonawcy, w stosunku do którego postawiony został zarzut, iż jego oferta nie spełniała wymogów SIWZ (a konkretnie jeden z członków personelu Wykonawcy-S. N. nie spełniał zdaniem organów kontroli i administracji wymagań w zakresie doświadczenia); Sąd I instancji w ogóle się nie odniósł w uzasadnieniu do zarzutów i wyjaśnień strony, w jakich okolicznościach S. N. znalazł się na liście stanowiącej załącznik nr 3 do umowy o udzielenie zamówienia, i nie wyjaśnił, dlaczego nie uznaje tych wyjaśnień za zasługujące na uwzględnienie; a ponadto nie odniósł się do argumentów podniesionych w skardze do WSA, a dotyczących interpretacji dokumentów poświadczających doświadczenie S. N. przedłożonych na etapie realizacji zamówienia w trakcie procedowania zmiany osoby należącej do personelu Inżyniera Kontraktu, co doprowadziło Sąd do uznania, że w okolicznościach niniejszej sprawy działanie beneficjenta w zakresie realizacji tegoż zamówienia, polegające na dopuszczeniu do udziału w realizacji zamówienia S. N. zamiast S. G. stanowiło nieprawidłowość w projekcie uzasadniającą nałożenie korekty finansowej w wys. aż 10% wydatków kwalifikowalnych w zamówieniu,

6) art. 207 ust. 1 pkt 2 oraz art. 184 ust. 1 ustawy z dnia z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, w zw. z art. 141 § 4 p.p.s.a., polegające na błędnym przyjęciu w wyniku przeprowadzonej kontroli legalności działania organu administracji, iż w ustalonym przez organy i zaakceptowanym (wadliwie w ocenie strony) przez Sąd I instancji stanie faktycznym sprawy zachodzą przesłanki do wydania decyzji określającej kwotę dofinansowania podlegającą zwrotowi w związku ze stwierdzoną przez organ administracji nieprawidłową realizacją umowy o dofinansowanie, a co najmniej, że zachodzą przesłanki do ustalenia korekty finansowej za naruszenie p.z.p. w wys. aż 10% w konsekwencji naruszenia przedmiotowych przepisów prawa WSA niezgodnie z prawem oddalił skargę strony.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej podano argumenty na poparcie podniesionych zarzutów.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną organ wniósł o jej oddalenie i zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

Skarga kasacyjna nie zasługiwała na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, co oznacza, że Sąd jest związany podstawami określonymi przez ustawodawcę w art. 174 p.p.s.a. i wnioskami skargi zawartymi w art. 176 p.p.s.a. Zatem to skarżący kasacyjnie w terminie 30 dni od dnia otrzymania wyroku Sądu I instancji wraz z uzasadnieniem zakreśla zarzutami kasacyjnymi zakres tego postępowania. Z urzędu NSA bierze pod uwagę jedynie przesłanki nieważności postępowania, o których mowa w art. 183 § 2 p.p.s.a. W okolicznościach sprawy jednak żadna z tych przesłanek nie zaistniała.

Postawione w skardze kasacyjnej zarzuty należało uznać za nieusprawiedliwione lub nieskuteczne.

W orzecznictwie NSA zarysowała się linia orzekania, z której wynika, że w sytuacji, kiedy skarga kasacyjna zarzuca naruszenie prawa materialnego oraz naruszenie przepisów postępowania, w pierwszej kolejności rozpoznaniu podlega zarzut naruszenia przepisów postępowania. Do kontroli subsumcji danego stanu faktycznego pod zastosowany przepis prawa materialnego można przejść dopiero wówczas, gdy okaże się, że stan faktyczny przyjęty w zaskarżonym wyroku jest prawidłowy albo nie został skutecznie podważony (por. np. wyrok z dnia 27 czerwca 2012 r., sygn. akt II GSK 819/11, LEX nr 1217424 oraz wyrok z dnia 26 marca 2010 r., sygn. akt II FSK 1842/08, LEX nr 596025).

