Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Andrzej Kuba (spr.) Sędzia NSA Wojciech Kręcisz Sędzia del. WSA Krzysztof Dziedzic po rozpoznaniu w dniu 22 października 2021 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej A. Sp. j. w N. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 23 października 2020 r. sygn. akt VI SA/Wa 2657/19 w sprawie ze skargi A. Sp. j. w N. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] października 2019 r. nr [...] w przedmiocie stwierdzenia naruszenia zakazu prowadzenia reklamy aptek oraz nałożenia kary pieniężnej 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od A. Sp. j. w Niepołomicach na rzecz Głównego Inspektora Farmaceutycznego 240 (dwieście czterdzieści) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.

Wyrokiem z 23 października 2020 r., sygn. akt VI SA/Wa 2657/19 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalił skargę A. Sp. j. w N. (dalej: skarżąca lub Spółka) na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] października 2019 r. w przedmiocie stwierdzenia naruszenia zakazu prowadzenia reklamy aptek oraz nałożenia kary pieniężnej.

Sąd I instancji orzekał w następującym stanie faktycznym i prawnym:

W decyzji z [...] marca 2018 r., , wydanej na podstawie art. 108 ust. 4 pkt 7 lit. b w zw. z art. 94a ust. 1 i ust. 2 oraz art. 129b ust. 1 i ust. 2 ustawy z 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2019 r., poz. 499, z późn. zm., dalej: "P.f.") oraz art. 104 § 1, art. 105 § 1 i art. 107 § 1 k.p.a.", Małopolski Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w Krakowie (dalej: MWIF):

1) stwierdził naruszenie ustawowego zakazu reklamy aptek i ich działalności poprzez prowadzenie reklamy Apteki prowadzonej przez Stronę, polegającej na umieszczeniu na półkach w izbie ekspedycyjnej zestawów produktów firmy Scholl zaopatrzonych napisami "SUPEROFERTA!", "GRATIS!" oraz udostępnianiu w izbie ekspedycyjnej ulotek pt. "Lato 2016 zdrowie w cenie", która to ulotka zawierała zestawy produktów firmy Scholl tożsame z produktami znajdującymi się na półkach z identycznymi napisami "SUPEROFERTA!", "GRATIS!",

2) nałożył na Stronę karę pieniężną w wysokości 1000,00 zł z tytułu naruszenia zakazu, o jakim mowa w art. 94a ust. 1 P.f., w zakresie opisanym w punkcie I decyzji, płatną do budżetu państwa,

3) umorzył postępowanie administracyjne w części dotyczącej wydania nakazu zaprzestania prowadzenia reklamy Apteki i jej działalności w sposób opisany w pkt. I decyzji.

Po rozpoznaniu odwołania Strony od powyższej decyzji GIF zaskarżoną decyzją z [...] października 2019 r. uchylił decyzję I instancji w części dot. punktu I i w tym zakresie stwierdził naruszenie ustawowego zakazu reklamy aptek i ich działalności, o którym stanowi art. 94a ust. 1 P.f., poprzez prowadzenie w okresie od 19 lipca 2016 r. do 26 lipca 2016 r. reklamy Apteki prowadzonej przez Stronę, polegającej na umieszczeniu na półkach w izbie ekspedycyjnej zestawów produktów firmy Scholl opatrzonych napisami "SUPEROFERTAI", "GRATIS!" oraz udostępnianiu w izbie ekspedycyjnej ulotek pt. "Lato 2016 zdrowie w cenie", która to ulotka zawierała zestawy produktów firmy Scholl tożsame z produktami znajdującymi się na półkach z identycznymi napisami "SUPEROFERTAI", "GRATIS!" i w pozostałej części utrzymał decyzję w mocy.

