Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Dorota Dąbek Sędzia NSA Cezary Pryca (spr.) Sędzia del. WSA Urszula Wilk Protokolant Agata Skorupska po rozpoznaniu w dniu 26 lutego 2019 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej M. Spółki z o.o. w K. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach z dnia 17 sierpnia 2016 r. sygn. akt II SA/Ke 618/16 w sprawie ze skargi M. Spółki z o.o. w K. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Kielcach z dnia [...] maja 2014 r. nr [...] w przedmiocie cofnięcia rejestracji automatu do gier o niskich wygranych 1. uchyla zaskarżony wyrok; 2. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w Kielcach z dnia [...] marca 2014 r. nr [...]; 3. zasądza od Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Kielcach na rzecz M. Spółki z o.o. w K. 1330 (tysiąc trzysta trzydzieści) złotych tytułem kosztów postępowania sądowoadministracyjnego.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach wyrokiem z 17 sierpnia 2016 r., sygn. akt II SA/Ke 618/16, oddalił skargę M. Sp. z o.o. z siedzibą w K. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Krakowie z [...] maja 2014 r., nr [...], w przedmiocie cofnięcia rejestracji automatu do gier o niskich wygranych.

Powyższy wyrok wydany został w następującym stanie faktycznym i prawnym.

W uzasadnieniu organ podał, że postępowanie w sprawie cofnięcia rejestracji ww. automatu zostało wszczęte w związku z przeprowadzoną w dniu [...] kwietnia 2010 r. w punkcie gier B. w P.[...] kontrolą w zakresie urządzania i prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych. Przedmiotowe urządzenie poddano eksperymentowi kontrolnemu w trybie art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej. Eksperyment wykazał, że automat nie spełnia wymogów technicznych dla automatów o niskich wygranych, określonych w art. 129 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (u.g.h.).

Postanowieniem z dnia [...] lutego 2014 r. organ I instancji włączył do postępowania dowody z prowadzonego jednocześnie postępowania przygotowawczego nr [...] w postaci: protokołu kontroli z dnia [...] kwietnia 2010 r., opinii biegłego sądowego z dnia [...] sierpnia 2010 r. nr [...], opinii technicznej z badania poprzedzającego rejestrację automatu oraz wniosku o rejestrację automatu. Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego organ I instancji wydał opisaną na wstępie decyzję z dnia [...] marca 2014 r., powołując w podstawie prawnej art. 207 § 1 i 2 Ordynacji podatkowej, art. 8, art. 23a ust. 7, art. 129 ust 1 i 3 u.g.h. oraz art. 11 ust. 1 ustawy z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw.

Dyrektor Izby Celnej w Kielcach decyzją z dnia [...] maja 2014 r. utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w Kielcach z dnia [...] marca 2014 r. cofającą rejestrację automatu do gier o niskich wygranych Hot Spot Platin nr fabr. [...], nr pośw. rej. [...].

Organ odwoławczy utrzymując zaskarżoną decyzję przywołał ustalenia eksperymentu kontrolnego, który wykazał, że na badanym automacie istnieje możliwość gry za stawkę wyższą niż określona w ustawie o grach hazardowych, tj. za stawkę 100 pkt kredytowych, co stanowi równowartość 10 zł. Z kolei z opinii biegłego Sądu Okręgowego w Kielcach dr inż. J. wynika, że badany automat realizuje ciąg informacyjno-skutkowy prowadzący do wygranej wyższej niż 15 euro i w związku z tym nie spełnia wymogów technicznych dla automatów podlegających przepisom ugh (art. 129 ust. 3) oraz ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (art. 2 ust. 2b). Maksymalna stawka gry wynosi 100 pkt kredytowych (10 zł), a maksymalna wygrana jest wynikiem kumulacji (wygranej bezpośredniej i pośredniej – Action Games) i wynosi 500 pkt + 995AG (AG = 100 pkt maksymalnie), czyli 100.000 pkt kredytowych, co odpowiada kwocie równej 10.000 zł. Ponadto zespół przełączników przeznaczonych do opcji serwisowych (w tym do księgowości elektronicznej) został zamontowany niefabrycznie. Dodatkowo, jak wynika z materiału dowodowego zgromadzonego przez Prokuraturę Apelacyjną w Białymstoku, osoby podpisane na opiniach technicznych poprzedzających rejestrację przedmiotowego automatu w rzeczywistości nie przeprowadzały tych badań.

