II GSK 451/10 - Wyrok

Data orzeczenia	2011-06-08	
Data wpływu	2010-04-15	
Sąd	Naczelny Sąd Administracyjny	
Sędziowie	Andrzej Kuba
Joanna Kabat-Rembelska /przewodniczący sprawozdawca/
Zofia Przegalińska	
Symbol z opisem	6254 Usługi telekomunikacyjne i eksploatacja sieci telekomunikacyjnych	
Hasła tematyczne	Telekomunikacja	
Sygn. powiązane	VI SA/Wa 1549/09	
Skarżony organ	Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej	
Treść wyniku	Oddalono skargi kasacyjne	
Powołane przepisy	Dz.U. 2004 nr 171 poz 1800; art. 116 ust. 5 pkt 1, art. 118d ust. 1, art. 222 ust. 1; Ustawa z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne	
Sentencja
Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Joanna Kabat-Rembelska (spr.) Sędziowie Andrzej Kuba NSA Zofia Przegalińska Protokolant Bogusław Piszko po rozpoznaniu w dniu 25 maja 2011 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skarg kasacyjnych P. K. Spółki z o.o. w W., P. C. Spółki z o.o. w W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w W. z dnia 30 listopada 2009 r. sygn. akt VI SA/Wa 1549/09 w sprawie ze skarg P. K. Spółki z o.o. w W., P. C. Spółki z o.o. w W. na decyzję Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej z dnia [...] czerwca 2009 r. nr [...] w przedmiocie unieważnienia przetargu na rezerwację częstotliwości 1) oddala skargi kasacyjne; 2) zasądza od P. K. Spółki z o.o. w W. oraz P. C. Spółki z o.o. w W. na rzecz Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej kwoty po 120 (sto dwadzieścia) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.	
Uzasadnienie
Wojewódzki Sąd Administracyjny w W. wyrokiem z 30 listopada 2009 r., sygn. akt VI SA/Wa 1549/09 oddalił skargi P. K. Sp. z o. o. z siedzibą w W. oraz P. C. Sp. z o. o. z siedzibą w W. na decyzję Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej (dalej: Prezes UKE) z [...] czerwca 2009 r. nr [...] odmawiającą unieważnienia przetargu na rezerwację częstotliwości.

Wojewódzki Sąd Administracyjny orzekał w następującym stanie sprawy:

W związku z brakiem dostatecznych zasobów częstotliwości, działając na podstawie art. 116 ust. 2 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. − Prawo telekomunikacyjne (Dz. U. z 2004 r. Nr 171, poz. 1800 ze zm., dalej Pt) − w dniu [...] stycznia 2005 r. Prezes Urzędu Regulacji Telekomunikacji i Poczty (dalej w skrócie: Prezes URTiP) wszczął postępowanie konsultacyjne w sprawie przetargu na rezerwację częstotliwości.

Postępowanie konsultacyjne zostało zakończone w dniu [...] lutego 2005 r.

W dniu [...] lutego 2005 r., działając zgodnie z dyspozycją art. 116 ust. 4 Pt oraz § 2 ust. 1 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 10 grudnia 2004 r. w sprawie przetargu na rezerwację częstotliwości lub zasobów orbitalnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 267, poz. 2659), Prezes URTiP ogłosił postępowanie przetargowe na rezerwację dla jednego podmiotu częstotliwości z przeznaczeniem do wykorzystywania w ruchomej publicznej sieci telefonicznej o strukturze komórkowej trzeciej generacji (3G), zgodnie ze standardem UMTS, na obszarze całego kraju, w służbie radiokomunikacyjnej ruchomej lądowej, dla:

1) bloku o łącznej szerokości 2 x 14,8 MHz, składającego się z trzech dupleksowych kanałów radiowych, obejmującego zakres częstotliwości 1964,9 -1979,7 MHz oraz stowarzyszony z nim zakres 2154,9 - 2169,7 MHz, przeznaczony do pracy w trybie FDD (Frequency Division Duplex - dupleks z podziałem częstotliwościowym),

2) bloku o szerokości 5 MHz stanowiącego jeden kanał radiowy, obejmującego zakres częstotliwości 1900,1 - 1905,1 MHz, przeznaczonego do pracy w trybie TDD (Time Division Duplex - dupleks z podziałem czasowym), na okres do 31 grudnia 2022 r.

W odpowiedzi na powyższe ogłoszenie Prezesa URTiP o postępowaniu przetargowym na rezerwację częstotliwości w wyżej wymienionym zakresie, oferty złożyły: P. C. Sp. z o.o. z siedzibą w W. (dalej w skrócie: PC), P. L. S.A. z siedzibą w W., N. M. Sp. z o.o. z siedzibą w W., Q. l. Sp. z o.o. z siedzibą w W., P. K. Sp. z o.o. z siedzibą w W. (dalej w skrócie: P.K.).

W dniu [...] maja 2005 r. Prezes URTiP ogłosił wyniki powyższego postępowania przetargowego, zgodnie z którymi podmiotem wyłonionym w tym postępowaniu została N. M. Sp. z o.o. (obecnie P. Sp. z o.o.)

P.K. wnioskiem z [...] maja 2005 r., P. L. wnioskiem z dnia [...] maja 2005 r. oraz P.C. wnioskiem z [...] maja 2005 r. wniosły o unieważnienie tego postępowania przetargowego.

P.K. zarzuciła, że postępowanie przetargowe rażąco naruszyło jej interesy, jako uczestnika postępowania przetargowego oraz przepisy prawa, a w szczególności art. 118 w związku z art. 206 Pt poprzez nieprawidłowe ukształtowanie postępowania przetargowego, art. 16 ust. 1 Pt oraz art. 8 i 11 k.p.a. poprzez brak uzasadnienia przyjętych kryteriów oceny, art. art. 116 ust. 5 Pt poprzez arbitralne sformułowanie kryteriów ocen ofert w postępowaniu przetargowym oraz art. 8 k.p.a. w związku z art. 2 i 32 Konstytucji RP.

