Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący SWSA Małgorzata Łoboz SWSA Jacek Bursa SWSA Agnieszka Nawara – Dubiel (spr.) po rozpoznaniu w dniu 18 maja 2022 r. na posiedzeniu niejawnym sprawy ze skargi "P" spółka [...] na uchwałę nr CVII/2738/18 Rady Miasta Krakowa z dnia 4 lipca 2018 r. w sprawie uchwalenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego obszaru "Dolina Rudawy" I. stwierdza nieważność § 7 ust. 8 pkt. 1 zaskarżonej uchwały, II. w pozostałym zakresie skargę oddala, III. zasądza od Rady Miasta Krakowa na rzecz strony skarżącej kwotę 797 (siedemset dziewięćset siedemdziesiąt siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.

Firma A z siedzibą w W. wniosła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie skargę na uchwałę Rady Miasta Krakowa z dnia 4 lipca 2018 r., nr CVII/2738/18 w sprawie uchwalenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego obszaru "Dolina Rudawy" (Dz. Urz. Woj. Małop. poz. 5309, dalej "Uchwała" lub "mpzp") w części tj. § 7 ust. 8 Uchwały.

Uchwale w zaskarżonej części zarzucono naruszenie przepisów prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, to jest:

1. art. 87 ust. 2 i art. 94 Konstytucji RP (Dz.U. Nr 78 poz. 483 ze zm.) w związku z art. 14 ust. 8 ustawy z dnia 21 marca 2003 roku o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 741 ze zm., dalej "u.p.z.p.") oraz art. 4 ust. 1 i art. 15 ust. 2 pkt 10 w związku z art. 1 ust. 2 pkt 10 u.p.z.p. w związku z art. 46 ust. 1 ustawy z dnia 7 maja 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 777, dalej "ustawa o wspieraniu rozwoju" lub "Megaustawa") poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, co skutkowało przyjęciem Uchwały w zaskarżonej części, z pominięciem regulacji rangi konstytucyjnej i ustawowej dla tworzenia aktów prawa miejscowego i:

< wprowadzenia rozwiązań zakazujących lub znacznie utrudniających realizację inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o gospodarce nieruchomościami (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 1990 ze zm., dalej "u.g.n."), na całym terenie objętym mpzp;

< ustalenia nieostrych, uznaniowych pojęć odnoszących się do zasad lokalizowania inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej służących świadczeniu usług telekomunikacyjnych w technologii mobilnej, m.in. stacji bazowych telefonii komórkowej;

2. art. 28 ust. 1 u.p.z.p. w zw. z art. 46 ust. 1 ustawy o wspieraniu rozwoju poprzez naruszenie zasad sporządzania planu miejscowego polegające na wprowadzeniu w zaskarżonej części Uchwały rozwiązań, które wprost uniemożliwiają, jak również mogą uniemożliwiać lokalizowania na całym terenie obowiązywania Uchwały inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej w rozumieniu u.g.n. także w sytuacji, gdy taka inwestycja jest zgodna z przepisami odrębnymi;

3. art. 46 ust. 1-2 Megaustawy w zw. z art. 112 ust. 4 pkt 7 P.t. oraz art. 4 i art. 15 ust. 2 u.p.z.p. w zw. z art. 3 pkt 19 w zw. z art. 2 ust. 1 pkt 1 ustawa z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne (t.j. Dz.U. z 2021 r., poz. 670, dalej "ustawa o informatyzacji") poprzez przekroczenie władztwa planistycznego gminy skutkujące sprzecznym z prawem ograniczeniem rozwoju bezprzewodowej sieci telekomunikacyjnej na całym terenie objętym Uchwałą, jak również przyjęciem Uchwały w zaskarżonej części z naruszeniem zasady neutralności technologicznej, w sposób zagrażający realizacji przez Spółkę swoich zobowiązań przetargowych względem Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej (dalej "Prezes UKE");

4. art, 2, art. 8, art. 20, art. 22, art. 31 ust. 3 i art. 32 ust. 1 i 2 Konstytucji RP oraz art. 2, art. 37 i art. 43 ust. I ustawy z dnia 6 marca 2018 r. - Prawo przedsiębiorców (t.j. Dz.U. z 2021 r., poz. 162, dalej "P.p.") w zw. z art. 10 ust. 1 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. – Prawo telekomunikacyjne (t.j. Dz.U. z 2021 r., poz. 576, dalej "Pt") poprzez ich niezastosowanie i w rezultacie uznanie, że dopuszczalne jest ustalanie nieostrych i uznaniowych ograniczeń w zakresie warunków lokalizowania stacji bazowych telefonii komórkowej na obszarze objętym Uchwałą, powodujących ograniczenie możliwości rozwoju sieci telekomunikacyjnych, przy braku ograniczeń w lokalizowaniu infrastruktury służącej świadczeniu usług w technologii stacjonarnej, co skutkuje ograniczeniem Skarżącej możliwości świadczenia usług w technologii mobilnej, tym samym dyskryminując ją na rynku usług telekomunikacyjnych.

