I SA/Rz 78/18 - Wyrok

Data orzeczenia	2018-03-08	
Data wpływu	2018-02-02	
Sąd	Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie	
Sędziowie	Grzegorz Panek /przewodniczący sprawozdawca/
Jacek Boratyn
Kazimierz Włoch	
Symbol z opisem	6559	
Hasła tematyczne	Środki unijne	
Sygn. powiązane	I GSK 2467/18	
Skarżony organ	Zarząd Województwa	
Treść wyniku	Uchylono zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję	
Powołane przepisy	Dz.U. 2017 nr 0 poz 1369; art.145 § 3, art. 145 § 1 pkt 1 lit.a; Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.
Dz.U. 2015 nr 0 poz 2164; art. 29 ust. 2 i 3, art. 7 ust. 1; Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity	
Sentencja
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie w składzie następującym: Przewodniczący S. WSA Grzegorz Panek / spr./ Sędzia WSA Kazimierz Włoch Asesor WSA Jacek Boratyn Protokolant sekr. sąd. Joanna Kulasa po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 marca 2018 r. sprawy ze skargi Uniwersytetu [...] na decyzję Zarządu Województwa [...] z dnia [...] grudnia 2017 r. nr [...] w przedmiocie określenia kwoty przypadającej do zwrotu w związku z wykorzystaniem środków przeznaczonych na realizację programów finansowych z udziałem środków europejskich z naruszeniem procedur w ramach umowy o dofinansowanie projektu pn.: "..." 1) uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Zarządu Województwa [...] z dnia [...] września 2017 r. nr [...], 2) umarza postępowanie administracyjne, 3) zasądza od Zarządu Województwa [...] na rzecz skarżącego Uniwersytetu [...] kwotę 12.998 (dwanaście tysięcy dziewięćset dziewięćdziesiąt osiem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.	
Uzasadnienie
Przedmiotem skargi Uniwersytetu [...]. jest decyzja Zarządu Województwa [...] z dnia [...] grudnia 2017 r. nr [...], którą utrzymano w mocy decyzję tego organu z dnia [...] września 2017 r. nr [...] w sprawie nałożenia na Uniwersytet korekty finansowej, tj. określenia kwoty przypadającej do zwrotu w wysokości 218 025,71 zł wraz z odsetkami naliczanymi od dnia wypłaty środków w ramach wniosków o płatność z EFRR, w których wystąpiły wydatki dotyczące stwierdzonych naruszeń, czyli od dnia obciążenia rachunku bankowego Ministra Finansów prowadzonego w Banku Gospodarstwa Krajowego, w sposób określony dla kwoty:

1) 176 205,00 zł od 4 marca 2013 r., czyli daty wypłaty zaliczki na podstawie wniosku o płatność nr [...] za okres od 29 grudnia 2012 r. do 7 lutego 2013 r.,

2) 41 820,71 zł od 7 czerwca 2013 r., czyli daty wypłaty zaliczki na podstawie wniosku o płatność nr [...] za okres od 16 lutego 2013 r. do 25 marca 2013

zastrzegając, że zwrot powinien nastąpić w terminie 14 dni na wskazany rachunek bankowy.

Z okoliczności faktycznych ustalonych przez Zarząd Województwa wynika, że jako Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym na lata 2007-2013, zawarł on w dniu [...] grudnia 2010 r. z Uniwersytetem [...] umowę nr [...] o dofinansowanie projektu pn.: "[...]" (zmienianą aneksami), zgodnie z którą (ostateczne) wydatki kwalifikowane wynosiły 134 596 929,81 zł, a kwota dofinansowania projektu ze środków EFRR 114 407 390,33 zł. Projekt objęty umową dotyczył wyposażenia Uniwersytetu w nowoczesny, wysokospecjalistyczny sprzęt i aparaturę umożliwiającą prowadzenie prac naukowych, rozwojowych i wdrożeniowych z dziedziny inżynierii wytwarzania. Na mocy umowy beneficjent zobowiązany był m.in. do stosowania przepisów o zamówieniach publicznych w zakresie, w jakim ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych i prawo wspólnotowe miały zastosowanie do Uniwersytetu i do realizowanego projektu. U beneficjenta przeprowadzono kontrolę ex-post na dokumentach w zakresie prawidłowości procedur postępowań o udzielenie zamówień publicznych obejmujących:

1) dostawę i zamontowanie zestawu wyposażenia do badania właściwości wibroakustycznych drgających i promieniujących fale akustyczne układów powierzchniowych wraz z zaprojektowaniem i wykonaniem semikomory bezechowej - Pracownia Wibroakustyki, ustalając, że zamawiający w dniu 29 czerwca 2012 r. wszczął ww. postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego. Wartość zamówienia ustalono na 804 000 zł netto, wobec czego zastosowano przepisy Prawa zamówień publicznych. W wyniku przeprowadzonej (pierwszej) kontroli Instytucja Zarządzająca nie stwierdziła uchybień i nieprawidłowości w postępowaniu. Wynik weryfikacji ex-post z 16 marca 2015 r. nr WP-VI1.44.5.2014.PS został zaakceptowany przez beneficjenta i podpisany w dniu 16 marca 2015 r.,

2) dostawę, instalację i uruchomienie zintegrowanego zestawu badawczego do wyznaczania własności warstwy wierzchniej wraz z oprogramowaniem dla Pracowni Modyfikacji Materiałów Wiązkami Wysokoenergetycznymi w Centrum Innowacji i Transferu Wiedzy Techniczno-Przyrodniczej, a także szkolenie wskazanych osób. W wyniku kontroli ustalono, że zamawiający wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego 30 sierpnia 2012 r. Wartość zamówienia ustalono na 1 685 000 zł netto, wobec czego zastosowano przepisy Prawa zamówień publicznych. W wyniku weryfikacji ex-post dokumentów i procedur stwierdzono w postępowaniu przetargowym nr [...] naruszenie ww. ustawy polegające na tym, że zamawiający w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ), w opisie przedmiotu zamówienia w ppkt 8.3 dotyczącym gwarancji wymagał, aby system jako całość był objęty serwisem świadczonym przez organizację serwisową z siedzibą w Polsce przez minimum 5 lat po okresie gwarancji, co stanowiło naruszenie art. 29 ust. 2 i 3 oraz art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm. - określanej dalej jako p.z.p.). Za naruszenie to naliczono więc (pierwotnie) korektę finansową w wysokości 10 %, zgodnie z kategorią nieprawidłowości nr 19 w tabeli nr 1 Taryfikatora - "Niejednoznaczny lub dyskryminujący opis przedmiotu zamówienia". Jednak na skutek złożonych przez Uniwersytet wyjaśnień uznano, że korekta ta może być rażąco niewspółmierna do rzeczywistej wartości i wagi naruszenia oraz ewentualnej szkody. Dlatego, że wartość usługi serwisu pogwarancyjnego nie przedstawiała żadnej dodatkowej wartości (wyceniono ją na 0 zł), ostatecznie nie naliczono korekty finansowej.

W wyniku przeprowadzonych czynności audytowych Urząd Kontroli Skarbowej stwierdził jednak, że w postępowaniu obejmującym dostawę i zamontowanie zestawu wyposażenia do badania właściwości wibroakustycznych drgających i promieniujących fale akustyczne układów powierzchniowych wraz z zaprojektowaniem i wykonaniem semikomory bezechowej Uniwersytet zawarł sprzeczne zapisy w ogłoszeniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (dalej: DUUE) i w SIWZ dotyczące terminu wykonania zamówienia. W ogłoszeniu określono termin wykonania zamówienia/realizacji zamówienia na 3 miesiące od udzielenia zamówienia, zaś w SIWZ oraz w umowie z wybranym wykonawcą ustalono go na 3 miesiące od dnia udostępnienia przez zamawiającego pomieszczenia w celu realizacji zamówienia. Było to w ocenie Urzędu Kontroli Skarbowej sprzeczne z zasadami konkurencyjności i równego traktowania potencjalnych oferentów, a przez to wymagało nałożenie korekty finansowej w wysokości 5 % wydatków kwalifikowanych. Urząd Kontroli Skarbowej stwierdził też naruszenie przez zamawiającego art. 29 ust. 2 i 3 oraz art. 7 ust. 1 p.z.p. w ramach realizacji zamówienia publicznego o dostawę, instalację i uruchomienie zintegrowanego zestawu badawczego do wyznaczania własności warstwy wierzchniej wraz z oprogramowaniem dla Pracowni Modyfikacji Materiałów Wiązkami Wysokoenergetycznymi w Centrum Innowacji i Transferu Wiedzy Techniczno-Przyrodniczej, ponieważ w SIWZ, w opisie przedmiotu zamówienia dotyczącym gwarancji, zamawiający wymagał: System jako całość musi być objęty serwisem świadczonym przez organizacje serwisową z siedzibą w Polsce przez minimum 5 lat po okresie gwarancji, co stanowiło podstawę do nałożenia 10% korekty wydatków kwalifikowanych za zawarcie w ogłoszeniu dyskryminujących kryteriów kwalifikacji lub udzielania zamówienia.

