II SA/Go 1/16 - Wyrok

Data orzeczenia	2016-01-27	
Data wpływu	2016-01-04	
Sąd	Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wlkp.	
Sędziowie	Aleksandra Wieczorek /przewodniczący sprawozdawca/
Jacek Jaśkiewicz
Krzysztof Dziedzic	
Symbol z opisem	6042 Gry losowe i zakłady wzajemne	
Hasła tematyczne	Gry losowe	
Sygn. powiązane	II GSK 2139/16	
Skarżony organ	Dyrektor Izby Celnej	
Treść wyniku	Uchylono decyzję I i II instancji	
Powołane przepisy	Dz.U. 2012 nr 0 poz 270; art. 133 § 1, art. 134 § 1, art. 135, art. 145 § 1 pkt 1 lit. a; Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540; art. 2, art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 23a, art. 89, art. 90 ust. 1, art. 129; Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
Dz.U. 2012 nr 0 poz 749; art. 181, art. 201 § 1; Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - tekst jednolity.	
Sentencja
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wielkopolskim w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Aleksandra Wieczorek (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Jacek Jaśkiewicz Sędzia WSA Krzysztof Dziedzic Protokolant st. sekr. sąd. Anna Lisowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 stycznia 2016 r. sprawy ze skargi B Spółki z o.o. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier poza kasynem gry I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Naczelnika Urzędu Celnego z dnia [...] r., nr [...], II. zasądza od Dyrektora Izby Celnej na rzecz skarżącej B Spółki z o.o. kwotę 1017 (jeden tysiąc siedemnaście) złotych, tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.	
Uzasadnienie
1. Zaskarżoną skargą decyzją z dnia [...] maja 2014 r. nr [...] Dyrektor Izby Celnej, na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tj. Dz.U. z 2012 r., poz. 613 ze zm.), art. 2 ust. 1 pkt 8 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 roku o Służbie Celnej (tj. Dz.U. z 2013 r., poz. 1404 ze zm.), art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych (Dz.U. z 2015 r., poz. 612 ze zm.), po rozpoznaniu odwołania B spółki z o.o., od decyzji Naczelnika Urzędu Celnego z dnia [...] marca 2014 r., nr [...], którą wymierzono stronie karę pieniężną za urządzanie gier poza kasynem gry na automacie [...] nr [...] w wysokości 12 000 zł, utrzymał w mocy decyzję organu I instancji.

2. Powyższe rozstrzygnięcie zostało wydane w oparciu o następujące ustalenia faktyczne i prawne:

Dnia [...] maja 2013 r., podczas wykonywania obowiązków służbowych, związanych z przestrzeganiem ustawy o grach hazardowych w tym m.in. przepisu art. 2 ust. 4 i 5 oraz art. 6 tej ustawy, funkcjonariusze Urzędu Celnego stwierdzili w pijalni piwa P.P.S. włączone do sieci urządzenie do gry o nazwie [...] nr [...].

W toku kontroli osoba prowadząca pijalnię okazała kontrolującym oryginał umowy najmu powierzchni z dnia [...] marca 2013 r. zawartej przez nią z B spółka z o.o., dotyczącej najmu powierzchni od 3 do 4 m2 lokalu w celu zainstalowania na niej automatów do gier w zamian za czynsz najmu 300 zł miesięcznie.

W związku ze stwierdzeniem tego faktu kontrolujący, przystąpili do przeprowadzenia eksperymentu procesowego polegającego na odtworzeniu możliwości gry na kontrolowanym urządzeniu. W wyniku eksperymentu ustalono, że na automacie zainstalowane są gry o wygrane rzeczowe w rozumieniu art. 2 ust. 4 u.g.h bowiem za uzyskane w poprzedniej grze punkty można kontynuować grę bez potrzeby wpłaty gotówki do automatu. Na wynik gry ( układ bębnów z symbolami ) gracz nie ma żadnego wpływu, ustala się on samoczynnie, co wskazuje, iż gry rozgrywane na badanym urządzeniu są grami losowymi.

Postanowieniem z dnia [...] stycznia 2014 r. Naczelnik Urzędu Celnego wszczął z urzędu wobec spółki B postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier poza kasynem gry na wskazanym urządzeniu, włączając do materiału dowodowego sprawy materiały z kontroli oraz opinię biegłego sądowego W.K. z dnia z [...] października 2013 r., dotyczącą charakteru gier urządzanych na zatrzymanym automacie, wydaną do sprawy [...], stwierdzającą, że gry prowadzone na tym automacie wyczerpują definicję z art. 2 ust. 3 u.g.h. bowiem umożliwiają uzyskanie wygranych rzeczowych, które dają możliwość przedłużenia gry bez konieczności wniesienia opłaty, wynik gry nie jest uzależniony od umiejętności gracza, a gry urządzane są w celach komercyjnych.

3. Po zapewnieniu stronie prawa czynnego udziału w postępowaniu, Naczelnik Urzędu Celnego decyzją z dnia [...] marca 2014 r., nr [...], powołując się na przepisy art. 6 ust.1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2 oraz art. 91 u.g.h., wymierzył spółce karę pieniężną za urządzanie gier poza kasynem gry na automacie [...] nr [...] w wysokości 12 000 zł.