P.C. także zarzuciła, że postępowanie przetargowe rażąco naruszyło jej interesy, jako uczestnika postępowania przetargowego oraz przepisy prawa, a w szczególności art. 8 k.p.a. w związku z art. 2 i 32 Konstytucji RP, art. 6 ust 1 ustawy z 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. Nr 173, poz. 1807 ze zm.), art. 49 Traktatu o utworzeniu Wspólnoty Europejskiej ("TWE"), art. 7 dyrektywy 2002/20/WE z dnia 7 marca 2002 r. w sprawie zezwoleń na udostępnienie sieci i usługi łączności elektronicznej (Dz. Urz. WE L 108 z 24 kwietnia 2002 r.), art. 8, 9 i 13 dyrektywy 2002/21/WE z dnia 7 marca 2002 r. w sprawie wspólnych ram regulacyjnych sieci i usług łączności elektronicznej (Dz. Urz. WE L 108 z 24 kwietnia 2002 r.), art. 4 dyrektywy 2002/77/WE z dnia 16 września 2002 r. w sprawie konkurencji na rynkach sieci i usług łączności elektronicznej (Dz. Urz. WE L 249 z 17 września 2002 r.), art. 222 ust. 1 Pt, § 13 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z 10 grudnia 2004 r. w sprawie przetargu na rezerwację częstotliwości lub zasobów orbitalnych oraz art. 97 § 1 pkt 4 k.p.a.

Prezes URTiP decyzją z [...] lipca 2005 r., która została utrzymana w mocy decyzją z [...] sierpnia 2005 r. umorzył postępowanie w sprawie unieważnienia postępowania przetargowego.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w W. wyrokiem z 14 lutego 2007 r., sygn. akt VI SA/Wa 2052/05, uchylił decyzję Prezesa URTiP z [...] sierpnia 2005 r. i poprzedzającą ją decyzję z [...] lipca 2005 r. stwierdzając, że przy ich wydawaniu doszło do naruszenia art. 105 § 1 k.p.a.

W dniu 14 stycznia 2006 r. weszła w życie ustawa z 29 grudnia 2005 r. o przekształceniach i zmianach w podziale zadań i kompetencji organów państwowych właściwych w sprawach łączności, radiofonii i telewizji (Dz. U. Nr 267, poz. 2258, zwanej dalej ustawą o przekształceniach). Zgodnie z art. 2 i 3 ustawy o przekształceniach zniesiony został centralny organ administracji rządowej - Prezes Urzędu Regulacji Telekomunikacji i Poczty i utworzono centralny organ administracji rządowej - Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej. Stosownie do art. 4 ustawy o przekształceniach, do zakresu działania Prezesa UKE, przeszły dotychczasowe zadania i kompetencje Prezesa URTiP.

P. L. S.A. pismem z [...] października 2007 r. cofnęła wniosek o unieważnienie przetargu.

Prezes UKE decyzją z [...] października 2007 r. odmówił skarżącym: P.C. oraz P.K. unieważnienia przetargu na rezerwację częstotliwości oraz umorzył postępowanie z wniosku P. L. S.A.

W dniu [...] października 2007 r. P.K. oraz P.C. złożyły wnioski o ponowne rozpatrzenie sprawy zakończonej decyzją Prezesa UKE z [...] października 2007 r.

Prezes UKE decyzją z [...] czerwca 2009 r. utrzymał w mocy własną decyzję z [...] października 2007 r. Organ w uzasadnieniu decyzji podał, że przyczyną niezakwalifikowania oferty PC. była jej niezgodność z wymaganiami określonymi w pkt 2.1.1. Rozdziału IV Dokumentacji Przetargowej. Spółka w złożonej ofercie wskazała zakres częstotliwości niezgodny z przedmiotem przetargu tj. od 1990, 1 MHz - 1905, 1 MHz, podczas gdy prawidłowa dolna granica tego przedziału częstotliwości była od 1900,1 MHz. Zdaniem organu, nie było możliwości skorygowania zaistniałego błędu w postępowaniu przetargowym, albowiem brak było przepisów umożliwiających tzw. postępowanie naprawcze w ramach postępowania przetargowego. Stosownie do § 7 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z 10 grudnia 2004 r. w sprawie przetargu na rezerwację częstotliwości lub zasobów orbitalnych, uczestnik postępowania przetargowego mógł wprowadzać zmiany w złożonej ofercie wyłącznie przed upływem terminu do składania ofert. W konsekwencji błędne oznaczenie częstotliwości objętych ofertą musiało skutkować odrzuceniem oferty w pierwszym etapie badania ofert.

Odnosząc się do zarzutu stawianego przez obie skarżące spółki, że postępowanie przetargowe było prowadzone na podstawie niewłaściwych przepisów prawa, gdyż z uwagi na datę złożenia wniosków o rezerwację częstotliwości, winny być stosowane przepisy ustawy z 21 lipca 2000 r. Prawo telekomunikacyjne, organ uznał go za niezasadny. Prezes UKE wskazał na szereg orzeczeń sądów administracyjnych, w tym wyrok NSA z 17 maja 2007 r., sygn. akt II GSK 404/06, z których jednoznacznie wynika, że postępowanie przetargowe jest odrębne od postępowania administracyjnego prowadzonego w sprawie rezerwacji częstotliwości.

W ocenie Prezesa UKE niezasadne były także stawiane przez obie skarżące spółki zarzuty dyskryminacyjnego charakteru przetargu i kryteriów wyboru ofert, a także nieprzejrzystości stosowanych procedur. Organ stwierdził, że stosowanie przepisów prawa nakazujących wspieranie i ochronę konkurencji oraz zgodne z prawem sprzyjanie wyrównywaniu szans konkurujących przedmiotów oraz stwarzanie warunków obniżających bariery dostępu do rynku nie stanowi o dyskryminacji podmiotów mających silną pozycję rynkową. Podkreślił, że warunki uczestnictwa w przetargu były określone dla wszystkich podmiotów w identyczny sposób. Organ podniósł, że Trybunał Konstytucyjny uznał za dopuszczalne różne traktowanie podobnych podmiotów, o ile przyjęte kryterium różnicowania jest zasadne (wyrok z 12 maja 1998 r., sygn. U17/97, OTK 1998 Nr 3, poz. 34).

W stosunku do stawianego przez P.K. zarzutu braku uzasadnienia kryteriów oceny ofert i arbitralnego sformułowania tych kryteriów, a także zaniechania analizy rynków właściwych - organ stwierdził, że brak jest podstaw prawnych dla poprzedzenia przetargu analizami rynku. Ocena konkurencyjności jest dokonywana w oparciu o opinię Prezesa UOKiK. Kryteria oceny ofert wynikały natomiast z przepisów prawa.

Odpowiadając na stawiany przez P.K. zarzut, że decydującym kryterium oceny ofert było zachowanie warunków konkurencji oraz wysokość kwoty zadeklarowanej traktowane jako dwa niezależne czynniki, organ stwierdził, że dopiero art. 118a ust. 1 Pt wprowadził rozdzielenie tego kryterium na dwa od siebie niezależne. Podkreślił, że zgodnie z obowiązującym w czasie przeprowadzania przetargu stanem prawnym, zachowanie warunków konkurencji oraz wysokość kwoty zadeklarowanej stanowiło jedno kryterium, dlatego też w odniesieniu do ocenianego przetargu nie można mówić o dwóch kryteriach, z których jedno miało przesądzające znaczenie.

