Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Marzanna Sałuda, Sędziowie Sędzia WSA Magdalena Jankiewicz, Sędzia WSA Małgorzata Jużków (spr.), Protokolant Specjalista Beata Kujawska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 czerwca 2020 r. sprawy ze skargi A. P. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Katowicach z dnia [...]. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej oddala skargę.

Zaskarżoną decyzją z [...] r. nr [...] Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Katowicach, po rozpoznaniu odwołania A. P. (strona, skarżący) od decyzji Naczelnika Śląskiego Urzędu Celno-Skarbowego w K. z [...] r. nr [...], wymierzającej karę pieniężną z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry w kwocie 12.000 zł, utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję. Jako podstawę prawna jej wydania wskazał m.in. art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (tj. Dz. U. z 2019 r. poz. 900 ze zm., w skrócie kpa) oraz przepisy ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2019 r., poz. 847 ze zm., w skrócie ugh).

Rozstrzygniecie zapadło w poniższym stanie faktycznym i prawnym.

29 listopada 2016 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w K. przeprowadzili, na podstawie art. 308 kpa i postanowienia Prokuratury Rejonowej w T. z [...] r. nr [...], kontrolę w zakresie przestrzegania przepisów ustawy o grach hazardowych w lokalu o nazwie "A" mieszczącym się w T., w którym działalność gospodarczą prowadziła E. B. W lokalu ujawniono jeden automat do gier Hot Spot nr [...], na którym przeprowadzono eksperyment procesowy w postaci gry kontrolnej. Potwierdził on, że gry do rozegrania na tym automacie są grami hazardowymi w rozumieniu art. 2 ust. 3 i ust. 4 ugh, gdyż przed rozpoczęciem gry na liczniku CREDIT nie było żadnych punktów. Automat oferuje do rozegrania gry: BURNING HOT, ULTRA HOT, AMERICAN POKER II, BURNING TARGET, SIZZLING HOT. Po wrzuceniu do automatu dwóch monet o nominale 5 zł grający otrzymał w zamian 100 pkt kredytowych na liczniku CREDIT. Wybrał grę-aplikację AMERICAN POKER II będącą symulacją gry karcianej. Dostępne stawki zawierają się w przedziale 5-100. Grę rozpoczął na stawce 5 i przy stanie licznika CREDIT= 80 uzyskał wygraną 15 pkt. Stan licznika CREDIT wzrósł z 80 na 95 pkt. Po naciśnięciu przycisku START zmieniono grę na SIZZLING HOT- będącą symulacją gry pięciobębnowej i na stawce 5 ją kontynuowano. Gdy pozostało 50 pkt na liczniku CREDIT zakończono grę. Wychodząc z gry, po naciśnięciu nieopisanego przycisku urządzenie wypłaciło monetę pięciozłotową. Nie było możliwości dalszego prowadzenia gry. Grający uzyskał łącznie wygrane w wysokości 15 punktów co odpowiadało kwocie 1.50 PLN. We wszystkich przeprowadzonych grach symulatory bębnów/kart zatrzymywały się przypadkowo, bez ingerencji grającego, który nie naciskał żadnego innego przycisku i nie mógł odgadnąć końcowego rezultatu każdej z rozegranych gier. Powyższe potwierdza, że gry prowadzone są w celach komercyjnych, automat ma możliwość uzyskania wygranej rzeczowej w postaci punktów i pieniężnej, a gry zawierają element losowości. Następnie automat zatrzymano.

Przeprowadzone czynności opisano w notatce służbowej z 29 listopada 2019 r. i protokole przeszukania. W trakcie czynności ujawniono umowę najmu nr [...] z 1 września 2016 r. z "B" spółka z o.o. w organizacji z siedzibą w K. i umowę najmu nr [...] z 1 grudnia 2015 r., kartki ze wskazaniem kontaktu, porozumienie o rozwiązaniu umowy dzierżawy z 23 lipca 2015 r., pokwitowanie seria PL/MF/AL. Nr [...] z 29 listopada 2016 r. Z przeprowadzonego eksperymentu sporządzono protokół, jak również z przesłuchania właścicielki lokalu oraz jej pracownika. Automat poddano oględzinom, co również opisano w protokole.

