Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Małgorzata Rysz Sędzia NSA Joanna Kabat - Rembelska Sędzia del. WSA Izabella Janson (spr.) po rozpoznaniu w dniu 27 maja 2020 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej [...] od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 13 września 2019 r., sygn. akt VI SA/Wa 832/19 w sprawie ze skargi [...] na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] stycznia 2019 r., nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej za prowadzenie niezgodnej z przepisami reklamy apteki 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od [...] na rzecz Głównego Inspektora Farmaceutycznego kwotę 1350 (tysiąc trzysta pięćdziesiąt) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.

Wyrokiem z 13 września 2019r., sygn. akt VI SA/Wa 832/19, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalił skargę [...] (dalej też: "skarżąca", "Spółka") na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego (dalej też: "GIF") z [...] stycznia 2019r., nr [...] utrzymującą w mocy decyzję Dolnośląskiego Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego we Wrocławiu z [...] września 2016r., wymierzającej skarżącej karę pieniężną za prowadzenie reklamy apteki ogólnodostępnej o nazwie "[...]" położonej w [...] przy ul. [...] i apteki ogólnodostępnej "[...]" położonej w [...] przy ul. [...] oraz ich działalności, za pomocą gazetki "[...]" - w wysokości [...] zł, oraz umorzył postępowanie administracyjne w części dotyczącej nakazania zaprzestania prowadzenia reklamy wskazanych aptek.

W uzasadnieniu wyroku Sąd I instancji przedstawił stan faktyczny sprawy z którego wynikało, że w dniach [...] i [...] lutego 2016r. do Dolnośląskiego Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego we Wrocławiu (dalej też: "WIF") wpłynęły pisma informujące o dystrybucji do skrzynek pocztowych na terenie [...] i [...] gazetki reklamowej zatytułowanej "[...]". Do pism dołączono kopię powyższej gazetki reklamowej.

WIF pismem z dnia [...] lutego 2016r. poinformował Spółkę o wszczęciu postępowania administracyjnego w sprawie naruszenia przepisu art. 94a ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001r. - Prawo farmaceutyczne (Dz.U. z 2008r., nr 45, poz. 271 z późn. zm., dalej: "u.p.f."); poprzez prowadzenie niedozwolonej reklamy wskazanych aptek.

Decyzją z dnia [...] września 2016r., nr [...] Dolnośląski Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny we Wrocławiu wymierzył skarżącej karę pieniężną za prowadzenie reklamy apteki ogólnodostępnej o nazwie "[...]" położonej w [...] przy ul. [...][...] i apteki ogólnodostępnej "[...]" położonej w [...] przy ul. [...] oraz ich działalności, za pomocą gazetki "[...]" w wysokości [...] zł, oraz umorzył postępowanie administracyjne w części dotyczącej nakazania zaprzestania prowadzenia reklamy wskazanych aptek.

WIF stwierdził, że Spółka naruszyła zakaz, o którym mowa w art. 94a ust. 1 u.p.f., wskazującego, że reklama aptek i ich działalności jest zabroniona, a spod powyższego zakazu wyłączona jest jedynie informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki. Jak ustalił organ, skarżąca prowadziła reklamę apteki ogólnodostępnej o nazwie "[...]" [...] przy ul. [...] oraz apteki ogólnodostępnej "[...]" położonej w [...] przy ul. [...] za pomocą gazetek reklamowych "[...]" kolportowanych na terenie miast: [...] i [...]. Gazetka ta była skonstruowana w ten sposób, że na pierwszej i ostatniej stronie, obok modułów reklamowych produktów leczniczych oraz suplementów diety, umieszczono nazwy ww. aptek oraz ich godziny otwarcia. Nadto ustalono, że ceny produktów w aptekach były zgodne z podawanymi w gazetce (od dnia [...] stycznia - apteka w [...], od dnia [...] stycznia 2016r. - apteka w [...]), przy czym ceny poszczególnych produktów prezentowanych w modułach reklamowych zostały przedstawione dużą czcionką na czerwonym tle. Mają one końcówki: "[...]", "[...]", [...]". Zdaniem organu, podanie cen z ww. końcówkami oraz opatrzenie części produktów hasłem "[...]" - bezsprzecznie miało na celu zachęcenie do zakupu tych produktów w konkretnej aptece, której dane adresowe zamieszczone były na pierwszej i ostatniej stronie gazetki reklamowej. Wobec powyższego organ przyjął, że strona za pomocą ww. gazetek reklamowych "[...]" dystrybuowanych do skrzynek pocztowych na terenie miast: [...] i [...] prowadziła niedozwoloną reklamę apteki i jej działalności. WIF stwierdził, iż Spółka naruszyła zakaz, o którym mowa w art. 94a ust. 1 u.p.f. Wydając decyzję WIF jednocześnie umorzył postępowanie w części dotyczącej nakazania zaprzestania reklamy aptek z uwagi na zaprzestanie reklamy przez Spółkę.

