III SA/Gl 1948/12 - Wyrok

Data orzeczenia	2013-06-28	
Data wpływu	2012-12-14	
Sąd	Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach	
Sędziowie	Mirosław Kupiec /przewodniczący sprawozdawca/	
Symbol z opisem	6042 Gry losowe i zakłady wzajemne	
Hasła tematyczne	Gry losowe	
Sygn. powiązane	II GSK 2053/15	
Skarżony organ	Dyrektor Izby Celnej	
Treść wyniku	Oddalono skargę	
Powołane przepisy	Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540; art. 89 ust. 1 pkt. 2, art. 89 ust. 2 pkt. 2, art. 90 i 91; Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.	
Sentencja
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Barbara Brandys - Kmiecik, Sędziowie Sędzia WSA Małgorzata Herman (spr.), Sędzia WSA Mirosław Kupiec, Protokolant Monika Rał, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 czerwca 2013 r. przy udziale – sprawy ze skargi "A" sp. z o. o. w K. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie gier losowych (kary pieniężnej) oddala skargę.	
Uzasadnienie
Dyrektor Izby Celnej w K. , zaskarżoną decyzją nr [...] z dnia [...] r. utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w K. nr [...] z dnia [...] r., wymierzającą skarżącej "A" Spółka z o.o. z siedzibą w K. karę pieniężną z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry w wysokości [...] zł.

W podstawie prawnej powołano art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t.j. Dz.U. z 2012 r., poz.749 dalej powoływana jako O.p.), art. 2 ust. 3, 4 i 5, art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a, art. 6 ust. 1, art. 8, art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90, art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm. dalej powoływana jako u.g.h.).

W uzasadnieniu przedstawiono następujący stan faktyczny oraz argumentację prawną.

W dniu [...] r. funkcjonariusze celni przeprowadzili kontrolę w zakresie urządzania i prowadzenia gier na automatach w lokalu "B" w S. prowadzonym przez Spółkę Cywilną T. T. , M. T. pod firmą "C" z siedzibą w Z. . W kontrolowanym lokalu znajdowały się dwa automaty do gier o nazwie Lion Magic Games II Ng i Hot Spot na których przeprowadzili gry kontrolne. Potwierdziły one, że są to urządzenia elektromechaniczne, które w pełni wyczerpują znamiona gry na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Ustalono, iż przedmiotowe automaty nie są one objęte żadnym zezwoleniem na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych, nie posiadają poświadczenia rejestracji, gra urządzana jest w celach komercyjnych i ma charakter losowy ponieważ o wyniku gry decyduje przypadek, a nie umiejętności gracza. Automaty stanowią własność firmy "A" Sp. z o.o. i zostały umieszczone w kontrolowanym lokalu na podstawie umów najmu z dnia [...] r.

W wyniku powyższych ustaleń, Naczelnik Urzędu Celnego w K. decyzją z dnia [...] r. wymierzył Spółce jako urządzającemu gry na automatach poza kasynem gry karę pieniężną w wysokości [...] zł.

W odwołaniu od powyższej decyzji Spółka wnosząc o jej uchylenie zarzuciła :

1) brak rozstrzygnięcia przed wydaniem decyzji kwestii prejudycjałnej w postaci ustalenia czy doszło do popełnienia przestępstwa z art. 107 § 1 Kks;

2) błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę decyzji, który połegał na nieprawidłowym ustaleniu, że skarżący urządzał gry na automatach poza kasynem gry, podczas gdy skarżący nie urządzał takich gier;

3) naruszenie przepisów prawa materialnego tj. art. 2 ust. 3, ust. 4 i ust. 5, art. 89 ust. 1 pkt, 2, art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 łistopada 2009 r. o grach hazardowych poprzez ich błędną wykładnię i niewłaściwie zastosowanie, które doprowadziło do wymierzenia skarżącemu kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, podczas gdy skarżący takich gier nie urządzał;

4) naruszenie przepisów postępowania, to jest:

a) przepisu art. 121 § 1 O.p. poprzez naruszenie zasady prowadzenia postępowania w sposób budzący zaufanie do organów podatkowych;

b) przepisu art. 187 § 1 O.p. poprzez brak wszechstronnego rozpatrzenia zebranego materiału dowodowego i ograniczenie rozstrzygnięcia wyłącznie do powtórzenia wyników postępowania dowodowego przeprowadzonego przez Naczelnika Urzędu Celnego w K. w sprawie o sygnaturze [...];

c) przepisów art. 190 § 1 i § 2 i art. 192 O.p. poprzez ograniczenie prawa strony do udziału w postępowaniu,

d) przepisów art. 210 § 4 w zw. z art. 210 1§ 1 pkt 6 O.p poprzez nieprawidłowe uzasadnienie decyzji.