Skargi do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego na powyższą decyzję zostały wniesione przez spółki PC. oraz przez P.K.

WSA w W. oddalając skargę P.C. Sp. z o. o. wskazał, że jej istota polegała na zakwestionowaniu uprawnienia organu do odrzucenia oferty skarżącej spółki, wyłącznie z powodu oczywistej omyłki pisarskiej, polegającej na wskazaniu przez nią w ofercie zakresu częstotliwości od 1990, 1 MHz - 1905, 1, podczas gdy prawidłowa dolna granica tego przedziału częstotliwości była: 1900,1 MHz. Powyższa kwestia wiązała się z koniecznością rozstrzygnięcia, czy istniała możliwość skorygowania błędu w ofercie w czasie trwania procedury przetargowej. Sąd pierwszej instancji, ze podstawę materialnoprawną upoważniającą Prezesa UKE do odrzucenia oferty P.C. przyjął § 13 ust. 3 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z 10 grudnia 2004 r., zgodnie z którym warunkiem zakwalifikowania oferty do II etapu było spełnienie warunków i wymagań formalnych podlegających kontroli w ramach I etapu. Zmiany w złożonej ofercie mogły być natomiast wprowadzane wyłącznie przed upływem terminu do składania ofert, co wynikało wprost z § 7 rozporządzenia. Sąd nie znalazł podstaw do przyjęcia, że istnieją przepisy upoważniające do stosowania w postępowaniu przetargowym (wprost bądź odpowiednio) przepisów kodeksu postępowania administracyjnego. Sądy administracyjne i doktryna prawa stoją jednoznacznie na stanowisku, że postępowanie przetargowe stanowi odrębną procedurę nie stanowiącą części postępowania administracyjnego prowadzonego w sprawie rezerwacji częstotliwości.

W ocenie WSA, brak było zatem podstaw do przyjęcia zasadności twierdzenia skarżącej o naruszeniu przez Prezesa UKE § 7 i § 13 rozporządzenia oraz, że odrzucenie oferty P.C. w I etapie, spowodowało wadliwość przetargu. Nie było bowiem w istocie przepisów umożliwiających tzw. postępowanie naprawcze w ramach postępowania przetargowego.

Sąd pierwszej instancji odnosząc się do pozostałych zarzutów skargi P.C., zauważył, że właściwym do oceny przetargu jest stan prawny sprzed nowelizacji Prawa telekomunikacyjnego z 2007 r. Tymczasem Prezes UKE wskazał jako podstawę materialnoprawną decyzji art. 118d ust. 1 Pt w brzmieniu nadanym ustawą nowelizującą (art. 2 ust. 1 ustawy z dnia 12 stycznia 2007 r. o zmianie ustawy – Prawo telekomunikacyjne, Dz. U. z 2007 r., Nr 23, poz. 137). W ocenie Sądu, powyższe uchybienie nie miało jednakże istotnego znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. W szczególności nie stanowiło ono naruszenia art. 2 Konstytucji RP zakazującego retroaktywne, czyli wsteczne działanie ustaw. Nowelizacja nie wprowadziła do procedury przetargowej zmian o istotnym znaczeniu dla rozstrzygnięcia sprawy, zaś samo w sobie wadliwe powołanie podstawy prawnej decyzji w ocenie Sądu nie stanowiło podstawy do jej uchylenia.

Sąd pierwszej instancji oddalając skargę P.K. podkreślił, że jej zarzuty w głównej mierze koncentrowały się na zakwestionowaniu prawidłowości sformułowania kryteriów oceny ofert złożonych w przetargu, w sposób eliminujący podmioty, które przed przystąpieniem do niego już posiadały własne zasoby częstotliwości. Zarzucając naruszenie art. 116 ust. 5 pkt 1 Pt, skarżąca spółka [...] wskazywała na ujęcie kryteriów zachowania warunków konkurencji oraz wysokości kwoty zadeklarowanej jako pojedynczego kryterium oceny ofert w przetargu, przy jednoczesnym nierównorzędnym ich potraktowaniu i obniżeniu znaczenia wysokości kwoty zadeklarowanej wobec zachowania warunków konkurencji.

W ocenie Sądu, Prezes UKE ukształtował procedurę przetargową w sposób mieszczący się w ramach obowiązującego prawa. W szczególności, w myśl przepisów Prawa telekomunikacyjnego obowiązujących w dacie przetargu, miał prawo potraktować zachowanie warunków konkurencji i wysokość zadeklarowanej kwoty jako jedno kryterium przetargowe. Zasadą nadrzędną, którą miał za zadanie realizować Prezes UKE była zasada konkurencyjności. W myśl tej zasady – ale i z uwzględnieniem zasad obowiązującego prawa – miał prawo przyznawania poszczególnym czynnikom branym pod uwagę w przetargu poszczególnych wartości. Ustalając warunki przetargu Prezes URTiP zadecydował o przyznaniu priorytetu kryterium w postaci zachowania warunków konkurencyjności oraz wysokości zadeklarowanej kwoty. Sąd doszedł do przekonania, że organ był w pełni uprawniony do nadania powyższemu kryterium odpowiednio dużej wagi punktowej, o czym jednak musiał poinformować przyszłych oferentów. Obowiązek ten został przez niego spełniony, gdyż podmioty zainteresowane przetargiem mogły się zapoznać z jego warunkami przed złożeniem ofert.

Zdaniem Sądu pierwszej instancji, zarzut P.K. dotyczący naruszenia § 4 ust. 1 pkt 3 lit. a) i d) rozporządzenia Ministra Infrastruktury z 10 grudnia 2004 r. w związku z art. 120 Pt, poprzez brak szczegółowego opisu kryteriów oceny ofert oraz sposobu oceny ofert w zakresie każdego z kryteriów (naruszenie zasady przejrzystości warunków postępowania przetargowego) – również należało uznać za bezzasadny. WSA podkreślił, że kryteria oceny ofert zostały w sposób nie budzący wątpliwości przedstawione w dokumentacji przetargowej. Ponadto Prezes URTiP na swoich stronach internetowych ogłosił regulamin pracy Komisji Przetargowej. WSA uznał więc, że nie można było przyznać racji skarżącej spółce [...] w zakresie ogólnego zarzutu naruszenia art. 118d ust. 1 Pt. poprzez odmowę unieważnienia przetargu pomimo rażącego naruszenia interesów uczestników przetargu, polegającego na przeprowadzeniu przetargu w oparciu o nieobiektywne i nieprzejrzyste warunki, wykluczające szanse powodzenia ofert złożonych przez podmioty już działające na rynku, a także nie zapewnienie przejrzystych warunków podejmowania rozstrzygnięć.