Utrzymując w mocy decyzję organu I instancji GIF wskazał, że prowadzenie zakazanej reklamy apteki i jej działalności niesie za sobą konsekwencje dwojakiego rodzaju: zakazanie zaprzestania prowadzenia reklamy (art. 94a ust. 3 u.p.f.) oraz nałożenie kary pieniężnej (art. 129b ust. 1 i 2 u.p.f.a). Odnosząc się do przesłanek wymiaru kary pieniężnej, określonych w art. 129b u.p.f., organ odwoławczy stwierdził, że kara w wysokości [...] zł mieści się w dolnych granicach jej ustawowego wymiaru. Nie można zarzucić, by kara nałożona była arbitralnie, w oderwaniu od stanu faktycznego, czy też nieadekwatnie do niego.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 13 września 2019r. wydanym na podstawie art. 151 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U.2018, poz.1302, obecnie Dz.U.2019, poz. 2325 dalej: "p.p.s.a.") wskazał, że podziela stanowisko organów oraz powołał stosowne orzecznictwo w kwestii reklamy.

WSA podniósł, że skoro okoliczności faktyczne rozpatrywanej sprawy uzasadniały stwierdzenie, że powyżej opisane działania skarżącej były przedsięwzięciem mającym motywować do korzystania z usług apteki, to nie było też podstaw do kwestionowania stanowiska organów, że w sprawie doszło do naruszenia przez skarżącą spółkę zakazu reklamy apteki ustanowionego w art. 94a ust. 1 u.p.f. Nadto WSA wskazał, że przesłanki nałożenia kary pieniężnej organ wyłożył w sposób niebudzący zastrzeżeń.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wniosła Spółka, zaskarżając to orzeczenie w całości.

Zaskarżonemu wyrokowi zarzuciła naruszenie:

1) prawa materialnego, a to art. 94a ust. 1 i 2 Prawa farmaceutycznego poprzez błędną, rozszerzającą wykładnię zgodnie z którą, każda informacja mająca jakikolwiek związek z działalnością apteki lub podmiotu prowadzącego aptekę, a niebędąca informacją o lokalizacji lub godzinach otwarcia apteki, stanowi reklamę i jest niedozwolona, podczas gdy zgodnie z prawidłową wykładnią tego przepisu, za reklamę należy uznać tylko takie działanie, które ma na celu, wyłącznie lub przede wszystkim, zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług; co w konsekwencji doprowadziło do naruszenia art. 129b ust. 1 Prawa farmaceutycznego przez niewłaściwe zastosowanie;

2) prawa materialnego, a to art. 94a ust. 1 i 2 Prawa farmaceutycznego przy zastosowaniu art. 34 w zw. z art. 35 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej oraz art. 56 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej przez błędną wykładnię art. 94 ust. 1 i 2 Prawa farmaceutycznego polegającą na przyjęciu, że za niedozwoloną reklamę apteki należy uznać każdą skierowaną do publicznej wiadomości informację dotyczącą działalności apteki, niebędącą informacją o lokalizacji lub godzinach otwarcia, podczas gdy interpretowany w tak szeroki sposób art. 94a § 1 i 2 Prawa farmaceutycznego pozostaje regulacją sprzeczną z ustanowionymi mocą art. 35 i 56 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej zasadami swobody przepływu towarów oraz swobody świadczenia usług, w związku z czym jej stosowanie przy przyjęciu takiej wykładni jest niedopuszczalne;