Na podstawie tych zarzutów skarżąca wniosła o

1. stwierdzenie na podstawie art. 147 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 329 z póżn. zm., dalej "p.p.s.a.") nieważności Uchwały w zaskarżonej części;

2. zasądzenie na rzecz Skarżącej od Rady Miasta Krakowa zwrotu kosztów postępowania, w tym wynagrodzenia dla radcy prawnego.

Zwrócono uwagę, że legitymacja procesowa czynna Spółki wynika z art. 50 § 2 p.p.s.a. w zw. z art. 48 ustawy o wspieraniu rozwoju w zw. art. 10 ust. 1 w zw. z art. 2 pkt 27) Pt i art. 2 pkt 5 u.p.z.p. w zw. z art. 6 pkt 1 u.g.n.

Zaskarżony § 7 ust. 8 uchwały brzmi: "W przypadku lokalizacji inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej - infrastruktury telekomunikacji (w tym telefonii komórkowej), obowiązują zasady:

1) nakaz takiego kształtowania konstrukcji wsporczych anten, aby harmonijnie wpisywały się w krajobraz i kolorystycznie wtapiały się w istniejące pokrycie terenu:

2) lokalizacja w sposób nie przesłaniający charakterystycznych widoków na sylwetę Miasta, na grzbiet Sikornika Wzgórza św. Bronisławy) i Sowińca z sylwetami kopców: Kościuszki i Niepodległości im. Józefa Piłsudskiego oraz nie zakłócający istniejących powiązań widokowych pomiędzy obiektami fortecznymi."

Zdaniem skarżącej takie postanowienia są niezgodne z prawem. Po pierwsze, nie ma żadnego przepisu odrębnego, który nakazywałby dokonywać kształtowania (czyli poniekąd indywidualnej, artystycznej zmiany wyrobu technicznego, przemysłowego) konstrukcji wsporczej anten. Po drugie tylko infrastruktura telekomunikacyjna, a nie jakakolwiek inna lokalizowana na terenie mpzp nie może przesłaniać określonych widoków - mpzp nakazuje co prawda, aby także zieleń kształtować w taki sposób, aby nie przesłaniała widoków opisanych w § 8 ust. 1 Uchwały, ale niewątpliwie zieleń dużo łatwiej ukształtować, to jest przyciąć ją, usunąć, przenieść w inne miejsce, wybrać odpowiedni rodzaj, aniżeli zrobić to samo z konstrukcją wsporczą (metalową, fabryczną o specyficznym, technicznym przeznaczeniu). Konstrukcje wsporcze anten nie są ani projektowane, ani wykonywane w celu zaspokojenia wartości estetycznych, tylko w celach prawidłowego zainstalowania na nich urządzeń służących łączności publicznej. Dodatkowo plan wymusza, aby kolorystyka konstrukcji wsporczych anten wtapiała się w pokrycie terenu, co w praktyce musi oznaczać, że właściciel stacji bazowych zobowiązany jest nie tylko kształtować (wyginać?) fabrycznie wytworzone konstrukcje o specyficznym, technicznym przeznaczeniu, ale także malować je na odpowiednie kolory, w tym kilka razy w roku wobec zmian pór roku. W konsekwencji mpzp nakazuje inwestorowi takie działania, które są zakazaną przez producenta ingerencją w sprzęt. Zgodnie z międzynarodowymi zaleceniami Radio Frequency Systems (https://www.rfsworld.com/articles/technical-support/base-station-antenna-painting-instructions) rekomenduje się stosowanie jasnych kolorów anten. Gdyby antena została pomalowana na kolor ciemny, temperatura wewnątrz podniosłaby się, co z kolei mogłoby doprowadzić do przegrzania wrażliwych elementów anteny. Podobnie ingerencja w kształt anteny jest także niedopuszczalna, bowiem skutkowałaby utratą gwarancji lub brakiem prawidłowego jej działania.

Plan nie precyzuje także na czym w istocie ma polegać nakaz takiej lokalizacji, aby nie doszło do przesłonienia wymienionych widoków - czy chodzi o całościowe przesłonienie, częściowe, z poziomu obserwatora, itd.? Brak także wyjaśnienia czym są "charakterystyczne widoki" na sylwetę Miasta, to znaczy, które widoki do tej kategorii należą, a które nie.

Nie można wymagać, aby stacja bazowa w postaci antenowej konstrukcji wsporczej wraz z antenami i osprzętem tworzyła harmonijną całość z otoczeniem, w tym nie wpływała na osie widokowe i kompozycyjne. Aby stacja bazowa mogła spełniać swoje funkcje takie jak komunikowanie się z innymi stacjami bazowymi tworzącymi sieć telekomunikacyjną, czy łączenie z urządzeniami końcowymi (aparaty telefoniczne, laptopy itp.) z częścią stałą cyfrowej sieci telekomunikacyjnej, to jej anteny sektorowe i radioliniowe winny znajdować się na takiej wysokości, aby "górować" nad istniejącą zabudową, a antenowe konstrukcje wsporcze zapewniać bezpieczeństwo konstrukcji także podczas niekorzystnych warunków atmosferycznych.