Do audytu przeprowadzonego przez Urząd Kontroli Skarbowej z dnia [...] grudnia 2016 r. IZ wniosła zastrzeżenia w piśmie z dnia [...] grudnia 2016 r. stanowiącym wypowiedzenie się co do rekomendacji zawartych w "Podsumowaniu ustaleń" z przeprowadzonego audytu. W piśmie tym, IZ uznała, że stwierdzone uchybienia nie mogły stanowić postawy do nałożenia korekty finansowej.

Ostatecznie jednak, wobec braku zmiany stanowiska instytucji audytowej, przeprowadzono ponowną analizę ww. zagadnień i finalnie przychylono się do stanowiska Urzędu Kontroli Skarbowej przyjmując, że w ramach ww. zamówień publicznych wystąpiły naruszenia przepisów ustawy - Prawo zamówień publicznych, skutkujące koniecznością nałożenia korekty finansowej i uznania z tego tytułu części wydatków za wydatki niekwalifikowane, a to z powodu:

1) naruszenia art. 7 ust. 1 p.z.p. poprzez niezachowanie spójności informacji zamieszczonych w ogłoszeniu o zamówieniu oraz SIWZ w sposób, który mógłby utrudnić uczciwą konkurencję - w ramach realizacji zamówienia publicznego na dostawę i zamontowanie zestawu wyposażenia do badania właściwości wibroakustycznych drgających i promieniujących fale akustyczne układów powierzchniowych wraz z zaprojektowaniem i wykonaniem semikomory bezechowej - Pracownia Wibroakustyki,

2) naruszenia art. 29 ust. 2 i 3 oraz art. 7 ust. 1 p.z.p. poprzez opisanie przedmiotu zamówienia przez wskazanie pochodzenia bez dopuszczenia możliwości składania ofert równoważnych oraz opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję - w ramach realizacji zamówienia publicznego na dostawę, instalację i uruchomienie zintegrowanego zestawu badawczego do wyznaczania własności warstwy wierzchniej wraz z oprogramowaniem dla Pracowni Modyfikacji Materiałów Wiązkami Wysokoenergetycznymi w Centrum Innowacji i Transferu Wiedzy Techniczno-Przyrodniczej, a także szkolenie wskazanych osób.

Podano, że w ogłoszeniu w DUUE wskazano termin wykonania/realizacji zamówienia inny niż w SIWZ (nie zachowano zatem spójności), czym naruszono wynikający z art. 7 p.z.p. obowiązek zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania potencjalnych wykonawców. Niespójność ta mogła bowiem wprowadzać w błąd i tym samym mieć wpływ na krąg potencjalnych oferentów i liczbę złożonych ofert, a w konsekwencji utrudniać uczciwą konkurencję. Podmioty posiłkujące się wyłącznie ogłoszeniem zamieszczonym w DUUE mogły zostać skutecznie zniechęcone do wzięcia udziału w postępowaniu, ponieważ posiadały informacje o krótszym (bardziej rygorystycznym) terminie wykonania umowy, niż obowiązywał w rzeczywistości. Umowę nr [...] zawarto z wybranym wykonawcą 12 października 2012 r., a przekazanie pomieszczenia nastąpiło 1 marca 2013 r. Gdyby zatem wziąć pod uwagę wyłącznie postanowienia DUUE, to wykonawca musiałby wykonać zamówienie do 12 stycznia 2013 r., a zgodnie z postanowieniami SIWZ mógłby wykonać je do 1 czerwca 2013 r. Postanowienia DUUE okazały się więc bardziej rygorystyczne od postanowień wynikających z SIWZ, jeśli chodzi o termin wykonania zamówienia, o blisko 5 miesięcy.