Odnosząc się do zarzutów naruszenia prawa materialnego, tj. art. 2 ust. 2b ustawy o grach i zakładach wzajemnych i art. 129 ust. 3 ugh, organ wyjaśnił, ze pojęcie jednorazowej wygranej związane jest z procesem przyczynowo-skutkowym dotyczącym zarówno wyposażenia automatu w oprogramowanie umożliwiające uzyskanie wygranej będącej wynikiem skumulowanym wygranej podstawowej oraz jej składnika premiowego, jak również zastosowania wyższych stawek gry. Na kontrolowanym automacie udostępniona była opcja gry Hi-Lo umożliwiająca przelewanie punktów kredytowych z licznika Kredyt do licznika Bank z wypłacalnością około 100%. Proces przelewania odbywa się z szybkością 1000 pkt/10 s., automat uzyskuje gotowość do gry w oparciu o punkty z licznika Bank, można wówczas wybrać wartość stawki klawiszem Stawka, np. 100 pkt (10 zł), i wybrać grę na tej stawce za każde naciśnięcie klawisza Start.

Zdaniem organu, w świetle § 8 ust. 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 24 lutego 2009 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych, wygrana w grze będąca sumą wygranych uzyskanych w poszczególnych etapach tej samej gry (kontynuacja gry) nie może być wyższa niż przewidziana przepisami ustawy, a pobranie stawki (gotówką lub z kredytu) musi oznaczać rozpoczęcie nowej gry. Również ostateczna wygrana będąca następstwem pomnożenia wygranej uzyskanej w grze nie może być wyższa niż określona w ustawie.

W tym kontekście organ przedstawił statystyki mające świadczyć o tym, że przepisy ugh nie stanowiły bariery w wewnątrzwspólnotowym obrocie automatami do gier. Przywołując treść art. 2 ust. 2b ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych oraz art. 129 ust. 3 ugh, wskazał na brak definicji "automatu o niskich wygranych". Cecha "gry o niskie wygrane" może być zatem przypisana przez producenta lub użytkownika dowolnemu urządzeniu. W konsekwencji podział na automaty do gier i automaty do gier o niskich wygranych był podziałem sztucznym. W rzeczywistości bowiem czynnikiem decydującym o przeznaczeniu danego automatu jest program, który został w nim zainstalowany.

Organ podkreślił, że automaty do gier stanowią zróżnicowany zbiór jeśli chodzi o ich budowę i sposób działania. Z informacji będących w posiadaniu organu wynika, że część automatów do gier o niskich wygranych umożliwiała de facto także wysokie wygrane, co mogło być dokonywane bez naruszenia zewnętrznych plomb zabezpieczających i płyty głównej. W konsekwencji, nawet jeśli część automatów (ich oprogramowania) wymagałaby modyfikacji, to zarówno nakład finansowy, jaki i czasowy, a także rodzaj czynności służących zmianie sposobu pracy automatu, nie mogą być uznane za istotne i nie wpłyną na zmianę zasadniczej cechy (właściwości) jaką jest urządzanie gier hazardowych. Skoro więc automaty dotychczas niskowygraniowe mogą być nadal legalnie wykorzystywane do urządzania gier na tych samych warunkach do czasu wygaśnięcia zezwoleń lub poświadczeń rejestracji, tj. poza kasynami stosownie do treści art. 129 u art. 135 ust. 2 ugh, oraz na nowych zasadach mogą być wykorzystywane w kasynach po uzyskaniu koncesji lub mogą zostać przystosowane do gier zręcznościowych – to takie użytkowanie nie może być uznane za marginalne w rozumieniu pkt 34 wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r.

Na zakończenie organ wskazał, że przepis art. 23a ust. 7 ugh obowiązujący od dnia 14 lipca 2011 r. nie naruszał prawa unijnego w zakresie procedury udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych, ponieważ projekt ustawy zmieniającej zawierającej tę nowelizacje został notyfikowany Komisji Europejskiej, a okres obowiązkowego wstrzymania procedury legislacyjnej upłynął z dniem 17 grudnia 2010 r.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach zaskarżonym wyrokiem z dnia 17 sierpnia 2016 r., działając na podstawie art. 151 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm., dalej: "P.p.s.a."), oddalił skargę.