Dyrektor Izby Celnej w K. jako organ odwoławczy nie zgadzając się z zarzutami odwołania wydał opisaną na wstępie decyzję. Wskazując na art. 8 ustawy o grach hazardowych zaznaczył, że do postępowań w sprawach określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy Ordynacji podatkowej, chyba że ustawa stanowi inaczej. Natomiast zgodnie z art. 13 § 1 pkt 2 lit. a ustawy O.p, organem podatkowym, stosownie do swojej właściwości jest dyrektor izby celnej jako organ odwoławczy od decyzji naczelnika urzędu celnego.

Dalej argumentował, że według art. 2 ust. 3, 4 i 5 ustawy o grach hazardowych, grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Ilekroć zaś w ustawie jest mowa o ośrodkach gier - rozumie się przez to kasyno gry - jako wydzielone miejsce, w którym prowadzi się gry cylindryczne, gry w karty, gry w kości lub gry na automatach, na podstawie zatwierdzonego regulaminu, przy czym minimalna łączna liczba urządzanych gier cylindrycznych i gier w karty wynosi 4, a liczba zainstalowanych automatów wynosi od 5 do 70 sztuk (art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a u.g.h.). Działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 u.g.h.).

Zauważył, że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 u.g.h., karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry; wysokość kary pieniężnej wymierzanej w takim przypadku wynosi [...] zł od każdego automatu.

Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy organ odwoławczy stwierdził, że poza sporem jest określenie osoby urządzającej gry na spornych automatach do gier, Hot Spot i Magic Games. Kontrolujący przeprowadzili oględziny zewnętrzne przedmiotowego urządzenia oraz przeprowadzili eksperyment, w trakcie którego ustalili przebieg gier na tym urządzeniu co opisali w protokole.

Dyrektor Izby Celnej w K. odnosząc się do zarzutów odwołania przytoczył art. 2 ust. 3 i ust. 5 ustawy o grach hazardowych, w myśl których grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Ustawa nie zawiera definicji pojęcia gra i dlatego należy odwołać się do jego potocznego rozumienia, istotne znaczenie posiada losowość danej gry, a istotą gry hazardowej określonej w art. 2 ustawy o grach hazardowych jest obstawienie na automacie określonej stawki za udział w grze, co umożliwia udział w grze oraz uzyskanie określonej wygranej. Jedna gra - jeden cykl gry to taki okres gry, w którym po postawieniu stawki (start) następuje pierwsza możliwość rozstrzygnięcia wyniku gry (wygrana, niewygrana), każde następne postawienie kolejnej stawki rozpoczyna nową grę.

Następnie powołując się na protokół kontroli, opinię biegłego oraz opis gier Dyrektor Izby Celnej w K. stwierdził, że w spornych automatach zainstalowano kilka rodzajów gier, w których gracz może grać za punkty, które uzyskał za wykupienie czasu gry, jak i punkty zdobywane w poszczególnych grach w ramach wykupionego czasu. Gracz nie wykupuje jednej gry ale czas, w którym może rozgrywać nieokreśloną ilość gier danego rodzaju. Czas ten z góry znany może ulec skróceniu, w przypadkach zgrania wszystkich posiadanych przez gracza środków (wykupionych na początku i tych wygranych w poszczególnych grach), gracz wykupuje czas grania na automacie, a nie czas gry.

Z opinii powołanego w sprawie biegłego wynika, że w automatach zainstalowano gry komputerowe o charakterze czasowo-zręcznościowym oraz gry zawierające element losowości. Podczas eksperymentu ustalono, że wynik gry jest uzależniony od umiejętności gracza (refleks, zmysł obserwacji, wyczucie rytmu - gry zręcznościowe). Są też gry, w których wynik jest całkowicie niezależny od gracza (przyciśnięcie przycisku start i bierna obserwacja przypadkowego zatrzymania się).

Na końcu organ odwoławczy odniósł się do pozostałych zarzutów odwołania uznając je za bezzasadne, a na potwierdzenie swego stanowiska przywołał także obszerne orzecznictwo sądów administracyjnych.