W przypadku drugiej nieprawidłowości podano, że opis przedmiotu zamówienia nie dopuszczał możliwości składania ofert równoważnych, czy rozwiązań alternatywnych, czym utrudniał uczciwą konkurencję poprzez postawienie nieuzasadnionych wymogów dla wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia (aby podmiot świadczący usługi serwisowe pogwarancyjne miał siedzibę na terenie Polski), a zatem z naruszeniem art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 2 i 3 p.z.p. i swobody świadczenia usług na obszarze Unii Europejskiej. Warunkowanie zdolności do wykonania czynności objętych umową o zamówienie publiczne od siedziby (lokalizacji) punktu serwisowego nie było niezbędne. Zamawiający nie powinien ograniczać możliwości ubiegania się o udzielenie zamówienia oferentom niedysponującym serwisem pogwarancyjnym na terenie Polski, zniechęcając np. niektórych z nich poprzez stworzenie wymogu poczynienia dodatkowych nakładów na potrzeby konkretnego zamówienia pomimo, że usługi takie mogłyby być świadczone na warunkach i w terminach określonych w dokumentacji przetargowej także z innej lokalizacji. Decydujące znaczenie powinien mieć sam fakt posiadania zdolności zapewnienia tego typu usług w dniu złożenia oferty zwłaszcza, że zamówienie to mogło być przedmiotem zainteresowania o charakterze transgranicznym.

Opisane naruszenia stanowiły nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999. Zaistniały zatem w ocenie Zarządu Województwa podstawy określone w art. 207 ust. 1 pkt 2 oraz pkt 3 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2017 r., poz. 2077 ze zm.) do nałożenia na Uniwersytet korekty finansowej. Stwierdzono bowiem, że środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich zostały wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 tej ustawy, a Uniwersytet - pomimo skierowanego wezwania, nie zwrócił tej kwoty dobrowolnie. Z uwagi na to, że oszacowanie szkody potencjalnej okazało się trudne do wykonania, przy ustalaniu korekty posłużono się metodą wskaźnikową i zastosowano wskaźnik procentowy odpowiadający najbliższej rodzajowo kategorii naruszenia. Za pierwsze naruszenie przyjęto wskaźnik 5% (korektę ustalono w oparciu o wartość umowy dostawy nr [...] z 12 października 2012 r. i faktury nr [...] z 5 czerwca 2013 r., 984 016,69 zł brutto), za drugie 10% (korektę ustalono w oparciu o wartość umowy dostawy nr [...] r. z 29 października 2012 r. oraz faktury nr [...] z 30 listopada 2012 r., 1 685 365,85 zł netto, 2 073 000,00 zł brutto). Łączna kwota korekty wyniosła 218 025,71 zł.

W ocenie organu, stanowisko Uniwersytetu, jakoby nie ponosił winy za rozbieżność informacji w DUUE i SIWZ z uwagi na wskazywane ograniczenia funkcjonalności formularza ogłoszenia uniemożliwiającego wprowadzenie prawidłowej treści, nie mogło mieć wpływu na ocenę stwierdzonej nieprawidłowości. Nawet w razie takiej okoliczności zamawiający powinien stosowne informacje zamieścić w Sekcji VI - Informacje uzupełniające, ust. VI.3 Informacje dodatkowe, a nie tylko zamieszczać je tylko w dokumentacji przetargowej. Z kolei wymóg dysponowania serwisem w konkretnym państwie był nadmierny i dyskryminujący (wykluczający). Powyższe nieprawidłowości mogły potencjalnie narazić na szkodę budżet ogólny UE, tj. wywołać skutki finansowe (rzeczywiste lub potencjalne).

Odnosząc się do podniesionej przez Uniwersytet kwestii wydania decyzji z naruszeniem przepisów art. 2 Konstytucji RP i art. 8 Kodeksu postępowania z uwagi na zmianę stanowiska co do kwalifikacji stwierdzonych wcześniej nieprawidłowości Zarząd Województwa stwierdził, że nakładanie korekt finansowych należy do jego zadań i nie jest ono oparte na uznaniu administracyjnym. Może przeprowadzić kontrolę w każdym czasie, jak i dokonać weryfikacji wcześniejszych ustaleń kontrolnych. Decyzja w sprawie zwrotu środków ma natomiast charakter deklaratoryjny. Ponadto ustalenia dotyczące korekty podjęte w toku prowadzonego poza tą procedurą postępowania kontrolnego nie wiążą organu orzekającego o zwrocie.