Skargi kasacyjne od opisanego wyroku złożyły P.C. oraz P.K.

P.C. zaskarżyła powyższe orzeczenie w całości, domagając się jego uchylenia, rozpoznania skargi P.C. i uchylenia zaskarżonej decyzji Prezesa UKE w całości, a także poprzedzającej ją decyzji z [...] października 2007 r. w pkt. I oraz zasądzenia kosztów postępowania kasacyjnego.

Zaskarżonemu orzeczeniu zarzucono:

I. naruszenie przepisów prawa materialnego przez błędną jego wykładnię, a to:

1. art. 118d ust. 1 Pt poprzez uznanie, że w ramach przetargu na rezerwację dla jednego podmiotu częstotliwości z przeznaczeniem do wykorzystania w ruchomej publicznej sieci telefonicznej o strukturze komórkowej trzeciej generacji (3G), zgodnie ze standardem UMTS na obszarze całego kraju, w służbie radiokomunikacyjnej ruchomej lądowej, ogłoszonego przez Prezesa Urzędu Regulacji Telekomunikacji i Poczty [...] lutego 2005 roku nie doszło do rażącego naruszenia przepisów prawa (a tym samym brak było podstaw do unieważnienia przeprowadzonego przetargu), pomimo tego, że rażąco zostały naruszone:

a. art. 222 ust. 1 Pt, poprzez prowadzenie przetargu na podstawie przepisów Pt, zamiast na podstawie ustawy z 21 lipca 2000 r. Prawo telekomunikacyjne (Dz. U. z 2000 r., nr 73, poz. 852 ze zm. dalej: dPt);

b. art. 170 p.p.s.a. poprzez przyjęcie, że zgodne z prawem było odmowne rozpatrzenie wniosku P.C. z [...] maja 2004 roku o dokonanie rezerwacji częstotliwości UMTS przed przeprowadzeniem postępowania przetargowego, podczas gdy zgodnie z prawomocnym wyrokiem WSA w sprawie VI SA/Wa 335/07 ze skargi P.C. na decyzję Prezesa URTiP z [...] września 2004 roku odmawiającą rezerwacji przedmiotowych częstotliwości, załatwienie wniosku P.C. o rezerwację częstotliwości z dnia [...] maja 2004 roku mogło nastąpić dopiero po przeprowadzeniu postępowania przetargowego zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt. 1 dPt; naruszenie to skutkowało błędnym ustaleniem daty wszczęcia sprawy i w konsekwencji naruszaniem art. 222 ust. 1 Pt, o którym mowa w lit. a) powyżej;

c. art. 2 Konstytucji RP i art. 2 ust. 1 ustawy z 12 stycznia 2007 r. o zmianie ustawy - Prawo telekomunikacyjne poprzez naruszenie przez Prezesa UKE zakazu retroaktywnego działania prawa oraz ocenę przesłanki "rażącego naruszenia przepisów prawa lub interesów uczestników przetargu" przez pryzmat przepisów, które weszły w życie po zakończeniu przetargu, w tym art. 116 ust. 6 Pt w brzemieniu ustalonym ustawą z 12 stycznia 2007 r. oraz rozporządzenia Ministra Transportu z 30 stycznia 2007 r. w sprawie przetargu oraz konkursu na rezerwację częstotliwości lub zasobów orbitalnych;

d. art. 7 i art. 92 Konstytucji RP oraz art. 120 Pt, poprzez przeprowadzenie przetargu na podstawie rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 10 grudnia 2004 r. w sprawie przetargu na rezerwację częstotliwości lub zasobów orbitalnych, który to akt wykonawczy wydany został z przekroczeniem upoważnienia ustawowego;

e. art. 32 Konstytucji RP i art. 6 ust. 1 ustawy z 2 lipca 2004 roku o swobodzie działalności gospodarczej, art. 7 dyrektywy 2002/20/WE z 7 marca 2002 roku w sprawie zezwoleń na udostępnienie sieci i usługi łączności elektronicznej (Dz. Urz. WE L 108 z 24 kwietnia 2002 roku), art. 8 i art. 9 dyrektywy 2002/21/WE z 7 marca 2002 roku w sprawie wspólnych ram regulacyjnych sieci usług łączności elektronicznej (Dz. Urz. WE L 108 z 24 kwietnia 2002 roku) oraz art. 4 dyrektywy 2002/77/WE z 16 września 2002 roku w sprawie konkurencji na rynkach sieci i usług łączności elektronicznej (Dz. Urz. WE L 249 z 17 września 2002 roku), poprzez sformułowanie warunków przetargu w sposób dyskryminacyjny, nieproporcjonalny i nieprzejrzysty;

f. § 7 i § 13 ust. 2 pkt 3 i ust. 3 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z 10 grudnia 2004 r. oraz art. 64 § 2 kpa i art. 9 kpa w związku z art. 206 ust. 1 Pt, poprzez niezakwalifikowanie oferty P.C. do II etapu przetargu jedynie z powodu oczywistej omyłki pisarskiej w treści oferty;

2. art. 118d ust. 1 Pt poprzez uznanie, że w ramach przetargu nie doszło do rażącego naruszenia interesów P.C., jako uczestnika przetargu, pomimo iż takie naruszenie miało miejsce, a to w zakresie uprawnienia do uzyskania rezerwacji spornych częstotliwości (art. 22 ust. 1, ust. 3, art. 24 ust. 1 pkt 1 i art. 25 ust. 1 dPt, względnie: art. 114 ust. 1, ust. 3 i ust. 4 oraz art. 116 ust. 1 Pt), a w szczególności uprawnienia w zakresie zakwalifikowania oferty P.C. do II etapu Przetargu (§ 13 ust. 3 w zw. z ust. 2 pkt 3 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z 10 grudnia 2004 r. w sprawie przetargu na rezerwację częstotliwości lub zasobów orbitalnych).

II. naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, a to:

a. art. 170 p.p.s.a. poprzez przyjęcie przez WSA, że zgodne z prawem było odmowne rozpatrzenie wniosku P.C. z [...] maja 2004 roku o dokonanie rezerwacji częstotliwości UMTS przed przeprowadzeniem postępowania przetargowego, podczas gdy zgodnie z prawomocnym wyrokiem WSA w sprawie VI SA/Wa 335/07 ze skargi P.C. na decyzję Prezesa URTiP z dnia [...] września 2004 roku odmawiającą rezerwacji przedmiotowych częstotliwości, załatwienie wniosku P.C. o rezerwację częstotliwości z dnia [...] maja 2004 roku mogło nastąpić dopiero po przeprowadzeniu postępowania przetargowego zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt. 1 dPt;

b. art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez brak odniesienia się do argumentów P.C. dotyczących naruszenia wskazanych w skardze przepisów wskutek sformułowania przez Prezesa URTiP warunków przetargu w sposób dyskryminujący, nieproporcjonalny i nieprzejrzysty, a także poprzez ogólnikowe i niewystarczające odniesienie się do pozostałych zarzutów P.C.;

c. art. 145 § 1 pkt. 1 lit. c) p.p.s.a. w związku z § 7 i § 13 ust. 2 pkt 3 i ust. 3 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z 10 grudnia 2004 r. w sprawie przetargu na rezerwację częstotliwości lub zasobów orbitalnych oraz art. 64 § 2 kpa i art. 9 kpa w związku z art. 206 ust. 1 Pt, poprzez przyjęcie, iż oferta P.C. słusznie niezakwalifikowana została do II etapu przetargu jedynie z powodu oczywistej omyłki pisarskiej w treści oferty i oddalenie skargi P.C., pomimo, iż omyłka ta była całkowicie nieistotna, a nadto podlegała usunięciu zgodnie z przepisami kpa, do czego organ zobowiązany był wezwać P.C.;

d. art. 134 § 1 p.p.s.a. w związku z art. 3 ust. 3 dyrektywy 2002/21/WE z 7 marca 2002 roku w sprawie wspólnych ram regulacyjnych sieci i usług łączności elektronicznej poprzez przeprowadzenie przetargu przez Prezesa URTiP z naruszeniem wymogu bezstronności wymaganej od krajowego organu regulacyjnego.

P.K. Sp. z o. o., spółka zaskarżyła wyrok Sądu pierwszej instancji w całości, wniosła o jego uchylenie i rozpoznanie skargi, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w W. oraz zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego.

Zaskarżonemu wyrokowi zarzucono:

1) naruszenie przepisów prawa materialnego, poprzez naruszenie art. 116 ust. 5 pkt 1 Pt, w wersji obowiązującej w czasie przeprowadzania przetargu, poprzez jego błędną wykładnię, polegającą na przyjęciu, że przepis ten dopuszcza:

a. ujęcie zachowania warunków konkurencji oraz wysokości kwoty

zadeklarowanej przez oferenta w ramach pojedynczego kryterium oceny ofert w przetargu na częstotliwości radiowe, oraz

b. nierównorzędne potraktowanie obu czynników (zachowania warunków

konkurencji oraz wysokości kwoty deklarowanej), skutkujące przyznaniem im różnego wpływu na ocenę punktową ofert.

2) naruszenie przepisów postępowania, poprzez naruszenie art. 141 § 4 p.p.s.a., które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, poprzez niepełne wyjaśnienie podstawy prawnej wyroku, polegające na całkowitym braku odniesienia się Sądu pierwszej instancji - albo na jedynie zdawkowym uzasadnieniu zajętego przez Sąd stanowiska - w stosunku do części zarzutów Spółki P.K.

Prezes UKE oraz uczestnicy postępowania: Krajowa Izba Gospodarcza Elektroniki i Telekomunikacji i Stowarzyszenie A. wnieśli o oddalenie skarg kasacyjnych.

Uczestnik postępowania P. Sp. z o.o. wniosła o odrzucenie względnie oddalenie skargi kasacyjnej P.K. oraz o oddalenie skargi kasacyjnej P.C.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Na wstępie stwierdzić należy, że wniosek o odrzucenie skargi kasacyjnej okazał się niezasadny. Według P. Sp. z o.o., powodem odrzucenia skargi kasacyjnej PK. miały być jej wady, polegające na: 1) podniesieniu w ramach podstawy kasacyjnej określonej w art. 174 pkt 1 p.p.s.a. także zarzutu naruszenia przepisów postępowania, 2) sformułowaniu zarzutu prawa materialnego – art. 116 ust. 5 pkt 1 Pt, który (w wersji podanej przez skarżącą) nie miał zastosowania w sprawie, 3) niezgłoszeniu zarzutu naruszenia art. 118d ust. 1 Pt, który stanowił podstawę prawną rozstrzygnięcia.

Zgodnie z art. 176 p.p.s.a skarga kasacyjna powinna czynić zadość wymaganiom przewidzianym dla pisma w postępowaniu sądowym oraz zawierać oznaczenie zaskarżonego orzeczenia ze wskazaniem czy jest ono zaskarżone w całości, czy w części, przytoczenie podstaw kasacyjnych i ich uzasadnienie, wniosek o uchylenie lub zmianę orzeczenia z oznaczeniem zakresu żądanego uchylenia lub zmiany. Warunki formalne skargi kasacyjnej wymienione po słowie "oraz" stanowią jej elementy konstrukcyjne, nie podlegające uzupełnieniu w razie ich niezachowania.

Jeżeli chodzi formułowanie zarzutów skargi kasacyjnej zauważyć należy, że w orzecznictwie sądów administracyjnych utrwalony jest pogląd, zgodnie z którym przytoczenie podstaw kasacyjnych polega na wskazaniu czy zarzut dotyczy naruszenia prawa materialnego czy naruszenia przepisów postępowania, a w przypadku oparcia skargi kasacyjnej na podstawie wymienionej w art. 174 pkt 2 p.p.s.a. należy podać konkretne przepisy procesowe naruszone przez sąd oraz uzasadnić na czym polega wpływ naruszenia na wynik sprawy (por. np. wyrok NSA z 30 czerwca 2004 r., sygn. akt FSK 208/04, ONSAiWSA 2004, nr 3, poz. 55 oraz wyrok NSA z 28 czerwca 2004 r., sygn. akt FSK 194/04 niepubl.).

W skardze kasacyjnej P.K. wskazano konkretne przepisy prawa, które zostały naruszone oraz określona została forma naruszenia, co oznacza, że spełnienia ona warunki formalne określone w art. 176 p.p.s.a. Podkreślenia wymaga, że zgłoszenie w ramach podstawy kasacyjnej wymienionej w art. 174 pkt 1 p.p.s.a. zarzutu naruszenia przepisów postępowania, a także podniesienie zarzutu nieadekwatnego do stanu sprawy może stanowić podstawę oddalenia skargi kasacyjnej, a nie jej odrzucenia.