W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji GIF wskazał, że przedmiotem postępowania administracyjnego w niniejszej sprawie było umieszczenie na półkach w izbie ekspedycyjnej Apteki zestawów produktów firmy Scholl opatrzonych napisami "SUPEROFERTA!", "GRATIS!" oraz udostępnianie w izbie ekspedycyjnej ulotek pt. "Lato 2016 zdrowie w cenie", które zawierały oferty zestawów produktów firmy Scholl tożsamych z produktami znajdującymi się na półkach z identycznymi napisami "SUPEROFERTA!", "GRATIS!". Fakt, iż przedmiotowe działania były prowadzone przez Stronę w Aptece w okresie od 19 lipca 2016 r. do 26 lipca 2016 r., organ odwoławczy uznał za bezsporny i udowodniony, gdyż wskazuje na to dokumentacja fotograficzna, stanowiąca załączniki do protokołu z kontroli planowej z 2 sierpnia 2016 r. oraz wyjaśnienia przesłuchiwanej 31 stycznia 2018 r., kierownika Apteki. GIF wskazał, że Strona nie kwestionuje powyższych ustaleń, lecz ich ocenę w świetle zakazu reklamy aptek i ich działalności.

GIF wyjaśnił, że w izbie ekspedycyjnej Apteki na stoliku przy drzwiach wejściowych znajdowały się ulotki zatytułowane czerwonymi literami na żółtym tle "Lato 2016" i opatrzone czerwonym napisem "zdrowie w cenie". W ulotce wyszczególniono różne produkty, w tym produkty lecznicze. Każdemu z nich towarzyszył krótki opis zastosowania, zdjęcie opakowania produktu oraz cena. Na ostatniej stronie ulotki wyszczególniono dwa preparaty: Scholl fungal nail treatment oraz Scholl spray do usuwania kurzajek i brodawek, na których umieszczono informacje o treści "SUPEROFERTAI" i "GRATIS!". W izbie ekspedycyjnej zorganizowano również jedną półkę, na której umieszczono te same preparaty firmy Scholl, tak aby widoczny był napis o treści "SUPEROFERTA!" i "GRATIS!" umieszczony na zbiorczych opakowaniach produktów.

GIF stwierdził, że co do zasady, apteka może reklamować produkt leczniczy zgodnie z wymogami ustawowymi. Niedopuszczalne jest jednak takie prowadzenie reklamy leków i innych towarów, które nawiązuje do oferty handlowej apteki, czy w jakikolwiek sposób zachęca do ich zakupu w danej aptece (sieci aptek) - ze względu na art. 94a ust. 1 P.f., co miało miejsce w przedmiotowej sprawie. Ulotka odnosiła się bowiem do oferty Apteki, gdzie była umieszczona.

W ocenie GIF, udostępnianie ww. ulotek reklamowych stanowi niedozwoloną reklamę aptek, bowiem zastosowane działania marketingowe zmierzały do zwiększenia sprzedaży produktów w tej konkretnej Aptece, zachęcając w ten sposób do skorzystania z jej usług. Trudno przyjąć bowiem, aby rozsądny konsument odebrał umieszczenie w Aptece ulotek reklamowych z informacją o atrakcyjnych cenach i specjalnej ofercie ("SUPEROFERTA!" i "GRATIS!") jako informacje nie mające żadnego odniesienia do oferty handlowej tejże Apteki.

GIF dodał, że fakt, że reklamowane produkty nie były produktami leczniczymi dostępnymi w obrocie aptecznym, nie świadczy o tym, że reklama tych produktów, odnosząca się do oferty apteki nie stanowi naruszenia zakazu reklamy. Zgodnie bowiem z treścią art. 86 ust. 8 P.f. w aptekach ogólnodostępnych na wydzielonych stoiskach można sprzedawać także wyroby medyczne i produkty kosmetyczne. Z kolei promocja tych produktów, tak samo jak promocja produktów leczniczych, może w określonych sytuacjach stanowić również reklamę miejsca ich sprzedaży, w tym wypadku Apteki.

WSA w Warszawie oddalił skargę na powyższą decyzję.

Sąd uznał, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie, bowiem zaskarżona decyzja nie narusza przepisów prawa w sposób uzasadniający jej uchylenie.