Dyrektor Izby Celnej stwierdził, że w świetle wydanych ekspertyz spornych automatów na potrzeby postępowania karnego skarbowego, które zostały zaliczone w poczet materiału dowodowego przedmiotowego postępowania organ odwoławczy nie miał wątpliwości, że Spółka nie była uprawniona w świetle ustawy o grach hazardowych do urządzania gry na automatach umieszczonych w lokalu "B" w S.

W ocenie organu odwoławczego, wskazany przepis art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h. nie pozostawia żadnych wątpliwości interpretacyjnych i nie zawiera żadnej alternatywy, która wydanie decyzji o nałożeniu kary uzależniałaby od innej, niż wskazane w jego treści przesłanki, stanowi samoistną podstawę wymierzenia kary.

Na powyższą decyzję wpłynęła skarga do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w K. , w której zarzucono rażącą obrazę przepisów prawa materialnego i procesowego, a w szczególności:

1) naruszenie prawa materialnego - art. 2 ust: 6 u.g.h. poprzez prowadzenie ustaleń przez Organ podatkowy w zakresie cech określonych w art. 2 ust. 1-5 u.g.h. o grach hazardowych, podczas gdy wyłącznie ustawowe uprawnienie do rozstrzygnięcia, czy gra jest grą na automacie przysługuje Ministrowi Finansów, a nie organom prowadzącym niniejsze postępowanie w I i II instancji, a także naruszenie art. 2 ust. 7 ustawy o grach hazardowych poprzez oparcie rozstrzygnięcia przez organ na wynikach kontroli przeprowadzonej przez funkcjonariuszy celnych oraz na opinii biegłego sądowego mgr inż. R. R., podczas gdy jedynym podmiotem ustawowo umocowanym do przeprowadzenia badań urządzeń do gier jest upoważniona przez Ministra Finansów jednostka badająca w ramach procedury prowadzonej przed Ministrem Finansów, o której mowa w art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych;

2) naruszenie przepisów prawa materialnego - art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych i art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych poprzez ich błędną wykładnię dokonaną wbrew dyrektywie per non est i zasadzie racjonalnego ustawodawcy, które doprowadziło w istocie do: zrównania pod względem znaczenia odmiennych pojęć użytych przez ustawodawstwie we wskazanych normach prawnych oraz nieprawidłowej oceny przesłanek materialno-prawnych pozwalających na kwalifikację charakteru prawnego urządzeń;

3) naruszenie prawa procesowego - art. 233 § 1 pkt 1) O.p poprzez wydanie przez Organ odwoławczy decyzji utrzymującej w mocy decyzję Organu pierwszej instancji w sytuacji, gdy Organ odwoławczy dokonał zmiany (rozszerzenia) podstawy materialno-prawnej decyzji pierwszoinstancyjnej o normy art. 2 ust. 4, ust. 4 u.g.h., poza normą art. 2 ust. 5 u.g.h. - doprowadzając tym samym do zmiany przedmiotowej tożsamości sprawy;

4) naruszenie przepisów postępowania, a to przepisu art. 122, art. 187 § 1 w zw. z art. 229 O.p.poprzez brak dokładnego wyjaśnienia przez organ podatkowy wszystkich okoliczności, niezbędnych do prawidłowego rozstrzygnięcia, sprawy, w szczególności poprzez: ograniczenie się przez organ podatkowy jedynie do opinii biegłego sądowego mgr inż. R. . R. , wydanej w odrębnym postępowaniu karnoskarbowym mimo uzasadnionych zastrzeżeń strony co do treści opinii oraz nieuwzględnienie zasadnego wniosku strony o dopuszczenie samodzielnie przez organ podatkowy dowodu z opinii innego biegłego posiadającego odpowiednią specjalizację;

5) błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę decyzji, który polegał na. nieprawidłowym ustaleniu, że skarżący urządzał gry na automatach poza kasynem gry - w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, podczas gdy Skarżący nie urządzał takich gier;

6) naruszenie prawa Unii Europejskiej, to jest art. 8 w zw. z art. 11 punkt 11) dyrektywy nr 98/34 WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania, informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm.) poprzez wydanie sprzecznego z prawem Unii Europejskiej rozstrzygnięcia w oparciu o przepisy art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a, art. 6 ust. 1, art. 89 ust. 1 punkt 2 i ust. 2 punkt 2, art. 90 ust. 1 i 2 u.g.h.,