Inwestycja celu publicznego z zakresu łączności publicznej zawsze bądź prawie zawsze będzie odbiegać od sposobu zabudowy albo od otaczającej ją przyrody czy ukształtowania terenu, zarówno co do wysokości, jak i kształtu lub koloru. Dlatego też stacje bazowe podobnie jak inne urządzenia miejskiej infrastruktury technicznej są widoczne (dominują) na tle zabudowy, panoramy czy osi widokowych. Inwestycja celu publicznego z zakresu łączności publicznej, z uwagi na swoje społeczne znaczenie, korzysta z preferencji inwestycyjnych, służąc przede wszystkim realizacji celu publicznego ponad ochronę ładu przestrzennego czy innych wartości estetycznych.

Uchwała w zaskarżonej części powoduje także bezprawne ograniczenie skarżącej w możliwości prowadzenia na tym terenie działalności telekomunikacyjnej pozwalającej na świadczenie usług bezprzewodowych za pomocą stacji bazowych wykorzystujących technologię połączeń radiowych, jak również dyskryminuje ją w stosunku do przedsiębiorców świadczących usługi telekomunikacyjne w technologii stacjonarnej. Jest to regulacja niedopuszczalna na gruncie przepisów rangi konstytucyjnej oraz ustawowej, w tym art. 112 ust. 4 pkt 7 P.t. oraz art. 2, art. 37 i art. 43 ust. 1 P.p. w zw. z art. 10 ust. 1 P.t.

Uchwała w zaskarżonej części narusza przepisy prawa powszechnie obowiązujące wskazane w zarzutach skargi. Wprowadzone rozwiązania co do lokalizowania infrastruktury telekomunikacyjnej, wykładane zarówno przez pryzmat poszczególnych zapisów, jak i całościowo

zostały uchwalone wbrew:

1. zakazowi z art. 46 ust. 1 Megaustawy w zw. z art. z art. 1 ust. 2 pkt 10) u.p.z.p. wprowadzania ograniczeń bezpośrednich i pośrednich co do lokalizowania inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej w rozumieniu przepisów u.g.n. praktycznie na całym terenie objętym Uchwałą;

2. nakazowi prawidłowej legislacji, która ma zastosowanie także do aktów prawa miejscowego;

3. konstytucyjnej zasadzie równości i braku dyskryminacji przy prowadzeniu działalności gospodarczej, w tym wbrew zakazowi ograniczenia swobody działalności gospodarczej przez akt inny niż ustawa.

W odpowiedzi na skargę strona przeciwna wniosła o jej oddalenie. Wskazano, że skarżąca nie wykazała, że kwestionowane zapisy uchwały de facto wyłączają możliwość lokalizacji urządzeń infrastruktury technicznej z zakresu technologii komórkowej mobilnej na całym obszarze objętym ustaleniami planu miejscowego.

Po drugie, w ocenie Organu, art. 46 ust. 1 ustawy szerokopasmowej nie powinien być wykładany w sposób bezwyjątkowo wykluczający in genere zawarcie w planie miejscowym ograniczeń lokalizacji urządzeń infrastruktury technicznej z zakresu technologii komórkowej mobilnej w poszczególnych obszarach nim objętych, gdyż takie rozumienie czyniłoby iluzoryczną kompetencję samorządu terytorialnego do kształtowania polityki przestrzennej na poziomie gminnym.

Jak wskazuje się przy tym w orzecznictwie sądowoadministracyjnym, jakkolwiek plan miejscowy nie może wprowadzać na całym obszarze objętym planem zakazu lokalizacji urządzeń telekomunikacyjnych, uniemożliwiającego lokalizowania inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej, nie oznacza to jednak, że plan miejscowy nie może wprowadzać pewnych ograniczeń, czy to w zakresie lokalizacji inwestycji, ich rozmieszczenia w terenie, czy też ograniczeń co do rodzaju urządzeń z uwagi na miejsca, w których będą zlokalizowane, bądź ograniczeń z uwagi na ochronę innych wartości istotnych z punktu widzenia gospodarowania przestrzenią.

Odnosząc się do zakwestionowanych przepisów prawa miejscowego, należy zaznaczyć, że zgodnie z § 3 uchwały, celem planu jest zapewnienie warunków prawnych umożliwiających:

1) ochronę terenów przy rzece Rudawie, stanowiących ważny element systemu zieleni miejskiej Krakowa, tworzących korytarz przewietrzania miasta;

2) zabezpieczenie terenu pod planowaną "Trasę Balicką" wraz z ograniczeniem jej uciążliwości poprzez wprowadzenie zieleni izolacyjnej;

3) zapewnienie ładu przestrzennego m. in. poprzez:

a) ochronę systemu przyrodniczego przed niepożądanym naporem inwestycyjnym,

b) integrację przestrzenną obszaru z terenami sąsiednimi poprzez utrwalenie istniejących powiązań widokowych oraz przyrodniczych.

Tak więc celem planu jest stworzenie warunków służących zachowaniu struktury funkcjonalno - przestrzennej tego rejonu Krakowa. Ustalenia planu pozwalają na utrzymanie równowagi sąsiadujących ze sobą funkcji, a także umożliwiają ochronę układu urbanistycznego i przestrzeni publicznych.

