II SA/Go 532/16 - Wyrok

Data orzeczenia	2017-03-01	
Data wpływu	2016-06-20	
Sąd	Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wlkp.	
Sędziowie	Grażyna Staniszewska /sprawozdawca/
Krzysztof Dziedzic /przewodniczący/
Michał Ruszyński	
Symbol z opisem	6559	
Hasła tematyczne	Środki unijne	
Sygn. powiązane	I GSK 1647/18
IIGZ 1106/16	
Skarżony organ	Zarząd Województwa	
Treść wyniku	Oddalono skargę	
Powołane przepisy	Dz.U. 2016 nr 0 poz 718;  art. 151, art. 153; Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
Dz.U. 2015 nr 0 poz 2164;  art. 32, art. 67; Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity	
Sentencja
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wielkopolskim w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Krzysztof Dziedzic Sędziowie Sędzia WSA Michał Ruszyński Sędzia WSA Grażyna Staniszewska (spr.) Protokolant st. sekr. sąd. Monika Walentynowicz po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 marca 2017 r. sprawy ze skargi Muzeum [...] na decyzję Zarządu Województwa z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie zwrotu dofinansowania oddala skargę.	
Uzasadnienie
Decyzją z dnia [...] kwietnia 2016 r. nr [...] Zarząd Województwa, działając na podstawie art. 41 ust. 2 pkt. 4 ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (tj. Dz. U. z 2015 r., poz. 1392 ze zm.), art. 211 ust. 1 pkt 1 oraz pkt. 2 oraz ust. 4 ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych (Dz. U. Nr 249, poz, 2104 ze zm.) w zw. z art. 113 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. Przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych (Dz. U. Nr 157, poz. 1241 ze zm.) w związku z art. 7 ust. 1, art. 40 ust. 1 i 2 w zw. z art.32 ust 2, art. 67 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) oraz na podstawie art. 138 § 1 pkt. 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2016 r. poz. 23), po rozpoznaniu wniosku Muzeum [...] o ponowne rozpatrzenie sprawy, rozstrzygniętej decyzją Zarządu Województwa z dnia [...] stycznia 2016 r. nr [...] w sprawie zwrotu dofinansowania wynikającego z umowy o dofinansowanie projektu nr [...] pt. "Modernizacja, remont i konserwacja budynków Muzeum [...]", uchylił zaskarżoną decyzję w zakresie § 1 pkt 5 – tzn. w części dotyczącej obowiązku zwrotu kwoty 7.121,07 zł wraz z odsetkami określonymi jak dla zaległości podatkowych liczonymi od dnia [...] listopada 2010 r. do dnia dokonania zwrotu, klasyfikacja budżetowa: Dział 758, Rozdział 75861, par. 6207 – i w tym zakresie orzekł określając kwotę dofinansowania do zwrotu wraz z datą rozpoczęcia biegu odsetek określonych jak dla zaległości podatkowych, w wysokości 7.121,07 zł wraz z odsetkami określonymi jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia [...] listopada 2011 r. do dnia dokonania zwrotu, klasyfikacja budżetowa: Dział 758, Rozdział 75861, par. 6207. W pozostałym zakresie Zarząd Województwa utrzymał w mocy własną decyzję z dnia [...] stycznia 2016 r. nr [...].

Powyższa decyzja została wydana w następującym stanie sprawy.

Muzeum [...] w ramach działania 5.1 Regionalnego Programu Operacyjnego podpisało w dniu [...] grudnia 2009 r. umowę o dofinansowanie projektu nr [...] pt. "Modernizacja, remont i konserwacja budynków Muzeum [...]",

Pismem z dnia [...] września 2013 r. strona została zawiadomiona o wszczęciu postępowania z urzędu w sprawie zwrotu dofinansowania projektu nr [...]. W odpowiedzi na zawiadomienie o wszczęciu postępowania administracyjnego w sprawie zwrotu dofinansowania, pismem z dnia [...] września 2013r. strona przedłożyła swoje stanowisko i uwagi do wysuniętych przez Instytucję Zarządzającą RPO zarzutów.

Decyzją z dnia [...] stycznia 2014 r. nr [...] Zarząd Województwa, pełniący funkcję Instytucji Zarządzającej, orzekł o zwrocie dofinansowania wynikającego z umowy o dofinansowanie projektu [...]. Po złożeniu przez stronę wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, decyzją z dnia [...] kwietnia 2014 r. nr [...] Zarząd Województwa utrzymał w mocy własną decyzję z dnia [...] stycznia 2014 r.

Na skutek wniesionej przez stronę skargi, prawomocnym wyrokiem z dnia 23 grudnia 2014 r., sygn. akt II SA/Go 828/14, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wlkp. uchylił zaskarżoną decyzję Zarządu Województwa oraz poprzedzającą ją decyzję wydaną przez ten organ w pierwszej instancji. Co do zasady Sąd potwierdził ustalenia organu administracji w zakresie stwierdzonych naruszeń ustawy prawo zamówień publicznych. Jednocześnie Sąd stwierdził, iż dokonując oceny organ w sposób niedostateczny rozważył możliwość obniżenia powyższych korekt, przewidzianą w pkt 5.4 wytycznych. Ponadto Sąd nie zgodził się w całości ze stanowiskiem organu w kwestii kwalifikowalności kosztów z tytułu sprawowania nadzoru autorskiego nad realizacją projektu. Sąd wskazał, że nadzorem autorskim powierzonym przy realizacji remontu [...] (umowa z września 2010 r.), która była konsekwencją zawarcia umowy projektowej z sierpnia 2009 r. dotyczącej remontu elewacji i dachu [...] oraz z nadzorem autorskim i konserwatorskim zleconym odpowiednio S Sp. z o.o. i M.Z., który z kolei był konsekwencją zawarcia umowy projektowej z lipca 2006 r. w ramach której wykonany został również program konserwatorski przez M.Z. jako elementem projektu (por. wyjaśnienie skarżącego w tym zakresie zawarte w załączniku do pisma ze stycznia 2013). Przyjęta przez organ koncepcja dopuszczalności zlecania nadzoru autorskiego innym podmiotom niż sam autor (co zostało zakwestionowane przez Sąd), wypłynęła na zakres poczynionych przez niego ustaleń i rozważań co do zgromadzonego materiału dowodowego. Organ przede wszystkim nie poddał ocenie zachowania przez beneficjenta zasad konkurencyjności przy zlecaniu powyższych umów projektowych. Przy czym niewątpliwie w odniesieniu do umowy z lipca 2006 r. nie miały zastosowania obowiązki zachowania zasad konkurencyjności wynikających z art. 8 ust. 5 umowy o dofinansowanie, ze względu bowiem na datę jej zawarcia nie była ona objęta projektem (§ 3 umowy o dofinansowanie). Organ nie dokonał również wszechstronnej oceny materiału dowodowego dotyczącego okoliczności związanych z przyczynami, które legły u podstaw niezlecania jednocześnie z zawarciem powyższych umów projektowych również nadzorów autorskich, a ma to istotne znaczenie. W przypadku bowiem, gdy istniały obiektywne okoliczności, niezależne od zamawiającego (np. brak środków finansowych na inwestycję objętą projektem w jakimś przewidywalnym przedziale czasowym) - w świetle powołanego orzecznictwa KIO - upoważnia to do zaniechania przy zamówieniu projektu skalkulowania kosztów nadzoru autorskiego i następnie udzielenie go w trybie niekonkurencyjnym. W związku z tym w powyższym zakresie Sąd przypisał organowi naruszenie art. 7 i 77 § 1 k.p.a. Sąd zwracił uwagę, iż skarżący wskazywał, że możliwość sfinansowania przeprowadzenia remontu w zakresie dachu i elewacji [...] pojawiła się dopiero po kilku miesiącach od zawarcia umowy projektowej, a mianowicie w maju 2010 r., wobec stwierdzenia wystąpienia oszczędności w ramach projektu objętego dofinansowaniem i następnie rozszerzenia tego projektu również na remont [...]. Również na brak środków finansowych powołuje się skarżący, jeśli chodzi o realizację projektu, objętego umową z lipca 2006 r., wskazując, iż dopiero po ok. 4 latach od zawarcia umowy projektowej zlecił nadzór autorski. Mając na uwadze powołane naruszenia przepisów prawa materialnego i procesowego, które miały (w odniesieniu do prawa materialnego) lub mogły mieć istotny wpływ (w odniesieniu do prawa procesowego) na rozstrzygnięcie, Sąd na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c i art. 135 p.p.s.a. uchylił zaskarżoną decyzję oraz decyzję poprzedzającą.

Wykonując zalecenia WSA w Gorzowie Wlkp., w sprawie wszczęto kontrolę doraźną w celu ponownego zbadania prawidłowości udzielenia zamówień.

Pismem z dnia [...] sierpnia 2015 r. skierowano do strony Informację Pokontrolną. Pismem z dnia [...] września 2015 r. strona wniosła zastrzeżenia do ustaleń z kontroli:

- odnośnie uznania wydatków poniesionych na nadzór konserwatorski na [...], sprawowanie nadzoru autorskiego nad realizacją remontu elewacji [...] i pełnienie nadzoru autorskiego przy realizacji remontu [...] za wydatki kwalifikowalne, Beneficjent stwierdził, że decyzja ta jest zbieżna z prezentowanym przez niego dotychczas stanowiskiem.

- w zakresie uznania przez IZ RPO wydatków poniesionych na sprawowanie nadzoru autorskiego na podstawie umowy nr [...] z [...] lutego 2010 r., zawartej z B, za wydatki niekwalifikowalne, kontrolowany zaprzeczył prawidłowości przeprowadzonej kontroli, podtrzymując stanowisko i argumentację wyrażane wcześniej w sprawie.

Z uwagi na fakt, że strona nie przedstawiła dodatkowej argumentacji, pozwalającej na zmianę stanowiska IZ, jak również nie wyjaśniła przyczyn uznania kontroli za przeprowadzoną nieprawidłowo, organ pismem z dnia [...] października 2015 r. podtrzymał ustalenia zawarte w informacji pokontrolnej z [...] sierpnia 2015 r.

Beneficjent wniósł pismem z [...] października 2015 r. zastrzeżenia do Ostatecznej informacji pokontrolnej nr [...], podtrzymując wcześniejszą argumentację. Instytucja Zarządzająca RPO pismem z dnia [...] listopada 2015 r. podtrzymała stanowisko zawarte w Ostatecznej informacji pokontrolnej.

Decyzją z dnia [...] stycznia 2016 r. nr [...] Zarząd Województwa orzekł o obowiązku zwrotu dofinansowania wynikającego z umowy o dofinansowanie Projektu nr [...] w wysokości:

1. 47.793,70 zł wraz z odsetkami określonymi jak dla zaległości podatkowych liczonymi od dnia [...] lipca 2010 r. do dnia dokonania zwrotu, klasyfikacja budżetowa: Dział 758, Rozdział 75861, par. 6207,

2. 47.018,27 zł wraz z odsetkami określonymi jak dla zaległości podatkowych liczonymi od dnia [...] października 2010 r. do dnia dokonania zwrotu, klasyfikacja budżetowa: Dział 758, Rozdział 75861, par. 6207,

3. 95.999,08 zł wraz z odsetkami określonymi jak dla zaległości podatkowych liczonymi od dnia [...] listopada 2010 r. do dnia dokonania zwrotu, klasyfikacja budżetowa: Dział 758, Rozdział 75861, par. 6207,

4. 66.862,91 zł wraz z odsetkami określonymi jak dla zaległości podatkowych liczonymi od dnia [...] lipca 2011 r. do dnia dokonania zwrotu, klasyfikacja budżetowa: Dział 758, Rozdział 75861, par. 6207,

5. 7.121,07 zł wraz z odsetkami określonymi jak dla zaległości podatkowych liczonymi od dnia [...] listopada 2010 r. do dnia dokonania zwrotu, klasyfikacja budżetowa: Dział 758, Rozdział 75861, par. 6207,

Muzeum [...], działając przez profesjonalnego pełnomocnika, wniosło o ponowne rozpatrzenie sprawy rozstrzygniętej powyższą decyzją z dnia [...] stycznia 2016 r., zarzucając naruszenie:

- art. 7 ust. 1 p.z.p.,

- art. 67 ust. 1 pkr 5 p.z.p.,

- art. 40 ust. 1 i 2 w związku z art. 32 ust. 2 p.z.p.,

- warunków umowy o dofinansowanie projektu z dnia [...] grudnia 2009 r. - § 8 ust. 5 poprzez błędną wykładnię i zastosowanie,

- art. 40 k.p.a. poprzez jego niezastosowanie.