Ponieważ poczynione ustalenia uzasadniały wszczęcie postępowania o nałożenie kary pieniężnej na urządzającego gry na tym automacie organ podjął czynności mające na celu ustalenie właściciela automatu czyli "B" spółka z o.o. w organizacji. Ustalono, że spółka złożyła zgłoszenie identyfikacyjne NIP-2 10 sierpnia 2016 r. Natomiast z aktu notarialnego (Repertorium A nr [...]) wynika, iż została zawiązana przez skarżącego 8 sierpnia 2016 r. i miała działać pod firmą: "B" Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością. Z aktu notarialnego wynika również, iż kapitał zakładowy spółki (100 udziałów po 50 zł każdy) został wniesiony przez jedynego wspólnika w osobie skarżącego, który został też prezesem jednoosobowego Zarządu. Natomiast z Umowy Świadczenia Usług (najmu) nr [...] z 1 września 2016 r. wynika, iż została ona zawarta pomiędzy właścicielką "A", a "B" spółka z ograniczoną odpowiedzialnością reprezentowaną przez skarżącego, jako prezesa zarządu. Dalej organ wyjaśnił, że zgodnie z treścią art. 4 § 1 pkt 3 ksh, spółka kapitałowa, w której wszystkie udziały należą do jednego wspólnika, jest spółką jednoosobową, której na etapie organizacji nie ma prawa reprezentować jedyny wspólnik (art. 162 ksh). Nie może on reprezentować tej spółki ani jako pełnomocnik, ani jako członek zarządu jednoosobowego (por. Kodeks spółek handlowych Komentarz, J. A. Strzępka, Warszawa 2009, str. 338). Innymi słowy, powołanie w jednoosobowej spółce jednoosobowego zarządu, w skład którego wchodzi tylko jeden wspólnik prowadzi do tego, że spółka przed wpisaniem do KRS nie może dokonywać czynności prawnych z uwagi na braki w reprezentacji (por. wyrok WSA w Krakowie z 11.05.2017 r., sygn. akt III SA/Kr 54/17).Tym samym

skarżący, działając jako Prezes Zarządu "B" sp. z o.o. w organizacji (będąc jednocześnie jedynym wspólnikiem) zawierając m. in. umowy najmu podejmował czynności prawne, które nie wywoływały skutków dla spółki w organizacji. Tym samym do żadnego działania osoby prawnej w ogóle nie doszło (por. wyroki SN z 26.08.1999 r., sygn. akt IlI CKN 682/98, z 16.12.2004 r., sygn. akt SN V CK 674/03).

W konsekwencji organ przyjął, że skarżący działał we własnym imieniu i jego należy uznać za urządzającego gry. Postanowieniem z [...] r. organ wszczął z urzędu postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. Dodać należy również, że do rejestracji spółki "B" sp. z o.o. w organizacji ostatecznie nie doszło. Ustalono nadto, że skarżący jest osobą nieobecną w rozumieniu przepisów Ordynacji podatkowej i z tej przyczyny organ wystąpił o wyznaczenie dla niego kuratora dla osoby nieobecnej, który zastępował go w niniejszym postepowaniu. Sąd Rejonowy w B., Wydział III Rodzinny i Nieletnich postanowieniem z [...] roku ustanowił bowiem kuratora dla osoby nieobecnej w osobie adwokata z Kancelarii Adwokackiej w S., celem reprezentowania interesów wymienionego w postępowaniu administracyjnym z zakresem uprawnień umożliwiającym działanie we wszystkich sprawach podatkowo - administracyjnych oraz w innych sprawach należących do właściwości organów podatkowych, w tym w postępowaniach odwoławczych, jak i do działania przez sądami administracyjnymi (sygn. akt III RNs 198/18). Kurator posiada uprawnienia pełnomocnika ogólnego opisane w art. 138d § 1 Ordynacji podatkowej (art. 138d § 2 op). Jeżeli ustanowiono pełnomocnika, pisma doręcza się pełnomocnikowi pod adresem wskazanym w pełnomocnictwie (art. 145 § 2 op).

Organ podkreślił również, że z Umowy Świadczenia Usług nr [...] z 1 września 2016 r. wynikał iż została ona zawarta pomiędzy: prowadzącą "A", a "B" spółka z o.o. reprezentowaną przez skarżącego jako prezesa Zarządu.