W drugim zarzucie kasacyjnej skarżący wskazał na naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 133 § 1 i art. 141 § 4, a także art. 151 p.p.s.a. W ocenie NSA zarzut ten nie jest zasadny.

Pierwszy z przepisów stanowi, że sąd wydaje wyrok po zamknięciu rozprawy na podstawie akt sprawy, chyba że organ nie wykonał obowiązku, o którym mowa w art. 54 § 2. Wyrok może być wydany na posiedzeniu niejawnym w postępowaniu uproszczonym albo jeżeli ustawa tak stanowi.

W tym miejscu warto przytoczyć orzecznictwo Naczelnego Sądu Administracyjnego odnoszące się do tego, w jaki sposób należy rozumieć naruszenie art. 133 § 1 p.p.s.a. i czego w istocie zarzut naruszenia tego przepisu może dotyczyć.

W wyroku z 22 października 2024 r., sygn. akt III FSK 1439/22, NSA stwierdził, że przepis art. 133 § 1 p.p.s.a. nie może służyć kwestionowaniu oceny materiału dowodowego, jak i oceny ustalonego w sprawie stanu faktycznego dokonanej przez sąd pierwszej instancji. Obowiązek wydania wyroku na podstawie akt sprawy w rozumieniu art. 133 § 1 p.p.s.a. oznacza zakaz wyjścia poza materiał znajdujący się w aktach sprawy. Z kolei z wyroku NSA z 12 września 2024 r., sygn. akt II GSK 1300/21, wynika, że przepis art. 133 § 1 p.p.s.a. reguluje powinność sądu administracyjnego orzekania na podstawie akt sprawy. Orzekanie "na podstawie akt sprawy" oznacza, że sąd bierze pod uwagę okoliczności, które z akt tych wynikają. Do naruszenia art. 133 § 1 p.p.s.a. mogłoby dojść, gdyby sąd wyszedł poza ten materiał znajdujący się w aktach sprawy, wydał wyrok mimo niekompletnych akt sprawy, pominął istotną część tych akt lub też oparł orzeczenie na własnych ustaleniach, nieznajdujących odzwierciedlenia w aktach sprawy.

Podobnie w wyroku NSA z 2 lipca 2024 r., sygn. akt III FSK 988/23, stwierdzono, że przepis art. 133 § 1 p.p.s.a. nie może służyć kwestionowaniu oceny materiału dowodowego, jak i ustaleń i oceny ustalonego w sprawie stanu faktycznego dokonanych przez sąd pierwszej instancji. Do naruszenia art. 133 § 1 p.p.s.a. dochodzi zatem wówczas, gdy sąd oddali skargę, mimo niekompletnych akt sprawy, gdy pominie istotną część tych akt, gdy przeprowadzi postępowanie dowodowe z naruszeniem przesłanek wskazanych w art. 106 § 3 p.p.s.a. oraz gdy oprze orzeczenie na własnych ustaleniach, tzn. dowodach lub faktach, nieznajdujących odzwierciedlenia w aktach sprawy, o ile nie znajduje to umocowania w art. 106 § 3 p.p.s.a.

Na gruncie rozpoznawanej sprawy, w ocenie NSA, brak jest podstaw do stwierdzenia naruszenia przez Sąd I instancji art. 133 § 1 p.p.s.a., bowiem nie ulega wątpliwości, że Sąd wydał wyrok na podstawie akt sprawy. Także uzasadnienie wyroku spełnia warunki określone w art. 141 § 4 p.p.s.a. Zgodnie z tym przepisem uzasadnienie wyroku powinno zawierać zwięzłe przedstawienie stanu spray, zarzutów podniesionych w skardze, stanowisk pozostałych stron, podstawę prawną rozstrzygnięcia oraz jej wyjaśnienie. Jeżeli w wyniku uwzględnienia skargi sprawa ma być ponownie rozpatrzona przez organ administracji, uzasadnienie powinno ponadto zawierać wskazania co do dalszego postępowania.