W uzasadnieniu przedmiotowego wniosku strona podniosła, że nie zgadza się z przyjętym przez Instytucję Zarządzającą RPO stanowiskiem w odniesieniu do naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp. "Zasada zachowania uczciwej konkurencji znajduje swoje rozwinięcie w art. 29 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, zgodnie z którym zamawiający opisuje przedmiot zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, jednakże zasadą uczciwej konkurencji objęty jest nie tylko proces przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia, sprowadza się ona również do dokonania rzetelnej oceny oferty. Za powyższym stanowiskiem przemawia również kierunek orzecznictwa".

W wyniku rozpoznania wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, Zarząd Województwa wydał wspomnianą na wstępie decyzję z dnia [...] kwietnia 2016 r. nr [...].

W uzasadnieniu decyzji Zarząd Województwa, po przedstawieniu przepisów prawa stanowiących podstawę prawną rozstrzygnięcia, treści umowy o dofinansowanie zawartej ze stroną, a także Wytycznych Instytucji Zarządzającej w sprawie obliczania korekt finansowanych wynikających z naruszeń Prawa Zamówień Publicznych w ramach projektów realizowanych przez beneficjentów programu Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007-2013 (przyjętych uchwałą Nr [...] Zarządu Województwa z dnia [...] sierpnia 2008 r., zmienionych uchwałą Nr [...] z dnia [...] czerwca 2010 r., uchwałą Nr [...] z dnia [...] czerwca 2011 r. oraz zmienionymi uchwałą nr [...] z dnia [...] grudnia 2012 r.) zaznaczył, że stanowisko Instytucji Zarządzającej opiera się na ustaleniach poczynionych w toku kontroli przeprowadzonej w dniach [...] czerwca 2012 r. oraz [...] marca – n [...] sierpnia 2015 r. w związku z wyrokiem WSA w Gorzowie Wlkp. z dnia 23 grudnia 2014 r., sygn. akt II SA/Go 828/14.

W wyniku ponownej analizy zebranej dokumentacji Instytucja Zarządzająca RPO potwierdziła ustalenia zawarte w decyzji nr [...] z dnia [...] stycznia 2016 r. dotyczące naruszenia przez Stronę art. 7 ust. 1 ustawy p.z.p. w ramach zamówienia na "Dostawę i montaż urządzeń do stabilizacji mikroklimatu w salach ekspozycyjnych i pomieszczeniach magazynowych w budynku [...]". W pkt IX SIWZ Warunków udziału w postępowaniu oraz opisu sposobu dokonywania oceny spełnienia warunków wymagała od wykonawców zrealizowania "jako główni wykonawcy w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej dwie dostawy polegające na dostarczeniu i montażu urządzeń do stabilizacji mikroklimatu o wartości dostaw nie mniejszej niż 100.000,00 każda.

Zdaniem Instytucji Zarządzającej strona naruszyła przepis art. 7 ust. 1 p.z.p. w ramach zamówienia "Remont dachu oraz elewacji budynku [...]". W pkt IX SIWZ Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełnienia warunków Zamawiający wymagał od wykonawców zrealizowania "jako główni wykonawcy w oktecie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, minimum 2 roboty budowlane na obiekcie zabytkowym wpisanym do rejestru zabytków, w tym:

- 1 robota polegająca na wymianie poszycia dachowego na łupek "lekki" - sztuczny (włókno-cementowy) o wartości całkowitej nie mniejszej niż 250.000,00 zł,

- 1 robota polegająca na remoncie elewacji wraz z renowacją detali architektonicznych wykonanych z kamienia o wartości całkowitej nie mniejszej niż 350.000,00 zł".

W postępowaniu nie dopuszczono wykonania części prac przez podwykonawców. IZ RPO nie uznała argumentacji Beneficjenta w tym zakresie .Zgodnie z przepisem art. 36 ust. 5 p.z.p. wykonawca może powierzyć wykonanie zamówienia podwykonawcom, z wyjątkiem przypadku gdy ze względu na specyfikę przedmiotu zamówienia zamawiający zastrzeże w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, że część lub całość zamówienia nie może być powierzona podwykonawcom. Zasadą jest zatem dopuszczalność podwykonawstwa w zamówieniach publicznych, a jeżeli zamawiający chce zastrzec osobiste wykonanie zamówienia lub jego części przez wykonawcę, zobowiązany jest do wyrażenia swej woli w tym zakresie w SIWZ. Tym samym ograniczenie możliwości podwykonawstwa traktowane jest jako wyjątek od zasady i może nastąpić jedynie w uzasadnionych okolicznościach, wynikających ze specyfiki zamówienia. Ograniczenie podwykonawstwa w zamówieniach publicznych wpływa na ograniczenie możliwości ubiegania się o zamówienie publiczne przez wykonawców, a tym samym na ograniczenie konkurencyjności postępowań o zamówienie publiczne. W związku z powyższym nieuzasadnione ograniczenie podwykonawstwa stanowi naruszenie w postępowaniu zasady uczciwej konkurencji.

Zakres prac w postępowaniu nr [...] obejmował m.in. wymianę pokrycia dachowego z blachy ocynkowanej na łupek, docieplenie poddasza wełną mineralną, konserwację okienek facjat oraz ponowne malowanie farbą olejną naprawę i renowację kominów i czap kominowych, montaż drzwi, remont dachu nad przybudówką obejmujący np. pokrycie papą zmianę tynku cementowego na cementowo-wapienny z malowaniem, restaurację i konserwację wszystkich elementów z piaskowca, oczyszczenie i renowację gzymsów, regulację szaty roślinnej wokół budynku itd. Trudno uznać, że każda z tych prac jest na tyle specjalistyczna, że zezwolenie na korzystanie z podwykonawstwa było niemożliwe. Wykonawca mógłby przecież zatrudnić jako podwykonawcę firmę specjalizującą się w działaniach konserwatorskich. Ponadto to wykonawca ponosi odpowiedzialność za realizację zamówienia. W konsekwencji Instytucja Zarządzająca RPO stwierdziła naruszenie art. 7 ust.1 w zw. z art. 36 ust. 5 p.z.p.

Zarówno określenie nadmiernego warunku udziału w postępowaniu poprzez żądanie doświadczenia jako główny wykonawca, jak i poprzez nieuzasadnione ograniczenie podwykonawstwa, wiąże się z ograniczeniem zasady konkurencyjności i naruszeniem art. 7 ust. 1 p.z.p. Zgodnie z Wytycznymi, w przypadku wykrycia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dwóch lub większej ilości przypadków niezastosowania zasad zamówień publicznych, należy zastosować korektę finansową o największej wartości. Ponieważ każde z ww. naruszeń ustawy skutkowało koniecznością nałożenia korekty finansowej na poziomie 5% zgodnie z poz. Tabeli nr 4 załącznika do Wytycznych, przyjęto poziom korekty zgodnie z Wytycznymi.

Zdaniem Instytucji Zarządzającej strona naruszyła przepis art. 7 ust. 1 p.z.p. w ramach zamówienia "Dostawa i montaż gablot muzealnych i wyposażenia wystawienniczego do aranżacji wystaw stałych organizowanych przez Muzeum [...]". W pkt IX SIWZ Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełnienia warunków Zamawiający wymagał od wykonawców zrealizowania jako główni wykonawcy w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej dwie dostawy polegające na dostarczeniu gablot oraz wyposażenia wystawienniczego do muzeów o wartości dostaw nie mniejszej niż 50.000,00 zł każda dostawa".

Zdaniem Instytucji Zarządzającej strona naruszyła przepis art. 7 ust. 1 p.z.p. w ramach zamówienia "Wykonanie remontu i modernizacji budynku [...], należącym do Muzeum [...]", znak sprawy [...] pkt IX SIWZ Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełnienia warunków Zamawiający wymagał od wykonawców zrealizowania "jako główni wykonawcy w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej;

a) 2 roboty budowlane w zakresie określonym w SIWZ w pkt. IV ppkt 3, ust. 4) Wymiana

1 modernizacja instalacji elektrycznej, na kwoty nie mniejsze niż 1.000.000,00 zł oraz

b) roboty w zakresie określonym w SIWZ w pkt. IV ppkt 3, ust.1) Remont i wymiana dachu z więźbą dachową ust. 2) Remont elewacji, 3) Remont piwnic i ścian zewnętrznych parteru – na obiekcie zabytkowym wpisanym do rejestru zabytków o wartościach całkowitych nie mniejszych niż 2.500 000,00 zł".

W postępowaniu nie dopuszczono wykonania części prac przez podwykonawców. IZ RPO nie uznała argumentacji Beneficjenta w tym zakresie .Zgodnie z przepisem art. 36 ust. 5 p.z.p. wykonawca może powierzyć wykonanie zamówienia podwykonawcom, z wyjątkiem przypadku gdy ze względu na specyfikę przedmiotu zamówienia zamawiający zastrzeże w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, że część lub całość zamówienia nie może być powierzona podwykonawcom. Zasadą jest zatem dopuszczalność podwykonawstwa w zamówieniach publicznych, a jeżeli zamawiający chce zastrzec osobiste wykonanie zamówienia lub jego części przez wykonawcę, zobowiązany jest do wyrażenia swej woli w tym zakresie w SIWZ. Tym samym ograniczenie możliwości podwykonawstwa traktowane jest jako wyjątek od zasady i może nastąpić jedynie w uzasadnionych okolicznościach, wynikających ze specyfiki zamówienia. Ograniczenie podwykonawstwa w zamówieniach publicznych wpływa na ograniczenie możliwości ubiegania się o zamówienie publiczne przez wykonawców, a tym samym na ograniczenie konkurencyjności postępowań o zamówienie publiczne. W związku z powyższym nieuzasadnione ograniczenie podwykonawstwa stanowi naruszenie w postępowaniu zasady uczciwej konkurencji.

Zakres prac w postępowaniu nr [...] obejmował m.in. wymianę pokrycia dachowego, wymianę okien, lukarn, opierzeń, rynien i rur spustowych, rozbiórkę i wymianę wszystkich ścianek kolankowych, montaż instalacji odgromowych, demontaż i wymianę wszystkich okien, likwidację okien przypodłogowych, docieplenie stropu dodatkową warstwą wełny mineralnej, demontaż i ponowny montaż grzejników, wymianę instalacji oświetleniowej, ppoż. i telefonicznej, montaż instalacji świateł awaryjnych w części administracyjno-magazynowej, wykonanie instalacji gniazd wtykowych, przełożenie nawierzchni brukowej itd. Trudno uznać, że każda z tych prac jest na tyle specjalistyczna, że zezwolenie na korzystanie z podwykonawstwa było niemożliwe. Wykonawca mógłby przecież zatrudnić jako podwykonawcę firmę specjalizującą się w działaniach konserwatorskich. Ponadto to wykonawca ponosi odpowiedzialność za realizację zamówienia. W konsekwencji Instytucja Zarządzająca RPO stwierdziła naruszenie art. 7 ust.1 w zw. z art. 36 ust 5 p.z.p.

Zdaniem Instytucji Zarządzającej strona naruszyła przepis art. 7 ust. 1 p.z.p. w ramach zamówienia "Remont, konserwacja i restauracja elewacji [...] – budynku w [...] należącym do Muzeum [...]", znak sprawy [...]. W pkt IX SIWZ Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełnienia warunków Zamawiający wymagał od wykonawców aby "w okresie ostatnich 5 lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, zrealizowali jako główni wykonawcy, co najmniej 2 roboty polegające na remoncie, konserwacji i restauracji elewacji na obiekcie zabytkowym wpisanym do rejestru zabytków, w tym przynajmniej jedną robotę polegającą na konserwacji, renowacji, restauracji detali architektonicznych elewacji wykonanych z piaskowca oraz elementów wykonanych z żelaza metodą kucia o wartości nie mniejszej niż 1.000 000,00 zł".

W postępowaniu nie dopuszczono wykonania części prac przez podwykonawców. IZ RPO nie uznała argumentacji Beneficjenta w tym zakresie .Zgodnie z przepisem art. 36 ust. 5 p.z.p. wykonawca może powierzyć wykonanie zamówienia podwykonawcom, z wyjątkiem przypadku gdy ze względu na specyfikę przedmiotu zamówienia zamawiający zastrzeże w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, że część lub całość zamówienia nie może być powierzona podwykonawcom. Zasadą jest zatem dopuszczalność podwykonawstwa w zamówieniach publicznych, a jeżeli zamawiający chce zastrzec osobiste wykonanie zamówienia lub jego części przez wykonawcę, zobowiązany jest do wyrażenia swej woli w tym zakresie w SIWZ. Tym samym ograniczenie możliwości podwykonawstwa traktowane jest jako wyjątek od zasady i może nastąpić jedynie w uzasadnionych okolicznościach, wynikających ze specyfiki zamówienia. Ograniczenie podwykonawstwa w zamówieniach publicznych wpływa na ograniczenie możliwości ubiegania się o zamówienie publiczne przez wykonawców, a tym samym na ograniczenie konkurencyjności postępowań o zamówienie publiczne. W związku z powyższym nieuzasadnione ograniczenie podwykonawstwa stanowi naruszenie w postępowaniu zasady uczciwej konkurencji.