7) naruszenie 233 § 1 pkt 1) O.p. poprzez wydanie decyzji utrzymującej decyzję organu pierwszej instancji, jako opartej na podstawie materialnoprawnej - art. 14 ust. 1 u.g.h. przy jednoczesnym przyjęciu, iż wymagający notyfikacji art. 14 ust. 1 u.g.h. - uznany wprost przez TSUE jako tzw. "przepis techniczny" w rozumieniu dyrektywy unijnej - nie stanowi podstawy prawnej w niniejszej sprawie,

8) naruszenie art. 201 § 1 pkt 2 O.p. poprzez wydanie rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie mimo istnienia zagadnienia wstępnego w związku z pytaniem prawnym skierowanym, przez WSA w Gliwicach z dnia 21 maja. 2012 r. o sygn. III SA/GL 1979/11 do Trybunału Konstytucyjnego, od którego to zagadnienia wydanie niniejszej decyzji było uzależnione.

Wskazując na powyższe skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji i decyzji ją poprzedzającej.

W uzasadnieniu skargi Spółka podkreśliła, że z opinii technicznych sporządzonych na jej zlecenie przez rzeczoznawcę Z. S. wynika, że gry na urządzeniach należących do niej mają charakter wyłącznie zręcznościowy i z tego względu nie podlegają regulacjom u.g.h. Podniosła, że ustawa o grach hazardowych nie została notyfikowana Komisji Europejskiej i sąd krajowy winien odmówić jej stosowania. Nadto stan faktyczny w niniejszej sprawie jest sporny, gdyż Spółka neguje kwalifikacje i rzetelność opinii biegłego R. R.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie i podtrzymał dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Dyrektor Izby Celnej w K. uznał, że w świetle zgromadzonego materiału dowodowego nie zachodzą przesłanki do wystąpienia do Ministra Finansów o wydanie decyzji w trybie art. 2 ust. 6 u.g.h.

W opinii organu odwoławczego to strona pragnąc prowadzić legalnie swoje przedsięwzięcie winna wystąpić do jednostki badającej o uzyskanie stosownej opinii, a dopiero w zależności od uzyskanej odpowiedzi wystąpić do Ministra Finansów z wnioskiem o ustalenie charakteru gier i dopiero po uzyskaniu (decyzją) zapewnienia o niepodleganiu gier zainstalowanych na spornych automatach pod u.g.h. rozpocząć prowadzoną przez siebie działalność.

Zauważył, że dla powstania deliktu administracyjnego karanego na podstawie art. 89 ust 1 u.g.h. bez znaczenia jest, czy gry na automacie wypełniają normę zawartą w art. 2 ust. 3, czy też w art. ust. 2 pkt 5. W skarżonej decyzji Dyrektor Izby Celnej bezsprzecznie wykazał, że gry na spornych automatach wypełniają normę zawartą w art. 2 u.g.h., a sam ten fakt wystarczy (po ustaleniu urządzającego takie gry) do nałożenia na niego kary pieniężnej określonej w art. 89 ust. 1 u.g.h. w wysokości określonej w ust.2.

Wskazał, że dla wymiaru kary określonego w art. 89 u.g.h. nie ma znaczenia czy automaty spełniają warunki ust. 3 czy też ust. 5 art. 2 tej ustawy, gdyż oba te przypadki są penalizowane tym samym przepisem.

Ponadto zauważył, że w skarżonej decyzji dokładnie i szczegółowo wyjaśnił motywy i dowody, które były podstawą wydanego orzeczenia. Uwzględnił dowody zgromadzone przez organ pierwszej instancji, jak również dokumenty i argumenty przedłożone przez stronę.

Nie zgodził się z zarzutem naruszenia art. 187 § 1 O.p., gdyż w ocenie Dyrektora Izby Celnej w K. organ pierwszej instancji w sposób wystarczający zebrał materiał dowodowy w sprawie i dokonał jego oceny w sposób pełny i wyczerpujący.

Dalej odnosząc się do zarzutów podniesionych w skardze wskazał, że TSUE w wyroku w sprawach połączonych C-213, C-214, C-217 uznał jedynie, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy zawarte w ustawie z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych, które mogłyby powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne", w przypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości i/lub sprzedaż produktów. Trybunał wskazał, że dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego.