Podstawę materialnoprawną podjętych w niniejszej sprawie przez organy obu instancji rozstrzygnięć stanowił art. 94a ust. 1 oraz art. 129b ust. 1 i ust. 2 P.f. Przepisy te znajdują zastosowanie w przypadku stwierdzenia prowadzenia niedozwolonej reklamy apteki ogólnodostępnej.

Zdaniem Sądu, organy obu instancji prawidłowo zastosowały powyższe przepisy do ustalonego w sprawie stanu faktycznego.

Sąd zgodził się ze stanowiskiem organów Inspekcji Farmaceutycznej, że działanie Skarżącego stanowiło reklamę Apteki ponieważ miało ono na celu zwiększenie sprzedaży produktów w Aptece. Podkreślił, że sporna działalność Skarżącego związana z reklamą Apteki miała dwie ściśle ze sobą powiązane formy: udostępnienie produktów firmy Scholl opatrzonych napisami "SUPEROFERTA!", "GRATIS!", której dotyczy argumentacja Skarżącego podniesiona w skardze oraz udostępnianie w izbie ekspedycyjnej ulotek pt. "Lato 2016 zdrowie w cenie", które zawierały oferty zestawów produktów firmy Scholl tożsamych z produktami znajdującymi się na półkach z identycznymi napisami "SUPEROFERTA!", "GRATIS!". Nawet jeżeli zgodzić się ze Skarżącym, że nie miał wpływu na formę w jakiej udostępniał swoje produkty opatrzone napisami "SUPEROFERTA!" i "GRATIS!" ich producent, a napisy te miały jedynie charakter informacyjny w interesie konsumenta, udostępniając związane z tymi produktami ulotki, które każdy klient po wejściu do Apteki mógł zabrać ze sobą, Skarżący podejmował działania o charakterze reklamowym, których celem było przekonanie klientów Apteki do ponownego skorzystania z jej usług. Z tego też powodu, nie jest przekonywująca argumentacja Skarżącego, że już sama lokalizacja spornych produktów, niewidocznych z zewnątrz Apteki, lecz dopiero po wejściu potencjalnego klienta do środka lokalu, a więc klienta, który już zdecydował się skorzystać z usług Apteki, świadczy o tym, że Skarżący nie miał na celu posłużenie się tymi produktami w celu reklamy Apteki i tym samym zdobywania większej ilości klientów. Argumentacji tej przeczy bowiem jednoczesne udostępnianie ww. ulotek reklamowych ściśle związanych ze spornymi produktami i ofertą handlową Apteki.

Na tej podstawie zarówno organ I instancji, jak i GIF, doszli do prawidłowego wniosku, że sporne przedsięwzięcie stanowiło zabronioną na podstawie art. 94a ust. 1 P.f., reklamę Apteki.

Niezasadny był również, w ocenie WSA, zarzut skargi dotyczący naruszenia przez organy art. 2 ustawy z dnia 6 marca 2018 r. Prawo przedsiębiorców. Sporna bowiem w sprawie nie jest kwestia sprzedaży w Aptece produktów, o których mowa w art. 72 ust. 5 P.f., na innych zasadach w aptekach, a na innych w pozostałych placówkach handlowych, lecz kwestia zabronionej na podstawie ustawowego przepisu (art. 94a ust. 1 P.f.) reklama Apteki, którą Skarżący prowadził poprzez opisane powyżej działania. Skoordynowane działanie Skarżącego polegające na udostępnianiu produktów opatrzonych napisami "SUPEROFERTA!", "GRATIS!" oraz udostępnianie w izbie ekspedycyjnej Apteki ulotek ściśle związanych z tym produktami, a przez to z ofertą Apteki, naruszało wynikający z art. 94a ust. 1 P.f. zakaz reklamy apteki ogólnodostępnej. Norma wynikająca z art. 94a ust. 1 P.f., nie stoi natomiast w sprzeczności z art. 2 ustawy z dnia 6 marca 2018 r. Prawo przedsiębiorców.