Postępowanie zakończone zostało wydaniem [...] r. decyzji wskazanej wyżej.

Kurator w odwołaniu wniósł o jej uchylenie i umorzenie postępowania w sprawie oraz zasądzenie kosztów zastępstwa procesowego. Zarzucił naruszenie: art. 2 ust. 3 w zw. z art. 2 ust. 6 ugh poprzez jego zastosowanie mimo braku rozstrzygnięcia Ministra Finansów co do charakteru urządzenia; art. 14 ust. 1 i art. 6 ust. 1 ugh przez jego zastosowanie z uwagi na brak dopełnienia obowiązku notyfikacji.

Organ odwoławczy, po ponownym rozpatrzeniu sprawy podniesione zarzuty uznał za nieskuteczne. W uzasadnieniu decyzji organ wyjaśnił, że przepisy prawa materialnego, związane z działalnością w zakresie urządzania gier na automatach, zawarte są w ustawie z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, która weszła w życie 1 stycznia 2010 r. W myśl art. 8 i art. 91 tej ustawy, do postępowań w sprawach określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy ustawy Ordynacja podatkowa chyba, że ustawa stanowi inaczej, a w przedmiotowej sprawie zostało wykazane w sposób nie budzący wątpliwości, że podmiotem urządzającym gry - w rozumieniu art. 2 ust. 3 i ust. 4 ustawy o grach hazardowych - poza kasynem gry był skarżący. W kontrolowanym lokalu eksploatował automat do gier, urządzał na nim gry. siebie również wskazał jako osobę do powiadomienia w przypadku kontroli, ale jako prezesa "C" sp. z o.o. pod konkretnym telefonem i adresem meilowym.

W ocenie organu odwoławczego zgromadzony w sprawie materiał dowodowy jednoznacznie potwierdza, że skarżący był urządzającym gry hazardowe; wynajął z wykorzystaniem danych "B" sp. z o.o. w organizacji część powierzchni w lokalu, za czynsz w wysokości 200 zł, który wykorzystał w celu instalacji urządzenia do gier, na którym prowadził działalność gospodarczą – urządzanie gier na automatach. Ze wskazanej umowy najmu oraz wyników oględzin automatu wynika, że spółka w organizacji była jego właścicielem. Nie posiadała koncesji na prowadzenie kasyna gry, salonu gier na automatach, ani zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych. Nie posiadał ich też skarżący. Stąd organ uznał, że organizowanie tej działalności w kontrolowanym lokalu odbywało się bez zezwolenia lub koncesji i kasynem gry. Eksploatowany w lokalu automat nie został zarejestrowany, przez co niemożliwe było jego legalne użytkowanie. Gry były urządzane w celu osiągnięcia zysku i przynosiły właścicielowi urządzenia określone dochody, bowiem przed przystąpieniem do gry grający opłacał możliwość jej prowadzenia. Skarżący w sposób aktywny brał udział w urządzaniu gier na przedmiotowym automacie. On wynajął powierzchnię użytkową w lokalu, w którym gry były organizowane, doprowadził do zainstalowania w lokalu automatu do gier hazardowych, zapewnił jego bieżącą obsługę i nadzór nad urządzeniem. Zatem zgodnie z obowiązującym przepisem art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh był podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry.

Odnosząc się do podniesionych zarzutów dotyczących "techniczności" przepisów ustawy o grach hazardowych i nieprawidłowej ich notyfikacji, organ wyjaśnił, iż przepisy ustawy hazardowej są częścią polskiego systemu prawnego i do czasu utraty ich obowiązywania organy, realizując zasadę praworządności mają nie tylko prawo ale obowiązek ich stosowania. Realizacja natomiast przez organy ustawowych kompetencji i stosowanie przepisów powszechnie obowiązujących nie może być traktowane jako naruszenie prawa, jak też nie stanowią o jego nadużyciu. Świadczy o tym wyrok Trybunału Konstytucyjnego z 11 marca 2015 r. sygn. P 4/14, który uznał zgodność ustawy o grach hazardowych z Konstytucją RP.