Ponadto zaakcentował, że według kodeksu karnego skarbowego podmiotem przestępstw i wykroczeń skarbowych może być tylko osoba fizyczna. Osoby prawne i jednostki organizacyjne niemające osobowości prawnej odpowiedzialności karnej, w tym karnej skarbowej, nie ponoszą, co czyni argumentację zawartego w skardze wniosku o zawieszenie postępowania bezzasadną.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zważył co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej. Kontrola sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Natomiast według art. 3 § 1 i 2 pkt. 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012 r., poz. 270, dalej powoływana jako p.p.s.a.) sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Kontrola działalności administracji publicznej obejmuje, między innymi orzekanie w sprawach skarg na decyzje administracyjne. Tylko zatem stwierdzenie, iż zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, z naruszeniem prawa dającym podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego lub z innym naruszeniem przepisów postępowania, jeżeli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy, może skutkować uchyleniem przez Sąd zaskarżonej decyzji (art. 145 § 1 pkt. 1 lit. a, b, c tej ustawy).

Reasumując powyższe należy więc zauważyć, że kontrola ta realizowana jest w wymiarze odnoszącym się do: oceny zgodności rozstrzygnięcia z prawem materialnym, dochowania wymaganej procedury oraz respektowania reguł kompetencji. Następuje więc przy uwzględnieniu kryterium zgodności z prawem. Operując metodyką kontroli wykładni prawa w odniesieniu do stanowiącego przedmiot kontroli zaskarżonego aktu, sąd administracyjny ocenia jego legalność w zakresie odnoszącym się do kompetencyjno - proceduralnych podstaw działania organu administracji podejmującego rozstrzygnięcie w indywidualnej sprawie oraz materialnoprawnych podstaw jego wydania, kontrolując prawidłowość ich wykładni oraz prawidłowość ich zastosowania (por. wyrok NSA z dnia 16 lutego 2012 r., sygn. akt II GSK 217/11, LEX nr 1137919).

Oznacza to, że sprawowanie kontroli oznacza pewnego rodzaju wtórność działań sądu wobec działań organów administracji. Rola sądu administracyjnego sprowadza się do badania (korygowania) działania lub zaniechania organów administracji publicznej, oceniania zgodność z prawem zaskarżonego aktu organu administracji publicznej.

Natomiast przeprowadzone w określonych na wstępie ramach badanie zgodności z prawem zaskarżonej decyzji wykazało, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie, bowiem nie można Dyrektorowi Izby Celnej w K. zarzucić naruszenia przepisów prawa krajowego i unijnego.

Za podstawę wyroku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach przyjął prawidłowe ustalenia stanu faktycznego dokonane w zaskarżonym tutaj rozstrzygnięciu Dyrektora Izby Celnej w K. (zob.: uchwała NSA z 15 lutego 2010 r., sygn. akt II FPS 8/09). Skład orzekający w rozpoznawanej sprawie w pełni podziela przedstawioną przez organ odwoławczy argumentację i słuszność zajętego w sprawie stanowiska. W ocenie Sądu rozpoznającego skargę podniesione w niej zarzuty naruszenia prawa materialnego i procesowego są całkowicie chybione.

W rozpatrywanej sprawie niespornym jest, że Spółka urządzała w lokalu "B" gry na dwóch automatach o nazwie Hot Spot i Lion Magic Games, które nie posiadały oznaczeń fabrycznych i seryjnych i które nie były objęte żadnym zezwoleniem ani poświadczeniem rejestracji. Okolicznością bezsporną jest również, że właścicielem tych automatów była Spółka.

Kwestią sporną jest natomiast kwalifikacja przedmiotowych automatów, jako automatów do gier losowych oraz dopuszczalne tryby ustalania takiej kwalifikacji. Innymi słowy odpowiedź na pytanie czy sporne automaty odpowiadają wymogom określonym w art. 2 (ust. 3, ust. 5 u.g.h.) a w konsekwencji sprawie powinien mieć zastosowanie art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h. w związku z ust. 2 pkt 2 tej ustawy.

Rozważania nad tak sformułowanym problemem należy rozpocząć od przytoczenia definicji gier losowych oraz wskazania warunków ich urządzania na terenie Polski.

Zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wygraną rzeczową w grach na automatach, zgodnie z art. 2 ust. 4 tej ustawy, jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Grami na automatach, stosownie do art. 2 ust. 5 ww. ustawy, są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Zgodnie z art. 3 u.g.h., urządzanie gier i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Wskazać przy tym należy, że w myśl art. 2 ust. 6 u.g.h., minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga, w drodze decyzji, czy gra jest grą losową, albo grą na automacie w rozumieniu ustawy. Natomiast zgodnie z art. 2 ust. 7 u.g.h. do wniosku o wydanie decyzji należy dołączyć opis planowanego albo realizowanego przedsięwzięcia, zawierający w szczególności zasady jego urządzania, przewidywane nagrody, sposób wyłaniania zwycięzców, oraz w przypadku gry na automatach, badanie techniczne danego automatu, przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier.