Zakres prac w postępowaniu nr [...] obejmował m.in. wymianę pokrycia dachowego, wymianę okien, lukarn, opierzeń, rynien i rur spustowych, rozbiórkę i wymianę wszystkich ścianek kolankowych, montaż instalacji odgromowych, demontaż i wymianę wszystkich okien, likwidację okien przypodłogowych, docieplenie stropu dodatkową warstwą wełny mineralnej, demontaż i ponowny montaż grzejników, wymianę instalacji oświetleniowej, ppoż. i telefonicznej, montaż instalacji świateł awaryjnych w części administracyjno-magazynowej, wykonanie instalacji gniazd wtykowych, przełożenie nawierzchni brukowej itd. Trudno uznać, że każda z tych prac jest na tyle specjalistyczna, że zezwolenie na korzystanie z podwykonawstwa było niemożliwe. Wykonawca mógłby przecież zatrudnić jako podwykonawcę firmę specjalizującą się w działaniach konserwatorskich. Ponadto to wykonawca ponosi odpowiedzialność za realizację zamówienia. W konsekwencji Instytucja Zarządzająca RPO stwierdziła naruszenie art. 7 ust. 1 w związku z art. 36 ust. 5 p.z.p.

Odnośnie wskazanych wyżej, stwierdzonych naruszeń Instytucja Zarządzająca zwróciła uwagę, iż opisane wyżej określenie warunków udziału w postępowaniu stanowiło naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy p.z.p., zgodnie z którym zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Zamawiający weryfikuje posiadanie przez wykonawców doświadczenia w wykonaniu określonego rodzaju prac, do czego nie jest niezbędne wymaganie pełnienia przez nich roli głównego wykonawcy. Stosowne doświadczenie mogło być zdobyte np. poprzez uczestnictwo w konsorcjum albo jako podwykonawca.

Powyższą interpretację potwierdza Informacja o wyniku kontroli doraźnej Prezesa UZP z [...] kwietnia 2011 r. ([...]). W informacji tej stwierdzono: "Zamawiający w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia wymagał, aby wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia m.in. zrealizowali w ciągu ostatnich pięciu lat (...) jako Główny Wykonawca lub Partner Konsorcjum co najmniej jedno zadanie o wartości minimalnej 10 min zł netto (...). Przepis art. 22 ust 2 ustawy nie określa, w jaki sposób wykonawca ma zdobyć dane doświadczenie - wykonawcy mogą uzyskać wymagane doświadczenie poprzez realizację określonych robót budowlanych, przy czym sytuacja prawna wykonawcy podczas realizacji kontraktu co do zasady nie ma znaczenia dla określenia jego doświadczenia w wykonywaniu robót budowlanych. Wymagane doświadczenie firma budowlana może zdobyć nie tylko jako strona umowy, tj. jako Główny wykonawca lub Partner Konsorcjum, ale także poprzez wykonanie określonych zadań w inny sposób. Istotnym bowiem jest udokumentowany fakt posiadania określonego rodzaju doświadczenia. Zamawiający nie ma więc przesłanek prawnych ani funkcjonalnych żądania, by wykonawca wykazał się doświadczeniem w realizacji robót budowlanych jako główny wykonawca lub partner konsorcjum. W związku z powyższym, postawiony przez zamawiającego warunek udziału w postępowaniu jest nieuzasadnionym ograniczeniem dostępu do udziału w postępowaniu podmiotom, które zdobyły doświadczenie w wykonaniu wymaganych robót budowlanych bez względu na to w jaki sposób zostało ono zdobyte".

Zgodnie z uchwałą KIO z [...] lutego 2009 r. (sygn. akt [...]): "Warunek (...) dotyczący dopuszczenia do udziału w postępowaniu jedynie takich wykonawców, którzy legitymują się doświadczeniem zawodowym, zdobytym przy realizacji robót w charakterze "Głównego Wykonawcy" lub "Partnera Konsorcjum" jest bez wątpliwości dyskryminujący, gdyż z góry wyklucza z postępowania firmy, które wykonywały roboty budowlane jako podwykonawcy i w tym charakterze zdobyły praktykę - doświadczenie, którym mogłyby się posłużyć, gdyby zostały dopuszczone do postępowania. Zamawiający, co do zasady nawet nie polemizuje z tą oceną stwierdzając, że pomimo, iż taki warunek zamieścił w SIWZ, to i tak nie zamierzał go przestrzegać, a jego intencją było dopuszczenie do udziału wykonawców, którzy wykażą się zrealizowaniem wymaganych robót także w charakterze podwykonawców.

W przekonaniu Izby, stanowisko Zamawiającego jest nie do zaakceptowania. Naruszenie to mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Z góry eliminowało wykonawców, którzy zdobyli doświadczenie, uczestnicząc w wykonywaniu inwestycji budowlanych jako podwykonawcy robót. Ustawa Pzp nie daje podstaw do narzucania przez Zamawiającego ograniczeń, co do tego, w jaki sposób ustalać rodzaj nabytego doświadczenia wymaganego od wykonawców". Ponadto zgodnie z uchwałą KIO z [...] maja 2011 r. (sygn. akt [...]): "Zgodzić się natomiast należy z organem kontroli, iż przepis art. 22 ust. 2 ustawy nie określa w jaki sposób wykonawca ma zdobyć dane doświadczenie, a sytuacja prawna wykonawcy podczas realizacji kontraktu co do zasady nie ma znaczenia dla określenia jego doświadczenia w wykonywaniu robót budowlanych. Wymagane doświadczenie firma budowlana może zdobyć nie tylko jako strona umowy, tj. jako Główny Wykonawca lub Partner konsorcjum, ale także poprzez wykonanie określonych zadań w inny sposób, na przykład jako podwykonawca. Istotnym bowiem jest udokumentowany fakt posiadania określonego rodzaju doświadczenia. Nie znajdującym więc uzasadnienia jest takie stawianie warunku udziału w postępowaniu, który delimituje udział wykonawców poprzez zawężenie ich kręgu jedynie do tych podmiotów, które zdobyły wymagane doświadczenie wykonując roboty budowlane w charakterze głównego wykonawcy lub partnera konsorcjum. Tym samym, postawiony przez Zamawiającego warunek udziału w postępowaniu jest nieuzasadnionym ograniczeniem dostępu do udziału w postępowaniu podmiotom, które zdobyły doświadczenie w wykonaniu wymaganych robót budowlanych bez względu na to w jaki sposób zostało ono zdobyte (...)".

Ponadto w punkcie IX. 6 SIWZ dotyczącym opisu sposobu dokonania oceny spełnienia warunków Zamawiający zawarł zapis, iż "niewykazanie spełnienia choćby jednego warunku udziału w postępowaniu stanowi podstawę do wykluczenia wykonawcy". Żądano również od wykonawcy, oprócz oświadczenia o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu, przedłożenia wykazu wykonanych dostaw w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku wiedzy i doświadczenia w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorów (załącznik nr 3 SIWZ) oraz załączenia dokumentu potwierdzającego, że te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie. Wykaz wykonanych dostaw to dokument, którego żądano na potwierdzenie przez wykonawcę warunków udziału (w treści załącznika nr 3 zawarto zapis "oświadczam(my), że Wykonawca, którego reprezentuję(jemy) w okresie ostatnich trzech lat wykonał następujące dostawy odpowiadające wymaganiom określonym w SIWZ").

Zarówno określenie nadmiernego warunku udziału w postępowaniu poprzez żądanie doświadczenia jako główny wykonawca, jak i poprzez nieuzasadnione ograniczenie podwykonawstwa, wiąże się z ograniczeniem zasady konkurencyjności i naruszeniem art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z Wytycznymi w przypadku wykrycia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dwóch lub większej ilości przypadków niezastosowania zasad zamówień publicznych, należy zastosować korektę finansową o największej wartości. Ponieważ każde z ww. naruszeń ustawy skutkowało koniecznością nałożenia korekty finansowej na poziomie 5% zgodnie z poz. 5 tabeli nr 4 załącznika do Wytycznych, przyjęto poziom korekty zgodnie z Wytycznymi.

Uwzględniając stanowisko WSA w Gorzowie Wlkp. zawarte w wyroku z dnia 23 grudnia 2014 r., II SA/Go 828/14 Instytucja Zarządzająca wskazała, iż wskaźnik procentowy korekty finansowej został ustalony na podstawie wytycznych obowiązujących na moment stwierdzenia nieprawidłowości, tj. Wytycznych Instytucji Zarządzającej RPO w sprawie obliczania korekt finansowych wynikających z naruszeń Prawa Zamówień Publicznych w ramach projektów realizowanych przez Beneficjentów Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007-2013, wersja 3.0, przyjętych Uchwałą Zarządu Województwa nr [...] z dnia [...] czerwca 2011 r.

Zgodnie z treścią pkt 5.4 Wytycznych "w załączniku do niniejszych wytycznych przedstawiono wskaźniki procentowe, które należy traktować jako stawki maksymalne. Wskaźnik procentowy korekty może ulec obniżeniu, o ile zaistnieją okoliczności za tym przemawiające. Obniżenie zalecanej stawki maksymalnej nie może jednak przekroczyć 50% wartości wskaźnika wyjściowego i jest dopuszczalne jedynie w odniesieniu do tych kategorii nieprawidłowości, którym nie zostały przypisane stawki korekt wyrażone w postaci przedziałów. W ich przypadku minimalny poziom korekty został bowiem wskazany wprost jako dolna granica przedziału. Do wspomnianych okoliczności uzasadniających obniżenie zalecanego poziomu korekty zaliczyć należy m.in. poziomy korekt, które w analogicznych jak rozpatrywane przypadkach naruszeń zaproponowano w raportach z przeprowadzonych audytów Komisji Europejskiej lub w podsumowaniu ustaleń z audytu IA". Instytucja Zarządzająca zastosowała się do tych zapisów. W otrzymanych od Instytucji Audytowej podsumowaniach ustaleń, naruszenie art. 7 ust. 1 p.z.p. wiązało się ze wskazaniem wydatków niekwalifikowalnych na poziomie 5% (Wynik Kontroli nr [...] z [...] lipca 2010r., Podsumowanie ustaleń nr [...] z [...] marca 2011 r., Podsumowanie ustaleń nr [...] z [...] czerwca 2011 r.). W związku z powyższym Instytucja Zarządzająca RPO nie miała możliwości obniżenia poziomu korekty finansowej. Należy wskazać, że kolejne wersje Wytycznych (wersja nr 4.0 z 10 grudnia 2012 r., wersja nr 5.0 z czerwca 2014 r.) naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy p.z.p. każdorazowo łączyły ze wskaźnikiem korekty na poziomie 5% (wytycznie z czerwca 2014 r. określają poziom korekty na 25%, z możliwością obniżenia do 10% lub 5%).

Zdaniem Instytucji Zarządzającej strona naruszyła przepis art. 67 ust. 1 pkt 5 p.z.p. w zakresie zlecenia wykonania robót dodatkowych, zgodnie z protokołem konieczności nr [...], w którym stwierdzono konieczność rozszerzenia zakresu robót o remont schodów tarasowych, polegającym na przełożeniu (demontaż i ponowny montaż), wzmocnieniu osadzenia oraz wykonaniu płyty fundamentowej i izolacji. Zgodnie z Protokołem z negocjacji przeprowadzonych [...] czerwca 2010 r. wartość robót brutto wyniosła 7 370,85 zł. Umowę nr [...] podpisano [...] czerwca 2010 r. z dotychczasowym wykonawcą robót budowlanych, Przedsiębiorstwem [...] K.Z..

Zgodnie z art. 67 ust. 1 pkt 5 lit. a i b ustawy prawo zamówień publicznych "Zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli zachodzi co najmniej jedna z następujących okoliczności: w przypadku udzielania dotychczasowemu wykonawcy usług lub robót budowlanych zamówień dodatkowych, nieobjętych zamówieniem podstawowym i nieprzekraczających łącznie 50 % wartości realizowanego zamówienia, niezbędnych do jego prawidłowego wykonania, których wykonanie stało się konieczne na skutek sytuacji niemożliwej wcześniej do przewidzenia, jeżeli:

a) z przyczyn technicznych lub gospodarczych oddzielenie zamówienia dodatkowego od zamówienia podstawowego wymagałoby poniesienia niewspółmiernie wysokich kosztów lub

b) wykonanie zamówienia podstawowego jest uzależnione od wykonania zamówienia dodatkowego".