W uzasadnieniu Sąd uznał, że z dowodów zebranych w sprawie, w szczególności z opinii biegłego sądowego w zakresie informatyki i telekomunikacji, wynika, że badany automat umożliwia pobieranie przez grającego punktów z licznika bank, i że stawka za udział w jednej grze może być wyższa niż 0,50 zł. Poza tym maksymalna wygrana dla gier prowadzonych w oparciu o punkty pochodzące z licznika bank składała się z dwóch części: bezpośredniej (max 500 pkt) oraz pośredniej w postaci praw do gier premiowanych w prowadzonych za punkty z licznika Kredyt uprzednio przelane do licznika górnego Bank. Łączna jednorazowa wartość wygranej w grze liczona jako suma wygranej bezpośredniej oraz pośredniej rozumianej jako suma wygranych premiowych (Action Game) rozegranych w wyniku nabycia praw do ich rozegrania może wielokrotnie przekroczyć równowartość 15 euro. Takie same wnioski wynikały z eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy i szczegółowo opisanego w protokole z tych czynności. Tym samym naruszony został art. 129 ust. 3 ugh, co stanowiło podstawę do cofnięcia rejestracji automatu zgodnie z art. 23a ust. 7 ugh. Dowody te były wystarczające do stwierdzenia, że rzeczywiście wystąpiło naruszenie warunków określonych w ustawie o grach hazardowych. Ponadto, zespół przełączników przeznaczonych do opcji serwisowych (w tym do księgowości elektronicznej) został zamontowany niefabrycznie.

W świetle powyższego, zdaniem Sądu stwierdzić należy, że organ nie naruszył przepisów postępowania powołanych w skardze. Brak jest podstaw do uznania, że biegły sądowy z zakresu elektroniki, radiokomunikacji i telekomunikacji ruchomej, dr inż. J. nie był uprawniony do wydania opinii na temat wysokości stawek i wygranych na zakwestionowanym automacie do gier. Opinia ta w całości potwierdziła wyniki przeprowadzonego eksperymentu, tj. że automat należący do Spółki umożliwia gry za stawki większe niż te przewidziane dla automatów do gier o niskich wygranych i została sporządzona na potrzeby sprawy o przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 Kks, zarejestrowanej pod nr [...].

Sąd uznał, iż skoro zostało wykazane, że na kontrolowanym automacie możliwa jest gra za stawki wyższe niż 50 gr, a ponadto umożliwia on wygraną wyższą niż 60 zł, sama okoliczność, że w 2009 roku został on uznany za spełniający warunki, o których mowa w przepisach ustawy o grach i zakładach wzajemnych, nie może podważać ustaleń wynikających z prawidłowo przeprowadzonego eksperymentu i opinii biegłego. Z okoliczności, że automat posiada nienaruszone plomby, nie można skutecznie wywodzić, że ustalenia organów były nieprawidłowe, oraz że wynikała z tego konieczność ponownego badania automatu przez jednostkę badającą. W ocenie Sądu nie było również potrzeby prowadzenia dodatkowego postępowania dowodowego, na które strona wskazuje, ponieważ materiał zebrany w aktach sprawy był wystarczający i dawał podstawy wydania decyzji. Organ prawidłowo zebrał i ocenił materiał dowodowy w sprawie, a uwzględnienie wniosków dowodowych strony nie przyczyniłoby się do jej wyjaśnienia.

W związku z powyższy, Sąd uznał, za nieuzasadnione zarzuty naruszenia art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 124, art. 180 § 1, art. 187 § 1, art. 188, i art. 191 Ordynacji podatkowej oraz § 14 ust. 4 i 5 jako nieobowiązującego już rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych (Dz.U. nr 102, poz. 946 ze zm.). Tym samym, nie mógł odnieść skutku również zarzut naruszenia art. 2 ust. 2b ustawy o grach i zakładach wzajemnych oraz art. 129 ust. 3 ugh polegający na błędnym przyjęciu, że na przedmiotowym automacie możliwa była gra za stawkę w wysokości przekraczającej dozwolone kwoty. Organy miały podstawy faktyczne do zastosowania tych przepisów działając na podstawie art. 23a ust. 7 ugh. Przepis ten wprowadzał możliwość podejmowania działań przez organ w określonych sytuacjach, a nie bezwzględnie wyłączał stosowanie przepisów ogólnych dotyczących postępowania dowodowego.

Podsumowując, Sąd nadmienił, iż przy wykładni pojęć "jednej gry" i "jednorazowej wygranej" należy przyjąć, że jeśli w tej samej grze gracz poddaje ryzyku stawkę postawioną na jej początku, a także wygrane uzyskane w trakcie tej gry, to oznacza, że ocena stawki w całej grze wymaga dokonania zsumowania kwoty, którą zaryzykowano na początku gry oraz kwot wygranych i zaryzykowanych w toku tej samej gry.