4. W odwołaniu od tej decyzji profesjonalny pełnomocnik spółki zarzucił decyzji organu I instancji :

- naruszenie art. 2 ust. 6 u.g.h. – poprzez jego niezastosowanie tj. z pominięciem ustalenia czy gra posiadająca cechy wymienione w art. 2 ust. 1-5 u.g.h jest grą na automacie w rozumieniu ustawy,

- naruszenie art. 2 ust. 3,4 i 5 , art. 89 ust. 2 u.g.h. poprzez jego błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, które doprowadziło do wymierzenia kary,

- rażącą obrazę przepisów art. 120 § 1 w zw. z art. 201 § 1 pkt 2 w zw. z art. 235 Ordynacji podatkowej ( powoływanej jako: O.p.) w zw. z art. 91 i art. 2 ust. 6 u.g.h poprzez zaniechanie obligatoryjnego zawieszenie przedmiotowego postępowania gdy jego rozpatrzenie uzależnione jest od rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych: czy gra na przedmiotowym urządzeniu stanowi grę na automacie w rozumieniu u.g.h. ?,

- naruszenie art. 121 § 1 O.p. poprzez naruszenie zasady prowadzenia postępowania w sposób budzący zaufanie do organów podatkowych,

- naruszenie prawa materialnego poprzez zastosowanie art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 u.g.h. oraz art. 91 u.g.h. mimo braku notyfikacji projektu ustawy wymaganego przez art. 8 ust. 1 i art. 1 pkt 11 dyrektywy Nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE. L 98.204.37 ze zm.; powoływanej dalej jako "dyrektywa 98/34/WE"), zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r.

W oparciu o powołane zarzuty wnosił o uchylenie decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania przez organ I instancji.

5. Pismem z dnia [...] kwietnia 2014 r. ( wpływ do organu 5 maja 2014 r. ) pełnomocnik skarżącej wniósł o zawieszenie postępowania do czasu rozstrzygnięcia przez Trybunał Konstytucyjny pytania prawnego Naczelnego Sadu Administracyjnego w sprawie II GSK 686/13.

6. Postanowieniem z dnia [...] maja 2014 r. Dyrektor Izby Celnej odmówił zawieszenia postępowania. Wydanym w wyniku zażalenia strony postanowieniem z dnia [...] czerwca 2014 r. organ ten utrzymał je w mocy, a skarga strony została oddalona wyrokiem WSA w Gorzowie z dnia 13 sierpnia 2014 r. w sprawie II SA/Go 509/14.

7. Powołaną na wstępie decyzją z dnia [...] maja 2014 r. nr [...] Dyrektor Izby Celnej, utrzymał w mocy decyzję organu I instancji.

Organ odwoławczy uznał za prawidłowe rozstrzygnięcie Naczelnika Urzędu Celnego. Wskazując na opinię biegłego sądowego W.K., korespondującą z wynikami eksperymentu procesowego przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych, stwierdził, iż zatrzymany automat to urządzenie elektroniczne z zainstalowanymi grami komputerowymi o charakterze losowym. Wobec uznania automatu za automat do gier w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h. przy rozumieniu pojęcia "charakter losowy" przyjętym w orzecznictwie ( wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 maja 2012 r. V KK 420/11 ) i bezspornego ich użytkowania poza kasynem gry bez wymaganego zezwolenia, zaistniała przesłanka do nałożenia na stronę kary pieniężnej w trybie art. 89 u.g.h. Tym samym za właściwe należało uznać wymierzenie spółce przez organ I instancji kary pieniężnej za urządzanie gier poza kasynem gry na przedmiotowym automacie w wysokości 12 000 zł.

Odnośnie sformułowanego w odwołaniu zarzutu braku notyfikacji projektu ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, stwierdził, iż wyrok TSUE dotyczył przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych jako przepisów potencjalnie technicznych. Wprawdzie TSUE uznał za przepis techniczny art. 14 ust. 1 u.g.h., ale nie był on podstawą wymierzenia kary, gdyż nastąpiło to w oparciu o przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Przedstawił szeroką argumentację dla wykazania, iż brak jest podstaw do twierdzenia jakoby państwa członkowskie były związane sankcją prawną polegającą na niestosowaniu nienotyfikowanych przepisów technicznych. Wskazał, iż tylko Trybunał Konstytucyjny uprawniony jest do derogowania przepisów ustawy, co nie nastąpiło zatem organ zobowiązany był do ich stosowania. Powołał się w tej kwestii na stanowisko zaprezentowane przez Sąd Najwyższy w postanowieniach z dnia 28 listopada 2013 I KZP 15/13 i 14/13 oraz uzasadnienie pytania prawnego NSA do Trybunału w sprawie II GSK 686/13 z dnia 15 stycznia 2014 r.

Odnośnie zarzutów naruszenia art. 120 § 1 w zw. z art. 201 § 1 pkt 2 w zw. z art. 235 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 91 i art. 2 ust. 6 u.g.h stwierdził, iż rozpatrzenie sprawy możliwe było bez występowania do Ministra Finansów o rozstrzygnięcie w drodze decyzji o charakterze gry urządzanej na automacie spółki. Kwestia ta nie stanowiła zagadnienia wstępnego wobec czego brak było podstaw do zawieszenia postępowania.