W związku z powyższym, zdaniem IZ RPO strona udzieliła zamówienia dodatkowego z naruszeniem przesłanek wynikających z ww. przepisu. Zamówienia udzielono dotychczasowemu wykonawcy robót, nie było ono objęte zamówieniem podstawowym a jego wartość nie przekraczała 50% wartości realizowanego zamówienia. Jednocześnie nie można uznać, iż wykonanie zamówienia podstawowego jest uzależnione od wykonania zamówienia dodatkowego ani że zaistniała sytuacja była niemożliwa wcześniej do przewidzenia, Konieczność wykonania remontu schodów, stanowiących zewnętrzny element budynku, nie stanowiła sytuacji nagłej i niemożliwej do przewidzenia przed rozpoczęciem prac budowlanych. W Programie prac konserwatorskich wystroju elewacji [...] z listopada 2006 r. stwierdzono, iż "bloki i płyty granitowe są w dobrym stanie. Ich powierzchnia jest silnie zabrudzona, poczerniała, pokryta miejskim nagarem oraz porośnięta glonami i mchem. Fugi między elementami zarówno w partii opaski jak i cokołu, a także schodów są całkowicie zniszczone – wypłukane lub wykruszone, odspojone od kamienia i od muru. Szczególnie widoczne jest to w partii schodów frontowych i opaski od strony zach. i płd. Tutaj dodatkowym problemem i częściowo powodem opisanego wyżej stanu tych fragmentów jest zapadnięcie się podłoża – schody opadły, bloki są luźne, a połączenia poszczególnych płyt opaski całkowicie zniszczone (...)" oraz "Balustrada tarasu i schodów o formie jak balustrada od strony płd. jest też w bardzo złym stanie – słupki i tralki wypłukane i rozwarstwione, niektóre prawie całkowicie straciły swą pierwotną formę, wszystko porośnięte mchem i glonami". W związku z powyższym Zamawiający dysponował na etapie wszczynania postępowania o udzielenie zamówienia podstawowego informacjami, które pozwalały na uwzględnienie w ramach jego przedmiotu zakresu prac wykonanych w ramach zamówienia z wolnej ręki. Zgodnie z Komentarzem do art. 67 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych [w:] M. Stachowiak, J. Jerzykowski, W. Dzierżanowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2010, Wyd. IV. "Konieczność udzielenia zamówienia dodatkowego powinna być następstwem sytuacji niemożliwej wcześniej do przewidzenia, przy uwzględnieniu zobiektywizowanej kategorii należytej staranności. Niestaranność planowania i przygotowania procesu inwestycyjnego nie usprawiedliwiają udzielania zamówień dodatkowych". W związku z powyższym udzielenie zamówienia dodatkowego zostało przeprowadzone z naruszeniem dyspozycji art. 67 ust. 1 pkt 5 p.z.p.

Zastrzeżenia strony do ustaleń z kontroli nie zostały w tym zakresie uwzględnione.

Zdaniem Instytucji Zarządzającej strona naruszyła przepis art. 32 ust. 2 p.z.p. w zakresie następujących zleceń na wykonanie dokumentacji projektowej:

- umowa nr [...] z [...] stycznia 2009 r. z firmą Usługi [...] M.S., na wykonanie kosztorysu inwestorskiego na demontaż i ponowny montaż grzejników płytowych w budynku [...], o wartości 1.000,00 zł netto,

- umowa nr [...] z [...] stycznia 2009 r. z B, na wykonanie projektów technicznych na demontaż i montaż systemu oświetlenia awaryjnego (ewakuacyjnego i bezpieczeństwa), systemu sygnalizacji włamania w budynku [...] oraz demontaż i montaż oraz modernizację instalacji elektrycznej wraz ze źródłami światła i systemu sygnalizacji pożaru budynku [...], wykonanie kosztorysów inwestorskich i przedmiarów robót, wykonanie Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót, pełnienie nadzoru autorskiego i uzyskanie wymaganych opinii, uzgodnień i sprawdzeń rozwiązań projektowych, o wartości netto 15.000,00 zł,

- umowa o prace projektowe i pełnienie nadzoru autorskiego z [...] maja 2009 r. z firmą A, na wykonanie dokumentacji projektowo - kosztorysowej remontu dachu i elewacji budynku [...], o wartości netto 38.300,00 zł.

W przypadku wymienionych wyżej zamówień zrezygnowano z łącznego oszacowania wartości wspomnianych zamówień i zastosowania trybu konkurencyjnego. Zgodnie z art. 32 ust. 2 ustawy p.z.p. "Zamawiający nie może w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy dzielić zamówienia na części lub zaniżać jego wartość". Zgodnie z komentarzem do art. 32 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U.10.113.759), [w:] M. Stachowiak, J. Jerzykowski, W. Dzierżanowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2010, wyd. IV. "Przy ocenie, czy dokonano zakazanego podziału zamówienia na części, należy wziąć pod uwagę wszystkie okoliczności sprawy, w tym przewidywalność udzielenia zamówienia (np. umieszczenie w planie finansowym lub innym dokumencie określającym planowane wydatki zamawiającego), jego rodzaj, właściwości świadczeń, jakie mają być treścią umowy, inne elementy charakterystyczne dla rynku usług, dostaw lub robót budowlanych stanowiących przedmiot zamówienia. Nie będzie zakazanym podziałem zamówienia podział uzasadniony względami technicznymi, organizacyjnymi, gospodarczymi czy zdolnością finansowania przez zamawiającego".

Zgodnie ze stanowiskiem Urzędu Zamówień Publicznych (www.uzp.gov.pl) "dla ustalenia czy w danym przypadku mamy do czynienia z jednym zamówieniem, czy też z odrębnymi zamówieniami konieczna jest analiza okoliczności konkretnego przypadku. W tym celu należy posługiwać się takimi kryteriami jak tożsamość przedmiotowa zamówienia (dostawy, usługi, roboty budowlane tego samego rodzaju i o tym samym przeznaczeniu), tożsamość czasowa zamówienia (przewidzenie przez zamawiającego pełnego zakresu przedmiotowego zamówień sfinansowanych i udzielanych w znanej zamawiającemu perspektywie czasowej, obejmującej zasadniczo okres jednego roku budżetowego, finansowego albo objęty decyzją o udzieleniu wsparcia finansowego na realizację określonego projektu) i możliwość wykonania zamówienia przez jednego wykonawcę. Innymi słowy konieczne jest ustalenie czy dany rodzaj zamówienia mógł być wykonany w tym samym czasie, przez tego samego wykonawcę W omawianym przypadku zamówienia dotyczyły usług wykonania dokumentacji projektowo- kosztorysowej niezbędnej do modernizacji budynku [...]. Dokumenty nie dotyczyły różnych budynków, a ich zakres nie zawierał rozwiązań na tyle specyficznych czy wymagających odmiennego typu uprawnień od projektanta, aby uzasadniało to pod względem technicznym przyjęty podział. Możliwe jest również stwierdzenie tożsamości czasowej zamówienia - zamówień udzielono w okresie od stycznia do maja 2009 r. zamawiający od stycznia 2009 r. posiadał wiedzę na temat możliwości realizacji projektu w ramach RPO i jego zakresu rzeczowego. Konieczność wykonania dokumentacji nie stanowiła więc konsekwencji wystąpienia sytuacji nieprzewidzianej. Wyjaśnienia Strony, uzasadniające przyjęte rozwiązania koniecznością złożenia dokumentacji do IZ RPO w celu oceny projektu, nie stanowi dostatecznego powodu natury organizacyjnej dla podziału zamówienia. Zastosowanie trybu konkurencyjnego nie wpłynęłoby również na zdolność finansowania przez Zamawiającego. Ponadto w ocenie IZ RPO istniała możliwość wykonania zamówienia przez jednego wykonawcę. Zamówień na poszczególne części dokumentacji udzielono różnym wykonawcom w trybach niekonkurencyjnych. Sposób ich wyboru (brak udokumentowanego badania rynku przed udzieleniem zamówień dla wykonawców Usługi M.S., i B, oraz rozeznanie rynku przed udzieleniem zamówienia wykonawcy A) nie przesądza o niemożności udzielenia jednego zamówienia w trybie konkurencyjnym, a stanowi wyłącznie efekt przyjętego przez Zamawiającego podziału zamówienia. Z dotychczasowej praktyki Beneficjentów RPO wynika, iż wykonanie kompletnej dokumentacji projektowo-kosztorysowej na potrzeby realizowanego projektu może być zlecone jednemu wykonawcy, a na rynku funkcjonują firmy, posiadające specjalistów z uprawnieniami w różnych specjalnościach, które skutecznie ubiegają się o uzyskanie zamówień o różnym stopniu skomplikowania.

Łączna wartość ww. zamówień wyniosła 54.300,00 zł netto, co przy obowiązującym w roku 2009 kursie złotego w stosunku do euro na poziomie 3,8771 (zgodnie z Rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 grudnia 2007 r. w sprawie średniego kursu złotego w stosunku do euro stanowiącego podstawę przeliczania wartości zamówień publicznych) wynosi 14 005,31 euro i przekracza próg określony art. 4 ust. 8 p.z.p. Oznacza to, iż Beneficjent udzielając zamówienia powinien stosować przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych właściwych dla łącznej wartości zamówienia – miał zatem obowiązek zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych. Nie przekazując ogłoszenia Beneficjent naruszył art. 40 ust 1 i 2 ustawy p.z.p. w zw. z art. 32 ust. 2 ustawy p.z.p.

Z ww. zamówieniami na wykonanie dokumentacji projektowej wiąże się udzielenie zamówień na pełnienie nadzoru autorskiego:

- umowa nr [...] z firmą B, na zapewnienie sprawowania nadzoru autorskiego z [...] lutego 2010 r. o wartości brutto 8 247,20 zł.

- umowa nr [...] z firmą A, na zapewnienie sprawowania nadzoru autorskiego z [...] lutego 2010 r. o wartości brutto 12 858,80 zł.

Zgodnie z opinią Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych "wykonywanie czynności nadzoru autorskiego projektanta nad realizacją projektu architektoniczno-budowlanego, którego jest autorem, wiąże się w sposób immanentny z rolą twórcy takiego projektu. Stosownie bowiem do postanowień art. art. 20 ust 1 pkt 4 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2006 r. Nr 156, poz. 1118, ze zm.) do podstawowych obowiązków projektanta należy sprawowanie nadzoru autorskiego na żądanie inwestora lub właściwego organu w zakresie stwierdzania w toku wykonywania robót budowlanych zgodności realizacji z projektem oraz uzgadniania możliwości wprowadzenia rozwiązań zamiennych w stosunku do przewidzianych w projekcie, zgłoszonych przez kierownika budowy lub inspektora nadzoru inwestorskiego. Tak więc pochodną opracowania projektu architektoniczno-budowlanego jest obowiązek projektanta do pełnienia nadzoru autorskiego. Należy przy tym wskazać, iż obowiązek ten ma charakter obowiązku ustawowego. (...) Mając na uwadze ustawowy obowiązek projektanta – twórcy projektu do sprawowania nadzoru autorskiego, określony w art. 20 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo budowlane, należy stwierdzić, iż pełnienie nadzoru autorskiego przez projektanta wchodzi w zakres samego zamówienia na prace projektowe, albowiem jest nierozerwalnie związane z opracowaniem samego projektu, a w konsekwencji z osobą projektanta. Przy czym, to czy w danym przypadku projektant będzie zobowiązany do sprawowania nadzoru autorskiego zależy od decyzji samego inwestora (Strony).

Tylko w niektórych przypadkach inwestor będzie zobowiązany do ustanowienia takiego nadzoru na skutek decyzji właściwego organu wyrażonej w decyzji o pozwoleniu na budowę. Pełnienie nadzoru autorskiego jest związane z przyjęciem na siebie roli projektanta. Innymi słowy projektant przyjmując zamówienie na opracowanie projektu architektoniczno- budowlanego (zamówienie na prace projektowe) przyjmuje również na siebie obowiązek pełnienia nadzoru autorskiego. Tak więc okoliczność, iż projektant będzie mógł być zobowiązany do sprawowania nadzoru autorskiego jest już znana na etapie przyjęcia samego zamówienia na prace projektowe, niezależnie od tego czy rzeczywiście będzie taki nadzór wykonywał, i niezależnie, czy żądanie sprawowania takiego nadzoru będzie wynikało z własnej decyzji inwestora, czy też związane będzie z decyzją właściwego organu. Powyższe stanowi istotną okoliczność mającą wpływ na sporządzenie oferty (kalkulację wynagrodzenia projektanta). Z tych względów to już na etapie zamówienia na prace projektowe zamawiający ma obowiązek na podstawie przepisów art. 7 ust 1 i art. 29 ust. 1 ustawy PZP określić zasady i warunki sprawowania nadzoru autorskiego".