W ocenie Sądu nie można twierdzić, że jedna gra może się składać z nieskończonej ilości losowań (etapów). Podobnie nie można przyjąć, że w jednej grze na automatach do gier o niskich wygranych, może wystąpić nieskończona liczba jednorazowych wygranych, każda o wartości nie wyższej niż określona w ustawie, gdyż oznaczałoby to brak jakiegokolwiek pułapu limitującego górną granicę wygranej. W takiej sytuacji nie byłoby różnicy pomiędzy automatem do gier, który może być eksploatowany w kasynie a automatem do gier o niskich wygranych. Poprzez podział jednej gry na nieskończoną ilość etapów (losowań) oraz kumulację wielokrotnej liczby jednorazowych wygranych w jednej grze, gra na automacie do gier o niskich wygranych pozwalałaby grającemu na osiągnięcie podobnych efektów, jak gra na automatach ustawionych w kasynie. W konsekwencji, zdaniem Sądu, za jedną grę w rozumieniu art. 129 ust. 3 ugh należy uznać zamknięty cykl rozpoczynający się uruchomieniem gry i kończący się wraz z jej finałem, niezależnie od tego czy dana gra ma przebieg jednoetapowy, czy też składający się z wielu etapów (losowań), a pod pojęciem maksymalnej stawki za udział w jednej grze należy uznać kwotę najwyższej opłaty, jaką grający może poddać ryzyku w trakcie tak rozumianej jednej gry.

M. sp. z o.o. w skardze kasacyjnej wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy sądowi I instancji do ponownego rozpoznania, a ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i rozpoznanie skargi w trybie art. 188 p.p.s.a., skarżąca kasacyjnie w powołaniu na art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. zarzuciła naruszenie:

1. art. 134 § 1 p.p.s.a., przez brak rozstrzygnięcia w granicach sprawy – brak odniesienia się do zarzutów podniesionych w skardze przez stronę skarżącą,

2. art. 141 § 4 p.p.s.a., przez pominięcie w uzasadnieniu skarżonego wyroku odniesienia się do zarzutów podniesionych przez stronę skarżącą,

3. art. 145 § 1 pkt 1 lit. a p.p.s.a., przez oddalenie skargi w sytuacji, gdy skarżąca wykazała, że postępowanie organów administracji publicznej było sprzeczne z przepisami prawa,

4. art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a., przez oddalenie skargi w sytuacji, gdy skarżąca wykazała, że decyzje wydane zostały z naruszeniem prawa,

5. art. 34 Traktatu Ustanawiającego Wspólnotę Europejską, przez zastosowanie środka o skutku równoważnym do ograniczeń ilościowych,

6. art. 49 Traktatu Ustanawiającego Wspólnotę Europejską, przez istotne ograniczenie swobody przedsiębiorczości obywateli innych państw członkowskich na terytorium Polski oraz zmniejszenie atrakcyjności korzystania z tych swobód,

7. art. 56 Traktatu Ustanawiającego Wspólnotę Europejską, przez ewidentne ograniczenie swobody świadczenia usług

przy czym zarzuty 5, 6 i 7 rozpatrywane powinny być w związku z zasadą proporcjonalności (zastosowanie środków rażąco niewspółmiernych do osiągnięcia manifestowanych celów), zasadą pierwszeństwa prawa wspólnotowego oraz zasadą bezpośredniego stosowania i bezpośredniej skuteczności prawa wspólnotowego,

8. art. 260 ust. 2 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (dalej: TFUE, dawny art. 228 TWE) oraz art. 167 TFUE (dawny art. 234 WE) poprzez przyjęcie wykładni przepisu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE innej niż dokonana przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w opublikowanym 29.09.2012 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (C 295/12) orzeczeniu z 19.07.20212 r. w sprawach połączonych C-231/11, C-214/11 i C-217/11,

9. art. 23b ust. 5, art. 23f ust. 1 u.g.h., a także art. 12 ust. 1 i 2 noweli do ustawy o grach hazardowych z 26 maja 2011 r., a także art. 15 ust. 1 i art. 16 ust. 1 i 2 ustawy z 8 sierpnia 2002 r. o systemie zgodności, poprzez bezpodstawne cofnięcie poświadczenia, pomimo braku opinii jednostki badającej,

10. art. 2 ust. 2b ustawy o grach i zakładach wzajemnych oraz art. 129 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, poprzez błędne przyjęcie, iż na przedmiotowym automacie możliwa jest gra za stawkę w wysokości przekraczającej dozwolone kwoty,

11. art. 23 oraz 23a ust. 7 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, poprzez bezpodstawne cofnięcie poświadczenia pomimo braku opinii jednostki badającej.