8. W skardze spółka B, reprezentowana przez profesjonalnego pełnomocnika, ponowiła zarzuty podniesione już w odwołaniu. Zarzuciła dodatkowo naruszenie art. 201 § 1 w zw. § 3 O.p. poprzez wydanie decyzji pomimo złożenia przez stronę zażalenia na postanowienie Dyrektora Izby Celnej w przedmiocie odmowy zawieszenia postępowania. Nadto podniosła zarzut naruszenia art. 187 § 1 , 191, 192 w zw. z art. 120 i 121 § 1 pkt O.p. w zw. z art. 90 u.g.h poprzez dokonanie całkowicie dowolnej oceny dowodów i wybiórczą ich ocenę. Podniosła też zarzut naruszenia art. 216 w zw. z art. 180 § 1 w zw. z art. 181 i art. 284a § 2 -3 o.p. w zw. z art. 91 u.g.h. oraz art. 36 ust. 5 w zw. z art. 54 i 55 ustawy o Służbie celnej i art. 77 ust. 6 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej poprzez dokonanie ustaleń w postępowaniu na podstawie materiałów pochodzących z niedopuszczalnych czynności w sprawie o sygnaturze akt [...] prowadzonych przez funkcjonariuszy w sytuacji innej niż nie cierpiąca zwłoki.

W motywach skargi przedstawione zostało szeroko uzasadnienie podnoszonych zarzutów. Strona wniosła też o wstrzymanie wykonania zaskarżonej decyzji.

9. W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji.

10. Postanowieniem z dnia 28 lipca 2015 r. Sąd wstrzymał wykonanie zaskarżonej decyzji i zawiesił postępowanie do czasu udzielenia przez Trybunał Konstytucyjny odpowiedzi na pytanie prawne NSA z dnia 15 stycznia 214 r. w sprawie II GSK 686/13. Postępowanie zostało podjęte w dniu 4 stycznia 2016 r.

11. Pismem z dnia [...] stycznia 2016 r., które wpłynęło do Sądu w dniu 19 stycznia 2016r. pełnomocnik skarżącej (od 11 stycznia 2016r. powiadomiony o terminie rozprawy wyznaczonej na dzień 27 stycznia 2016 r.) poinformował o wypowiedzeniu stronie pełnomocnictwa. Do pisma dołączył kopię pisma z dnia [...] września 2015 r. skierowanego do skarżącej spółki z oświadczeniem o wypowiedzeniu udzielonego mu pełnomocnictwa.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

12. Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz. U. z 2014 r. poz. 1647) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Natomiast na podstawie art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012 r., poz. 270, dalej p.p.s.a.), sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Ocena legalności zaskarżonej decyzji, przeprowadzona według wskazanych powyżej kryteriów wykazała, iż skargę należało uwzględnić jednakże z przyczyn innych niż wynikające z zarzutów w niej podniesionych.

13. Analiza akt administracyjnych sprawy, w oparciu o które orzeka sąd ( art. 133 § 1 p.p.s.a ) pozwala na stwierdzenie, iż organy orzekające prawidłowo ustaliły stan fakt faktyczny w rozpoznawanej sprawie w zakresie obejmującym ustalenie charakteru gier urządzanych na skontrolowanych automatach jak i też podmiotu urządzającego te gry. Nie ulega bowiem wątpliwości, iż tytuł prawny do opisanego w decyzjach automatu na których urządzane były gry, zainstalowanego w kontrolowanym przez funkcjonariuszy celnych lokalu – pijalni piwa przysługiwał skarżącej spółce i znajdował się on w jej władaniu, w konsekwencji to ona pozostawała podmiotem urządzającym gry na automatach w rozumieniu u.g.h. Świadczy o tym treść umowy najmu z dnia [...] marca 2013 r., zawarta między skarżącą a podmiotem dysponującym tytułem prawnym do lokalu.

Za prawidłowe uznać też należy ustalenie organów orzekających w sprawie w zakresie tego, iż poddane kontroli urządzenie umożliwiało grę na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Stosownie do przepisów art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości ( art. 2 ust. 3 u.g.h. ) oraz gry na urządzeniach mechanicznych, elektronicznych lub elektrycznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (art. 2 ust. 5 u.g.h. ). Poddane kontroli urządzenie umożliwiało prowadzenie gier w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. Wskazują na to ustalenia i wnioski zawarte w opinii biegłego sądowego W.K.. Wprawdzie opinia ta została wydana w sprawie karnoskarbowej, jednakże zgodnie z art. 181 O.p. – mającym odpowiednie zastosowanie w niniejszej sprawie poprzez art. 8 u.g.h. - dowodami w postępowaniu podatkowym mogą być również materiały zgromadzone w toku postępowania karnego albo postępowania w sprawach o przestępstwa skarbowe lub wykroczenia skarbowe.