W orzecznictwie prezentowany jest pogląd, że wadliwość uzasadnienia wyroku może stanowić przedmiot skutecznego zarzutu kasacyjnego z art. 141 § 4 p.p.s.a. w sytuacji, gdy sporządzone jest ono w taki sposób, że niemożliwa jest kontrola instancyjna zaskarżonego wyroku. Funkcja uzasadnienia wyroku wyraża się i w tym, że jego adresatem, oprócz stron, jest także Naczelny Sąd Administracyjny. Tworzy to więc po stronie wojewódzkiego sądu administracyjnego obowiązek wyjaśnienia motywów podjętego rozstrzygnięcia w taki sposób, który umożliwi przeprowadzenie kontroli instancyjnej zaskarżonego orzeczenia w sytuacji, gdy strona postępowania zażąda, poprzez wniesienie skargi kasacyjnej, jego kontroli. Treść uzasadnienia powinna umożliwić zarówno stronom postępowania, jak i – w razie kontroli instancyjnej – Naczelnemu Sądowi Administracyjnemu, prześledzenie toku rozumowania sądu i poznanie racji, które stały za rozstrzygnięciem o zgodności bądź niezgodności z prawem zaskarżonego aktu. Tworzy to po stronie wojewódzkiego sądu administracyjnego obowiązek wyjaśnienia motywów podjętego rozstrzygnięcia w taki sposób, że w razie wniesienia skargi kasacyjnej nie powinno budzić wątpliwości Naczelnego Sądu Administracyjnego, iż zaskarżony wyrok został wydany po gruntownej analizie akt sprawy i że wszystkie wątpliwości występujące na etapie postępowania administracyjnego zostały wyjaśnione.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego uzasadnienie zaskarżonego wyroku Sądu I instancji realizuje powyższe wymagania. Wynika z niego, jaki stan faktyczny został w tej sprawie przyjęty przez Sąd, dokonano też jego oceny, jak również zawarto rozważania dotyczące wykładni i zastosowania przepisów prawa materialnego i procesowego.

Podobnie, nie zasługiwał na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 151 p.p.s.a., zgodnie z którym w razie nieuwzględnienia skargi w całości albo w części sąd oddala skargę odpowiednio w całości albo w części. Przepis ten ma charakter wynikowy, zatem jeśli jest wskazany w podstawie kasacyjnej – powinien dla swej skuteczności zostać powiązany z innymi przepisami, które w sprawie zostały naruszone. Bez powołania tych innych przepisów, które wskazują istotę naruszenia przepisów w sprawie, nie sposób stwierdzić naruszenia ww. przepisu wynikowego (por. wyrok NSA z dnia 11 marca 2015 r., sygn. akt I OSK 2383/14, LEX nr 1666121, wyrok NSA z dnia 4 marca 2015 r., sygn. akt II GSK 78/14, LEX nr 1677528, wyrok NSA z dnia 30 czerwca 2015 r., sygn. akt II FSK 1442/13, LEX nr 1783566, wyrok NSA z dnia 30 czerwca 2015 r., sygn. akt II FSK 1443/13, LEX nr 1774171).

W związku z powyższym zarzut ujęty w punkcie 2 skargi kasacyjnej należało uznać za nieusprawiedliwiony.

W pierwszym i trzecim zarzucie kasacyjnym Województwo wskazuje na naruszenie przepisów o postępowaniu i zarzuty te zmierzają do zakwestionowania nałożonej korekty w wysokości 10%.