Na poparcie swojego stanowiska organ przywołał orzecznictwo sądowe i wyroki TSUE z 19 lipca 2012 r. o sygn. akt C-213,214 i 217/11 oraz z 13 października 2016 r. o sygn. akt C-303/15. Zaakcentował, że skuteczność zastosowanych w niniejszej sprawie przepisów ustawy o grach hazardowych potwierdził Naczelny Sąd Administracyjny, w uchwale z 16 maja 201 6r. o sygn. akt II GPS 1/16. Wskazał też na uprawnienia kontrolne funkcjonariuszy celnych określone w art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej.

Konkludując organ stwierdził, że w świetle uregulowań prawnych i zgromadzonego w toku postępowania materiału dowodowego w niniejszej sprawie należy uznać skarżącego za podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Zgodnie zatem z przepisem art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh, w brzmieniu obowiązującym w dniu przeprowadzenia kontroli, zasadnym było wymierzenie skarżącemu kary pieniężnej w wysokości 12.000,00 zł, jako urządzającemu gry na automatach poza kasynem gry.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach kurator wniósł o uchylenie decyzji organów obu instancji i zasądzenie kosztów postępowania, zarzucając naruszenie:

- art. 2 ust. 3 w zw. z art. 2 ust. 6 ugh wobec braku rozstrzygnięcia ministra właściwego do spraw finansów publicznych, czy zatrzymane urządzenie rzeczywiście stanowi automat do gier, na których zainstalowane są gry losowe albo gry na automacie w rozumieniu ustawy;

- art. 14 ust. 1 i art. 6 ust. 1 ugh, poprzez ich zastosowanie w niniejszej sprawie pomimo tego, że powyższe przepisy jako przepisy techniczne, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE nie zostały notyfikowane przez Polskę i nie powinny być stosowane, wobec czego bezpodstawne jest wymierzenie kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych;

- przepisów rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 9 marca 2018 r. w sprawie określenia wysokości wynagrodzenia i zwrotu wydatków poniesionych przez kuratorów ustanowionych dla strony w sprawie cywilnej, poprzez ich niezastosowanie, gdy brak jest aktu prawnego w tej kwestii dla kuratorów ustanowionych dla trony w postepowaniu administracyjnym, mimo ze stanowi ono koszty postępowania administracyjnego. Uzasadnienie skargi stanowiło rozwinięcie powyższych zarzutów z przywołaniem orzecznictwa sądów administracyjnych i TSUE.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie i podtrzymał dotychczasowe stanowisko w sprawie. podkreślił, ze decyzja ministra wymagana jest na etapie planowania lub podjęcia przedsięwzięcia a samo postepowanie jest wnioskowe. Odnośnie kosztów wynagrodzenia kuratora organ wskazał, że będą one rozpatrzone w odrębnym postępowaniu, o czym kurator został powiadomiony pismem z 3 stycznia 2020 r. Nadto wskazane rozporządzenie nie miało w sprawie zastosowania, co czyni zarzut chybionym.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zważył, co następuje:

Skarga okazała się niezasadna.

Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz. U. z 2019r., poz. 2167), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej. Kontrola sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Natomiast według art. 3 § 1 i 2 pkt. 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 2325 ze zm., dalej: ppsa) sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Kontrola działalności administracji publicznej obejmuje, między innymi orzekanie w sprawach skarg na decyzje administracyjne. Sąd orzeka na podstawie akt sprawy, nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi (art. 133 § 1 i art. 134 § 1 ppsa).

Istota sporu w niniejszej sprawie sprowadza się do oceny prawidłowości nałożenia na skarżącego kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh. Innymi słowy do oceny czy zasadnie organ uznał skarżącego za urządzającego gry na automatach w rozumieniu wskazanego przepisu, gdyż automaty umożliwiały rozgrywanie gier na wynik, których grający nie miał wpływu. Był niezależny od jego umiejętności.