W tym stanie rzeczy Naczelny Sąd Administracyjny doszedł do wniosku, że nie zaistniały podstawy do odrzucenia skargi kasacyjnej P.K.

Przystępując do oceny zarzutów skargi kasacyjnej wniesionej przez P.K. należy stwierdzić, że są one niezasadne.

Pierwszy zarzut dotyczył naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a., poprzez niepełne wyjaśnienie podstawy prawnej wyroku, polegające na nie odniesieniu się przez Sąd lub jedynie zdawkowym uzasadnieniu zajętego stanowiska w stosunku do części zarzutów zgłoszonych przez P.K.

W tym miejscu należy zauważyć, że powołanie się przez autora skargi kasacyjnej, przy formułowaniu tego zarzutu, na art. 174 pkt 1 p.p.s.a. nie ma istotnego znaczenia dla oceny jego zasadności. Naczelny Sąd Administracyjny traktuje powyższe uchybienie jako oczywistą omyłkę, uwzględniając, że po powołaniu art. 174 pkt 1 p.p.s.a. podano, że chodzi o naruszenie przepisów postępowania przez Sąd pierwszej instancji.

W art. 141 § 4 p.p.s.a. zostały określone niezbędne elementy uzasadnienia tj.: zwięzłe przedstawienie stanu sprawy, zarzutów podniesionych w skardze, stanowisk pozostałych stron, podstawę prawną rozstrzygnięcia oraz jej wyjaśnienie. W orzecznictwie sądów administracyjnych przyjmuje się, że naruszenie art. 141 § 4 p.p.s.a. może stanowić samodzielną podstawę kasacyjną w dwóch przypadkach: po pierwsze, jeżeli uzasadnienie orzeczenia wojewódzkiego sadu administracyjnego nie zawiera stanowiska co do stanu faktycznego przyjętego za podstawę zaskarżonego rozstrzygnięcia (por. uchwała NSA z 15 lutego 2010 r., sygn. akt II FPS 8/09, ONSAiWSA 2010, nr 3, poz. 39), po drugie, gdy uzasadnienie zaskarżonego wyroku zostało sporządzone w sposób uniemożliwiający przeprowadzenie jego kontroli przez Naczelny Sąd Administracyjny. W rozpoznawanej sprawie nie występuje żaden z wymienionych przypadków. Uzasadnienie wyroku zawiera stanowisko co do stanu faktycznego przyjętego za podstawę rozstrzygnięcia i wszystkie elementy wymienione w art. 141 § 4 p.p.s.a.

Skarżąca P.K. upatrywała naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. w niedostatecznym wyjaśnieniu podstawy prawnej. W związku z tym należy zauważyć, że chociaż sporządzenie motywów wyroku, w których sąd wyczerpująco ustosunkowuje się do wszystkich zarzutów podnoszonych przez strony jest stanem pożądanym, to wyjaśnienie podstawy prawnej rozstrzygnięcia nie musi szczegółowo odnosić się do wszystkich argumentów powołanych w skardze, jeżeli argumentacja sądu przesądza łącznie o ich bezskuteczności (por. wyrok NSA z 14 lipca 2008 r., sygn. akt II OSK 768/07, LEX nr 483210).

Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że Sąd pierwszej instancji prawidłowo wyjaśnił podstawę rozstrzygnięcia, odnosząc się do wszystkich zarzutów podniesionych w skardze P.K. (s. 20-22 uzasadnienia zaskarżonego wyroku). Inną kwestią jest natomiast stopień szczegółowości i trafność argumentacji podniesionej przez WSA. Należy jednak zauważyć, że zarzut naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. nie jest skuteczny, jeżeli zmierza do kwestionowania przyjętego przez Sąd stanowiska. Podkreślenia też wymaga, że zgodnie z art. 184 p.p.s.a. in fine skarga kasacyjna podlega oddaleniu, jeżeli mimo błędnego uzasadnienia wyrok odpowiada prawu.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, chybiony jest także zarzut naruszenia art. 116 ust. 5 pkt 1 Pt przez jego błędną wykładnię. Należy zauważyć, że czyniąc w petitum skargi kasacyjnej zastrzeżenie, że zarzut dotyczy wersji wymienionego przepisu obowiązującej w czasie przeprowadzania przetargu, autor skargi kasacyjnej odwołuje się do redakcji art. 116 Pt w brzmieniu nadanym temu przepisowi przez art. 13 pkt 14 ustawy o przekształceniach, która weszła w życie 14 stycznia 2006 r., a zatem nie obowiązywała w czasie przeprowadzania przetargu.

Naczelny Sąd Administracyjny, będąc związany granicami skargi kasacyjnej, ma obowiązek odniesienia się do zarzutu naruszenia konkretnego przepisu wskazanego przez stronę wnoszącą skargę kasacyjną i nie może dociekać, czy w sprawie nie doszło do naruszenia innego przepisu, pominiętego przez stronę. Wskazanie jako naruszonego przepisu, który nie miał zastosowania w sprawie musi prowadzić do oddalenia skargi kasacyjnej.

Przechodząc do oceny zarzutów podniesionych w skardze kasacyjnej P.C., należy przypomnieć, że zgodnie z art. 118d ust. 1 Pt Prezes UKE z urzędu lub na wniosek uczestnika przetargu albo konkursu złożony w terminie 21 dni od dnia ogłoszenia wyników przetargu albo konkursu, w drodze decyzji, unieważnia przetarg albo konkurs, jeżeli zostały rażąco naruszone przepisy prawa lub interesy uczestników przetargu albo konkursu. Z powołanego przepisu wynika zatem, że unieważnienie przetargu jest dopuszczalne jedynie w wypadku rażącego, a nie "zwykłego" naruszenia przepisów prawa lub interesów uczestników przetargu. W ustawie Prawo telekomunikacyjne nie zdefiniowano pojęcia "rażącego naruszenia prawa". Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, o rażącym naruszeniu prawa można mówić wówczas, gdy chodzi o oczywiste, jednoznaczne, niewątpliwe, dające łatwo się stwierdzić naruszenie przepisu prawa, którego treść nie budzi wątpliwości interpretacyjnych. O przypadku rażącego naruszenia prawa nie można zatem mówić, gdy możliwa jest różna interpretacja przepisu prawa.

Podobnie należy ustalić znaczenie terminu "rażące naruszenie interesu uczestników przetargu". Warunkiem stwierdzenia, że omawiana przesłanka unieważnienia przetargu została spełniona będzie określenie interesu prawnego uczestnika przetargu i ustalenie jego oczywistego, wyraźnego, bezspornego naruszenia.