Skarżąca wniosła jednocześnie o zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych, w tym kosztów zastępstwa procesowego, a także o rozpoznanie sprawy na rozprawie.

Dyrektor Izby Celnej w Kielcach w odpowiedzi na skargę kasacyjną wniósł o jej oddalenie, jako pozbawione uzasadnionych podstaw.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna jest zasadna i skutkuje uchyleniem zaskarżonego wyroku oraz uchyleniem zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w Kielcach z dnia [...] marca 2014 roku numer [...].

W szczególności należy podkreślić, że zgodnie z treścią art. 174 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 roku - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. 153, poz.1270 ze zmianami, powoływanej dalej jako p.p.s.a.) skargę kasacyjną można oprzeć na następujących podstawach: 1) naruszeniu prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie; 2) naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Naczelny Sąd Administracyjny jest związany podstawami skargi kasacyjnej, bowiem stosownie do treści art. 183 § 1 ustawy - p.p.s.a. rozpoznając sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze z urzędu pod uwagę jedynie nieważność postępowania.

Wobec takich regulacji poza sporem winna pozostawać okoliczność, iż wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, a uzasadnione jest odniesienie się do poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych.

Przystępując do oceny zasadności zarzutów skargi kasacyjnej należy podkreślić, że w świetle art. 176 p.p.s.a. skarga kasacyjna jest sformalizowanym środkiem prawnym i powinna czynić zadość nie tylko wymaganiom przypisanym dla pisma w postępowaniu sądowym, lecz także przewidzianym dla niej wymaganiom materialnym, tzn. powinna zawierać m.in. przytoczenie podstaw kasacyjnych i ich uzasadnienie. Koniecznym warunkiem uznania, że strona prawidłowo powołuje się na jedną z podstaw kasacyjnych jest wskazanie, które przepisy zostały naruszone, na czym to naruszenie polegało oraz jaki mogło mieć to wpływ na wynik sprawy. To na autorze skargi kasacyjnej ciąży obowiązek konkretnego wskazania, które przepisy prawa materialnego zostały przez sąd naruszone zaskarżonym orzeczeniem, na czym polegała ich błędna wykładnia i niewłaściwe zastosowanie oraz jaka powinna być wykładnia prawidłowa i właściwe zastosowanie. Podobnie przy naruszeniu prawa procesowego należy wskazać przepisy naruszone przez sąd i wpływ naruszenia na wynik sprawy, czyli treść zaskarżonego orzeczenia. Zarzuty kasacyjne nie odpowiadające tym warunkom uniemożliwiają Naczelnemu Sądowi Administracyjnemu ocenę ich zasadności bowiem Sąd nie może domniemywać intencji strony i samodzielnie uzupełniać, czy też konkretyzować zarzutów kasacyjnych (vide wyrok NSA z dnia 16.11. 2011 r., sygn. akt II FSK 861/10 niepublikowany).

Uwzględniając stanowisko zawarte w uchwale NSA z dnia 26 października 2009 roku sygnatura akt I OPS 10/09 (ONSAiWSA z 2010 roku z.1, poz.1), wskazujące, iż przez przytoczenie podstawy kasacyjnej należy rozumieć wskazanie przepisów, które zdaniem wnoszącego skargę kasacyjną, zostały naruszone przez Sąd I instancji, koniecznym jest odniesienie się do przedstawionych zarzutów zawartych w skardze kasacyjnej w tym wskazujących na naruszenie przepisów postępowania, o których mowa w uzasadnieniu skargi kasacyjnej w powiązaniu z zarzutami opisanymi w punkcie 9 i 11 petitum skargi kasacyjnej.