Ustawa o grach hazardowych określa warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach (art. 1). Stosownie do art. 2 ust. 3 ugh grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (art. 2 ust. 5 ugh). Należy też dodać, że wygraną rzeczową jest możliwość przedłużenia gry bez konieczności wypłaty stawki za udział, jak też rozpoczęcie nowej gry (art. 2 ust. 4 ugh). W świetle przepisów powołanej ustawy zasadą jest prowadzenie działalności polegającej na urządzaniu gier na automatach na podstawie koncesji i wyłącznie w kasynach gry (art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ugh). Pobocznie należy tylko zauważyć, że działalność ta mogła być kontynuowana na podstawie zezwoleń uzyskanych na podstawie poprzednio obowiązującej ustawy z 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych – Dz.U. z 2004 r. nr 4, poz. 27 ze zm.), aż do czasu ich wygaśnięcia, stosownie do uregulowania z art. 129 ust. 1 ugh. Takie w sprawie nie występuje.

W przypadku naruszenia powyższych zasad, przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh przewiduje sankcję w postaci nałożenia kary pieniężnej na urządzającego gry na automatach poza kasynem gry. Sankcja z art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh dotyczy zakazu określonego w art. 14 ust. 1 tej ustawy.

Wprowadzając w art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 ugh pojęcie "urządzający gry", wyłącznie w celu wskazania podmiotu, który podlega stosownej karze pieniężnej, prawodawca nie zdefiniował tego określenia. Dlatego też, stosując wskazane unormowania, trzeba dokonywać – każdorazowo – oceny, czy można przypisać danemu podmiotowi status "urządzającego gry", która powinna uwzględniać wszystkie, konkretne okoliczności danej sprawy.

W rozpoznawanej sprawie skarżący, poszukiwany listem gończym i w stosunku do którego prowadzonych było 19 postępowań karnoskarbowych, chociaż podpisał umowę spółki "B" p. z o.o. w organizacji, nie złożył wniosku o jej wpis do KRS w terminie 6 miesięcy od zawarcia umowy, co skutkowało rozwiązaniem spółki z mocy prawa. podkreślić należy, że samo zawiązanie spółki nie jest działaniem sprzecznym z prawem czy nagannym. Jednakże zawiązanie spółki jednoosobowej, objecie funkcji prezes zarządu i podpisywanie w jej imieniu, bez dopełnienia obowiązku wpisania spółki do KRS stanowi nadużycie prawa i działanie oszukańcze w stosunku do stron umowy (por. wyrok WSA w Krakowie z 11.05.2017 r. III SA/Kr 54/17). Z akt sprawy wynika, że nie była to jedyna spółka skarżącego, która nie została wpisana do KRS a była wykorzystywana do organizowania przez skarżącego gier na automatach poza kasynem gry, bez koncesji, bez zezwolenia i bez certyfikacji automatu ("C" sp. z o.o. w organizacji). W stanie faktycznym kontrolowanej sprawy, który jest niesporny, organ uznał, że zabezpieczony automat Hot Spot był wykorzystywany do organizowania przez skarżącego gier w rozumieniu art. 2 ust. 3 (lub art. 2 ust. 5). Umowa najmu została sporządzona w imieniu spółki w organizacji, która została po 6 miesiącach rozwiązana z mocy prawa a skarżący nie był umocowany do jej podpisania, co czyni ją nieważną. Kwestia ta ma dla wymierzenia kary znaczenie drugorzędne, gdyż istotne jest, że to skarżący był właścicielem automatu Hot Spot i on urządzał na nim odpłatnie gry, które na podstawie przeprowadzonego eksperymentu, gry kontrolnej uznano za hazardowe. on był właścicielem automatu i zapewniał jego obsługę oraz sprawne działanie, łącznie z wypłatą wygranych pieniężnych.

Sąd w pełni podziela pogląd, że urządzanie gier na automatach obejmuje zachowania aktywne podmiotów zaangażowanych w ten proces. W konsekwencji warunkiem przypisania odpowiedzialności administracyjnoprawnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh, jest wykazanie, że dany podmiot podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą lub stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów związanych z zasadniczo komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych. Formy oraz zakres uczestnictwa w procesie nielegalnego urządzania gier hazardowych mogą być oczywiście różne, a ustalenie minimalnego stopnia w tym zakresie zależy od indywidulanych cech stanu faktycznego sprawy oraz wzajemnych powiązań pomiędzy jego elementami.

W kontrolowanej sprawie nałożenie kary pieniężnej na skarżącego było zasadne.