W skardze Uniwersytet [...], domagając się uchylenia wydanych w sprawie decyzji i orzeczenia o kosztach postępowania, zarzucił naruszenie przez Zarząd Województwa:

1) art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej oraz art. 8 Kodeksu postępowania administracyjnego poprzez wszczęcie i przeprowadzenie postępowania w przedmiocie zwrotu dofinansowania z uwagi na naruszenie przepisów procedury przetargowej pomimo, że wcześniej Zarząd przeprowadził kontrolę obu postępowań, która zakończyła się podpisaniem bez zastrzeżeń przez Uniwersytet wyniku weryfikacji ex-post nr [...], a po przeprowadzeniu tej kontroli Zarząd nie dopatrzył się nieprawidłowości skutkujących obowiązkiem zwrotu dofinansowania, zaś w przypadku jednego z zarzucanych obecnie naruszeń nie dopatrzył się w ogóle jego popełnienia, czym naruszono zasadę zaufania poprzez zmianę ustaleń i dopatrzenie się niestwierdzonych wcześniej nieprawidłowości lub stwierdzenie, że określone działania Uniwersytetu stanowią jednak nieprawidłowości skutkujące korektą dofinansowania, które to działanie instytucji zarządzającej zostało uznane w orzecznictwie za naruszające zasadę zaufania i skutkujące koniecznością uchylenia decyzji w przedmiocie zwrotu dofinansowania,

2) art. 7 ust. 1 p.z.p. poprzez błędne przyjęcie, że wskazanie przez Uniwersytet rozbieżnych informacji w zakresie terminu realizacji zamówienia zamieszczonych w DUUE i SIWZ w ramach realizacji postępowania nr [...] utrudniało uczciwą konkurencję oraz bezpodstawnie faworyzowało niektórych wykonawców i w konsekwencji, że stanowi nieprawidłowość skutkującą koniecznością nałożenia obowiązku zwrotu dofinansowania,

3) art. 29 ust. 2 i 3 oraz art. 7 ust. 1 p.z.p. poprzez błędne uznanie, że wprowadzenie przez Uniwersytet w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia w ramach postępowania nr [...] wymagania, że "System jako całość musi być objęty serwisem świadczonym przez organizację serwisową z siedzibą w Polsce przez minimum 5 lat po okresie gwarancji" skutkuje naruszeniem zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców,

4) art. 98 ust. 2 w zw. z art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 poprzez błędne przyjęcie, że wskazanie przez Uniwersytet rozbieżnych informacji w zakresie terminu realizacji zamówienia zamieszczonych w DUUE oraz zawarcie w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia wymagania, że "System jako całość musi być objęty serwisem świadczonym przez organizację serwisową z siedzibą w Polsce przez minimum 5 lat po okresie gwarancji", stanowią nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 skutkujące nałożeniem obowiązku zwrotu części dofinansowania, podczas gdy nawet przyjęcie, że Uniwersytet dopuścił się naruszenia przepisów ww. ustawy w takim zakresie, to i tak naruszenia te były nieistotne i nie miały wpływu na wynik postępowania przetargowego, a w konsekwencji nie wystąpiła jedna z koniecznych przesłanek do wystąpienia nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, tj. szkoda w budżecie UE, choćby potencjalna,

5) art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych poprzez niewłaściwe zastosowanie na skutek błędnego przyjęcia, że doszło do wykorzystania środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich z naruszeniem procedur wynikających z art. 184 tej ustawy skutkujących obowiązkiem ich zwrotu, podczas gdy nie można mówić o wystąpieniu przesłanki zwrotu środków, ponieważ nawet przyjmując, że wystąpiły naruszenia przepisów Prawa zamówień publicznych, to były one nieistotne i nie miały wpływu na wynik postępowania,

6) art. 6 i art. 8 Kodeksu postępowania administracyjnego w związku z art. 206 ust. 1 i ust. 2 ustawy o finansach publicznych w zw. z § 11 ust. 4 umowy z dnia 7 grudnia 2010 r. o dofinansowanie projektu "[...]" nr [...] poprzez nałożenie na Uniwersytet obowiązku zwrotu dofinansowania z powołaniem się na to, że naruszenia procedury przetargowej stwierdzone przez instytucję zarządzającą mogły spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE, podczas gdy zgodnie z zapisami Umowy (§ 11 ust. 4) podstawą do nałożenia korekty są wyłącznie naruszenia przepisów o zamówieniach publicznych "mające skutki finansowe", co jednoznacznie wskazuje, że zgodnie z umową dokonanie korekty jest możliwe jedynie w sytuacji, gdy powstała szkoda rzeczywista, a takiej szkody instytucja zarządzająca nie stwierdziła,

7) art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006 w zw. z § 11 ust. 4 umowy w związku z art. 80 Kodeksu postępowania administracyjnego poprzez nałożenie na Uniwersytet obowiązku zwrotu dofinansowania z pominięciem charakteru i wagi stwierdzonych nieprawidłowości oraz strat poniesionych przez konkretne fundusze i w konsekwencji nałożenie obowiązku zwrotu dofinansowania w kwocie 218 025,71 zł wraz z odsetkami w sytuacji, gdy istniały przesłanki do zmniejszenia korekty.