W analizowanej opinii biegły po dokonaniu oględzin urządzenia, ustaleniu jego stanu technicznego i wykonaniu gier kontrolnych stwierdził, że badany automat służy do celów komercyjnych, albowiem warunkiem uruchomienia go jest zakredytowanie przez grającego gotówki. Można na nim rozgrywać gry o wygrane rzeczowe, bowiem za punkty uzyskane w poprzedniej grze można kontynuować koleją grę bez konieczności uiszczenia opłaty. Wskazał, że gry urządzane na automacie zawierają element losowy gdyż wynik uzyskiwany w każdej grze jest niezależny od umiejętności grającego. Nie ma on bowiem wpływu na to, w jakiej konfiguracji zatrzymują się bębny z symbolami, skutkujące wygraną. Powyższe stwierdzenie koresponduje z przyjętą w orzecznictwie wykładnią użytego w art. 2 ust. 3 u.g.h. pojęcia "element losowości". Wprowadzone do u.g.h., było przedmiotem wypowiedzi sądów administracyjnych pod rządem ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Istnienie "elementu losowości" w grze przyjmowano wówczas, gdy wynik całej gry zależny był od przypadku (nie dało się go przewidzieć), choćby w tej grze zawarte były także "elementy zręczności" lub "elementy wiedzy" ( vide: wyroki NSA z dnia 27 października 1999 r., II SA 1095/99, LEX nr 46207; z dnia 27 października 1999 r., II SA 1359/99, LEX nr 46208; z dnia 6 grudnia 1999 r., II SA 1513/99, baza orzeczeń nsa.gov.pl). Ustawodawca poszerzył pojęcie "gry na automatach" zdefiniowane w art. 2 ust. 3 ustawy hazardowej, wskazując w art. 2 ust. 5, że "grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy". Z porównania definicji zawartych w art. 2 ust. 3 i art. 2 ust. 5 u.g.h wynika że, mają one element wspólny ("gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych") oraz elementy rozbieżne. W art. 2 ust. 3 wymagane jest, aby gra "toczyła" się o wygraną pieniężną lub rzeczową, którego to wymogu nie ma w art. 2 ust. 5. Z kolei w art. 2 ust. 5 wskazuje się, że gra ma być organizowana w celach komercyjnych, grający nie ma zaś możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej. W art. 2 ust. 3 ustawy stanowi się, że gra ma "zawierać element losowości", zgodnie zaś z art. 2 ust. 5 gra ma mieć "charakter losowy". W wyroku z dnia 7 maja 2012 r. w sprawie V KK 420/11 (OSNKW 2012/8/85, Prok.i Pr.-wkł. 2012/9/5, Biul.SN 2012/8/10-11, Biul.PK 2012/6/60) Sąd Najwyższy wskazał, że zestawienie zamieszczonych w art. 2 ust. 3 i art. 2 ust. 5 ustawy zwrotów "gra zawiera element losowości" oraz "gra ma charakter losowy" prowadzi do uprawnionego systemowo wniosku, że o ile na gruncie art. 2 ust. 3 tej ustawy, poza losowością gry na automacie, możliwe jest jeszcze wprowadzenie do gry, jako istotnych, elementów umiejętności, zręczności lub wiedzy, o tyle na gruncie art. 2 ust. 5 ustawy te elementy (umiejętność, zręczność, wiedza) mogą mieć jedynie charakter marginalny, aby zachowała ona charakter losowy w rozumieniu tego przepisu. Dominującym elementem gry musi być "losowość", rozumiana jako nieprzewidywalność rezultatu tej gry dla jej uczestnika.

Wobec faktu, iż kontrolowany automat realizował wygrane rzeczowe należało, jako prawidłową, uznać ich kwalifikację z ust. 3 art. 2 u.g.h, dokonaną przez organ I instancji, a nie z ust. 5 jak przyjął organ odwoławczy. Uchybienie to pozostawało jednak bez wpływu na uznanie, iż badany automat jest automatem do gier w rozumieniu u.g.h. Powyższe ustalenia zbieżne są z ustaleniami poczynionymi podczas wcześniej wykonanych przez funkcjonariuszy celnych oględzin w dniu kontroli [...] maja 2013 r. połączonych z eksperymentem, co zostało utrwalone w sporządzonym z tych czynności protokole.