Spółka zaskarżyła wyrok w całości domagając się jego uchylenia i uchylenia decyzji obu instancji, ewentualnie przekazania sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania, a także zasądzenia kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. Zaskarżonemu wyrokowi strona zarzuciła:

1. Naruszenie przepisów prawa materialnego, polegające na naruszeniu przez Sąd art. 145 § 1 pkt 1

lit. a) p.p.s.a. przez nieuwzględnienie skargi, w sytuacji, w której decyzja Głównego Inspektora Farmaceutycznego i poprzedzająca ją decyzja Małopolskiego Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego zostały wydane z naruszeniem przepisów prawa materialnego, w szczególności:

- art. 94a ust. 1 ustawy Prawo farmaceutyczne poprzez błędne zastosowanie w niniejszym stanie faktycznym i uznanie, iż Skarżący dopuścił się reklamy prowadzonej przez siebie apteki, podczas, gdy sprzedawane w niej produkty, na których opakowaniach producent zamieścił informacje: "Superoferta" i "Gratis" były umieszczone w gablocie w lokalu apteki w miejscu niewidocznym z zewnątrz apteki i usunięcie ww. oznaczeń z opakowań produktów nie było możliwe bez ich trwałego uszkodzenia.

- art. 94a ust. 1 ustawy Prawo farmaceutyczne, poprzez błędne przyjęcie, iż umieszczenie przez producenta informacji na produktach: "Superoferta" i "Gratis" oraz ulotek stanowi reklamę samej Apteki a nie jedynie reklamę produktu, o którym mowa w art. 72 ust. 5 ustawy Prawo farmaceutyczne,

- art. 2 ustawy z dnia 6 marca 2018 r. Prawo przedsiębiorców, zgodnie z którym podejmowanie, wykonywanie i zakończenie działalności gospodarczej jest wolne dla każdego na równych prawach, poprzez przyjęcie, że sprzedaż w aptece produktów, o których mowa w art. 72 ust. 5 ustawy Prawo farmaceutyczne jest dopuszczalne na innych zasadach w Aptekach, a na innych w pozostałych placówkach handlowych, stanowi to dyskryminację przedsiębiorców prowadzących apteki,

- art. 8 ustawy z dnia 6 marca 2018 r. Prawo przedsiębiorców, zgodnie z którym przedsiębiorca może podejmować wszelkie działania, z wyjątkiem tych, których zakazują przepisy prawa, poprzez przyjęcie, że sprzedaż w aptece produktów, o których mowa w art. 72 ust. 5 ustawy Prawo farmaceutyczne jest dopuszczalne na innych zasadach w Aptekach, a na innych w pozostałych placówkach1 handlowych, pomimo braku jakichkolwiek przepisów zakazującej tego typu działalności w Aptekach.

Powyższe spowodowało naruszenie również art. 129b ust. 1 i 2 ustawy Prawo farmaceutyczne, poprzez jego zastosowanie i nałożenie na Skarżącą kary pieniężnej za naruszenie zakazu reklamy apteki, które to naruszenie w istocie nie miało miejsca.

2. Naruszenie przepisów postępowania, polegające na niezastosowaniu art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. przez nieuwzględnienie skargi, w sytuacji, w której decyzja Głównego Inspektora Farmaceutycznego i poprzedzająca ją decyzja Małopolskiego Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego zostały wydane z naruszeniem:

- art. 7, 77 i 107 § 3 kpa, poprzez wydanie przez Sąd wyroku utrzymującego w mocy decyzję GIF, w których Organ nie wyjaśnił istotnych okoliczności faktycznych sprawy oraz nie uzasadnił swojego stanowiska w sposób wymagany przez normę prawa określoną w przepisie art. 107 § 3 k.p.a. (patrz uzasadnienie do wyroku WSA w Warszawie z dnia 17 września 2019 r. (VI SA/Wa 852/19)) i 1/ utrzymał w mocy decyzję WIF pomimo nie wykonania zalecenia GIF "poszukiwania nowych dowodów w oparciu o swoje ustawowe kompetencje (np. kontrole), informacje znane z urzędu czy dane będące w posiadaniu podmiotów innych niż strona", poprzez uzupełnienie materiału dowodowego w sprawie jedynie o ponowne przesłuchanie kierownika apteki mgr farm. Małgorzaty Stachury. Uzupełnianie materiału dowodowego o dowód z przesłuchania, ponad półtora roku po przeprowadzonej kontroli nie może wnieść do sprawy nowych istotnych okoliczności, WIF sam podaje z uzasadnieniu decyzji, iż zeznania kierownika apteki "są błędne", a pomimo to poprzestaje tylko na uzupełnieniu materiału dowodowego jedynie o te zeznania,

2/ utrzymał w mocy decyzję WIF pomimo nie wykonanie zalecenia GIF, iż "w przypadku wyczerpania możliwości dowodowych, uważnie ocenić zebrany materiał dowodowy, zważając na niemożność rozstrzygania wątpliwości na niekorzyść strony", poprzez nie danie wiary, bez jakiekolwiek uzasadnienia twierdzeniom kierowniczki apteki, iż ulotki są do apteki przynoszone przez pacjentów i osoby trzecie, również nie ustalenie okresu czasu w jakim te ulotki inne materiały miały się znajdować a aptece. Należy w tym miejscu podkreślić że decyzja musi być oparta na bezspornych dowodach a nie na "elementarnych zasadach logicznego myślenia", które miałoby wskazywać na "powiązanie pomiędzy ulotkami a opakowaniami produktów umieszczonych na półkach". Z decyzji nie wynika jednak z czego takie powiązanie oparte na "elementarnych zasadach logicznego myślenia" miałoby wynikać.

Argumentację na poparcie powyższych zarzutów skarżąca kasacyjnie przedstawiła w uzasadnieniu skargi kasacyjnej.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną organ wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej i zasądzenie kosztów postępowania według norm prawem przepisanych.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie, gdyż wszystkie podnoszone w niej zarzuty, zarówno naruszenie przepisów postępowania jak również naruszenie przepisów prawa materialnego są nietrafione.

Odnosząc się w pierwszej kolejności do zarzutów naruszenia przepisów postępowania, a konkretnie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w zw. z art. 7, 77 i 107 § 3 k.p.a., należy stwierdzić, że ustalony w toku postępowania administracyjnego stan faktyczny, który został w pełni zaakceptowany przez Sąd I instancji, nie budzi poważniejszych wątpliwości i został w zasadzie potwierdzony przez stronę skarżącą. Skarżąca apteka przyznała, że umieszczono na półkach w izbie ekspedycyjnej zestawy produktów medycznych firmy Scholl zaopatrując napisami "Super oferta" i Gratis" oraz udostępniono w lokalu apteki ulotki pt. "Lato 2016 zdrowie w cenie", które to ulotki zawierały zestawy produktów medycznych.

Powyższy stan faktyczny stanowił podstawę zastosowania przepisów prawa materialnego, a konkretnie art. 94a ust. 1 P.f., który stanowi zakaz prowadzenia reklamy apteki i jej działalności.

Ocena stanu faktycznego dokonana przez Sąd I instancji pod względem zastosowania przepisów art. 94a ust. 1 P.f., zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, nie budzi wątpliwości i jest prawidłowa.

Skarżąca spółka, przekazując klientom zakwestionowane ulotki reklamujące określone leki, czy też produkty medyczne, miała na celu zachęcenie potencjalnych klientów apteki do ponownego korzystania z jej usług i dlatego taka działalność powinna być oceniona jako prowadzenie niedozwolonej reklamy apteki.

Nie można się zgodzić z zarzutem strony skarżącej, że nie wszystkie istotne okoliczności faktyczne sprawy nie zostały wyjaśnione.