Wobec powyższego co do zasady nadzór autorski powinien być uwzględniony w opisie przedmiotu zamówienia oraz wzięty pod uwagę przy szacowaniu wartości zamówienia. Zamawiający zawarł w umowach na wykonanie dokumentacji projektowej klauzule zobowiązujące wykonawcę do pełnienia nadzoru autorskiego na odrębne zlecenie zamawiającego, nie uwzględniając jednak ich wartości do oszacowania łącznej wartości zamówienia. W związku z powyższym ww. zleceń na pełnienie nadzoru autorskiego udzielono z naruszeniem art. 40 ust 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 32 ust. 2 p.z.p. Zastrzeżenia strony w tym zakresie nie zostały uwzględnione.

Uwzględniając stanowisko WSA w Gorzowie Wlkp., zawarte w wyroku z 23 grudnia 2014 r., sygn. akt II SA/Go 828/14, Instytucja Zarządzająca RPO wskazała, że wskaźnik procentowy korekty finansowej został ustalony na podstawie wytycznych obowiązujących na moment stwierdzenia nieprawidłowości, tj. Wytycznych Instytucji Zarządzającej RPO w sprawie obliczania korekt finansowych wynikających z naruszeń Prawa Zamówień Publicznych w ramach projektów realizowanych przez Beneficjentów Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007-2013, wersja 3.0, przyjętych Uchwałą Zarządu Województwa nr [...] z dnia [...] czerwca 2011 r.

Zgodnie z treścią pkt 5.4 Wytycznych "w załączniku do niniejszych wytycznych przedstawiono wskaźniki procentowe, które należy traktować jako stawki maksymalne. Wskaźnik procentowy korekty może ulec obniżeniu, o ile zaistnieją okoliczności za tym przemawiające, Obniżenie zalecanej stawki maksymalnej nie może jednak przekroczyć 50% wartości wskaźnika wyjściowego i jest dopuszczalne jedynie w odniesieniu do tych kategorii nieprawidłowości, którym nie zostały przypisane stawki korekt wyrażone w postaci przedziałów. W ich przypadku minimalny poziom korekty został bowiem wskazany wprost jako dolna granica przedziału. Do wspomnianych okoliczności uzasadniających obniżenie zalecanego poziomu korekty zaliczyć należy m.in. poziomy korekt, które w analogicznych jak rozpatrywane przypadkach naruszeń zaproponowano w raportach z przeprowadzonych audytów Komisji Europejskiej lub w podsumowaniu ustaleń z audytu IA". Instytucja Zarządzająca zastosowała się do tych zapisów. W otrzymanych od Instytucji Audytowej podsumowaniach ustaleń, naruszenie art. 40 ust. 1 i 2 p.z.p. w zw. z art. 32 ust. 2 p.z.p. wiązało się ze wskazaniem wydatków niekwalifikowanych na poziomie 25%.

Instytucja Zarządzająca RPO nie miała możliwości obniżenia poziomu korekty finansowej. Kolejne wersje Wytycznych (wersja nr 4.0 z 10 grudnia 2012 r., wersja nr 5.0 z czerwca 2014 r.) naruszenie art. 40 ust. 1 i 2 p.z.p. każdorazowo łączyły ze wskaźnikiem korekty na poziomie 25%.

Ponadto IZ RPO stwierdziła naruszenie § 8 ust. 5 umowy o dofinansowanie projektu poprzez nieprzeprowadzenie badania rynku i nieudowodnienie dokonania wyboru wykonawcy w oparciu o najbardziej korzystną ekonomicznie i jakościowo ofertę. Zgodnie z przywołanym § 8 ust. 5 umowy o dofinansowanie projektu Beneficjent był zobowiązany do wyboru wykonawcy w oparciu o najbardziej korzystną ekonomicznie i jakościowo ofertę oraz przestrzegania przy wyborze wykonawcy i wydatkowaniu środków prawa wspólnotowego i krajowego m.in. w zakresie zapewnienia zasad przejrzystości, jawności i ochrony uczciwej konkurencji oraz równości szans wykonawców na rynku ofert (w tym upublicznieniu oferty i dostępu do informacji o ofercie). Spełnienie tego warunku umowy jest przez IZ weryfikowane poprzez kontrolę przeprowadzenia przez Beneficjenta badania rynku w celu wyboru wykonawcy, czego strona nie udowodniła.

Zdaniem Instytucji Zarządzającej strona naruszyła przepis art. 67 ust. 1 pkt 5 p.z.p. w zakresie naruszenia § 8 ust. 5 umowy o dofinansowanie projektu co skutkowało koniecznością uznania wydatków za niekwalifikowalne.

W oparciu o zebrany materiał w sprawie, uwzględniając stanowisko WSA w Gorzowie Wlkp. zawarte w wyroku z dnia 23 grudnia 2014 r., II SA/Go 828/14 i biorąc pod uwagę zapisy pkt 2.9 Wytycznych IZ RPO w sprawie kwalifikowalności wydatków w ramach RPO na lata 2007-2013 z 25 lutego 2014 r. obowiązujących na moment prowadzenia kontroli, kontrolujący uznali za kwalifikowalne wydatki poniesione na pełnienie nadzoru konserwatorskiego na [...], sprawowanie nadzoru autorskiego nad realizacją remontu elewacji budynku [...] oraz pełnienie nadzoru autorskiego przy realizacji remontu [...].

W związku z powyższym za kwalifikowalne uznano wydatki udokumentowane:

1. rachunkiem z [...] grudnia 2010 r. o wartości kwalifikowanej: 1.975,00 zł, złożonym do refundacji we wniosku o płatność nr [...] (nadzór konserwatorski na [...]),

2. rachunkiem z [...] marca 2011 r. o wartości kwalifikowanej: 1.975,00 zł, złożonym do refundacji we wniosku o płatność nr [...] (nadzór konserwatorski na [...]),

3. rachunkiem z [...] czerwca 2011 r. o wartości kwalifikowanej: 1.950,00 zł, złożonym do refundacji we wniosku o płatność nr [...] (nadzór konserwatorski na [...]),

4. rachunkiem z [...] września 2011 r. o wartości kwalifikowanej: 2.000,00 zł, złożonym do refundacji we wniosku o płatność nr [...] (nadzór konserwatorski na [...]),

5. fakturą VAT nr [...] z [...] września 2010 r. o wartości kwalifikowanej: 2.440,00 zł, złożoną do refundacji we wniosku o płatność nr [...] (sprawowanie nadzoru autorskiego nad realizacją remontu elewacji budynku [...]),

6. fakturą VAT nr [...] z [...] czerwca 2010 r. o wartości kwalifikowanej: 7.320,00 zł, złożoną do refundacji we wniosku o płatność nr [...] (sprawowanie nadzoru autorskiego nad realizacją remontu elewacji budynku [...]),

7. fakturą VAT nr [...] z [...] grudnia 2010 r. o wartości kwalifikowalne): 1.647,00 zł, złożoną do refundacji we wniosku o płatność nr [...] (sprawowanie nadzoru autorskiego nad realizacją remontu elewacji budynku [...]),

8. fakturą VAT nr [...] z [...] września 2011 r. o wartości kwalifikowanej: 915,00 zł, złożoną do refundacji we wniosku o płatność nr [...] (pełnienie nadzoru autorskiego przy realizacji remontu [...]),

9. fakturą VAT nr [...] z [...] marca 2011 r. o wartości kwalifikowalne): 915,00 zł, złożoną do refundacji we wniosku o płatność nr [...] (pełnienie nadzoru autorskiego przy realizacji remontu [...]),

10. fakturą VAT nr [...] z [...] grudnia 2010 r. o wartości kwalifikowanej: 915,00 zł, złożoną do refundacji we wniosku o płatność nr [...] (pełnienie nadzoru autorskiego przy realizacji remontu [...]),

11. fakturą VAT nr [...] z [...] lipca 2011 r. o wartości kwalifikowanej: 915,00 zł, złożoną do refundacji we wniosku o płatność nr [...] (pełnienie nadzoru autorskiego przy realizacji remontu [...]).

W odniesieniu do powyższych wydatków IZ RPO odstąpiła od stwierdzenia nieprawidłowości i dochodzenia zwrotu środków. W pozostałym zakresie IZ RPO podtrzymała stanowisko wyrażane we wcześniejszych decyzjach.

Odnosząc się do zarzutów zawartych w odwołaniu Instytucja Zarządzająca stwierdziła, iż nie mogły stać się one powodem zmiany stanowiska wyrażonego w zaskarżonej decyzji. Zarówno określenie nadmiernego warunku udziału w postępowaniu poprzez żądanie doświadczenia jako główny wykonawca, jak i poprzez nieuzasadnione ograniczenie podwykonawstwa, wiąże się z ograniczeniem zasady konkurencyjności i naruszeniem art. 7 ust. 1 p.z.p. Naruszenie to nie zostało stwierdzone w odniesieniu do art. 29 ust. 2 p.z.p., dlatego Instytucji Zarządzającej RPO trudno odnieść się do argumentacji strony w tym zakresie. Powyższy artykuł dotyczy opisu przedmiotu zamówienia, a nie warunków udziału w postępowaniu (żądanie doświadczenia jako główny wykonawca) lub sposobu realizacji zamówienia (ograniczenie podwykonawstwa). W związku z powyższym, ponieważ podstawą nałożenia korekty finansowej nie były zarzuty w zakresie opisu przedmiotu zamówienia, Instytucja Zarządzająca RPO nie zmienia swojego stanowiska, podtrzymując, że strona naruszyła dyspozycję art. 7 ust. 1 p.z.p. poprzez żądanie doświadczenia jako główny wykonawca i poprzez nieuzasadnione ograniczenie podwykonawstwa. Pomimo uchylenia decyzji Zarządu Województwa, co do zasady Wojewódzki Sąd Administracyjny w wyroku z 23 grudnia 2014 r. (sygn. akt II SA/Go 828/14) podzielił ustalenia faktyczne poczynione przez organ oraz prawne uzasadnienie co do stwierdzonych naruszeń, które skutkowały nałożeniem korekty w tabelach od 1-5 oraz wskazał, że stawianie takich warunków odnośnie sposobu nabycia doświadczenia, jest nieuprawnione i nie znajduje podstaw w przepisach p.z.p. Ponadto Sąd stwierdził w uzasadnieniu, że prawo nie daje zamawiającemu nieograniczonej swobody we wprowadzaniu tych warunków, gdyż przepisy p.z.p. nakazują przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców (art. 7 p.z.p.), tym samym zakazują wprowadzenie nieuzasadnionych barier ograniczających oferentom wzięcie udziału w przetargu.

Orzecznictwo nie potwierdza tezy o konieczności interpretacji art. 7 ust. 1 p.z.p. w oparciu o regulacje ww. ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Wyroki czy uchwały KIO w zakresie naruszenia art. 7 ust. 1 p.z.p. odnoszą się wyłącznie do zapisów tejże ustawy (por. np. wyrok [...] z [...] sierpnia 2005 r., uchwała [...] z [...] lutego 2009 r., uchwała [...] z [...] maja 2011 r,). Przepis art. 7 ust. 1 p.z.p. nie odsyła bezpośrednio do przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, tak jak p.z.p. czyni to np. w art. 8 ust. 3 czy w art. 89 ust. 1 pkt 3 p.z.p. Można więc założyć, że gdyby interpretacja wskazana przez Beneficjenta była intencją ustawodawcy, wyartykułowano by to w treści ustawy, tak jak w ww. artykułach.

Działania strony nie mogą pozostawać w sprzeczności z podstawową zasadą ustawy, jaką jest zapewnienie zachowania uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Jak wskazano w informacji pokontrolnej Zamawiający weryfikuje posiadanie przez wykonawców doświadczenia w wykonaniu określonego rodzaju prac, do czego nie jest niezbędne wymaganie pełnienia przez nich roli głównego wykonawcy. Stosowne doświadczenie mogło być zdobyte np. poprzez uczestnictwo w konsorcjum albo jako podwykonawca. Taką interpretację, jak wskazano powyżej, potwierdza Prezes Urzędu Zamówień Publicznych, a więc organ najbardziej kompetentny w orzekaniu na temat naruszeń przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych.

Instytucja Zarządzająca RPO nie kwestionuje tezy, że celem przetargu pozostaje wybór najkorzystniejszej z ofert spośród ofert spełniających podstawowe wymogi, stawiane przez zamawiającego. Nie może jednak zmienić swojego stanowiska, ponieważ strona nie wniosła dodatkowych merytorycznych argumentów, które by na to pozwoliły.