Zgodnie z § 16 ust. 4 umowy o dofinansowanie z 15 marca 2011 r. "przy kontroli przestrzegania prawa zamówień publicznych oraz przy wymierzaniu korekt finansowych w przypadku wykrycia naruszeń stosuje się zalecenia Ministra Rozwoju Regionalnego pt. Wymierzania korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE (tzw. "taryfikator". Określają one sposoby wymierzania korekt finansowych za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych, współfinansowanych ze środków funduszy UE". Załącznik do powyższego dokumentu (taryfikatora) stanowi, że wskaźnik procentowy dla obliczenia wysokości korekty finansowej w przypadku naruszenia określonego w pkt 12 tabeli "Niewłaściwe stosowanie kryteriów oceny ofert" oraz w pkt 19 "Określenie dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów oceny ofert" wynosi 25%, jednak wysokości korekty może zostać obniżona do 10% lub 5% w zależności od wagi nieprawidłowości.

Zauważyć w tym zakresie należy, że organ I instancji w wydanej decyzji przedstawił okoliczności faktyczne związane z nałożoną korektą w wysokości 10%. Wskazał też, dlaczego jego zdaniem w tych okolicznościach była podstawa do obniżenia korekty do 10%. Organ rozstrzygając sprawę w zakresie wysokości nałożonej korekty nie musi czynić rozważań w zakresie wielkości korekty 5%, której nie zastosował. Wystarczy, jeśli usprawiedliwi wielkość korekty, którą nałożył. W tym zakresie natomiast wskazał, że "w zakresie obu stwierdzonych nieprawidłowości zasadne jest obniżenie wysokości korekty finansowej z 25% do poziomu 10%. Biorąc pod uwagę, że w przedmiotowej sprawie dotyczącej postępowania na pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu w Projekcie, wykonawca na etapie podpisania umowy nie spełniał tylko jednego z wielu warunków (w zakresie doświadczenia) określonych w SIWZ, a także beneficjent w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, tj. nadmierny względem rzeczywistego zapotrzebowania, określił tylko jeden z warunków udziału w postępowaniu, określonych w dokumentacji przetargowej (w zakresie kwalifikacji personelu wykonawcy) oraz z uwagi na fakt, że nie sposób przewidzieć, ile ofert byłoby złożonych, gdyby w dokumentacji przetargowej beneficjent zawarł proporcjonalne warunki udziału w tym zakresie i czy w konsekwencji beneficjent nie uzyskałby korzystniejszych warunków realizacji zamówienia, skutki finansowe w budżecie wspólnot europejskich powyższego naruszenia są pośrednie i trudne do oszacowania. Wobec tego posłużono się w tym przypadku dla ustalenia wysokości korekty metodą wskaźnikową. Użyty w niej wskaźnik procentowy nałożonej korekty wyraża jedynie abstrakcyjny i uśredniony stopień "szkodliwości" dla stwierdzonego naruszenia" (s. 34 decyzji organu I instancji).

W ocenie NSA w okolicznościach faktycznych sprawy organy dokonały prawidłowego miarkowania wielkości tej korekty. Podkreślić należy, że z załącznika do taryfikatora – Wskaźniki procentowe do obliczania wartości korekty finansowej wynika, ze organ może dokonać takiego obniżenia ze względu na wagę nieprawidłowości.

Sąd I instancji zasadnie zatem stwierdził, że organy prawidłowo ustaliły korektę w wysokości 10% wartości zamówienia z powodu naruszenia art. 2 i art. 44 ust. 1 Dyrektywy 2004/18AA/E w związku z zaakceptowaniem oferty, w której jedna z osób nie spełniała warunku określonego w SIWZ. Skarżący naruszył bowiem art. 91 ust. 1 p.z.p. poprzez wybór oferty na podstawie innych kryteriów oceny ofert niż określone w SIWZ. Z kolei stwierdzony w toku postępowania udział w realizacji osób z niższymi wymaganiami niż określone w SIWZ wskazuje, że obniżenie tychże wymagań w SIWZ mogłoby skutkować skuteczną realizacją przedmiotu zamówienia przez oferentów, którzy z racji "zawyżonych" wymagań nie wzięli udziału w postępowaniu przetargowym. Z tego względu, organy prawidłowo ustaliły korektę w wysokości 10% wartości zamówienia z powodu naruszenia art. 44 ust. 2 Dyrektywy 2004/18/WE z tytułu stwierdzenia, iż warunki postawione przez skarżącego w ogłoszeniu dotyczące kwalifikacji personelu Inżyniera Projektu były nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia, tzn. miały charakter nadmierny w stosunku do rzeczywistego zapotrzebowania.