W związku z tym Sąd pierwszej instancji kontrolując decyzję w sprawie unieważnienia przetargu ma obowiązek zbadać wystąpienie przesłanki rażącego naruszenia prawa lub interesów uczestników przetargu. W rozpoznawanej sprawie WSA uznał, że nie doszło do rażącego naruszenia przepisów prawa lub interesów uczestników przetargu.

W skardze kasacyjnej P.C. zakwestionowała stanowisko zajęte przez Sąd, zarzucając naruszenie art. 118d ust. 1 Pt. Według skarżącej, Sąd pierwszej instancji dokonując błędnej wykładni powołanego przepisu niesłusznie uznał, że w ramach przetargu nie doszło do rażącego naruszenia prawa, pomimo tego, że rażąco zostały naruszone przepisy wymienione w pkt 1. (i) skargi kasacyjnej. Zarzucając naruszenie błędnej wykładni art. 118d ust. 1 Pt, skarżąca nie podała jaką wykładnię przyjął Sąd i nie wyjaśniła dlaczego jest ona wadliwa a także nie wskazała jak należy prawidłowo interpretować art. 118d ust. 1 Pt. Wskazane niedoskonałości skargi kasacyjnej nie uniemożliwiają ocenę podniesionego zarzutu, gdyż z uzasadnienia skargi kasacyjnej wynika, że w istocie krytyce zostało poddane błędne zastosowanie przez Sąd pierwszej instancji art. 118d ust. 1 Pt.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego omawiany zarzut nie jest trafny z następujących przyczyn:

1) Zarzut rażącego naruszenia art. 222 ust. 1 Pt sprowadza się do twierdzenia, że przetarg w związku ze złożeniem przez skarżącą wniosku o przeprowadzenie przetargu pod rządami ustawy - Prawo telekomunikacyjne z 2000 r. powinien być przeprowadzony przy zastosowaniu przepisów tej ustawy, a nie ustawy – Prawo telekomunikacyjne z 2004 r., która obowiązywała w dacie ogłoszenia przetargu tj. [...] lutego 2005 r. Omawiany zarzut oparty jest na założeniu, że postępowanie przetargowe stanowi część postępowania administracyjnego w sprawie rezerwacji częstotliwości i złożenie wniosku w tej sprawie wszczyna jedno postępowanie.

Stanowisko skarżącej nie jest słuszne. Należy zauważyć, że w orzecznictwie sądów administracyjnych, jeszcze przed wejściem w życie ustawy zmieniającej z 2007 r., jednolicie przyjmowano, że postępowanie przetargowe (przetarg) nie jest jurysdykcyjnym postępowaniem administracyjnym, wszczynanym wnioskiem o dokonanie rezerwacji, lecz odrębnym postępowaniem inicjowanym ogłoszeniem o przetargu. W związku z tym dla ustalenia stanu prawnego mającego zastosowanie przy przeprowadzeniu przetargu, decydujące znaczenie ma data ogłoszenia o przetargu. W rozpoznawanej sprawie, jak już wspomniano, miało to miejsce [...] lutego 2005 r., a więc pod rządami ustawy – Prawo telekomunikacyjne z 2004 r.

Wskazany jako naruszony art. 222 ust. 1 Pt jest przepisem przejściowym, który stanowi, że do spraw wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy (z zastrzeżeniem art. 226 Pt) stosuje się przepisy dotychczasowe. Postępowanie przetargowe zostało wszczęte ogłoszeniem o przetargu po wejściu w życie ustawy, a zatem art. 222 ust. 1 Pt nie miał do niego zastosowania.

W tym stanie rzeczy zarzut rażącego naruszenia art. 222 ust. 1 Pt należało uznać za bezzasadny.

2) Do omawianego ostatnio zarzutu nawiązuje kolejny podniesiony w skardze kasacyjnej zarzut rażącego naruszenia art. 170 p.p.s.a.

Powołany przepis stanowi, że orzeczenie prawomocne wiąże nie tylko strony i sąd, który je wydał, lecz również inne sądy i inne organy państwowe, a w przypadkach w ustawie przewidzianych także inne osoby. Należy zauważyć, że moc wiążąca prawomocnego orzeczenia sądu ograniczona jest co do zasady do rozstrzygnięcia zawartego w sentencji orzeczenia i nie obejmuje jego motywów.

Według P.C., Prezes UKE naruszył art. 170 p.p.s.a., ponieważ w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji przyjął, odmiennie niż WSA w W. w prawomocnym wyroku z 4 lutego 2008 r., sygn. akt VI SA/Wa 335/07, że wydanie decyzji o odmowie dokonania na rzecz P.C. rezerwacji częstotliwości powinno nastąpić przed przeprowadzeniem przetargu, podczas gdy Sąd stwierdził, iż "Prezes URTiP miał określony art. 24 pkt 1 Prawa telekomunikacyjnego obowiązek przeprowadzenia przetargu zanim wydał decyzję odmawiającą P.C. rezerwacji częstotliwości". Powyższe naruszenie doprowadziło Prezesa UKE do nieprawidłowego wniosku, że sprawa obejmująca postępowanie przetargowe została wszczęta nie w dniu [...] maja 2004 r., w związku ze złożeniem przez P.C. wniosku o rezerwację częstotliwości, lecz w dniu ogłoszenia o przetargu, co w konsekwencji doprowadziło do zastosowania niewłaściwych przepisów prawa (zamiast dPt, stosowano Pt).

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego tak sformułowane stanowisko strony jest niesłuszne. W tym miejscu zauważyć należy, że w postępowaniu w sprawie unieważnienia przetargu, w zakresie stwierdzenia ustawowych przesłanek unieważnienia przetargu Prezes UKE uwzględnia stan faktyczny i prawny istniejący w czasie przeprowadzania przetargu. W rozpoznawanej sprawie przetarg był prowadzony od [...] lutego 2005 r. (data ogłoszenia o przetargu) do [...] maja 2005 r. (ogłoszenie wyników przetargu). W tym czasie nie istniał jeszcze wyrok WSA w sprawie sygn. akt VI SA/Wa 335/07, gdyż zapadł on dopiero 4 lutego 2008 r. W związku z tym przeprowadzający przetarg Prezes URTiP nie mógł rażąco naruszyć art. 170 p.p.s.a. poprzez nierespektowanie związania tym wyrokiem. W konsekwencji rażące naruszenie art. 170 p.p.s.a. nie mogło stanowić podstawy unieważnienia przetargu.