W związku z powyższym podkreślić należy, że zakres niezbędnych ustaleń faktycznych dla cofnięcia rejestracji automatu do gier wyznacza treść przepisu art. 23a ust. 7 u.g.h., zgodnie z którym naczelnik urzędu celnego, w drodze decyzji, cofa rejestrację przed jej wygaśnięciem, jeżeli zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie. W sytuacji gdy naczelnik urzędu celnego poweźmie uzasadnione podejrzenie, czyli tak, jak miało to miejsce w rozpoznawanej sprawie, że automat lub urządzenie do gier "nie spełnia warunków określonych w ustawie" podmiot eksploatujący ten automat lub urządzenie jest obowiązany poddać automat/urządzenie badaniu sprawdzającemu (art. 23b ust. 1 u.g.h.). Badanie sprawdzające przeprowadza, na zlecenie naczelnika urzędu celnego, jednostka badająca upoważniona do badań technicznych automatów i urządzeń do gier, w terminie nie dłuższym niż 60 dni od dnia otrzymania zlecenia (art. 23b ust. 3 u.g.h.). W orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego przyjmuje się, i jest to pogląd już utrwalony, że obowiązek przeprowadzenia badania sprawdzającego przez jednostkę badającą dotyczy sytuacji, gdy organ w drodze decyzji cofa rejestrację automatu (vide wyrok NSA z dnia 14.10. 2015 r. o sygn. akt II GSK 1696/15, wyrok NSA z dnia 9.02.2017 r. sygn. akt II GSK 757/15, wyrok NSA z 30.08.2018 r. sygn. akt 3452/16, wyrok NSA z dnia 11.05.2018 r. sygn. akt 3304/17, wyrok NSA z dnia ).

Poza sporem pozostaje okoliczność, że w rozpatrywanej sprawie automat objęty treścią zaskarżonej decyzji nie został poddany badaniu sprawdzającemu, które na zlecenie naczelnika urzędu celnego przeprowadza, jednostka badająca upoważniona do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Opinia techniczna z badania poprzedzającego rejestrację automatu nie stanowi ostatecznej gwarancji, że pozytywnie zaopiniowany automat nie zmieni czy też nie utraci swoich właściwości w trakcie eksploatacji, a w konsekwencji nie zawsze będzie spełniał warunki określone w ustawie.

W związku z powyższym należy podkreślić, że cofnięcie rejestracji automatu do gier dopuszczalne jest tylko wówczas, gdy rejestracja jeszcze nie wygasła. Z akt sprawy nie wynika, kiedy w jakiej dacie nastąpiła rejestracja automatu. Okoliczność ta nie wynika ani z decyzji organów administracji publicznej, brak jest także odniesienia się do tej okoliczności przez Sąd I instancji. Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że brak jest podstaw, aby przyjąć za dopuszczalne prowadzenie postępowania i wydanie na podstawie art. 23a ust. 7 u.g.h. decyzji w przedmiocie cofnięcia rejestracji automatu, jeśli na jakimkolwiek etapie tego postępowania, rejestracja ta wygasła w związku z upływem terminu na jaki została udzielona. Jak stanowi bowiem art. 23a ust. 6 u.g.h. rejestracja wygasa z upływem okresu na jaki została dokonana, a także w przypadku wycofania automatu lub urządzenia do gier z eksploatacji. Treść przywołanego przepisu nie pozostawia wątpliwości, że w razie zaistnienia jednej z wymienionych powołaną normą przesłanek, skutek polegający na wygaśnięciu rejestracji automatu następuje bezpośrednio, samoistnie i bezwarunkowo ipso iure, przy czym wygaśnięcie rejestracji z uwagi na upływ okresu na jaki rejestracji udzielono nie zależy ani od woli urządzającego grę, ani od woli organu. Postępowanie w przedmiocie cofnięcia rejestracji automatu, tak jak wszystkie postępowania określone ustawą o grach hazardowych, prowadzone jest na podstawie, mających zastosowanie z mocy art. 8 u.g.h., przepisów ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa. Stosownie więc do treści art. 208 § 1 tej ustawy gdy postępowanie z jakiejkolwiek przyczyny stało się bezprzedmiotowe organ podatkowy wydaje decyzję o umorzeniu postępowania.

Z tych względów wskazane na wstępie zarzuty skargi kasacyjnej należało uznać za zasadne.

Mając powyższe na uwadze należy zatem uznać, że skarga kasacyjna oparta została na usprawiedliwionych podstawach, bowiem część podniesionych zarzutów naruszenia prawa przez Sąd I instancji okazała się zasadna. W tym stanie rzeczy uznając, że okoliczności sprawy zostały dostatecznie wyjaśnione, a Sąd I instancji niezasadnie uznał stanowisko organów za prawidłowe, Naczelny Sąd Administracyjny działając na podstawie art. 188 p.p.s.a., art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c p.p.s.a. oraz art. 185 § 1 p.p.s.a. p.p.s.a. orzekł jak w sentencji wyroku. O kosztach postępowania sądowego orzeczono na podstawie art. 203 pkt 1 p.p.s.a. i art. 200 p.p.s.a.