Jak wynika z ustaleń organu automat za wygraną umożliwiał kontynuowanie gry, jak również wypłacał wygrane pieniężne. Rozgrywane na automacie gry miały charakter losowy, w tym American Poker II, która nie pozostawia wątpliwości, że były to również gry losowe, spełniające definicje gry hazardowej z art. 2 ust. 3 ugh.

Zatem skarżący uczestniczył w sposób aktywny w urządzaniu gier na automatach w zamian za określone korzyści finansowe poza kasynem i bez koncesji czy zezwolenia, jak również certyfikacji automatu.

Zgodnie z treścią art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej, obowiązującej w dacie kontroli, funkcjonariusze celni wykonujący kontrole są uprawnieni do przeprowadzania w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie lub gry na innym urządzeniu. Ocena w zakresie realizacji przesłanki "uzasadnionego przypadku" musi uwzględniać charakter działalności będącej przedmiotem kontroli. W związku z podejrzeniem nielegalnego charakteru działalności (urządzanie gier hazardowych) oraz realną możliwością usunięcia urządzenia, którego dotyczyła kontrola, przeprowadzenie doraźnego eksperymentu było w pełni uzasadnione. Przeprowadzenie kontroli w zakresie przestrzegania przepisów o grach hazardowych jest dopuszczalne przede wszystkim w razie podejrzenia naruszenia powyższych przepisów (tzw. analizy ryzyka), chociaż nie jest też wykluczona kontrola losowa. Lokal objęty kontrolą nie był kasynem gry a jego właścicielka prowadziła niezależną działalność gospodarczą.

Wskazać też należy na wiążący charakter uchwały składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z 16 maja 2016 r. podjętej w sprawie o sygn. II GPS 1/16, której stanowisko Sąd orzekający w pełni podziela (art. 269 § 1 ppsa). W orzeczeniu tym NSA stwierdził, że "Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy". Ponadto Sąd ten sformułował wiążący pogląd, że "Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.)".

W świetle powyższej uchwały NSA Sąd nie dopatrzył się naruszenia przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 6 ust. 4 ugh poprzez skierowanie decyzji do skarżącego. Art. 89 ust. 1 pkt. 2 ugh stanowi bowiem podstawę wymierzenia kary pieniężnej każdemu, bez względu na formę prowadzonej działalności, kto urządza gry na automatach poza kasynem gry, czyli miejscem odpowiadającym wymogom przewidzianym w art. 4 ust. 1 pkt. 1 lit. a ugh. Powyższe stanowisko znajduje potwierdzenie we wskazanym przez organy wyroku Trybunału Konstytucyjnego z 21 października 2015 r. w sprawie o sygn. akt P 32/12 w którym Trybunał wskazał, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh statuuje tylko jedną, obiektywną przesłankę wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry, stwierdzając że "karze pieniężnej za urządzenie gry na automatach poza kasynem gry podlegać będzie zarówno podmiot legitymujący się koncesją lub zezwoleniem, jak i ten, kto dokumentem takim nie dysponuje. Skarżący takowym dokumentem nie dysponował a automat nie posiadał żadnego certyfikatu czy poświadczenia rejestracji a nawet wypłacał wygrane pieniężna.

Nie sposób też nie zauważyć, że 1 kwietnia 2017 r. weszła w życie ustawa z dnia 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw, która zaostrzyła zasady odpowiedzialności administracyjnoprawnej podmiotów urządzających gry hazardowe. Znowelizowany przepis art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 ugh statuuje wyraźnie odpowiedzialność posiadaczy samoistnych i zależnych lokali, w których znajdują się niezarejestrowane automaty do gier i w których prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa. Oznacza to, że w aktualnym stanie prawnym samo udostępnienie lokalu w celu prowadzenia nielegalnych gier hazardowych jest podstawą do nałożenia kary pieniężnej i to w wysokości 100.000 złotych od każdego automatu. Ponieważ ustawa zmieniająca z dnia 15 grudnia 2016 r. nie zawiera przepisów intertemporalnych, które wyraźnie regulowałyby stan prawny, według którego właściwe organy mają orzekać w będących w toku sprawach o wymierzenie kar pieniężnych, dlatego trzeba mieć na względzie, że wzruszenie zaskarżonych decyzji ze względów procesowych i skierowanie sprawy z powrotem na drogę administracyjną mogłoby doprowadzić do istotnego pogorszenia sytuacji prawnej strony skarżącej w razie zastosowania nowego prawa.