Zgodnie z art. 67 ust. 1 pkt 5 lit. a i b zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli zachodzi co najmniej jedna z następujących okoliczności: w przypadku udzielania dotychczasowemu wykonawcy usług lub robót budowlanych zamówień dodatkowych, nieobjętych zamówieniem podstawowym i nieprzekraczających łącznie 50 % wartości realizowanego zamówienia, niezbędnych do jego prawidłowego wykonania, których wykonanie stało się konieczne na skutek sytuacji niemożliwej wcześniej do przewidzenia, jeżeli:

a) z przyczyn technicznych lub gospodarczych oddzielenie zamówienia dodatkowego od zamówienia podstawowego wymagałoby poniesienia niewspółmiernie wysokich kosztów lub

b) wykonanie zamówienia podstawowego jest uzależnione od wykonania zamówienia dodatkowego".

Sytuacja niemożliwa do przewidzenia musi wiązać się z obiektywną niemożnością i nie dotyczy sytuacji, w której to Zamawiający nie przewidział zakresu prac, mając ku temu podstawy. Jak wskazywano w treści wcześniejszych decyzji, konieczność wykonania remontu schodów, stanowiących zewnętrzny element budynku, nie stanowiła sytuacji nagłej i niemożliwej do przewidzenia przed rozpoczęciem prac budowlanych. W Programie prac konserwatorskich wystroju elewacji [...] z listopada 2006 r. stwierdzono, że bloki i płyty granitowe są w dobrym stanie. Ich powierzchnia jest silnie zabrudzona, poczerniała, pokryta miejskim nagarem oraz porośnięta glonami i mchem. Fugi między elementami zarówno w partii opaski jak i cokołu, a także schodów są całkowicie zniszczone – wypłukane lub wykruszone, odspojone od kamienia i od muru. Szczególnie widoczne jest to w partii schodów frontowych i opaski od strony zachodniej i południowej. Tutaj dodatkowym problemem i częściowo powodem opisanego wyżej stanu tych fragmentów jest zapadnięcie się podłoża – schody opadły, bloki są luźne, a połączenia poszczególnych płyt opaski całkowicie zniszczone (...)" oraz "Balustrada tarasu i schodów o formie jak balustrada od strony płd. jest też w bardzo złym stanie – słupki i tralki wypłukane i rozwarstwione, niektóre prawie całkowicie straciły swą pierwotną formę, wszystko porośnięte mchem i glonami". W związku z powyższym Zamawiający dysponował na etapie wszczynania postępowania

o udzielenie zamówienia podstawowego informacjami, które pozwalały na uwzględnienie w ramach jego przedmiotu zakresu prac wykonanych w ramach zamówienia z wolnej ręki.

Pomimo że strona zarzuciła naruszenie art. 40 ust. 1 i 2 w związku z art. 32 ust. 2 p.z.p. oraz § 8 ust. 5 umowy o dofinansowanie, to nie przedstawiła we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy żadnej argumentacji w tym zakresie. Wobec powyższego, po dokonaniu ponownej analizy akt sprawy Instytucja Zarządzająca RPO podtrzymała stanowisko wyrażone w decyzji z dnia [...] stycznia 2016 r. nr [...] odnośnie powyższych naruszeń popełnionych przez stronę, co skutkowało koniecznością zwrotu dofinansowania odpowiadającego naliczonej korekcie finansowej.

Dodatkowym uchybieniem prowadzonego postępowania jest zdaniem strony brak dostarczenia decyzji pełnomocnikom Muzeum [...], tj. adw. J.M. oraz adw. W.K.. Stanowi to naruszenie art. 40 § 2 k.p.a. i skutkuje brakiem doręczenia przedmiotowej decyzji. Stąd w pierwszej kolejności organ administracji powinien prawidłowo doręczyć decyzję, tj. ustanowionym w sprawie pełnomocnikom. Inaczej decyzję należy uważać za niedoręczoną, co skutkuje tym, iż żadne terminy procesowe nie płyną.

Jednakże Instytucja Zarządzająca RPO na moment wydania zaskarżonej decyzji była w posiadaniu następujących pełnomocnictw w ramach przedmiotowej sprawy: z dnia [...] lutego 2014 r. dla Adwokata W.K. "w sprawie reprezentowania Muzeum [...] w procedurze odwoławczej do Zarządu Woj. dotyczącej decyzji nr [...] z dnia [...] stycznia 2014 r." oraz z dnia [...] maja 2014 r. dla Adwokata W.K. oraz adwokata J.M. "w sprawie reprezentacji Muzeum przed sądami administracyjnymi pierwszej i drugiej instancji". Zatem strona przedłożyła Instytucji Zarządzającej RPO dwa pełnomocnictwa, które szczegółowo określały ich zakres i dotyczyły konkretnych czynności prawnych związanych ze składanymi środkami zaskarżenia. Mając na uwadze fakt, że Instytucja Zarządzająca RPO nie posiadała stosownego pełnomocnictwa dla osób trzecich, wydana przez Zarząd Województwa w dniu [...] stycznia 2016r. decyzja administracyjna nr [...] została wysłana wyłącznie do strony postępowania administracyjnego. Tak więc zarzut naruszenia art. 40 § 2 k.p.a. był bezzasadny, a powyższą decyzję należy uważać za skutecznie doręczoną. Co istotne ewentualne błędy nie uniemożliwiły stronie złożenia środka zaskarżenia w prawidłowym terminie.

Muzeum [...], jako beneficjent pomocy, jest stroną umowy o dofinansowanie projektu nr [...] pt. "Modernizacja, remont i konserwacja budynków Muzeum [...]", zgodnie z którą bierze odpowiedzialność za realizację projektu zgodnie z jej postanowieniami. Ponadto prowadzone postępowanie administracyjne zakończone decyzją administracyjną z dnia [...] stycznia 2016 r. miało na celu określić, czy w przedmiotowym projekcie doszło do naruszenia zapisów art. 211 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych (Dz. U. Nr 249, poz. 2104, z późn. zm.) w zw. z art. 113 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. Przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych (Dz. U. Nr 157, poz. 1241, ze zm.). Zatem kwestia ewentualnego "ugodowego rozwiązania sporu" przedstawiona przez stronę nie stanowiła przedmiotu zakończonego postępowania administracyjnego, a w konsekwencji powyższego nie ma wpływu na jego wynik.

W odniesieniu do kwestii uchylenia w części decyzji z dnia [...] stycznia 2016 roku w sprawie zwrotu dofinansowania, Instytucja Zarządzająca RPO w wyniku ponownej analizy zebranego materiału dowodowego stwierdziła, że w § 1 pkt 5 zaskarżonej decyzji jako datę, od której nalicza się odsetki określone jak dla zaległości podatkowych od kwoty dofinansowania określonej do zwrotu wskazano dzień [...] listopada 2010 r. Jednakże data ta została wpisana omyłkowo, co jednoznacznie wynika z danych zawartych w jej uzasadnieniu. Organ wydał przedmiotową decyzję w oparciu o akta sprawy i szczegółowo ją uzasadnił. W uzasadnieniu decyzji został wskazany sposób wyliczenia korekty finansowej wraz z wyszczególnieniem dat przekazania stronie poszczególnych transz dofinansowania, na które zostały naliczone korekty finansowe. Z uwagi na duża ilość nieprawidłowości jak i dokonanych wyliczeń podczas przenoszenia podsumowania wyliczeń dotyczących nieprawidłowości do sentencji decyzji błędnie została wpisana data rozpoczęcia biegu odsetek od kwoty 7.121,07 zł w § 1 pkt 5, która powinna być spójna z datą wskazaną w uzasadnieniu decyzji, tj. wpisano [...] listopada 2010 r. zamiast [...] listopada 2011 r. Powyższa zmiana nie powoduje negatywnych konsekwencji po stronie skarżącego, a jedynie eliminuje z zaskarżonej decyzji oczywistą omyłkę pisarską, spowodowaną błędnym przeniesieniem zapisu z treści uzasadnienia decyzji do jej sentencji.

Na powyższą decyzję Zarządu Województwa z dnia [...] kwietnia 2016 r. nr [...] Muzeum [...], działając przez profesjonalnego pełnomocnika, wniosło skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gorzowie Wlkp., zarzucając naruszenie prawa materialnego przez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, a w szczególności:

- rażące naruszenie art. 7 ust. 1 p.z.p.,

- naruszenie art. 67 ust. 1 pkt 5 p.z.p.,

- naruszenie art. 40 ust. 1 i 2 w związku z art. 32 ust. 2 p.z.p.,

- naruszenie warunków umowy o dofinansowanie projektu z dnia [...] grudnia 2009 r. – § 8 ust. 5.

Nadto strona skarżąca zarzuciła całkowite pominięcie pełnomocnika i doręczenie decyzji z dnia [...] kwietnia 2016 r. jedynie beneficjentowi bez powiadomienia pełnomocnika, ani przesłania odpisu tejże decyzji pełnomocnikowi mimo posiadania pełnomocnictwa w aktach sprawy.

Strona wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz zasądzenie od organu kosztów postepowania, w tym kosztów zastępstwa adwokackiego według norm przepisanych.

W uzasadnieniu skargi, odnosząc się do stwierdzonego przez organ naruszenia art. 7 ust. 1 p.z.p. strona skarżąca podniosła, iż w jej zachowaniu trudno doszukiwać się jakiejkolwiek przesłanki zaistnienia czynu nieuczciwej konkurencji. Nie sposób bowiem uznać dążenia do jak najefektywniejszego wypełnienia warunków umowy przez zamawiającego oraz chęci powołania doświadczonego, rzetelnego i kompetentnego wykonawcy za złamanie zasady konkurencji w korelacji do profesjonalnie przygotowanej specyfikacji przetargowej. Biorąc powyższe pod uwagę należy również uwzględnić, iż prace miały być realizowane na terenie miejsca zabytkowego o znacznej wartości społecznej i historycznej, przy renowacji którego należy zachować szczególną ostrożność, a także wykazać się szczególnymi umiejętnościami technicznymi. Należyte wykonanie zobowiązania wymagało powołania głównych wykonawców, którzy byli już wcześniej bezpośrednio odpowiedzialni za realizację projektu na terenie budowli zabytkowej i posiadali specjalistyczną wiedzę, znajdującą poparcie w praktyce. Określenie norm jakie mają spełniać wykonawcy, miało za zadanie umożliwienie dokonania oceny faktycznej możliwości spełnienia wymogów zamawiającego, a tym samym umożliwienie mu wybrania najbardziej korzystnej z ofert. Celem przetargu pozostaje bowiem wybór najkorzystniejszej z ofert spośród ofert spełniających podstawowe wymogi stawiane przez zamawiającego.

Podstawową intencją i przesłanką użycia, przez zamawiającego sformułowania "jako główni wykonawcy" była chęć wyłonienia doświadczonego, rzetelnego i kompletnego |wykonawcy mającego doświadczanie w organizacji pracy interdyscyplinarnych i złożonych projektów łączących prace budowlane instalatorskie ze skomplikowanymi pracami renowatorsko-konserwatorskimi. To właśnie doświadczenie wykonawcy w zakresie koordynacji niezwykle różnorodnych prac decyduje w podstawowej mierze o powodzeniu realizacji remontu obiektu zabytkowego. Dopuszczenie wykonawcy, który posiada znikome doświadczenie przy zabytku nieruchomym, według Zamawiającego byłoby naruszeniem przepisów ustawy z dnia 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami, która nakazuje zapobiegać zagrożeniom mogącym spowodować i uszczerbek dla wartości zabytku (art. 4 ust. 2). Dodatkowo art. 8 ust. 1 rozporządzenia Ministra Kultury i Dziedzictwa Narodowego z dnia 9 czerwca 2004 r. w sprawie prowadzenia prac konserwatorskich, restauratorskich, robót budowlanych, badań konserwatorskich i architektonicznych, a także innych działań przy zabytku wpisanym do rejestru zabytków oraz badań archeologicznych i poszukiwań ukrytych lab porzuconych zabytków ruchomych nakłada obowiązek posiadania przez wykonawcę pracowników doświadczonych przy pracach przy zabytku - art. 8 ust. 1 "Robotami budowlanymi przy zabytkach nieruchomych mogą kierować osoby, które posiadają odpowiednie uprawnienia budowlane określone przepisami prawa budowlanego oraz odbyły co najmniej 2-letnią praktykę zawodowa na budowie przy zabytkach nieruchomych". Tak więc przepisy organów nadrzędnych nakładają na zamawiającego konieczność wyłonienia wykonawcy, który posiada wiedzę i doświadczenie, a także zespół osób zdolnych nie tylko do profesjonalnego wykonania prac budowlano-konserwatorskich, ale również do umiejętnej koordynacji prac wszystkich podmiotów realizujących zadanie.