3) przepisów postępowania przed sądami administracyjnymi, mające istotny wpływ na prawidłowość wydanego w sprawie rozstrzygnięcia, a konkretnie art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez nieodniesienie się w uzasadnieniu wyroku do podniesionych przez skarżąca zarzutów w zakresie naruszenia art. 7 w zw. z art. 77 § 1 i 80 k.p.a., co miało istotny wpływ na wynik sprawy, jako że podniesione w skardze zarzuty, dotyczące m.in. zaniechania przez organy podjęcia wszelkich czynności niezbędnych do wyczerpującego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, oparcia rozstrzygnięcia o niepełny materiał dowodowy oraz oceny zgromadzonego materiału dowodowego w sposób dowolny i sprzeczny z zasadami logicznego myślenia, miały istotne znaczenie dla oceny legalności zaskarżonej decyzji.

Z uwagi na powyższe zarzuty autor skargi kasacyjnej wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości, uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji, a także zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji, a także o zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.

Spółka złożyła oświadczenie o zrzeczeniu się rozprawy.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną GIF wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej, zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego oraz złożył oświadczenie o zrzeczeniu się rozprawy.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Stosownie do brzmienia art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznając sprawę na skutek wniesienia skargi kasacyjnej związany jest granicami tej skargi, a z urzędu bierze pod rozwagę tylko nieważność postępowania, która zachodzi w wypadkach określonych w § 2 tego przepisu. Podstaw do stwierdzenia nieważności w niniejszej sprawie Sąd nie stwierdził.

Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że żaden z zarzutów kasacyjnych - z niżej wskazanych względów - nie był skuteczny, a zatem skarga kasacyjna podlegała oddaleniu.

Na wstępie wskazać należy, że Naczelny Sąd Administracyjny wypowiadał się już wielokrotnie w podobnych sprawach, m.in. w wyrokach: z dnia 19 maja 2020r., sygn. akt II GSK 90/20, z dnia 13 lutego 2020r., sygn. akt II GSK 3136/17, z dnia 27 listopada 2019r., sygn. akt II GSK 3204/17. W sprawach tych Naczelny Sąd Administracyjny oddalił oparte na tożsamych jak w sprawie niniejszej podstawach kasacyjnych skargi kasacyjne.

Sąd w składzie orzekającym w niniejszej sprawie podziela stanowisko wraz z uzasadniającą je argumentacją wyrażone w tych orzeczeniach.

Odnosząc się w pierwszej kolejności do zarzutu nr 3) petitum skargi kasacyjnej trzeba wskazać, że zgodnie z art. 141 § 4 p.p.s.a., uzasadnienie wyroku powinno zawierać zwięzłe przedstawienie stanu sprawy, zarzutów podniesionych w skardze, stanowisk pozostałych stron, podstawę prawną rozstrzygnięcia oraz jej wyjaśnienie. Jeżeli w wyniku uwzględnienia skargi sprawa ma być ponownie rozpatrzona przez organ administracji, uzasadnienie powinno ponadto zawierać wskazania co do dalszego postępowania.

W orzecznictwie zasadnie podnosi się, że naruszenie art. 141 § 4 p.p.s.a. może stanowić samodzielną podstawę kasacyjną w dwóch przypadkach: po pierwsze, jeżeli uzasadnienie orzeczenia wojewódzkiego sadu administracyjnego nie zawiera stanowiska co do stanu faktycznego przyjętego za podstawę zaskarżonego rozstrzygnięcia, po drugie, gdy uzasadnienie zaskarżonego wyroku zostało sporządzone w sposób uniemożliwiający przeprowadzenie jego kontroli przez Naczelny Sąd Administracyjny (por. uchwała NSA z 15 lutego 2010r., II FPS 8/09, wyrok NSA z 25 października 2016r., I FSK 391/15).