Zgodnie z art. 14 ust. 5 u. p. z. p. Prezydent Miasta Krakowa przeprowadził analizy dotyczące zasadności przystąpienia do sporządzenia planu oraz stopnia zgodności przewidywanych rozwiązań planu z ustaleniami zmiany Studium uwarunkowań i kierunków zagospodarowania przestrzennego Miasta, Krakowa uchwalonego w dniu 9 lipca 2014 r. (uchwała Nr CX11/1700/ 14 Rady Miasta Krakowa).

Obszar objęty planem miejscowym położony jest wzdłuż Rudawy i stanowi fragment rzeczywistej doliny tej rzeki, biegnącej przez obszary rolno - osadnicze, o charakterze wiejsko - podmiejskim, z fragmentami funkcji przemysłowo - usługowych. Teren stanowi przedłużenie strefy zieleni biegnącej od centrum miasta tj. od Błoni Krakowskich, przechodząc w zieleń wzdłuż rzeki Rudawy, poszerzonej dzięki funkcjonującym zespołom ogrodów działkowych przy ul. Zygmunta Starego oraz pomiędzy ulicami Brzegową i Nad Zalewem.

Teren w całości znajduje się w otulinie Bielańsko - Tynieckiego Parku Krajobrazowego i posiada wysokie wartości przyrodnicze. Stanowi korytarz ekologiczny, znajdujący się na przebiegu głównego regionalnego korytarza ekologicznego o przebiegu równoleżnikowym w dolinie Rudawy, z zachodu na wschód, i obejmuje obszary siedliskowe rzadkiej i chronionej fauny.

Cechą charakterystyczną fizjonomii tego terenu są rozległe widoki. Ku wschodowi perspektywa obejmuje sylwetę starego Krakowa. Na południu horyzont ogranicza grzbiet Sikornika (Wzgórza Św. Bronisławy) i Sowińca z górującymi sylwetkami kopców: Kościuszki i Niepodległości im. Józefa Piłsudskiego. Na północy rozpościera się pas zadrzewień Młynówki Królewskiej. Na zachodzie widoczne są w oddali wapienne zrębowe wzgórza w okolicach Mydlnik, Szczyglic i Zabierzowa. Z uwagi na wysokie wartości przyrodnicze § 5 ust. 2 w związku z § 8 ust. 1-3 uchwały wprowadza w planie miejscowym odpowiednie zapisy o charakterze ochronnym.

Powyższe przemawia za uznaniem, iż zasady lokalizowania inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej zostały dostosowane do uwarunkowań faktycznych, występujących na obszarze objętym ustaleniami zaskarżonego planu. W związku z powyższym, ze względu ochronę wartości istotnych z punktu widzenia gospodarowania przestrzenią, w ustaleniach planu zastosowano zapisy ograniczające możliwość lokalizowania infrastruktury telekomunikacyjnej w niektórych miejscach w obszarze planu.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje:

Na wstępie należy wyjaśnić, że na mocy § 1 rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 20 marca 2020 r. w sprawie ogłoszenia na obszarze Rzeczypospolitej Polskiej stanu epidemii (Dz. U. z 2020 r., poz. 491 ze zm.) w okresie od dnia 20 marca 2020 r. do odwołania na obszarze Rzeczypospolitej Polskiej ogłoszono stan epidemii w związku z zakażeniami wirusem SARS-CoV-2. Do dnia wyrokowania stan epidemii nie został odwołany. Zgodnie z brzmieniem art. 15zzs4 ust.2 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz. U. z 2020 r., poz. 374 ze zm.) w brzmieniu obowiązującym od dnia 3 lipca 2021 r., wprowadzonym art. 4 pkt 3 ustawy z dnia 28 maja 2021 r. (Dz.U. z 2021 r., poz. 1090), w okresie obowiązywania stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii ogłoszonego z powodu COVID-19 oraz w ciągu roku od odwołania ostatniego z nich, wojewódzkie sądy administracyjne przeprowadzają rozprawę wyłącznie przy użyciu urządzeń technicznych umożliwiających prowadzenie jej na odległość z jednoczesnym bezpośrednim przekazem obrazu i dźwięku, z tym, że osoby w niej uczestniczące nie muszą przebywać w budynku sądu. W myśl art. 15zzs4 ust.3 ustawy Przewodniczący może zarządzić przeprowadzenie posiedzenia niejawnego, jeżeli uzna rozpoznanie sprawy za konieczne, a nie można przeprowadzić jej na odległość z jednoczesnym bezpośrednim przekazem obrazu i dźwięku. Na posiedzeniu niejawnym w tych sprawach sąd orzeka w składzie trzech sędziów. W rozpoznawanej sprawie strony postępowania zostały wezwane o podanie, czy wnoszą o przeprowadzenie rozprawy zdalnej, a jeżeli tak – to o wskazanie adresu elektronicznego na platformie ePUAP - w terminie 7 dni od dnia doręczenia - pod rygorem przyjęcia, że strona nie ma możliwości technicznych uczestniczenia w rozprawie zdalnej. Pełnomocnik strony skarżącej nie odpowiedział na wezwanie, dlatego też zarządzeniem Przewodniczącego Wydziału sprawa została skierowana do rozpoznania na posiedzeniu niejawnym.