Z powyższych względów powoływanie się przez Instytucję Zarządzającą RPO na złamanie zasady nieuczciwej konkurencji, a w konkluzji naruszenie art. 7 ust. 1 p.z.p. jest zdaniem strony bezzasadne.

Kwestionując stwierdzone przez organ naruszenie art. 67 ust. 1 pkt 5 p.z.p. strona skarżąca podniosła, iż zamówienie z wolnej ręki w zakresie remontu schodów tarasowych polegającego na przełożeniu, wzmocnieniu osadzenia oraz wykonaniu płyty fundamentowej i izolacji, zostało złożone przez zamawiającego dotychczasowemu wykonawcy usług (Przedsiębiorstwu [...] K.Z.) nie było objęte zamówieniem podstawowym i nie przekraczało łącznie 50% wartości realizowanego zamówienia. Konieczność wykonania remontu schodów, stanowiących zewnętrzny element budynku pojawiła się nagle i w toku prowadzonych przez wykonawcę prac. Co prawda zamawiający był świadomy, iż schody są zniszczone, jednakże na podstawie programu prac konserwatorskich wystroju elewacji [...] należało uznać to jedynie za efekt wizualny, nie stanowiący zagrożenia dla bezpieczeństwa osób korzystających ze schodów. Na etapie wszczynania postępowania o udzielenie zamówienia podstawowego nie wyniknęła potrzeba całkowitego demontażu, zabezpieczenia, restauracji i ponownego montażu. Powyższa okoliczność ujawniła się dopiero przy pracach prowadzonych w ramach realizacji projektu modernizacji, po zdemontowaniu balustrad, kiedy stwierdzono znaczne i niebezpieczne dla zabytku obniżenie podstawy posadowienia schodów. Oczywistym jest również fakt, iż niemożliwe było oddzielenie zamówienia dodatkowego od podstawowego, gdyż w takim przypadku konserwacja wynikająca z zamówienia podstawowego straciła by sens. Nieuzasadnione byłoby bowiem przeprowadzanie prac remontowych na zniszczonych, zagrażających bezpieczeństwu schodach, co zdaje się być zrozumiałe nawet dla podmiotów, które nie zajmują się zamówieniami publicznymi profesjonalnie, a tym bardziej winno być to transparentne oraz w pełni zgodne z normami płynącymi z ustawy o zamówieniach publicznych dla kontrolujących. Bezzasadnym jest zatem uznanie przez Instytucję Zarządzająca RPO, że "Zamawiający dysponował na etapie wszczynania postępowania o udzielenie zamówienia podstawowego informacjami, które pozwalałyby na uwzględnienie w ramach jego przedmiotu zakresu prac wykonanych w ramach zamówienia z wolnej ręki", skoro w przytaczanym przez IZ RPO cytacie z programu prac konserwatorskich opracowanego przez mgr M.Z., jasno i wyraźne napisane jest, że "(...) zapadnięcie się podłoża – schody opadły, bloki są luźne, a połączenia poszczególnych płyt opaski całkowicie zniszczone (...)" dotyczy schodów frontowych budynku [...], które nie były przedmiotem protokołu konieczności. Natomiast opis stanu zachowania balustrady tarasu i schodów oraz balustrady od strony płd. dotyczy tylko i wyłącznie renowacji i rekonstrukcji balustrady, tralek i schodów granitowych. Dopiero przy pracach rozbiórkowych balustrad, tralek i schodów granitowych, do których użyto ciężkiego sprzętu mechanicznego ze względu na wagę, odkryto wypłukanie podstawy posadowienia schodów. Wyjaśnienia, co do konieczności wykonania ww. robót dodatkowych zostały przedstawione [...] października 2011 r. w ramach przeprowadzonej skróconej weryfikacji dokumentacji, i co najważniejsze, zostały przyjęte przez Instytucję Zarządzająca RPO (pismo [...]), i tym samym odstąpiono od naliczania korekt w ramach zamówienia. Dlatego też trudne do zrozumienia jest ponowne naliczenie przez IŻ RPO korekty bez podania żadnego nowego argumentu do ich naliczenia.

Ponadto niemożliwym byłoby oddzielenie zamówienia podstawowego od zamówienia dodatkowego. Wprawdzie zamawiający był świadom, iż schody i balustrady wymagają zabiegów konserwatorskich i rekonstrukcyjnych, to jednak program prac konserwatorskich wystroju elewacji [...] nie przewidywał budowy nowego posadowienia schodów przy elewacji południowej i wschodniej. Taki zakres pracy był określony jedynie co do schodów głównego wejścia do [...]. Destrukcyjny stan posadowienia schodów spowodowany prawdopodobnie i wypłukaniem i zapadnięciem podłoża ujawnił się dopiero po zdemontowaniu kamiennych i tralek i schodów w celu przewiezienia ich do konserwacji i częściowej rekonstrukcji. Wykonanie dodatkowych prac polegających na wzmocnieniu konstrukcji nośnej schodów było więc konieczne i uzasadnione. Oczywistym jest również fakt, iż niemożliwe byłoby oddzielenie zamówienia podstawowego od zamówienia dodatkowego.

Kontrolujący nie wyjaśnili, na podstawie jakich przepisów prawa kwestionują prawo zamawiającego do zlecenia autorowi projektu budowlanego i programu konserwatorskiego sprawowanie nadzoru z "wolnej ręki" skoro prawo budowlane stanowi, że inwestor ma prawo, a autor projektu obowiązek sprawować nadzór autorski. Projekt budowlany i program konserwatorski jest prawem autorskim i tylko autor ma prawo sprawować nadzór autorski. Istota sprawowania nadzoru autorskiego przy remoncie, renowacji, konserwacji i rekonstrukcji obiektów zabytkowych jest oprócz wnikliwego nadzoru prowadzonych prac, przedkładanie bieżących wyjaśnień i konsultacji co metod i stosowanych środków oraz wprowadzanie niezbędnych zmian i uzupełnień wynikających w trakcie odkrywania i rozbiórki wymienianych i konserwowanych części obiektu zabytkowego W uzgodnieniu z Miejskim Konserwatorem Zabytków. Sam konserwator podaje aktualnie w piśmie zgłaszającym renowację [...] w zespole willowo-ogrodowym, iż dopiero w trakcie prac okazało się, iż konieczna będzie całkowita rozbiórka, wykonanie nowej podbudowy, izolacji i ponowny montaż dwóch kompletów schodów zewnętrznych (elewacje południowa i wschodnia).

Zespół kontrolujący nie wyjaśnił ponadto, na podstawie jakich przesłanek zarzuca stronie poświadczenie nieprawdy odnośnie faktu, iż na etapie składania pierwotnego wniosku o dofinansowanie remontu [...] strona nie wiedziała, że kilka miesięcy później podjęta zostanie decyzja Urzędu Marszałkowskiego (pismo z dnia [...] sierpnia 2009r. [...]) co do zmiany zakresu rzeczowego projektu. Z przedstawionych kontrolującym dokumentów wynika, że podstawa decyzji o zmianie zakresu rzeczowego były wstępne wyniki ekspertyzy, która wskazywała na niebezpieczeństwo wystąpienia katastrofy budowlanej w przypadku realizacji pierwotnego zakresu robót, tj. usunięcia azbestu. Wyniki ekspertyzy Muzeum otrzymało po ustaleniu daty podpisania umowy o dofinansowanie projektu ze środków RPO obejmującej pierwotny zakres rzeczowo-finansowy, tj. usunięcie azbestu.

Zespół kontrolujący założył, nie wiadomo na jakiej podstawie, że wykonanie remontu elewacji w oparciu o projekt budowlany zlecony w maju 2009 r. miało być realizowana ze środków RPO. W rzeczywistości prace miały być finansowane w dwóch etapach ze środków inwestycyjnych przyznanych przez Urząd Marszałkowski. To dopiero ujawnienie stanu zagrożenia, jaki mógłby wystąpić w przypadku usuwania azbestu, skłonił decydentów do wycofania się z pierwotnego zakresu robót. Zespół kontrolujący uparcie twierdzi, że strona powinna łącznie zlecić wykonanie projektu na usunięcie azbestu oraz na remont elewacji i dachu, i że rozbiła zlecenie celem uniknięcia stosowania przepisów prawa zamówień publicznych, chociaż z góry, jak zakłada zespół kontrolujący, było wiadomo, iż remont elewacji będzie realizowany w ramach RPO.

Odnosząc się do stwierdzonego przez Instytucję Zarządzającą naruszenia § 8 ust. 5 umowy o dofinansowanie projektu oraz uznania wydatków za niekwalifikowalne w 25% lub 100% poprzez nieprzeprowadzenie badania rynku i nieudowodnienia dokonania wyboru wykonawcy w parciu o najbardziej korzystną ekonomicznie i jakościowo ofertę, skarżący zarzucił, że zespół kontrolujący nie wyjaśnił, na podstawie jakich przepisów prawa kwestionuje prawo zamawiającego do zlecenia autorowi projektu budowlanego i programu konserwatorskiego sprawowania nadzoru z "wolnej ręki", skoro prawo budowlane stanowi, że inwestor ma prawo, a autor projektu – obowiązek sprawować nad nim nadzór autorski. Projekt budowlany i program konserwatorski są chronione prawem autorskim i tylko autor ma prawo sprawować nadzór autorski. Strona na poparcie swojego uzasadnienia przytoczyła orzeczenia sądowe, które nie zostały przez kontrolujących wzięte pod uwagę. Rola nadzoru autorskiego przy remoncie, renowacji, konserwacji i rekonstrukcji obiektów zabytkowych jest trudna do przecenienia. Oprócz wnikliwego, bieżącego nadzoru prowadzonych prac, przedkładania bieżących wyjaśnień i prowadzenia konsultacji, autorzy wprowadzają niezbędne zmiany i uzupełnienia wynikające z ujawnionego w trakcie remontu stanu zniszczenia odkrytych i demontowanych do wymiany lub konserwacji części obiektu zabytkowego, w uzgodnieniu z Miejskim Konserwatorem Zabytków. W trakcie remontu podejmowane są przez autorów projektu, w oparciu o ich profesjonalną wiedzę i znajomość obiektu, zalecenia i działania, które mają na celu uchronić obiekt zabytkowy przez zaniechaniem lub pomyłką konserwatorską czy budowlaną.

Zdaniem Zarządu Województwa skarżący dopuścił się nieprawidłowości w organizacji zamówień publicznych. Podczas przeprowadzania inwestycji powstało naturalne zapotrzebowanie Muzeum na usługi (roboty budowlane, prace restauratorskie, dostawy, itd.). Zdaniem organu administracji, który wydał zaskarżoną decyzję, organizacja i przeprowadzenie zamówień w postaci przetargów o charakterze nieograniczonym naruszało wszystkie wyżej przytaczane przepisy umowy o dofinansowanie i Prawa zamówień publicznych, czyli nie dokonywano wyboru najlepszej ekonomicznie i jakościowo oferty, nie zapewniano zasad przejrzystości, jawności i ochrony uczciwej konkurencji, nie unikano także konfliktów interesów, zaś skarżący był stronniczy. Zdaniem Zarządu Województwa żądanie wykazania się przez oferentów odpowiednim doświadczeniem jest nieuzasadnionym ograniczeniem w możliwości wzięcia udziału w postępowaniu przetargowym. Z powyższym wnioskiem nie sposób się zgodzić. W działaniach skarżącego nie sposób doszukiwać się znamion stwarzania pola dla nieuczciwej konkurencji tylko dlatego, że chciał wyłonić w postępowaniu przetargowym najbardziej doświadczony podmiot.

Nadto zdaniem strony skarżącej postępowanie w sprawie było prowadzone w sposób przewlekły i opieszały, doszło bowiem do przekroczenia terminów załatwienia sprawy wynikających z art. 35 k.p.a., jak również pełnomocnikowi strony skarżącej nie doręczono zaskarżonej decyzji.

W odpowiedzi na skargę Zarząd Województwa wniósł o jej oddalenie, podtrzymując swoje dotychczasowe stanowisko w sprawie, wyrażone w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył co następuje.

W pierwszej kolejności przyjedzie wskazać, że orzekając w niniejszej sprawie Sąd działał w warunkach związania wynikającego z art. 153 p.p.s.a. Stosownie do treści tegoż przepisu ocena prawna i wskazania co do dalszego postępowania wyrażone w orzeczeniu sądu wiążą w sprawie organy, których działanie, bezczynność lub przewlekłe prowadzenie postępowania było przedmiotem zaskarżenia, a także sądy, chyba że przepisy prawa uległy zmianie.