Z treści przytoczonego przepisu i wprowadzonego nim wymogu przedstawienia zarzutów podniesionych w skardze wywodzi się przy tym obowiązek rozpatrzenia tych zarzutów, odniesienia się do nich. Oczywiste jest jednak, że skoro przepis art. 141 § 4 p.p.s.a. jest przepisem prawa procesowego to - w myśl art. 174 pkt 2 p.p.s.a. - zarzut naruszenia tego typu przepisu może być skuteczną podstawą kasacyjną tylko wówczas, jeżeli jego naruszenie mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Znaczy to, że sam brak odniesienia się Sądu do niektórych zarzutów lub twierdzeń zawartych w skardze nie stanowi uchybienia skutkującego koniecznością uchylenia zaskarżonego wyroku. Dopiero wykazanie, że były one na tyle istotne, że sąd mógłby inaczej orzec w sprawie, gdyby się do nich odniósł, daje podstawę do uchylenia wyroku Sądu I instancji (wyrok NSA z 28 czerwca 2016r., II GSK 358/15). Brak odniesienia się do zarzutów dotyczących kwestii istotnych dla rozpoznania sprawy skutkuje przy tym brakiem możliwości kontroli kasacyjnej.

Według Naczelnego Sądu Administracyjnego, analiza uzasadnienia omawianego zarzutu kasacyjnego nie zawiera jednak wskazanego elementu, tj. wykazania wpływu nieodniesienia się w sposób pożądany przez stronę przez Sąd I instancji do zarzutów skargi dotyczących naruszenia art. 7 w zw. z art. 77 § 1 i 80 k.p.a., na wynik sprawy, co - stosownie do wyżej przedstawionych rozważań - miało bezpośredni wpływ na ocenę skuteczności omawianego zarzutu kasacyjnego. Omawiany zarzut należało więc uznać za niezasadny.

Nie są również usprawiedliwione zarzuty z pkt 1) i pkt 2) petitum skargi kasacyjnej, których charakter uzasadnia, aby rozpoznać je łącznie.

Wbrew stanowisku strony skarżącej, Sąd I instancji nie dopuścił się bowiem zarzucanego błędu wykładni przepisu art. 94a ust. 1 i ust. 2 Prawa farmaceutycznego (w tym w powiązaniu z art. 34 w związku z art. 35 TFUE).

Art. 94 a ust. 1 stanowi, że zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. W myśl zaś ust. 2 wojewódzki inspektor farmaceutyczny sprawuje nadzór nad przestrzeganiem przepisów ustawy w zakresie działalności reklamowej aptek, punktów aptecznych i placówek obrotu pozaaptecznego.

Zaprezentowane w uzasadnieniu wyroku stanowisko Sądu I instancji odnośnie wykładni przywołanego przepisu prawa jest natomiast zbieżne z utrwalonym już w orzecznictwie sądów administracyjnych podejściem interpretacyjnym. Na tle regulacji art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego, z której wynika, że pojęcie reklamy aptek - której nie stanowi informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego - ustawodawca potraktował szeroko, Naczelny Sąd Administracyjny przyjmuje w swym orzecznictwie, że reklamą jest każde działanie, które ma na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (por. np. wyroki NSA z: 12 kwietnia 2018r., sygn. akt II GSK 1737/16; 18 października 2017r., sygn. akt II GSK 5143/16; 20 lipca 2017r., sygn. akt II GSK 2583/15; 11 października 2016r., sygn. akt II GSK 682/15; 25 sierpnia 2016r., sygn. akt II GSK 97/15 oraz sygn. akt II GSK 550/15; 20 stycznia 2015r., sygn. akt II GSK 1718/13; wyrok NSA 16 grudnia 2014r., sygn. akt II GSK 1981/13). Sąd w składzie orzekającym w sprawie stanowisko to podziela, podobnie jak przyjmuje również pogląd Sądu Najwyższego prezentowany w wyroku z 2 października 2007r., sygn. akt II CSK 289/07, zgodnie z którym przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć na uwadze, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez jego adresatów. Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru - taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. Wszelkie promocje (w tym zwłaszcza cenowe) są reklamą towaru i firmy, która ich dokonuje. Nie są natomiast reklamą między innymi listy cenowe, które zwierają informację o cenach towarów i usług i są publikowane wyłącznie po to, aby podać do wiadomości ceny określonych produktów (art. 4 ustawy o informowaniu o cenach towarów i usług).