Zgodnie z art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 329, dalej "p.p.s.a."), sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Stosownie do art. 3 § 2 pkt 5 p.p.s.a., kontrola działalności administracji publicznej przez sądy administracyjne obejmuje między innymi orzekanie w sprawach skarg na akty prawa miejscowego organów jednostek samorządu terytorialnego. Sąd uwzględniając skargę na akt, o których mowa w art. 3 § 2 pkt 5, stwierdza nieważność aktu w całości lub w części albo stwierdza, że zostały wydane z naruszeniem prawa, jeżeli przepis szczególny wyłącza stwierdzenie ich nieważności (art. 147 § 1 p.p.s.a.). Przepisy te korespondują z art. 91 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1372 z późn. Zm., dalej "u.s.g."), który przewiduje, że uchwała lub zarządzenie organu gminy sprzeczne z prawem są nieważne.

W myśl art. 28 ust. 1 ustawy z dnia 27 marca 2003 r o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 741 z późn. zm.), nieważność uchwały rady gminy w całości lub w części powoduje: naruszenie zasad sporządzania planu miejscowego, istotne naruszenie trybu sporządzania, a także naruszenie właściwości organów w tym zakresie. W tej normie ustawowej poszukiwać należy ewentualnych podstaw do stwierdzenia nieważności uchwały.

Podstawą uwzględnienia skargi na uchwałę dotyczącą planu jest wyłącznie naruszenie obiektywnego porządku prawnego oraz przekroczenie przysługującego gminie, z mocy art. 3 ust. 1 oraz art. 1 ustawy z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 741, dalej "u.p.z.p."). władztwa planistycznego. Szczegółowe zasady oraz tryb podejmowania uchwały w sprawie miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego zawarte zostały w ww. ustawie. Regulacje te bezwzględnie wiążą radę gminy w stanowieniu prawa miejscowego, a konsekwencje ich niedotrzymania, określił sam ustawodawca w art. 28 ust. 1 u.p.z.p. Z mocy przywołanego przepisu, naruszenie zasad sporządzania planu miejscowego, istotne naruszenie trybu jego sporządzania, a także naruszenie właściwości organów w tym zakresie, powodują nieważność uchwały rady gminy w całości lub części.

Strona skarżąca trafnie wywodzi swój indywidualny interes prawny do zaskarżenia uchwały z art. 48 ustawy z dnia 7 maja 2010 r o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych (Dz.U.2021.777 t.j. z dnia 2021.04.26), który stanowi, że przedsiębiorca telekomunikacyjny oraz Prezes UKE mogą zaskarżyć, w zakresie telekomunikacji, uchwałę w sprawie uchwalenia planu miejscowego.

Dalej wskazać należy, że na podstawie art. 46 ust. 1 ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego nie może ustanawiać zakazów, a przyjmowane w nim rozwiązania nie mogą uniemożliwiać lokalizowania inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o gospodarce nieruchomościami, jeżeli taka inwestycja jest zgodna z przepisami odrębnymi. Zgodnie z art. 46 ust. 2 ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych jeżeli lokalizacja inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej nie jest umieszczona w planie miejscowym, dopuszcza się jej lokalizowanie, jeżeli nie jest to sprzeczne z określonym w planie przeznaczeniem terenu ani nie narusza ustanowionych w planie zakazów lub ograniczeń. Przeznaczenie terenu na cele zabudowy wielorodzinnej, rolnicze, leśne, usługowe lub produkcyjne nie jest sprzeczne z lokalizacją inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej, a przeznaczenie terenu na cele zabudowy jednorodzinnej nie jest sprzeczne z lokalizacją infrastruktury telekomunikacyjnej o nieznacznym oddziaływaniu. Ponadto od dnia 25 października 2019 r., (na skutek wejścia w życie ustawy z dnia 30 sierpnia 2019 r. o zmianie ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2019 r. poz. 1815)) obowiązuje przepis art. 46 ust. 1a ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych, zgodnie z którym nie stosuje się ustaleń planu miejscowego w zakresie ustanowionych zakazów lub przyjętych w nim rozwiązań, o których mowa w ust. 1, jeżeli taka inwestycja jest zgodna z przepisami odrębnymi.

Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 25 czerwca 2021 r. (sygn. akt I OSK 579/21, publikowane w internetowej bazie orzeczeń CBOIS), dokonując wykładni aktualnego brzmienia art. 46 cyt. ustawy wyjaśnił, że wprowadzona w art. 46 zmiana przez dodanie ust. 1a nie oznacza całkowitej dowolności w posadowieniu urządzeń infrastruktury telekomunikacyjnej. Organ gminy nadal może korzystać ze swego władztwa planistycznego w zakresie lokalizowania na jego terenie urządzeń telekomunikacyjnych i nie oznacza to, że plan miejscowy nie może wprowadzać pewnych ograniczeń, czy to w zakresie lokalizacji inwestycji, ich rozmieszczenia w terenie, czy ograniczeń co do rodzaju urządzeń z uwagi na miejsce, w którym będą zlokalizowane, czy też ograniczeń z uwagi na ochronę innych, istotnych z punktu widzenia gospodarowania przestrzenią, wartości.