Skarżący podkreślił, że poprzez wcześniej zajęte stanowisko instytucja zarządzająca utwierdzała Uniwersytet co do prawidłowości realizacji postępowania przetargowego, po czym zmieniła zdanie i przypisała jej naruszenie, którego wcześniej się nie dopatrzyła. Zasady ogólne wyrażone w Kodeksie postępowania administracyjnego przeciwstawiają się stanowisku organu, jakoby ustalenia z postępowania kontrolnego nie były dla niego wiążące. Zmiana stanowiska podyktowana była w istocie ustaleniami instytucji audytowej, co z kolei świadczy o braku samodzielności instytucji zarządzającej w prowadzeniu i załatwianiu sprawy. Ponadto, gdyby uchybienia stwierdzono od razu, to Uniwersytet nie musiałby zwracać także odsetek za okres ponad 3 lat. Zarzucane rozbieżności w informacjach zawartych w DUUE i SIWZ nie były wynikiem uchybienia Uniwersytetu, lecz wynikały z dysfunkcjonalności (ograniczeń) formularza elektronicznego. Wskazanie organu, że ww. ograniczenie mogło być zniwelowane poprzez zamieszczenie stosownych danych w części formularza dotyczących tzw. informacji uzupełniających, jest o tyle pozbawione podstawy, że brak jest jednoznacznych zasad nakazujących takie postępowanie. Każdy zaś zainteresowany, który chciałby złożyć ofertę, nie mógłby przecież bazować tylko na ogłoszeniu w DUUE, ale musiałby zapoznać się z treścią SIWZ, a dostęp do niej był dla wszystkich jednakowy. Opis przedmiotu zamówienia dotyczący obsługi serwisowej pogwarancyjnej nie miał charakteru dyskryminującego. Miał na celu dbanie o racjonalne i efektywne wydatkowanie środków publicznych, jako że serwis krajowy w założeniu powinien być mniej kosztowny, a zatem pozwalał na ochronę interesu finansowego Uniwersytetu. Serwis pogwarancyjny jest bowiem finansowany ze środków Uniwersytetu, a nie z budżetu UE. Nie dotyczył on też bezpośrednio przedmiotu zamówienia, którym była dostawa maszyn, urządzeń i aparatury z oprogramowaniem. Podkreślono przy tym, że wartość tego zapisu była zerowa, a więc nie mogła wywołać nawet potencjalnych skutków finansowych. Niezależnie zaś od tego, w umowie zawarto zapis o "skutkach finansowych" dla budżetu UE, których nie wykazano, a to postanowienie umowne (§ 11 ust. 4) odpowiadało ówczesnej dyspozycji przepisu art. 206 ust. 2 pkt 8 ustawy o finansach publicznych. Przypisane Uniwersytetowi naruszenia nie miały charakteru istotnego i rażącego.

W odpowiedzi na skargę Zarząd Województwa wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczas wyrażone stanowisko.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie zważył, co następuje:

Skarga zasługiwała na uwzględnienie.

W pierwszej kolejności trzeba wskazać, że postępowanie w przedmiocie zwrotu przez beneficjenta dofinansowania uzyskanego w związku z realizacją projektu w ramach RPO ma specyficzny charakter, ponieważ zasady dofinansowania projektu, oraz prawa i obowiązki beneficjenta z tym związane, oraz zasady zwrotu otrzymanych środków w przypadku nieprawidłowego ich wykorzystania określa umowa zawierana z beneficjentem, którego projekt został wybrany do dofinansowania przez Instytucję Zarządzającą (instytucję wdrażającą, instytucję pośredniczącą) - art. 30 ust. 2 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. 2017 r., poz. 1376 ze zm.) dalej u.z.p.p.r. Z drugiej strony - przepisy u.z.p.p.r. nie zawierają szczegółowej regulacji dotyczącej postępowania w sprawie zwrotu przez beneficjenta nieprawidłowo wykorzystanych środków. Ustawodawca wskazał jedynie na Instytucję Zarządzającą jako organ właściwy do odzyskiwania kwot podlegających zwrotowi, w tym do ustalania i nakładania korekt finansowych, oraz wydawania decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów - art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a u.z.p.p.r. Z przepisów powyższych wynika, że podstawą do żądania zwrotu przez instytucję zarządzającą nieprawidłowo wykorzystanych środków są postanowienia umowy o dofinansowanie zawartej przez beneficjenta a jedynie w przypadku bezskutecznego upływu terminu do dobrowolnego zwrotu środków organ pełniący funkcję instytucji zarządzającej (wdrażającej, pośredniczącej) wydaje na podstawie art. 207 ust. 9 w związku z art. 11 ustawy o finansach publicznych decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki, oraz sposób zwrotu środków.