Zgodnie z przepisem art. 8 ugh do postępowań w sprawach określonych w ustawie o grach hazardowych stosuje się odpowiednio przepisy Ordynacji podatkowej. Natomiast w myśl art. 122 tej ustawy, statuującego zasadę prawdy obiektywnej, w toku postępowania organy podatkowe podejmują wszelkie niezbędne działania w celu wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy. Organ odwoławczy sprostał obowiązkom wynikającym z art. 187 § 1 op, w zakresie zgromadzenia dowodów wystarczających do wydania rozstrzygnięcia oraz wnikliwej oceny całego zgromadzonego materiału dowodowego, czemu dał wyraz w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji a co spełnia wymogi określone w art. 210 § 4 i 6 op.

. Należy też nie zgodzić się z organami, że TSUE w wyroku z 13 października 2016 r. sygn. C-303/15 orzekł, że artykuł 1 dyrektywy 98/34/WE w brzmieniu zmienionym na mocy dyrektywy 98/48/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 lipca 1998 r. należy interpretować w ten sposób, że przepis krajowy, taki jak ten będący przedmiotem postępowania głównego, nie wchodzi w zakres pojęcia "przepisów technicznych" w rozumieniu tej dyrektywy, podlegających obowiązkowi zgłoszenia na podstawie art. 8 ust. 1 tej samej dyrektywy, którego naruszenie jest poddane sankcji w postaci braku możliwości stosowania takiego przepisu. Dodał przy tym, że nie należy uznać art. 6 ust. 1 u.g.h. za "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34, ponieważ zezwolenie wymagane przez ten przepis krajowy na urządzanie gier hazardowych stanowi warunek nałożony względem prowadzenia działalności w zakresie organizowania takich gier w odróżnieniu od art. 14 ust. 1 tej ustawy, który ustanawia warunki względem danych produktów, zakazując ich użytkowania poza kasynami gry. Dodał dalej, że zgodnie z utrwalonym już orzecznictwem, przepisy krajowe, które ograniczają się do ustanowienia warunków zakładania przedsiębiorstw lub świadczenia usług przez przedsiębiorstwa, jak na przykład przepisy poddające wykonywanie jakiejś działalności zawodowej uprzedniemu uzyskaniu zezwolenia, nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 (podobnie wyrok z 4.02.2016 r., Ince, C-336/14, EU:C:2016:72, pkt 76 i przytoczone tam orzecznictwo). W konsekwencji TSUE stwierdził jednoznacznie, że przepis taki jak art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie stanowi "przepisu technicznego" w rozumieniu dyrektywy 98/34. Tym samym podniesiony w skardze zarzut okazał się chybiony.

Podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry, względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której przecież - jak to wynika z art. 6 ust. 4 ugh- nie może uzyskać ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niebędąca spółką akcyjną lub spółką z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać. Z powyższego wynika, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach. Status ten jak wyżej wskazano posiada skarżący.

W świetle przedstawionych argumentów za chybione uznał Sąd zarzuty skargi skoro za urządzającego gry na automatach poza kasynem w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh uznana powinna zostać osoba stwarzająca komuś odpowiednie warunki do udziału w grach na automatach poza kasynem gry, a taki stan rzeczy został w przedmiotowej sprawie bezspornie wykazany w odniesieniu do skarżącego.

Dodać można, że w rozpoznawanej sprawie organ odwoławczy orzekał już po 1 kwietnia 2017 r., kiedy brzmienie art. 2 i art. 89 ugh uległo istotnej zmianie. Z dniem 1 kwietnia 2017 r. art. 89 ugh został zmieniony przez art. 1 pkt 67 ustawy z 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2017, poz. 88 – zwanej dalej "ustawą nowelizującą"). Ustawodawca nie przewidział okresu przejściowego dla stanów faktycznych zaistniałych na podstawie art. 89 ugh w brzmieniu sprzed 1 kwietnia 2017 r., a rozstrzyganych ostatecznie po tym terminie. Stad mają w sprawie zastosowanie przepisy materialne z dnia kontroli a procesowe z dnia orzekania.