Podzielając przywołany pogląd Naczelnego Sądu Administracyjnego stwierdzić należy, że art. 46 ust. 1 ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych nie należy rozumieć w tej sposób, że pozbawia on całkowicie gminę prawa kształtowania przestrzeni poprzez wprowadzanie zakazów czy ograniczeń zabudowy urządzeń łączności publicznej w tym telefonii komórkowej. Rzecz jednak w tym, by zakazy i ograniczenia, jako wyjątki od zasady dopuszczalności lokalizowania obiektów i urządzeń z zakresu łączności publicznej, formułowane były ściśle i precyzyjnie, tak aby adresaci regulacji mogli na jej podstawie ustalić, czy na danym obszarze określone zamierzenie inwestycyjne może być zrealizowane, czy też nie, ewentualnie pod jakimi warunkami. Plan miejscowy nie może natomiast wprowadzać na całym obszarze objętym planem zakazu lokalizacji urządzeń telekomunikacyjnych, uniemożliwiającego lokalizowania inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej.

W skardze zakwestionowano postanowienia miejscowego planu w następującym brzmieniu:

"W przypadku lokalizacji inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej - infrastruktury telekomunikacji (w tym telefonii komórkowej), obowiązują zasady:

1) nakaz takiego kształtowania konstrukcji wsporczych anten, aby harmonijnie wpisywały się w krajobraz i kolorystycznie wtapiały się w istniejące pokrycie terenu:

2) lokalizacja w sposób nie przesłaniający charakterystycznych widoków na sylwetę Miasta, na grzbiet Sikornika Wzgórza św. Bronisławy) i Sowińca z sylwetami kopców: Kościuszki i Niepodległości im. Józefa Piłsudskiego oraz nie zakłócający istniejących powiązań widokowych pomiędzy obiektami fortecznymi.".

Skarga okazała się częściowo zasadna, tj. w zakresie § 7 ust. 8 pkt. 1 części tekstowej zaskarżonej uchwały. Zdaniem Sądu, wprowadzenie nakazu "takiego kształtowania konstrukcji wsporczych anten, aby harmonijnie wpisywały się w krajobraz i kolorystycznie wtapiały się w istniejące pokrycie terenu", w istocie może prowadzić do całkowitego wykluczenia na terenie objętym planem lokalizowania stacji bazowych.

Konstrukcje wsporcze anten, ze względu na technologię działania montowanych na nich zarówno anten sektorowych jak i radioliniowych, służą temu, aby anteny zainstalowane zostały na odpowiedniej wysokości i co zasady górowały nad istniejącą zabudową. Wobec powyższego ich gabaryty i forma architektoniczna zawsze będą wyróżniać się w stosunku do otaczającej je przestrzeni. Zasadniczo – poza nielicznymi przypadkami możliwości ewentualnego zainstalowania anten np. na wysokich wieżach kościołów - nie ma technicznej możliwości "harmonijnego wpisania ich w krajobraz". Podobnie "kolorystyczne wtopienie w istniejące pokrycie terenu" obiektu z natury swojej dominującego i wysokiego również nie jest możliwe do zrealizowania. Nadto są to też wymagania, których spełnienie jest w zbyt dużym stopniu uzależnione od subiektywnej oceny. Innymi słowy akt prawa miejscowego nie zachowuje w omawianym zakresie dostatecznej precyzji, co może prowadzić w praktyce do uniemożliwienia lokalizowania inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej na koniecznych dla nich konstrukcji wsporczych, a tym samym sprzeciwia się regulacji art. 46 ust. 1 o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych.

Sąd nie podziela natomiast zastrzeżeń skargi związanych z drugą częścią przepisu § 7 ust. 8 pkt. 2 planu, tj. nakazu lokalizacji inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej w sposób nie przesłaniający charakterystycznych widoków na sylwetę Miasta, na grzbiet Sikornika Wzgórza św. Bronisławy i Sowińca z sylwetami kopców: Kościuszki i Niepodległości im. Józefa Piłsudskiego oraz nie zakłócający istniejących powiązań widokowych pomiędzy obiektami fortecznymi.