14. Za chybiony w związku z tym należało uznać zarzut skargi zmierzający do zakwestionowania trybu ustalania charakteru gier urządzanych na skontrolowanych urządzeniach. Nie sposób bowiem podzielić poglądu strony skarżącej o sprzeczności z prawem czynności funkcjonariuszy celnych, w tym i eksperymentu przeprowadzonego przez nich, a którego wyniki m.in. legły u podstaw uznania przez organy obu instancji, że ujawnione w kontrolowanym barze gastronomicznym automaty są automatami do gier hazardowych. Jak wynika z art. 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej powierzono jej kompleks zadań wynikających z ustawy o grach hazardowych: od kompetencji w kwestiach podatkowych (wymiaru, poboru) do związanych z udzielaniem koncesji i zezwoleń, zatwierdzaniem regulaminów i rejestracją urządzeń. W zadaniach Służby Celnej mieści się też wykonywanie całościowej kontroli w wymienionych powyżej dziedzinach, a także - co istotne w realiach rozpatrywanej sprawy - w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Kontrola ta przebiega w myśl przepisów rozdziału 3 omawianej ustawy (art. 30 ust. 1 pkt 3), a w jej ramach funkcjonariusze celni są uprawnieni do podjęcia określonych czynności, w tym do przeprowadzania w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia, możliwości gry m.in. na automacie (art. 32 ust. 1 pkt 13). Brak jest zatem podstaw by kwestionować tryb w jakim organy orzekające w sprawie podjęły działania zmierzające do ustalenia charakteru gier urządzanych na zatrzymanych automatach i rozstrzygania w tym zakresie w odrębnym trybie przewidzianym w art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych, czy gra jest grą na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych ( vide: wyrok NSA z dnia 25 listopada 2015 r. II GSK 183/14, baza orzeczeń nsa.gov.pl ). Stąd za nieuzasadnione uznać należało te wszystkie zarzuty procesowe, które nakierowane były na kwestionowanie legalności działań organów celnych i przyjętego trybu ustalania charakteru gier urządzanych na zatrzymanym automacie a w konsekwencji i uzyskanego jego wyniku materiału dowodowego. W konsekwencji też prawidłowe było stanowisko organu odwoławczego, iż organ I instancji nie był obligowany do zawieszenia postępowania w celu uzyskania decyzji Ministra Finansów co do charakteru gier rozgrywanych na zatrzymanym automacie.

15. Za bezzasadny uznać też należy zarzut wydania decyzji pomimo złożenia przez stronę zażalenia na postanowienie Dyrektora Izby Celnej w przedmiocie odmowy zawieszenia postępowania. Wskazać bowiem należy fakt zawisłości przez Trybunałem Konstytucyjnym sprawy zgodności ustawy z Konstytucją RP nie powoduje, w świetle art. 201 § 1 pkt 2 O.p., obowiązku zawieszenia przez organ podatkowy prowadzonego postępowania. Postępowanie przed Trybunałem Konstytucyjnym, co do oceny zgodności ustawowego unormowania podatkowego z Konstytucją, nie jest zagadnieniem wstępnym w rozumieniu wskazanego przepisu Ordynacji.

16. Analiza akt administracyjnych rozpoznawanej sprawy, w szczególności stwierdzenia zawarte w protokole oględzin, pozwala stwierdzić, że organy orzekające uznały, że spółka nie legitymowała się koncesją o jakiej mowa w art. 6 ust. 1 u.g.h. W toku postępowania przed organami strona reprezentowana przez profesjonalnego pełnomocnika nie powoływała się też na fakt posiadania zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych, wydanego na podstawie poprzednio obowiązującej ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych ( Dz. U. z 2004 r. nr 4, poz. 27 ze zm. – określana dalej jako u.g.z.w.). Chodzi tutaj o zezwolenie udzielone przed dniem wejścia w życie u.g.h., zgodnie z którym skarżąca byłaby uprawniona do wystawienia automatu do gier o niskich wygranych w kontrolowanym lokalu do czasu wygaśnięcia zezwolenia, a które na podstawie art. 141 u.g.h. wyłączałoby możliwość stosowania sankcji z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

17. Mimo prawidłowości powyższych ustaleń organów orzekających w sprawie stwierdzić należy, iż nałożenie na skarżącą kary pieniężnej nastąpiło z naruszeniem przepisów prawa materialnego. Jak wynika ze wskazanych w decyzjach organów obu instancji podstaw prawnych kara wymierzona została w oparciu o przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. , przy czym organ I instancji powołał się dodatkowo na przepis art. 6 ust. 1 tej ustawy.

Działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry ( art. 6 ust. 1 u.g.h. ), przy czym urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry ( art. 14 ust. 1 u.g.h.). W świetle zaś art. 23 a ust. 1 i 2 u.g.h., automaty i urządzenia do gier, z wyjątkiem terminali w kolekturach gier liczbowych służących wyłącznie do urządzania gier liczbowych, mogą być eksploatowane przez podmioty posiadające koncesję lub zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier losowych lub gier na automatach oraz przez podmioty wykonujące monopol państwa, po ich zarejestrowaniu przez naczelnika urzędu celnego. Rejestracja automatu lub urządzenia do gier oznacza dopuszczenie go do eksploatacji. Ujawniony w kontrolowanym lokalu automat nie posiadał wymaganej przez art. 23a ust. 1 u.g.h. rejestracji. Warunkiem bowiem uzyskania takiej rejestracji jest prowadzenie działalności w oparciu o zezwolenie bądź koncesję. Jak wynika z § 1 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 9 marca 2012 r. w sprawie szczegółowych warunków rejestracji i eksploatacji automatów i urządzeń do gier ( Dz.U. z 2012 r. poz. 312 ) warunkiem rejestracji automatu lub urządzenia do gier jest złożenie do właściwego naczelnika urzędu celnego przez podmiot posiadający koncesję lub zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier losowych lub gier na automatach m.in. wniosku o rejestrację w dwóch egzemplarzach oraz kopii koncesji lub zezwolenia.