Przez ocenę prawną, o której mowa w art. 153 p.p.s.a., rozumie się wyjaśnienie istotnej treści przepisów prawnych i sposobu ich zastosowania w rozpoznanej sprawie. Pojęcie to obejmuje zarówno krytykę sposobu zastosowania normy prawnej w zaskarżonym akcie, jak i wyjaśnienie, dlaczego stosowanie tej normy przez organ, który wydał dany akt zostało uznane za błędne bądź za prawidłowe. Natomiast wskazania sądu administracyjnego co do dalszego postępowania dotyczą sposobu działania w toku ponownego rozpoznania sprawy i mają na celu uniknięcie błędów już popełnionych oraz wskazanie kierunku, w którym powinno zmierzać przyszłe postępowanie dla uniknięcia jego wadliwości.

Analizowana sprawa była już przedmiotem badania przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wlkp., który wyrokiem z dnia 23 grudnia 2014 r. sygn. akt II SA/Go 828/14 uchylił decyzje organów obydwu instancji. Jak już przedstawiono powyżej, w wyroku tym Sąd w przeważającym zakresie podzielił stanowisko organu co do zasadności stwierdzonych naruszeń przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. Sąd nie zgodził się z organem w dwóch kwestiach, a mianowicie Sąd stwierdził, że z uzasadnienia rozstrzygnięcia nie wynika, aby organ rozważył możliwość zastosowania korekt w niższych wysokościach, pomimo tego że odpowiednie przepisy Wytycznych taką możliwość przewidują, ponadto Sąd zauważył że w określonych sytuacjach uzasadnione jest zlecenie nadzoru autorskiego w ramach odrębnej umowy, nie objętej umową o wykonanie prac projektowych, a koszty stąd wynikłe można uznać za kwalifikowalne. Wskazując na powyższe, Sąd stwierdził, że w sytuacjach gdy zlecenie nadzoru autorskiego realizowane ma być w ramach umowy odrębnej, wyłonienie zleceniobiorcy powinno nastąpić zgodnie z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych, do czego zobowiązują beneficjenta odpowiednie przepisy umowy o dofinansowanie projektu z dnia [...] grudnia 2009 r. Nie dotyczy to jednak umów o wykonanie nadzoru autorskiego i konserwatorskiego zawartych w wyniku realizacji umów projektowych zawartych przed [...] grudnia 2009 r., czyli przed podjęciem zobowiązań wynikających z umowy o dofinasowanie.

W pozostałym zakresie, zarówno co do ustaleń stanu faktycznego jak i stanu prawnego, Sąd podzielił stanowisko organu administracyjnego. Powyższy wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego uzyskał walor prawomocności.

Norma prawna zawarta w przytoczonym powyżej art. 153 p.p.s.a., w kwestiach w których Sąd już się wypowiedział w prawomocnym wyroku, stoi na przeszkodzie przeprowadzaniu ponownej oceny prawnej oraz formułowaniu wytycznych co dalszego prowadzenia tej samej sprawy. Jednocześnie należy zauważyć, że okoliczności o których mowa w art. 153, uzasadniające odstąpienie od związania prawomocnym wyrokiem, w analizowanej sprawie nie miały miejsca, bowiem nie nastąpiła ani zmiana stanu faktycznego, ani stanu prawnego.

Z tych też przyczyn, rozpatrując niniejszą sprawę, Sąd nie był uprawniony do ponownego rozpatrywania sprawy w zakresie wszystkich zarzucanych skarżącemu zarzutów naruszenia przepisów prawa, stwierdzonych przy realizacji danego projektu, a objętych zaskarżoną decyzją. Badanie legalności zaskarżonej decyzji musiało opierać się na kontroli realizacji wytycznych i oceny prawnej zawartych w prawomocnym wyroku sygn. II SA/Go 828/14 oraz prawidłowości przeprowadzenia postępowania administracyjnego, będącego konsekwencją stanowiska Sądu.

Badając legalność zaskarżonej decyzji Sąd nie stwierdził naruszeń przepisów prawa skutkujących koniecznością jej eliminacji z obrotu prawnego.

Wykonując zalecenia WSA w Gorzowie Wlkp., w sprawie wszczęto kontrolę doraźną w celu ponownego zbadania prawidłowości udzielenia zamówień. Pismem z dnia [...] sierpnia 2015 r. skierowano do strony Informację Pokontrolną. Pismem z dnia [...] września 2015 r. strona wniosła zastrzeżenia do ustaleń z kontroli:

- odnośnie uznania wydatków poniesionych na nadzór konserwatorski na [...], sprawowanie nadzoru autorskiego nad realizacją remontu elewacji [...] i pełnienie nadzoru autorskiego przy realizacji remontu [...] za wydatki kwalifikowalne, Beneficjent stwierdził, że decyzja ta jest zbieżna z prezentowanym przez niego dotychczas stanowiskiem.

- w zakresie uznania przez IZ RPO wydatków poniesionych na sprawowanie nadzoru autorskiego na podstawie umowy nr [...] z [...] lutego 2010 r., zawartej z B, za wydatki niekwalifikowalne, kontrolowany zaprzeczył prawidłowości przeprowadzonej kontroli, podtrzymując stanowisko i argumentację wyrażane wcześniej w sprawie.

W oparciu o zebrany w sprawie materiał dowodowy oraz uwzględniając stanowisko Sądu, nadto biorąc pod uwagę zapisy pkt 2.9 Wytycznych IŻ RPO w sprawie kwalifikowalności wydatków w ramach RPO na lata 2007 – 2013 organ uznał za kwalifikowalne wydatki poniesione na pełnienie nadzoru konserwatorskiego na [...], sprawowanie nadzoru autorskiego na realizacją remontu elewacji budynku [...] oraz pełnienie nadzoru autorskiego przy realizacji remontu [...].

Organ stwierdził, że w przypadku udzielania omawianych zamówień na wykonanie dokumentacji projektowej zamawiający nie był zobowiązany zapisami umowy o dofinansowanie do zachowania procedur, gwarantujących przestrzeganie zasady konkurencyjności. Z oświadczenia beneficjenta wynika, że do zawartych umów na wykonanie dokumentacji projektowej remontu budynku [...] oraz [...], które nie zostały objęte dofinasowaniem ze środków RPO, zostały zastosowane zasady racjonalności wydatkowania zgodnie z przepisami ustawy o finansach publicznych, tj. w sposób oszczędny i celowy. Konsekwencją tego stanowiska było uznanie za kwalifikowalne wydatków związanych z nadzorem konserwatorskim i nadzorem autorskim udokumentowanych wymienionymi w zaskarżonej decyzji rachunkami oraz fakturami oraz odstąpienie od dochodzenia zwrotu tych środków.

Warto w tym miejscu przytoczyć przepis art. 32 ustawy prawo zamówień publicznych. Stosownie do treści ust. 1 art. 32 podstawą ustalenia wartości zamówienia jest całkowite szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy, bez podatku od towarów i usług, ustalone przez zamawiającego z należytą starannością (ust. 1). Zamawiający nie może w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy zaniżać wartości zamówienia lub wybierać sposobu obliczania wartości zamówienia ( ust. 2). Jeżeli zamawiający przewiduje udzielenie zamówień, o których mowa w art. 67 ust. 1 pkt 6 i 7 lub art. 134 ust. 6 pkt 3, przy ustalaniu wartości zamówienia uwzględnia się wartość tych zamówień (ust.3). Jeżeli zamawiający dopuszcza możliwość składania ofert częściowych albo udziela zamówienia w częściach, z których każda stanowi przedmiot odrębnego postępowania, wartością zamówienia jest łączna wartość poszczególnych części zamówienia ( ust. 4).

W celu ustalenia czy mamy do czynienia z jednym zamówieniem podzielonym na części czy z kilkoma zamówieniami należy posłużyć się takimi kryteriami jak tożsamość przedmiotowa zamówienia (usługi tego samego rodzaju i o tym samym przeznaczeniu), tożsamość czasowa zamówienia (możliwe udzielenie zamówienia w tym samym czasie) i możliwość wykonania zamówienia przez jednego wykonawcę (tożsamość podmiotowa). Z odrębnymi zamówieniami będziemy mieli do czynienia wówczas, gdy przedmiot zamówienia ma inne przeznaczenie lub nie jest możliwe jego nabycie u tego samego wykonawcy w tym samym czasie. Dla ustalenia, iż w danym przypadku mamy do czynienia z jednym zamówieniem, istotne są okoliczności istniejące w chwili wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia.

Zamawiający przystępując do szacowania wartości zamówienia, powinien ustalić z należytą starannością planowaną liczbę usług, dostaw czy robót budowlanych tego samego rodzaju, które zamierza nabyć i oszacować ich łączną wartość, niezależnie od tego czy zamierza je nabyć jednorazowo w ramach jednego postępowania, czy też sukcesywnie w ramach odrębnych postępowań. Natomiast, jeżeli potrzeba udzielenia kolejnego zamówienia ujawni się dopiero po udzieleniu zamówienia podobnego przedmiotowo i funkcjonalnie, to w takim przypadku nie można mówić o nieuprawnionym dzieleniu zamówienia z uwagi na to, iż brak jest tożsamości czasowej takich zamówień. Możliwość podziału zamówienia na części oraz prowadzenia postępowania oddzielnie dla każdej części z osobna, co do zasady nie jest ograniczona koniecznością stwierdzenia szczególnych okoliczności w konkretnym stanie faktycznym, gdyż ograniczeniem będzie jedynie to, że działanie takie nie może być podjęte przez zamawiającego w celu ominięcia stosowania przepisów ustawy, co wynika z art. 32 ust. 2 p.z.p. Zamawiający, który świadomie dzieli zamówienie na części z zamiarem uniknięcia stosowania przepisów ustawy, narusza ten zakaz (por. wyrok WSA w Gliwicach z dnia 19 lipca 2016 r. sygn. akt IV SA/Gl 975/15).

Jeżeli udzielane zamówienia mają to samo przeznaczenie, te same komponenty i istnieje możliwość ich uzyskania u jednego wykonawcy to mamy do czynienia z jednym zamówieniem i należało rozważyć taki sposób wyłaniania wykonawcy przedmiotu zamówienia, który nie naruszy zasad konkurencyjności i przejrzystości. (por. wyrok NSA z dnia 16 marca 2016 r. sygn. II GSK 2308/14).

W okolicznościach rozpatrywanej sprawy zarzut podziału zamówienia stwierdzono wobec min. zamówień na dokumentację projektową, na wykonanie kosztorysu inwestorskiego na demontaż i ponowny montaż grzejników płytowych, na wykonanie projektów technicznych na demontaż i montaż systemu oświetlenia awaryjnego, systemu sygnalizacji włamania (...) – dotyczące budynku [...]. Słusznie organ przyjął, że ze względu na fakt, iż dotyczyły one tego samego obiektu tj,. budynku [...], zostały udzielone w tym samym przedziale czasowym, ich zakres był podobny, a ich łączna wartość przekraczała 14 000 euro, dlatego mogły być wykonane przez jednego wykonawcę. Stwierdzone naruszenie skutkowało nałożeniem korekty wysokości 25 %.

Pozostałe zamówienia na wykonanie dokumentacji projektowej i pełnienie nadzorów były rozpatrywane w kontekście spełnienia dyspozycji § 8 ust. 5 umowy o dofinansowanie projektu, w związku z brakiem badania rynku, uznanie zostały za niekwalifikowalne w 100 %. Powyższe stanowisko wynika ze wskazań wynikających z w.w. wyroku WSA w Gorzowie Wlkp. Odnosząc się do argumentacji skargi należy podnieść, że omawiany nadzór mógł być sprawowany przez autora projektu, jeżeli wyłonienie zleceniobiorcy nastąpiło w wyniku badania rynku, czego w sprawie nie stwierdzono.

Stosując się do wskazań Sądu, rozpatrując ponownie sprawę organ analizował możliwość obniżenia wskaźnika procentowego korekty przewidzianego dla poszczególnych naruszeń przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, zgodnie z zapisem zawartym w pkt 5.4 Wytycznych. Organ wskazał, że z dokumentacji przekazanej przez Instytucję Audytową wynika, iż za naruszenie poszczególnych przepisów ustawy, takich jakich dopuścił się skarżący, stosowane są stawki procentowe w wysokościach - jak przyjęte w Wytycznych – i w takiej jak zastosowano w rozpatrywanej sprawie. W tych okolicznościach sprawy organ nie znalazł podstaw do miarkowania wysokości stawek procentowych przewidzianych za poszczególne naruszenia ustawy. Przedstawioną argumentację należy uznać za przekonywującą oraz mająca oparcie w zgromadzonym materiale dowodowym.

Z powyższych względów skargę należało uznać za niezasadną, dlatego na podstawie art. 151 p.ps.a. skarga podlegała oddaleniu.