Spór w przedmiotowej sprawie dotyczy rozstrzygnięcia czy istniała możliwość wydania decyzji zobowiązującej beneficjenta do zwrotu środków, na podstawie stwierdzonych naruszeń ustawy p.z.p.

Jeżeli chodzi o dostawę i zamontowanie zestawu wyposażenia do badania właściwości wibroakustycznych drgających i promieniujących fale akustyczne układów powierzchniowych wraz z zaprojektowaniem i wykonaniem semikomory bezechowej - Pracownia Wibroakustyki (nr postępowania: [...]) to zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu opublikowanym w DUUE wskazał termin wykonania zamówienia/realizacji zamówienia na 3 miesiące od udzielenia zamówienia. Natomiast w SIWZ oraz w umowie z wybranym wykonawcą powyższy termin został ustalony na 3 miesiąc od dnia udostępnienia przez zamawiającego pomieszczenia w celu realizacji zamówienia. W ocenie organu takie działanie jest sprzeczne z zasadami konkurencyjności i równego traktowania potencjalnych oferentów i skutkuje koniecznością nałożenia z tego tytułu korekty.

W ocenie Sądu z tym stanowiskiem nie można się zgodzić. Trzeba tutaj w całej rozciągłości podzielić stanowisko wyrażone przez IZ w piśmie z dnia [...] grudnia 2016 r. stanowiącym wypowiedzenie się co do rekomendacji zawartych w "Podsumowaniu ustaleń" z audytu przeprowadzonego przez Urząd Kontroli Skarbowej z dnia [...] grudnia 2016 r.

W piśmie tym słusznie IZ wskazała, że we wzorze ogłoszenia o zamówieniu w rozdz. II.3 Czas trwania zamówienia lub termin realizacji zawarty jest zapis o treści: "okres w miesiącach albo w dniach albo rozpoczęcie/zakończenie (od udzielenia zamówienia)". Wobec powyższego zamawiający wypełniając tą część ogłoszenia może wpisać tylko ilość miesięcy, dni lub okres (daty) od .... do. W rubryce okres w miesiącach albo w dniach jest nieedytowalny i niezamienialny zapis o treści: "(od udzielenia zamówienia)".

W omawianym stanie faktycznym zamawiający w treści ogłoszenia o zamówieniu czas trwania zamówienia lub termin realizacji zaznaczył: "okres w miesiącach: 3 (od udzielenia zamówienia). Termin 3 miesięcy był również wskazany w SIWZ. Zamawiający wypełniając to ogłoszenie o zamówieniu na stronie https://simap.ted.europa.eu/ nie miał żadnych możliwości aby poza liczbą miesięcy dopisać inne zdanie lub wyrażenie precyzujące ten termin. Dodatek "od udzielenia zamówienia" ma charakter stały i jest nieusuwalny.

Słusznie przy tym zwracała uwagę IZ, że ogłoszenie o zamówieniu zamieszczone w DUUE jest wstępną informacją dla wykonawców, którzy mogą być zainteresowani złożeniem oferty. Zawiera wiele informacji na temat zamówienia, ale większa część z nich wymaga doprecyzowania lub bezwzględnego wglądu do dokumentów przetargowych umieszczonych na stronie internetowej zamawiającego. Tym dokumentem który szczegółowo określa wymagania zamawiającego jest SIWZ wraz z załącznikami.

Zamawiający w tym przypadku w SIWZ (rozdz. II pkt 6) oraz w treści Opisu przedmiotu zamówienia, jak również w załączonym do SIWZ projekcie umowy zawarł informację o terminie realizacji zamówienia: do 3 miesięcy od dnia udostępnienia przez zamawiającego pomieszczenia w celu realizacji zamówienia. Nie było możliwe zawarcie takiej informacji w ogłoszeniu o zamówieniu z braku technicznych możliwości formularza co zostało opisane powyżej.