W niniejszej sprawie, jak wynika z rysunku planu, ustalone zostały cztery fragmenty ciągów widokowych, w terenach ZP.7, ZP.9, ZP.10 i ZP.13, które zgodnie z § 10 ust. 1 części tekstowej planu wskazane zostały jako "główna przestrzeń publiczna, tereny zieleni urządzonej o podstawowym przeznaczeniu pod publicznie dostępny park miejski - "Park Rzeczny Rudawy", oznaczone na rysunku planu symbolami ZP.1 - ZP.14" Dla terenów przestrzeni publicznych ustalono zasady kształtowania i zagospodarowania: 1) nakaz uporządkowania istniejących przestrzeni publicznych poprzez sukcesywną przebudowę i remont elementów wyposażenia, w tym: nawierzchni, oświetlenia i obiektów małej architektury; 2) nakaz zastosowania kompozycji i właściwego doboru gatunkowego roślin, z wyłączeniem elementów obcych krajobrazowo - egzotycznych odmian i gatunków zimozielonych drzew iglastych z rodzajów takich jak Thuja, Chamaecyparis, Juniperus; 3) nakaz stosowania rozwiązań technicznych zapewniających warunki dla poruszania się osobom niepełnosprawnym, w tym w zakresie zagospodarowania użytkowania i utrzymania terenów komunikacji kołowej, transportu publicznego, parkingów, komunikacji pieszej i kołowej. (§ 10 ust. 3) oraz ustalono nakaz stosowania nawierzchni ciągów pieszo - rowerowych, w terenach ZP.1 - ZP.14 jako naturalne lub utwardzone z wykorzystaniem materiałów przepuszczalnych dla wody (§ 10 ust. 4 pkt. 1).

Podobnie w § 21 części tekstowej planu tereny oznaczone symbolami od ZP.1 do ZP.14 to tereny zieleni urządzonej o podstawowym przeznaczeniu pod publicznie dostępny park miejski - "Park Rzeczny Rudawy", gdzie sieci i urządzenia infrastruktury technicznej mogą być realizowane wyłącznie jako podziemne.

Natomiast w § 3 uchwały wskazano, że celem planu jest zapewnienie warunków prawnych umożliwiających: 1) ochronę terenów przy rzece Rudawie, stanowiących ważny element systemu zieleni miejskiej Krakowa, tworzących korytarz przewietrzania miasta; 2) zabezpieczenie terenu pod planowaną "Trasę Balicką" wraz z ograniczeniem jej uciążliwości poprzez wprowadzenie zieleni izolacyjnej; 3) zapewnienie ładu przestrzennego m.in. poprzez: a) ochronę systemu przyrodniczego przed niepożądanym naporem inwestycyjnym, b)integrację przestrzenną obszaru z terenami sąsiednimi poprzez utrwalenie istniejących powiązań widokowych oraz przyrodniczych. Wszystkie te postanowienia planu składają się na konsekwentna i spójną całość i spójny przekaz: Rada Miasta Krakowa postanowiła pozostawić te tereny jako niezabudowane, pełniące funkcje parku rzecznego przyrodnicze, wykorzystywanego dla wypoczynku i rekreacji mieszkańców oraz podlegających ochronie ze względu na istotna wartość przyrodniczą.

Nadto, jak wynika z rysunku planu, ustalone zostało tylko jedno powiązanie widokowe miedzy obiektami fortecznymi. W § 8 części tekstowej zaskarżonej chwały konsekwentnie wskazano, że w obszarze planu występują wysokie wartości krajobrazowe, takie jak: 1) charakterystyczne miejsca obserwacji widoków i panoram - na południu grzbiet Sikornika (Wzgórza św. Bronisławy) i Sowińca z sylwetami kopców: Kościuszki i Niepodległości im. Józefa Piłsudskiego; 2) tereny otwarte stanowiące płaszczyzny ekspozycji sylwety Miasta oraz przedpole widoków i panoram. 2. Obszar objęty planem znajduje się w strefie kształtowania sytemu przyrodniczego oraz w obszarze wymiany powietrza. 3. Obszar objęty planem znajduje się w otulinie Bielańsko-Tynieckiego Parku Krajobrazowego.

Strona skarżąca podnosi, że plan nie precyzuje na czym ma polegać zakaz przesłaniania opisany w zaskarżonym przepisie, jednak zdaniem Sądu zarzut ten nie jest uzasadniony. "Zakaz przesłaniania" polega po prostu na tym, że na zaznaczonym na rysunku planu "powiązaniu widokowym między obiektami fortecznymi" oraz na zaznaczonych na rysunku planu ciągach widokowych nie jest możliwe takie posadowienie inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej, które w jakikolwiek sposób (częściowy czy całkowity) będzie zasłaniało widok na "sylwetę Miasta, na grzbiet Sikornika Wzgórza św. Bronisławy i Sowińca z sylwetami kopców: Kościuszki i Niepodległości im. Józefa Piłsudskiego" oraz takie, które zasłoni (zakłóci) powiązanie widokowe pomiędzy obiektami fortecznymi.

Wskazać należy, że z rysunku planu wynika również, że na obszarze objętym zaskarżoną uchwałą pozostaje mnóstwo miejsca, gdzie można posadowić infrastrukturę telekomunikacyjną, bez potrzeby dewastowania masywną infrastrukturą otwarć widokowych na jedne z najbardziej charakterystycznych elementów krajobrazu miasta Krakowa. Zgodnie z art. 2 ust. 1 pkt. 7 oraz ust. 2 pkt. 5 ustawy z dnia 16 kwietnia 2004 r. o ochronie przyrody (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1098 z późn. zm.), ochrona walorów krajobrazowych jest jednym z celów ochrony przyrody. Ważąc te dwie wartości (konieczność ochrony przyrody oraz konieczność zapewnienia rozwoju usług telekomunikacyjnych), sąd uznał, że możliwość rozwoju infrastruktury telekomunikacyjnej nie ucierpi, ani nie zostanie uniemożliwiona, jeśli na obszarze zaskarżonego planu nie będzie możliwe jej budowanie w taki sposób, aby przesłaniała widok na sylwetę miasta, grzbiet Sikornika (Wzgórze św. Bronisławy) i Sowińca oraz na kopiec Kościuszki i kopiec Józefa Piłsudskiego.