Mając to wszystko na uwadze, Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że wskazane nieprawidłowości uprawniały organy do zastosowania korekty w wysokości 10%.

Zatem postawione zarzuty naruszenia przepisów postępowania należało uznać za nieusprawiedliwione.

Przechodząc do oceny zarzutów naruszenia prawa materialnego, wskazać należy, że autor skargi kasacyjnej wiąże przepisy prawa materialnego z przepisami procesowymi – w zakresie sposobu naruszenia nawiązuje do kwestii procesowych, tj. błędnych ustaleń faktycznych i ocen prawnych tego stanu faktycznego. Nie wskazuje natomiast, na czym polega błędna wykładnia wskazanych przepisów prawa materialnego.

Zauważyć w tym zakresie należy, na co słusznie zwraca uwagę organ w odpowiedzi na skargę kasacyjną, że za pomocą zarzutu naruszenia prawa materialnego kasator usiłuje podważyć ustalenia faktyczne dokonane w sprawie, dotyczące stwierdzonych w toku postępowania naruszeń p.z.p.

W kontekście postawionych zarzutów naruszenia przepisów prawa materialnego podkreślić wypada, że niedopuszczalne jest zastępowanie zarzutu naruszenia przepisów postępowania zarzutem naruszenia prawa materialnego i za jego pomocą kwestionowanie ustaleń faktycznych. Próba zwalczenia ustaleń faktycznych poczynionych przez sąd pierwszej instancji nie może nastąpić przez zarzut naruszenia prawa materialnego (por. wyrok NSA z dnia 29 stycznia 2013 r., I OSK 2747/12, LEX nr 1269660; wyrok NSA z dnia 6 marca 2013 r., II GSK 2327/11, LEX nr 1340137).

W konsekwencji uznać należy, że podniesione zarzuty błędnej wykładni prawa materialnego nie mogły okazać się skuteczne. Autor skargi kasacyjnej nie wyjaśnił, na czym polega błędna wykładnia wskazanych przepisów ani też nie podał, jak – jego zdaniem – przepisy te należałoby rozumieć prawidłowo.

Ustalenia faktyczne sprawy nie mogą być natomiast zwalczane zarzutem naruszenia prawa materialnego i dotyczy to zarówno błędnej wykładni, jak i niewłaściwego zastosowania przepisów materialnoprawnych (por. wyrok NSA z dnia 6 marca 2013 r., II GSK 2327/11, LEX nr 1340137). Ocena zasadności zarzutu naruszenia prawa materialnego może być dokonana wyłącznie na podstawie ustalonego w sprawie stanu faktycznego, nie zaś na podstawie stanu faktycznego, który skarżący uznaje za prawidłowy (por. wyrok NSA z dnia 13 sierpnia 2013 r., II GSK 717/12, LEX nr 1408530; wyrok NSA z dnia 4 lipca 2013 r., I GSK 934/12, LEX nr 1372091 wyrok NSA z dnia 14 lutego 2013 r., II GSK 2173/11, LEX nr 1358369).

Dlatego też postawione zarzuty kasacyjne dotyczące naruszenia prawa materialnego należało uznać za nieusprawiedliwione. W konsekwencji skarga kasacyjna podlegała oddaleniu.

Mając powyższe na uwadze, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji. O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit a w zw. z § 2 pkt 7 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1935 ze zm.).