18. Stosownie do art. 89 ust. 1 u.g.h. karze pieniężnej podlega: 1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry; 2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry; 3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia. Stan faktyczny sprawy niniejszej ustalony niewadliwie we wskazanym powyżej zakresie świadczy o urządzaniu gry na automatach o jakich mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h. przez podmiot, który nie posiada koncesji na prowadzenie kasyna ani też zezwolenia określonego w art. 129 ust. 1 u.g.h. W świetle przywołanej regulacji art. 6 ust. 1 u.g.h. działalność gospodarcza związana z prowadzeniem gier hazardowych jest reglamentowana przez państwo. Przepis ten jest skierowany do podmiotu, który ma zamiar lub prowadzi określony rodzaj działalności, w tym przypadku urządza gry cylindryczne, gry w kości, w karty oraz gry na automatach. Działalność w zakresie gier na automatach wymaga zatem uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna, co oznacza, że prowadzenie takiej działalności bez koncesji wyczerpuje dyspozycję art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., stanowiącego sankcję za naruszenie obowiązku określonego w art. 6 ust. 1 u.g.h. ( vide: wyroki NSA z dnia 7 października 2015 r., sygn. akt II GSK 1701/15 i II GSK 1702/15 ). Skutkiem tego musi być uznanie, że art. 6 ust. 1 i 14 ust. 1 u.g.h. to dwie normy, z których wynikają dwa różne zakazy znajdujące potwierdzenie w treści art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h., zatem konstytuujące dwa różne delikty administracyjne zagrożone różnymi karami ( vide: wyrok NSA z dnia 7 października 2015 r., sygn. akt II GSK 1792/15 ). Oznacza to, iż spółka B działała w sposób naruszający prawo, jednakże podstawą prawną wymierzenia kary w takiej sytuacji stanowić mógł przepis art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. Podmiot bowiem, który nie legitymuje się wskazanym powyżej zezwoleniem albo koncesją działa nielegalnie i podlega karze pieniężnej, która wynosi 100 % przychodu uzyskanego z urządzanej nielegalnie gry (art. 89 ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h.). Tymczasem organy do ustalonego stanu faktycznego sprawy zastosowały jako podstawę orzeczenia kary normę, która jest skierowana do podmiotów mających koncesję na prowadzenie kasyna w sytuacji, gdy zastosowanie powinna znaleźć norma z art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. Skoro nielegalne działanie podmiotu sankcjonowane jest w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., to przyjąć należy, że kara za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., dotyczy urządzającego te gry legalnie, lecz z naruszeniem warunków prowadzenia działalności w tym zakresie. Za konstatacją taką przemawia także ustalenie w art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. kary za delikt opisany w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w wysokości 12.000 zł. od każdego automatu, która umożliwia, podmiotowi urządzającemu grę na automacie poza kasynem gry, zachowanie przychodu z tej gry ponad kwotę kary. Nie sposób przyjąć, aby podmiot działający nielegalnie mógł być premiowany w ten sposób. Jednakowe traktowanie tych podmiotów pozostawałoby także w sprzeczności z zasadą równości wobec prawa, wyrażoną w art. 32 ust. 1 Konstytucji RP. Odmiennej oceny wymagają sprawy w których strona prowadzi działalność regulowaną przepisami u.g.h pomimo, że zezwolenia ani koncesji na prowadzenie kasyna gry nigdy nie posiadała, a nawet o nie się nie ubiegała.

19. Stwierdzone przez Sąd naruszenie przepisów prawa materialnego, przez niewłaściwą kwalifikację deliktu do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. zamiast do art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., miało wpływ na wynik sprawy ze względu na konieczność ustalenia innej wysokości kary. W postępowaniu dotychczas przeprowadzonym przez organy nie zostały bowiem poczynione żadne ustalenia dotyczące wysokości osiągniętego przychodu z kontrolowanych automatów. Okoliczności rozpoznawanej sprawy, pozwalają bowiem - w ocenie Sądu - na przyjęcie, że nie jest wykluczona sytuacja by 100 % przychodu uzyskanego z urządzanych nielegalnie gier na badanych automatach było kwotą niższą od 12.000 zł. W aktach administracyjnych udokumentowany jest okres pozostawania w obrocie prawnym umowy najmu powierzchni z dnia [...] marca 2013 r. o w celu zainstalowania automatu, zawartej przez skarżącą spółkę z dysponentem lokalu.

20. W świetle powyżej przedstawionej oceny prawnej nie mogły odnieść zamierzonego skutku zarzuty strony skarżącej podniesione w skardze o bezskuteczności przepisów art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. wobec braku notyfikacji projektu u.g.h Komisji Europejskiej.

Skarżąca spółka, posiłkując się wyrokiem TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C 214/11 i C214/11) opiera bowiem to twierdzenie na powiązaniu normy wyrażonej w art. 14 ust. 1 u.g.h. i uznanej przez TSUE za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm/przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm.) z art. art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

21. W piśmiennictwie i orzecznictwie zakwestionowano dopuszczalność stosowania kary pieniężnej za delikt administracyjny, jakiego dopuścił się podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.). Pogląd taki wyprowadzono z zestawienia art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. z art. 14 ust. 1 u.g.h., przyjmując, że pierwszy z nich jest przepisem sankcjonującym w stosunku do art. 14 ust. 1 u.g.h., wprowadzającego zakaz urządzania wymienionych w nim gier poza kasynem gry. Skoro więc Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11 uznał, że przepisy w rodzaju art. 14 ust. 1 u.g.h. należą do zbioru "przepisów technicznych" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, a przepis ten (podobnie jak inne unormowania tej ustawy) nie został poddany procedurze notyfikacji (art. 8 dyrektywy 98/34/WE), to wykluczone jest jego stosowanie, przeto odpadła także podstawa "stosowania przepisu sankcjonującego", tj. art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ( vide: A. Kisielewicz: Kary administracyjne przewidziane ustawą z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych w praktyce orzeczniczej sądów administracyjnych, ZNSA 2013, nr 5, s. 17, wyrok z dnia NSA z dnia 17 września 2015 r., sygn. akt II GSK 1296/15 ).