W ocenie skarżącej spółki, takie sformułowanie normy prawnej przesądza, że Minister Finansów jest jedynym podmiotem uprawnionym do rozstrzygania charakteru gry urządzanej na konkretnym automacie, dlatego samodzielne rozstrzygnięcie w tym przedmiocie przez organy celne jest nieuprawnione, a co najmniej bez uzyskania stosownej decyzji ministra przedwczesne.

W ocenie Sądu z takim zapatrywaniem zgodzić się nie można. Za trafne uznać należy stanowisko organów celnych, że decyzja Ministra Finansów rozstrzygająca, czy gra jest grą na automatach w rozumieniu ustawy, wymagana jest po pierwsze na etapie planowania lub podjęcia realizacji przedsięwzięcia i postępowanie w sprawie jej wydania inicjowane jest wówczas na wniosek podmiotu realizującego lub planującego realizacje przedsięwzięcia, który powziął wątpliwości co do jego charakteru. Po drugie, decyzja taka niezbędna jest zawsze w sytuacji, gdy istnieją wątpliwości co do charakteru urządzanej gry. Wystąpienie takich uzasadnionych wątpliwości, choć nie wyrażone wprost w przytoczonym przepisie, jest w każdym przypadku przesłanką warunkującą konieczność uzyskania decyzji Ministra. Przyjęcie odmiennej koncepcji prowadziłoby do uznania, że w każdym przypadku uruchamiania na terenie Polski jakiejkolwiek gry, na jakimkolwiek automacie, wymagane jest uzyskanie decyzji organu centralnego co do charakteru takiej gry. Wymogu takiego nie formułują natomiast żadne obowiązujące uregulowania, a ponadto oczywiste jest, że taka interpretacja normy art. 2 ust. 6 u.g.h. prowadziłaby do paraliżu organu centralnego, który zmuszony byłby orzekać o charakterze gry w niezliczonej liczbie spraw.

Co istotne, strona skarżąca, choć podnosi argument o konieczności rozstrzygnięcia sprawy w trybie określonym w art. 2 ust. 6 u.g.h., sama o wydanie stosownej decyzji nie wystąpiła ani przed wszczęciem postępowania w sprawie nałożenia kary pieniężnej, ani w jego toku.

W rozpoznawanej sprawie przeprowadzone (niewadliwie) przez organy administracji celnej postępowanie, pozwoliło na ustalenie, że na ujawnionych w trakcie kontroli i zatrzymanych automatach, prowadzone były gry zawierające element losowości, a więc spełniająca przesłankę z art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h., pozwalające zakwalifikować urządzane gry, jako gry na automatach.

Należy wyraźnie podkreślić, że przyjęcie odmiennego stanowiska prowadziłoby do akceptowania samowolnego, bezprawnego i bezpodstawnego działania przedsiębiorców, pozbawionego kontroli przez jakikolwiek organ administracji. Organy celne działały w niniejszej sprawie na terenie nie objętym żadnym legalnym aktem (koncesją, zezwoleniem), bowiem strona skarżąca, pomimo powszechnej w Polsce wiedzy, że działalność w zakresie gier hazardowych jest rodzajem działalności koncesjonowanej, a więc podlegającej ścisłej kontroli państwowej, podjęła działalność w zakresie urządzania takich gier, pomijając wszelkie procedury prawne, nie starając się ani uzyskać właściwych zezwoleń, ani nawet nie inicjując jakichkolwiek działań w kierunku ich legalizacji, czy też potwierdzenia, że pomimo wykazywania oczywistych cech gier na automatach, prowadzona przez nią działalność, jest w istocie innym przedsięwzięciem, legalnym i nie podlegającym regulacjom o grach hazardowych.

W toku postępowania organy zebrały i rozpatrzyły materiał dowodowy zgodnie z przepisami Ordynacji podatkowej. Zgodnie z przepisem art. 180 O.p. jako dowód w sprawie należy dopuścić wszystko co nie jest sprzeczne z prawem, a co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy. Prawidłowo zatem organy przed wydaniem rozstrzygnięcia zebrały i rozpatrzyły materiał w postaci protokołu kontroli, protokołu z przeprowadzonego eksperymentu oraz opinii biegłego. W szczególności ta właśnie opinia pozwoliła na ustalenie, ponad wszelką wątpliwość, że automat zezwala na gry o charakterze komercyjnym (możliwość gry występuje dopiero po uiszczeniu środków pieniężnych) oraz o charakterze losowym, bowiem układ znaków na automacie jest losowy i nie zależy od zręczności (umiejętności gracza).