W ocenie Sądu w omawianym przypadku, takie określenie terminu realizacji zamówienia nie ograniczało zasad konkurencji ponieważ, każdy potencjalny kontrahent zamawiającego dysponował takimi samymi informacjami odnośnie terminu realizacji zamówienia. Sytuacji występującej w omawianym przypadku nie można utożsamiać z podobnymi przypadkami, w których po podpisaniu umowy z konkretnym wykonawcą był zmieniany termin realizacji zamówienia pierwotnie określony w ogłoszeniu.

Nie można zgodzić się z obecnie prezentowanym stanowiskiem IZ, że stosowna informacja powinna być zamieszczona przez zamawiającego w Sekcji VI - Informacje uzupełniające, ust. VI.3 Informacje dodatkowe. Umieszczenie takiej informacji i tak nie niwelowałoby stanu rozbieżności pomiędzy terminem wskazanym w ogłoszeniu o zamówieniu w rozdz. II.3 a wskazanym w SIWZ.

Co więcej, za taką dodatkową informację, dotyczącą terminu realizacji zamówienia można w ocenie Sądu uznać, chociażby to że we wzorze formularza oferty (załącznik nr 1 do SIWZ) wykonawcy musieli złożyć oświadczenie o treści "przedmiot zamówienia wykonamy w terminie wskazanym w SIWZ". Informacja na temat strony internetowej (gdzie dostępna była dokumentacja przetargowa) była również umieszczona w sekcji 1 ogłoszenia.

Ponadto należy tutaj zwrócić uwagę na zawiłości techniczne przedmiotowego zamówienia, które również szczegółowo zostały przedstawione przez IZ w piśmie z dnia 20 grudnia 2016 r.

Jeżeli zaś chodzi o zamówienie na dostawę, instalację i uruchomienie zintegrowanego zestawu badawczego do wyznaczania własności warstwy wierzchniej wraz z oprogramowaniem dla Pracowni Modyfikacji Materiałów Wiązkami Wysokoenergetycznymi w Centrum Innowacji i Transferu Wiedzy Techniczno-Przyrodniczej, a także szkolenie wskazanych osób, to zamawiający w SIWZ, w opisie przedmiotu zamówienia (Rozdział II pkt 2) w ppkt 8.3. dotyczącym gwarancji wymagał aby system jako całość był objęty serwisem świadczonym przez organizację serwisową z siedzibą w Polsce przez minimum 5 lat po okresie gwarancji, co miało w ocenie IZ naruszać przepis art. 29 ust. 2 i 3 oraz art. 7 ust 1 p.z.p.

Także tutaj trzeba podzielić stanowisko wyrażone przez IZ w piśmie z dnia 20 grudnia 2016 r. IZ stwierdziła w nim, że w tym zamówieniu, wartość zakresu rzeczowego, dla opisania, którego użyte zostało pochodzenie bez dopuszczania rozwiązań równoważnych jest znikoma (tj. wartość przedmiotu zamówienia opisana nieprawidłowo jest równa 0,00 zł wartości zamówienia) i jednocześnie nie utrudniło to konkurencji w postępowaniu. IZ prawidłowo przyjęła tutaj rozwiązanie polegające na uznaniu wydatku dotyczącego tego elementu za niekwalifikowany. Wobec powyższego, jako że w przypadku ww. naruszenia ze względu na to, że wartość wadliwego opisu przedmiotu zamówienia nie przedstawiała żadnej dodatkowej wartości, poza ustaloną wartością głównego przedmiotu zamówienia, IZ uznała, że brak jest podstaw do naliczania korekty finansowej.

W ocenie Sądu to stanowisko jest prawidłowe. Trzeba tutaj podkreślić, że sporny serwis nie był objęty zamówieniem i nie wpływał na jego wartość. Zapis dotyczył okresu pogwarancyjnego objętego pełną odpłatnością za wykonanie usługi serwisowej i był rozłączny z serwisem pogwarancyjnym świadczonym w ramach zamówienia.

Mając na uwadze powyższe Sąd na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a, oraz art. 135 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2017 r., poz. 1369 ze zm., dalej: "p.p.s.a." orzekł o uchyleniu zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej jej wydanie decyzji Zarządu Województwa Podkarpackiego z dnia 11 kwietnia 2017 r.

Dokonane w sprawie ustalenia prowadzą do wniosku, że postępowanie w sprawie jest bezprzedmiotowe, co skutkowałoby umorzeniem postępowania administracyjnego. Dlatego Sąd, na podstawie art. 145 § 3 p.p.s.a., umorzył to postępowanie.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 200, art. 205 § 2 p.p.s.a w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a i § 2 pkt 7 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za radców prawnych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1804 ze zm.).