22. Zauważyć należy, iż wskazana relacja nie występuje jednak między art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. Delikt administracyjny, opisany w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., nie ma powiązania z art. 14 ust. 1 u.g.h. Obejmuje on bowiem katalog czynów, które nie pozostają w związku z nakazami lub zakazami ujętymi w art. 14 ust. 1 u.g.h., a więc z miejscem urządzania gier, lecz dotyczy urządzania gier hazardowych bez stosownego upoważnienia, jak też bez zarejestrowania automatu lub urządzenia ( vide: wyrok WSA we Wrocławiu z 19 sierpnia 2015 r., sygn. akt III SA/Wr 113/15 ). Przepis art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. pozostaje natomiast w związku z art. 6 ust. 1. u.g.h.

23. W kwestii zaś charakteru przepisu art. 6 ust. 1 u.g.h., podzielić należy pogląd wyrażony w wyroku NSA z dnia 17 września 2015 r. w sprawie o sygn. akt II GSK 1711/15 - w zakresie zawartej w nim oceny o braku "techniczności" tego przepisu i niemożności traktowania go na równi z przepisem art. 14 ust.1 u.g.h., któremu TSUE w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. przypisał bezpośrednio charakter techniczny. Z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE wynika, że pojęcie "przepis techniczny" obejmuje trzy kategorie przepisów, tj. specyfikacje techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 3 dyrektywy, "inne wymagania" zdefiniowane w art. 1 pkt 4 dyrektywy oraz zakazy produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i użytkowania produktów, wskazane w art. 1 pkt 11 dyrektywy. Analizując uzasadnienie wyroku TSUE w zakresie rozumienia pojęcia "przepis techniczny", NSA w powołanym orzeczeniu uznał, że przepis art. 6 ust. 1 u.g.h. nie kwalifikuje się do żadnej z tych kategorii przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, ponieważ nie dotyczy produktów (automatów do gier) w taki sposób, że mógłby wpływać istotnie na ich właściwości lub sprzedaż (inne wymagania) lub wprowadza zakazy, które wiąże się z trzecią, wyżej wymienioną kategorią przepisów technicznych. Przepis art. 6 ust. 1 u.g.h. nie może być również uznany za specyfikację techniczną (pierwsza kategoria przepisów technicznych). W kontekście brzmienia art. 6 ust. 1 u.g.h. NSA zauważył, że ustawa o grach i zakładach wzajemnych reglamentowała działalność w zakresie gier hazardowych w podobny sposób – wymagała pozwolenia na taką działalność. Podmiotem urządzającym gry na automatach o niskich wygranych mogła być, tak jak obecnie, wyłącznie spółka akcyjna lub spółka z ograniczona odpowiedzialnością, mająca siedzibę w Polsce (art. 5 ust. 1 u.g.z.w. i art. 6 ust. 4 u.g.h.), posiadająca zezwolenie udzielone przez Ministra Finansów, a jeżeli działalność miała być prowadzona na obszarze właściwości miejscowej jednego lub kilku dyrektorów izby celnej - zezwolenia odpowiedniego dyrektora izby celnej (art. 24 ust. 1, 1a i 1b tej ustawy). Wskazać należy, iż zezwolenia i koncesje są uznawane za formy podmiotowej reglamentacji w zakresie prowadzenia działalności gospodarczej. Pełnią funkcję wstępnej kontroli spełniania przez podmiot gospodarczy prawem przewidzianych warunków prowadzenia działalności gospodarczej w określonej dziedzinie, objętej koncesjonowaniem. Takie właśnie znaczenie ma norma zawarta w art. 6 ust. 1 u.g.h. Nie ustanawia ona żadnych ograniczeń albo warunków dotyczących strony przedmiotowej koncesjonowanej działalności. Stanowi tylko tyle, że działalność m.in. w zakresie gier na automatach może prowadzić podmiot, który posiada koncesję na prowadzenie kasyna gry. Natomiast nie ma w nim żadnych odniesień dotyczących urządzeń do prowadzenia gier. W szczególności art. 6 ust. 1 u.g.h. nie przesądza o tym, że posiadacz takiej koncesji może urządzać gry na automatach wyłącznie w kasynie gry. Tę kwestię reguluje bowiem art. 14 ust. 1 u.g.h. Dlatego też istnieje istotna różnica o charakterze "treściowym" i "jakościowym" pomiędzy art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h. Oba te przepisy należy postrzegać jako uzupełniające się, ale też jako zawierające dwie odrębne normy prawne, ustanawiające dwa różne zakazy, powiązane w art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 z dwoma różnymi deliktami administracyjnymi, zagrożonymi dwiema różnymi karami administracyjnymi. Nieprzypadkowo zatem notyfikowano Komisji Europejskiej projekt ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1201), obejmujący art. 14 ust. 1 u.g.h., z pominięciem art. 6 ust. 1 ustawy. Pogląd, iż art. 6 ust. 1 u.g.h. nie dotyczy produktów (automatów do gry) i dlatego nie ma charakteru przepisu technicznego w rozumieniu art. 1 pkt 11 i 4 dyrektywy 98/34/WE znajduje wsparcie w orzecznictwie Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości ( vide: wyrok w sprawie CIA Security SA C - 194/94; wyrok w sprawie Lindberg C- 267/03; w sprawie Canal Satelite Digital C - 390/99; wyrok w sprawie van der Burg C - 278/99) w którym wskazuje się, że nie mają charakteru technicznego przepisy krajowe określające warunki niezbędne do prowadzenia określonej działalności czy ustanawiające warunki zakładania przedsiębiorstw, poddające wykonywanie jakiejś działalności zawodowej uprzedniemu uzyskaniu zezwolenia.