Jednoznaczne ustalenie w toku postępowania charakteru gier urządzanych na automatach spowodowało, że prawidłowo organy uznały, że załatwienie sprawy w przedmiocie nałożenia na stronę kary nie jest uzależnione od rozstrzygnięcia Ministra Finansów. Jednocześnie bez wątpliwości organy celne ustaliły, że strona skarżąca nie posiada koncesji ani zezwolenia na prowadzenie działalności a automaty poświadczenia rejestracji.

Należy przy tym zauważyć, ze opinie techniczne wydane na zlecenie strony skarżącej przez rzeczoznawcę Z. S. nie dotyczą tych konkretnych automatów co wprost wynika z oznaczenia przedmiotu opinii, a zatem nie mogą stanowić miarodajnego w sprawie dowodu.

Biorąc pod uwagę prawidłowo ustalony stan faktyczny sprawy oraz przeprowadzoną wykładnię mających w sprawie zastosowanie przepisów prawa materialnego, zasadnie przyjęto, że strona skarżąca urządzała gry w kontrolowanej lokalizacji na automatach, w których gra zawiera element losowości, a zatem spełniających przesłanki art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h., bez koncesji i zezwolenia, co potwierdzają ustalenia zawarte m.in. w protokole kontroli i treści dokumentów w postaci ekspertyz biegłego sądowego. W tym stanie rzeczy, wbrew stanowisku skarżącej, stan faktyczny sprawy podlega subsumcji pod normę prawną zawartą w art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. Stosownie do tych przepisów, karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.); wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12 000 zł od każdego automatu (art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.). Prawidłowo zatem karę w wysokości [...] zł organy celne nałożyły na stronę skarżącą.

Należy też zwrócić uwagę na brzmienie art. 2 ust. 6 u.g.h. z którego wynika, że Minister Finansów posiada ściśle oznaczone kompetencje do kwalifikacji określonych gier losowych o jakich mowa w art. 2 ust. 1 do ust. 5 u.g.h i nie może ustalać, czy gry na automatach objętych danym postępowaniem mają charakter inny niż hazardowy, czyli wykluczać urządzenia spod ustawy o grach hazardowych. Minister Finansów wyłącznie rozstrzyga, w drodze decyzji, o charakterze gier w kontekście regulacji ustawy hazardowej (u.g.h.) - czy wypełniają cechy gier na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 i art. 2 ust. 5 u.g.h. Innymi słowy - tryb przewidziany w art. 2 ust. 6 u.g.h. nie służy ustaleniu, czy gry na automacie objętym postępowaniem mają inny charakter niż hazardowy.

Chcąc zatem uzyskać wiążącą decyzję urządzający gry na automacie może złożyć wniosek w trybie art. 2 ust. 6 u.g.h., przy czym winien on do wniosku dołączyć badanie techniczne danego automatu, przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier (art. 2 ust. 7 zdanie pierwsze art. 2 ust. 7 u.g.h.). W przypadku zaś, gdy urządzający gry na automacie nie skorzysta z tego uprawnienia, pozwalającego mu na pozyskanie pewności, co do charakteru prowadzonej działalności gospodarczej (czy działalność ta wypełnia przesłanki uznania jej za grę hazardową), organy podatkowe na podstawie art. 89 i art. 90 u.g.h. uzyskują autonomiczne uprawnienie do poczynienia własnych ustaleń w zakresie wystąpienia w danej sprawie przesłanek wymierzenia kary za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry. W ramach tychże ustaleń organy podatkowe mają prawo dokonywać samodzielnej oceny przy odpowiednim zachowaniu procedur Ordynacji podatkowej (por. art. 8 i 91 u.g.h.). Tym samym organy w postępowaniu podatkowym prowadzonym na podstawie art. 89 i art. 90 u.g.h., posiadają autonomiczne uprawnienie do poczynienia własnych ustaleń w zakresie wystąpienia w danej sprawie przesłanek do wymierzenia stronie kary za urządzenie gry na automatach poza kasynem gry; w ramach tych ustaleń organy podatkowe mają prawo dokonać samodzielnej oceny charakteru gry, uwzględniając art. 4 ust. 2 u.g.h., zgodnie z którym ilekroć w ustawie jest mowa o grach hazardowych, rozumie się przez to gry losowe, zakłady wzajemne i gry na automatach, o których mowa w art. 2 u.g.h. W tym kontekście posiłkowanie się opinią wydaną w toku postępowania karnoskarbowego należało uznać za prawidłowe. Stanowiła one jeden z dowodów podlegających ocenie na równi z innymi dowodami.