W tym stanie rzeczy organ odwoławczy prawidłowo zastosował - obowiązujące w dacie stwierdzenia naruszenia prawa - regulacje art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ugh stanowiące, że karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry oraz że wysokość tej kary wynosi 12.000 zł od każdego automatu.

Sąd nie podziela także zarzutu naruszenia art. 2 ust. 6 ugh chociaż podmiotem wyłącznie uprawnionym do rozstrzygania charakteru gry urządzanej na konkretnym automacie jest minister właściwy do spraw finansów. Decyzja ministra, na co wskazał organ, wymagana jest na etapie planowania lub podjęcia realizacji przedsięwzięcia, a postępowanie w sprawie o jej wydanie inicjowane jest na wniosek podmiotu realizującego lub planującego realizację przedsięwzięcia, który powziął wątpliwości co do jego charakteru (por. wyrok WSA w Gdańsku z 23.03. 2013 r., sygn. akt. I SA/Gd 37/13, LEX nr 1368496).

W tym stanie rzeczy, skoro postępowanie organów nie dotyczyło planowanego lub realizowanego działania (automat do gry był już użytkowany bez zezwolenia), to art. 2 ust. 6 ugh nie znajdował zastosowania. Celem uzyskania wiążącej decyzji ministra to urządzający gry na automacie powinien złożyć wniosek (spełniając stosowne warunki), przy czym winien on do wniosku dołączyć badanie techniczne danego automatu, przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. W przypadku zaś, gdy urządzający gry na automacie nie skorzysta z tego uprawnienia, pozwalającego mu na pozyskanie pewności co do charakteru prowadzonej działalności, organy na podstawie art. 89 i art. 90 ugh uzyskują autonomiczne uprawnienie do poczynienia własnych ustaleń w zakresie wystąpienia w danej sprawie przesłanek wymierzenia kary za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry (por. art. 8 i art. 91 ugh). Powyższe oznacza zatem, że organy podatkowe mają kompetencję do samodzielnego rozstrzygania w tym zakresie, co zarzut skargi czyni bezzasadnym.

Sąd nie podziela trafności zarzutu skargowego naruszenia przepisów rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 9 marca 2018 r. w sprawie określenia wysokości wynagrodzenia i zwrotu wydatków poniesionych przez kuratorów ustanowionych dla strony w sprawie cywilnej albowiem te nie miały w sprawie zastosowania, gdyż organ kwestię rozliczenia kosztów kuratora wyłączył do odrębnego procedowania, o czym go powiadomił pismem z 3 stycznia 2010 r., czyli po wniesieniu skargi, co miało miejsce 12 grudnia 2019 r. (18.12. data wpływu).

Podsumowując, należy stwierdzić, że wbrew podniesionym zarzutom organy podatkowe nie naruszyły w rozpatrywanej sprawie przepisów prawa materialnego, a ponadto działały z poszanowaniem reguł postępowania. Organ odwoławczy ponownie rozpatrzyła sprawę z uwzględnieniem wszystkich podniesionych zarzutów, które okazały się bezzasadne. Organy w sposób wyczerpujący wyjaśniły przyczynę wszczęcia i prowadzenia postępowania wobec skarżącego, który wprawdzie zawarł umowę najmu powierzchni lokalu jako prezes Zarządu "B" Spółki z o.o. w organizacji, która nigdy nie została zgłoszona do KRS. Zasadnie organ przyjął, ze skarżący faktycznie działał we własnym imieniu i na własną rzecz. Figuruje w Kartotece osób pozbawionych wolności lecz nie odbywa kary pozbawienia wolności, nie przebywa w miejscu zameldowania i jest nieznany z miejsca pobytu co wywołało potrzebę ustanowienia dla niego kuratora przez Sąd Rodzinny. Należy również dodać, że sprawy skarżącego były już przedmiotem rozważań tut. Sądu m.in. w wyrokach z 18 września 2019 r. o sygn. akt III SA/Gl 539/19, z 8 sierpnia 2019 r. o sygn. akt III SA/Gl 351/19 i III SA/GL 487/19 czy III SA/GL 1106/19 i III SA/GL 1109/19. Wszystkie dostępne na stronie internetowej www.nsa.gov.pl

Biorąc powyższe pod uwagę Sąd, na podstawie art. 151 ppsa, oddalił skargę.