Uznanie braku "techniczności" przepisu sankcjonowanego ( art. 6 ust. 1 u.g.h. ) wpływa też na ocenę "techniczności" przepisu sankcjonującego tj. art. 89 ust.1 pkt 1 i ust. 2 pkt 1 u.g.h. W konsekwencji więc problem skutków braku notyfikacji "technicznych" przepisów ustawy o grach hazardowych w rozpatrywanej sprawie nie wystąpił.

24. Mimo niezasadności podniesionych w skardze zarzutów, Sąd uwzględniając regulację art. 134 §1 ppsa oraz art. 145 § 1 pkt 1 lit. a w zw. z art. 135 ppsa, uchylił zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję organu I instancji.

Rozpoznając ponownie sprawę organy winny uwzględnić dokonaną w niniejszym uzasadnieniu interpretację przepisu art. 6 ust. 1 i 89 u.g.h. i poczynić wskazane ustalenia celem dokonanie prawidłowej kwalifikacji czynu przypisanego spółce w związku z naruszeniem ustawy o grach hazardowych, przy jednoczesnym uwzględnieniu rozważań Sądu dotyczących ustalenia wysokości kary pieniężnej.

25. O kosztach postępowania rozstrzygnięto stosownie do art. 200 i art. 205 § 2 p.p.s.a., mając przy tym na względzie wysokość uiszczonego przez spółkę wpisu, ( 400 zł ), wynagrodzenie pełnomocnika spółki, będącego adwokatem, ustalone zgodnie z § 6 pkt 5 w zw. z § 18 ust. 1 pkt 1 lit. a) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu ( tekst jednolity Dz. U. z 2013 r., poz. 461 ze zm.). Uznając jednakże, że w sprawie zachodzi uzasadniony przypadek, o którym mowa w art. 206 ppsa., Sąd zasądził na rzecz skarżącej w ramach zwrotu kosztów postępowania, wynagrodzenie dla pełnomocnika w wysokości części stawki przewidzianej w § 6 pkt 5 rozporządzenia ( tj.1/4 z kwoty 2 400 zł ). Sąd wziął bowiem pod uwagę, że skarga została uwzględniona przyczyn innych niż w niej podnoszone.

26. Wyrokując w niniejszej sprawie na rozprawie w dniu 27 stycznia 2016 r. Sąd uznał, iż strona skarżąca była prawidłowo powiadomiona o jej terminie. Zawiadomienie o rozprawie zostało bowiem skutecznie doręczone pełnomocnikowi skarżącej w dniu 11 stycznia 2016 r. Oświadczenie adw. D.M. o wypowiedzeniu pełnomocnictwa stronie skarżącej nadesłane w dniu 19 stycznia 2016 r. stało się w odniesieniu do Sądu skuteczne z dniem jego otrzymania ( art. 42 § 2 w zw. z § 1 p.p.s.a). W świetle powołanych przepisów adwokat, który wypowiedział pełnomocnictwo obowiązany jest działać z stronę jeszcze przez dwa tygodnie, chyba że mocodawca zwolnił go z tego obowiązku. Zdaniem Sądu, termin dwutygodniowy o jakim mowa w § 2 art. 42 p.p.s.a obligujący pełnomocnika profesjonalnego do działania za stronę, liczony jest od daty w której zawiadomienie o wypowiedzeniu przez niego pełnomocnictwa staje się skuteczne wobec sądu, chyba ze wraz zawiadomieniem dotychczasowy pełnomocnik przedstawi oświadczenie swego mocodawcy o zwolnieniu go z tego obowiązku, co w sprawie nie nastąpiło. Wobec faktu, że od dnia zawiadomienia Sądu ( 19 styczeń 2016 r. ) do dnia rozprawy ( 27 stycznia 2016 r. ) nie upłynął dwutygodniowy termin, Sąd uznał, iż zawiadomienie o rozprawie doręczone pełnomocnikowi w dniu 11 stycznia 2016 r. pozostawało skuteczne.