Zdaniem NSA, przeprowadzone przez organ postępowanie dowodowe i ocena tego materiału dowodowego wykazały, że istotne okoliczności tej sprawy, a mianowicie reklamowanie w aptece produktów medycznych przez określenie ich oznaczeniami "Super oferta" i "Gratis", i dodatkowo rozpowszechniane w aptece ulotki zawierające zakazaną treść zachęcającą do nabywania tych produktów medycznych znajdujących się w aptece i reklamowanych na półkach izby ekspedycyjnej, zostały potwierdzone i zasadniczo przyznane przez skarżącą Aptekę.

Podnoszony przez stronę skarżącą zarzut, że ulotki mogli przynosić do apteki pacjenci i wcale nie musiały one być rozpowszechniane przez personel apteki, a także, że nie ustalono, w jakim okresie czasu taka sytuacja miała miejsce, został przez Sąd I instancji należyci odparty w sposób logiczny i przekonywująco uzasadniony w zaskarżonym wyroku.

W tych warunkach podstawą do dalszych rozważań NSA w zakresie zarzutów naruszenia prawa materialnego, a w szczególności wykładni i zastosowania przepisów art. 94a ust. 1 P.f., będzie stanowił ustalony przez organ i potwierdzony przez Sąd I instancji opisany wyżej stan faktyczny.

Wbrew zarzutom skargi kasacyjnej Sąd I instancji nie naruszył przepisu art. 94a ust. 1 P.f., uznając, że opisane wyżej działania apteki odnoszone do produktów medycznych firmy Scholl stanowiły jednocześnie niedozwoloną reklamę apteki i złamanie zakazu wynikającego z omawianego przepisu art. 94a ust. 1 P.f. Z przepisu art. 94a ust. 1 P.f. wynika, że pojęcie "reklama apteki", która nie stanowi informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki, ustawodawca potraktował bardzo szeroko.

W świetle tego przepisu orzecznictwo sądów administracyjnych przyjmuje, że reklamą jest każde działanie, które ma na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub skorzystanie z określonych usług. Zamieszczenie na produktach medycznych i w ulotkach oznaczeń typu "Super oferta" czy też "Gratis" i rozpowszechnianie ich przez daną aptekę, jest nie tylko wyraźną zachętą do kupna tych produktów i to właśnie w tej aptece skierowaną do adresatów tego przekazu, czyli klientów tej właśnie apteki.

Na pewno tego rodzaju działania, które zostały podjęte przez skarżącą spółkę nie można ocenić jako czystą informację o produktach medycznych, skoro nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru poprzez wypowiedzi "Super oferta" "Gratis". Wszelkie promocje, w tym cenowe, są reklamą produktu medycznego, ale i firmy, która dokonuje ich sprzedaży.

Należy zaznaczyć, że przepis art. 94a ust. 1 P.f. nie pozostaje w kolizji z przepisami art. 2 i 8 ustawy z dnia 6 marca 2018 r. – Prawo przedsiębiorców, gdyż szczególny przepis art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego, regulujący szczególną działalność handlową, jaką jest prowadzenie apteki i sprzedaż leków i produktów medycznych, jest zgodny zarówno z przepisami Konstytucji RP, jak i prawem europejskim, które wprowadziło zakaz reklamy zarówno leków, jak i aptek, mając na uwadze interes społeczny i ochronę życia i zdrowia ludzkiego. Nie można porównywać zwykłej działalności handlowej w ramach swobody działalności gospodarczej z koncesjonowaną i kontrolowaną działalnością handlową aptek.

Konsekwencją braku podstaw do uznania omawianych zarzutów za skuteczne było stwierdzenie, że w sprawie nie doszło również do niewłaściwego zastosowania przepisu art. 129b ust. 1 P.f., tym bardziej że nałożona kara w wysokości 1000 zł była symboliczna.

Z tych wszystkich względów Naczelny Sąd Administracyjny oddalił skargę kasacyjna na podstawie art. 184 p.p.s.a. Orzeczenie o kosztach postępowania uzasadnia przepis art. 204 pkt 1 p.p.s.a.