Jak już wskazano powyżej, art. 46 ust 1 ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych nie powinien być odczytywany literalnie jako pozbawienie lokalnego prawodawcy instrumentów pozwalających mu formułować przepisy prawa miejscowego w zakresie jakichkolwiek ograniczeń dotyczących lokalizacji urządzeń telekomunikacyjnych. W uzasadnieniu projektu ustawy wprowadzającej tą regulację (Sejm RP VI kadencji, Nr druku 2546) wskazano, iż w art. 46 przyjęto zasadę, że żaden plan miejscowy nie może na jakimkolwiek obszarze zakazywać ani uniemożliwiać świadczenia publicznie dostępnych usług telekomunikacyjnych, w szczególności poprzez zakazy lub ograniczenia, o ile nie jest to konieczne dla ochrony bezpieczeństwa państwa lub porządku publicznego, bądź dla ochrony środowiska, przyrody, zdrowia, zabytków albo ze względu na inny ważny interes publiczny. Wskazano również, że przepis ten ma stanowić punkt oparcia dla weryfikacji tego, czy ograniczenia i zakazy w planach miejscowych mają merytoryczne uzasadnienie i są konieczne w demokratycznym państwie prawa.

Sam ustawodawca wskazuje zatem cel regulacji zamieszczonej w art. 46 ust 1 w/w ustawy. Chodzi w nim między innymi o wykluczenie zakazów i ograniczeń w lokalizowaniu infrastruktury telekomunikacyjnej przez zapisy miejscowych planów zagospodarowania przestrzennego z tym zastrzeżeniem, że zakazy te i ograniczenia nie są związane z ochroną nadrzędnych wartości jakimi są bezpieczeństwo państwa, bezpieczeństwo porządku publicznego, ochrona środowiska, przyrody, zdrowia ale też ochrona zabytków. Prawodawca lokalny może więc w drodze uchwalenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego wprowadzać pewne ograniczenia lub zakazy. W tym też zakresie ograniczenia i zakazy, o ile nie naruszają zasad sporządzania planu miejscowego nie mogą być uznane za nielegalne. Pogląd taki jest powszechnie prezentowany w orzecznictwie. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie w wyroku z dnia 30 czerwca 2020 r. II SA/Lu 703/19 wskazał, że z treści art. 46 ust. 1 i 2 ustawy z 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych nie da się wyprowadzić normy pozbawiającej gminy prawa kształtowania przestrzeni przez wprowadzanie zakazów czy ograniczeń zabudowy takimi urządzeniami, a inwestor na podstawie ww. przepisów nie może żądać, aby obszar objęty planem miejscowym był bezwarunkowo otwarty na jego inwestycje. Przepisy te nie przyznają bowiem przedsiębiorcom telekomunikacyjnym uprawnień do kształtowania polityki przestrzennej. Organy gminy mogą w sposób władczy, przy zachowaniu przepisów ustawy, określać warunki zagospodarowania terenu, a ich władztwo zostało omawianą regulacją jedynie ograniczone, a nie zupełnie wykluczone, w zakresie decydowania o lokalizacji stacji bazowych telefonii komórkowej i jej warunkach (por. wyrok NSA z 18 kwietnia 2019 r., sygn. II OSK 1508/17, wyroki WSA w Gdańsku z dnia 22 marca 2017 r., sygn. II SA/Gd 27/17, WSA w Łodzi dnia 17 października 2019 r., sygn. II SA/Łd 320/19, WSA w Warszawie z dnia 4 czerwca 2019 r., sygn. VII SA/Wa 2666/18, WSA we Wrocławiu z dnia 14 lutego 2019 r., sygn. II SA/Wr 747/18; WSA w Gliwicach z dnia 25 lipca 2018 r., sygn. II SA/Gl 406/18).

Wobec powyższego, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie uwzględniając skargę orzekł jak w punkcie I sentencji wyroku, na podstawie art. 147 § 1 p.p.s.a. w zw. z art. 28 ust. 1 u.p.z.p. W punkcie II wyroku orzeczono o oddaleniu skargi w pozostałym zakresie na zasadzie art. 151 p.p.s.a. O kosztach postępowania orzeczono w pkt III sentencji, na podstawie art. 200 w zw. z art. 205 § 2 p.p.s.a. Na zasądzone koszty postępowania w wysokości 797 zł składa się uiszczony wpis od skargi w wysokości 300 zł, uiszczona opłata skarbowa od pełnomocnictwa oraz kwota 480 zł tytułem wynagrodzenia radcy prawnego reprezentującego stronę skarżącą, ustalona jako stawka minimalna na podstawie § 14 ust. 1 pkt. 1 lit. c rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2018 r. poz. 265 ze zm.).