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego przedstawienie cen poszczególnych produktów dużą czcionką na czerwonym tle z końcówkami: "[...]", "[...]", [...]" oraz opatrzenie części produktów hasłem "[...]" miało na celu zachęcenie do zakupu tych produktów w konkretnej aptece, której dane adresowe zamieszczone były na pierwszej i ostatniej stronie gazetki reklamowej.

W analizowanym zakresie nie można również pomijać argumentu z wykładni systemowej zewnętrznej - prounijnej. Reklamę podobnie zdefiniowano bowiem w art. 2 dyrektywy 2006/114/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006r. dotyczącej reklamy wprowadzającej w błąd i reklamy porównawczej (Dz.U.UE.L z 2006r. Nr 376, s. 21), w którym przyjęto, że reklama oznacza przedstawienie w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów w celu wspierania zbytu towarów lub usług, w tym nieruchomości, praw i zobowiązań, a to nie może pozostawać bez wpływu na ocenę skuteczności argumentacji strony skarżącej odwołującej się do art. 34 i art. 35 TFUE.

Zgodnie z art. 34 TFUE ograniczenia ilościowe w przywozie oraz wszelkie środki o skutku równoważnym są zakazane między Państwami Członkowskimi. Art. 35 stanowi, że ograniczenia ilościowe w wywozie oraz wszelkie środki o skutku równoważnym są zakazane między Państwami Członkowskimi. Tymczasem regulacja zawarta w art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego w żadnym stopniu nie normuje zakazu ograniczeń ilościowych w przywozie i wywozie, nie oddziałuje na obrót między państwami członkowskimi i nie tworzy żadnych barier w handlu, albowiem nie jest ona ukierunkowana (nawet pośrednio) na realizację celu w postaci regulowania wymiany handlowej, lecz na cele, o których mowa była już powyżej, co jasno i wyraźnie wynika z treści tej regulacji oraz wskazywanych jej funkcji (tak też NSA w wyroku z 12 grudnia 2018r., sygn. akt II GSK 1584/18).

Wprawdzie - jak podkreślono w wyroku NSA z 25 sierpnia 2016r., sygn. akt II GSK 550/15 - przepisy ustawy Prawo farmaceutyczne zakazujące reklamy aptek są przepisami, które wprowadzają ograniczenie, ale co do swobody działalności gospodarczej i to w dopuszczalnej przez Konstytucję formie i zakresie. W pojęciu ważnego interesu publicznego, o którym mowa w art. 22 Konstytucji mieści się bowiem niewątpliwie ochrona zdrowia ludzkiego. Ta zaś może doznać uszczerbku nie tylko wskutek braku dostatecznego dostępu do leków, ale również wtedy, gdy dostęp do leków jest zbyt łatwy, prowadzący w rezultacie do ich nadużywania. Do tego prowadzi zaś niewątpliwie nadto obecna i sugestywna reklama zarówno leków, jak i aptek – miejsc, w których leki są oferowane do sprzedaży. Inaczej mówiąc, leki nie są zwykłym towarem rynkowym. Obrót lekami musi być więc i jest reglamentowany przez państwo. Wzorzec dotyczący działalności gospodarczej określony w art. 20 Konstytucji wymaga w tym przypadku korekty przewidzianej w art. 22 Konstytucji. Ustawodawca, ograniczając dopuszczalność reklamy leków i zakazując reklamy aptek, ma na uwadze ochronę zdrowia ludzkiego, kieruje się więc ważnym interesem publicznym.

Konsekwencją braku podstaw do uznania omawianych zarzutów za skuteczne, było stwierdzenie, że w sprawie nie doszło również do niewłaściwego zastosowania przepisu art. 129 b ust. 1 Prawa farmaceutycznego - przewidującego sankcję za naruszenie zakazu reklamy apteki.

Ze wskazanych powodów Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a. oddalił skargę kasacyjną.

O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 i art. 205 § 2 p.p.s.a. oraz § 14 ust. 1 pkt 2 lit. b) w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) w zw. z § 2 pkt 4 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015r., poz. 1804 ze zm.), zasądzając od skarżącej na rzecz GIF [...] zł tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, który sporządził odpowiedź na skargę kasacyjną i nie prowadził sprawy w postępowaniu przed WSA.