Należy również zauważyć, że organy podatkowe mają obowiązek podejmowania wszelkich niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy oraz zebrania i rozpatrzenia w sposób wyczerpujący całego materiału dowodowego. Nie oznacza to jednak, że obowiązek poszukiwania dowodów ciąży tylko na organie podatkowym. W postępowaniu podatkowym obowiązuje m.in. zasada współdziałania. Jeżeli podatnik kwestionuje jakiś dowód czy fakt, to na podatniku ciąży obowiązek uzasadnienia swojej racji.

W ocenie Sądu orzekającego przepisów art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. nie można uznać za "przepisy techniczne" w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE, a w konsekwencji brak podstawy do ustalenia niemożności stosowania dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jako przepisu niezgodnego z prawem unijnym (por. pogląd wyrażony w wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w Luksemburgu z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11 oraz w wyroku NSA z 7 września 2012 r. w sprawie II GSK 185/12; publ. www.orzeczenia.nsa.gov.pl). Nie można ich też uznać za niekonstytucyjne, gdyż do chwili obecnej nie zostały one zakwestionowane przez Trybunał Konstytucyjny a podniesione wątpliwości dotyczą tylko podwójnej penalizacji osób fizycznych w postępowaniu karnoskarbowym i administracyjnym, który to problem nie występuje w niniejszej sprawie.

W ocenie Sądu orzekającego w sprawie, art. 14 ust. 1 u.g.h. nie znajduje w sprawie zastosowania, jako adresowany do podmiotów działających legalnie, nie zaś jak skarżąca spółka ignorujących obowiązujące zasady porządku prawnego.

Zgodnie z powołanym przepisem urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry.

Przepis ten nie może być dyskryminujący dla powoda, którego sytuacja prawna (brak zezwoleń, opinii technicznych, rejestracji, decyzji Ministra Finansów) jest zgoła odmienna od podmiotów respektujących obowiązujące warunki urządzania gier na automatach.

Innymi słowy, w ocenie Sądu skarżąca nie może powoływać się na naruszenie przepisu, który wprawdzie może być przepisem technicznym, ale w innym niż rozpatrywany przypadku.

Państwa członkowskie mają pełną swobodę w wyborze systemu regulacji sektora hazardowego w tym w wyborze wartości, które decydują się chronić poprzez taki system. W ramach tej swobody państwa mogą wybrać pomiędzy absolutnym zakazem urządzania gier hazardowych, częściowym zakazem bądź przyzwoleniem połączonym z systemem nadzoru i kontroli nad sektorem (por. wyrok ETS w sprawie C-124/97), przy zachowaniu wymogu proporcjonalności (por. wyrok ETS w sprawach połączonych C-338/04, C-359/04 i C-360/04 Placanica i inni; wyrok ETS w sprawie C-65/05 Komisja p-ko Republice Greckiej). W związku z tym, oceniając postanowienia ustawodawcy wyrażone w ustawie o grach hazardowych a w konsekwencji podstawę do stosowania dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., Sąd nie stwierdza naruszenia przez ustawodawcę zasad prawa unijnego.

Reasumując należy stwierdzić, że zaskarżona decyzja nie narusza przepisów prawa. Dyrektor Izby Celnej w sposób wyczerpujący i przekonujący odniósł się do wszystkich zarzutów podniesionych przez stronę skarżącą, a Sąd zaprezentowane stanowisko i jego argumentację podziela.

Ponadto Sąd podziela również pogląd wyrażony w wyrokach wydanych w analogicznych sprawach przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach , sygn. III SA/Gl 1129/11, sygn. III SA/Gl 1803/12, sygn. III SA/Gl 1845/12 do III SA/Gl 1848/12, sygn. III SA/Gl 428/13.

Mając na względzie wszystkie przedstawione powyżej okoliczności Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach na podstawie art. 151 p.p.s.a., oddalił skargę uznając ją za bezzasadną