Jeżeli natomiast przyjąć, że zarzut rażącego naruszenia art. 170 p.p.s.a. dotyczył decyzji Prezesa UKE i miał wykazać niesłuszność stanowiska w kwestii stosowania art. 221 ust. 1 Pt, to jego podniesienie w ramach zarzutu naruszenia art. 118d ust. 1 Pt i potraktowanie jako przejawu rażącego naruszenia prawa przy przeprowadzaniu przetargu było wadliwe i nie mogło przynieść rezultatu oczekiwanego przez stronę skarżącą.

3) Naczelny Sąd Administracyjny nie podziela zarzutu rażącego narzucenia art. 2 Konstytucji RP i art. 2 ust. 1 ustawy z dnia 12 stycznia 2007 r. o zmianie ustawy – Prawo telekomunikacyjne.

Wbrew stanowisku wyrażonemu w skardze kasacyjnej Prezes UKE nie naruszył zakazu retroaktywnego działania prawa. Ocena przesłanki rażącego naruszenia prawa nie była dokonywana przez pryzmat przepisów, które weszły w życie po zakończeniu przetargu. Należy zauważyć, że Prezes UKE powoływał art. 116 ust. 6 Pt, w brzmieniu nadanym powołaną ustawą z 12 stycznia 2007 r., na potwierdzenie słuszności dominującego stanowiska sądów administracyjnych (zajmowanego przed wejściem w życie tej zmiany) o odrębnym charakterze postępowania przetargowego, nie będącego jurysdykcyjnym postępowaniem administracyjnym, w którym nie mają zastosowania przepisy k.p.a.

4) Za chybiony należało także uznać zarzut rażącego naruszenia art. 7 i art. 92 Konstytucji RP oraz art. 120 Pt poprzez przeprowadzenie przetargu na podstawie rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 10 grudnia 2007 r., które zostało wydane z przekroczeniem upoważnienia ustawowego. Naczelny Sąd Administracyjny zauważa, że przytoczony zarzut nie został przez skarżącą uzasadniony, w szczególności nie wyjaśniono na czym miało polegać rażące naruszenie wymienionych przepisów. W związku z tym ocenę tego zarzutu należy ograniczyć do stwierdzenia, że stanowisko WSA dotyczące tej kwestii, zajęte w zaskarżonym wyroku jest prawidłowe.

5) Odnosząc się do zarzutu rażącego naruszenia art. 32 Konstytucji RP i art. 6 usdg, art. 7 dyrektywy 2002/20/WE z 7 marca 2002 roku w sprawie zezwoleń na udostępnienie sieci i usługi łączności elektronicznej, art. 8 i art. 9 dyrektywy 2002/21/WE z 7 marca 2002 roku w sprawie wspólnych ram regulacyjnych sieci usług łączności elektronicznej oraz art. 4 dyrektywy 2002/77/WE z 16 września 2002 roku w sprawie konkurencji na rynkach sieci i usług łączności elektronicznej, poprzez sformułowanie warunków przetargu w sposób dyskryminacyjny, nieproporcjonalny i nieprzejrzysty stwierdzić należy, że jest on niezasadny.

Pomijając kwestię dopuszczalności powoływania się przez stronę, przy formułowaniu zarzutów skargi kasacyjnej, wprost na przepisy dyrektywy oraz możliwości jej rażącego naruszenia, Naczelny Sąd Administracyjny uznaje, że warunki przetargu zostały sformułowane prawidłowo. Nie można zgodzić się ze stanowiskiem skarżącej o ich dyskryminacyjnym charakterze. W ramach przetargu zarzut dyskryminacji dotyczyć może różnego traktowania jego uczestników i stosowania odmiennych kryteriów oceny złożonych ofert. Takich zarzutów nie można postawić warunkom ocenianego przetargu. Procedura przetargowa była jawna, obiektywna i przejrzysta. Wszyscy uczestnicy przetargu byli traktowani jednakowo, a złożone oferty oceniono przy zastosowaniu tych samych kryteriów. Potencjalni uczestnicy przetargu mieli możliwość zapoznania się z kryteriami oceny ofert przedstawionymi w dokumentacji przetargowej. Podmioty zainteresowane udziałem w przetargu dysponowały wszelkimi danymi pozwalającymi na podjęcie racjonalnej decyzji w tym zakresie. Warunki udziału w przetargu były takie same dla wszystkich uczestników i nie ulegały zmianie w trakcie przetargu.

Naczelny Sąd Administracyjny podziela stanowisko Sądu pierwszej instancji, że w stanie prawnym mającym zastosowanie w sprawie było jedno decydujące kryterium oceny ofert składające się z dwóch elementów – zachowania warunków konkurencji oraz wysokości kwoty zadeklarowanej przez podmiot wnioskujący o dokonanie rezerwacji częstotliwości (art. 116 ust. 5 Pt). Do Prezesa URTiP należało równoważenie obu czynników, przy uwzględnieniu obowiązku wspierania równoprawnej i skutecznej konkurencji oraz zapewnienia równego traktowania przedsiębiorców telekomunikacyjnych (art. 189 ust. 2 Pt). W konkretnej sytuacji na rynku usług telekomunikacyjnych Prezes URTiP tak określił wzajemne relacje między czynnikami, składającymi się na decydujące kryterium, by umożliwić wejście na ten rynek także podmiotom dotychczas w nim nie uczestniczącym. Naczelny Sąd Administracyjny w pełni podziela ocenę i argumentację przedstawioną przez WSA, który uznał, że przypisanie różnej wagi poszczególnym czynnikom w ramach decydującego kryterium nie naruszało prawa i znajdowało uzasadnienie w opracowaniach dotyczących rynku usług telekomunikacyjnych, którymi dysponował Prezes URTiP.

6) Kolejny zarzut dotyczył rażącego naruszenia § 7 i § 13 ust. 2 pkt 3 i ust. 3 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 10 grudnia 2004 r. oraz art. 64 § 2 k.p.a. i art. 9 k.p.a. w związku z art. 206 ust. 1 Pt. Według skarżącego Prezes URTiP rażąco naruszył wymienione przepisy poprzez niezakwalifikowanie oferty P.C. do II etapu przetargu jedynie z powodu oczywistej omyłki pisarskiej w treści oferty.

Jak już wspomniano w ofercie złożonej przez P.C. określono jej przedmiot w sposób nie odpowiadający oznaczeniu przedmiotu przetargu. Zgodnie z § 7 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 10 grudnia 2004 r., uczestnik postępowania przetargowego, przed upływem terminu do złożenia ofert, może wprowadzić zmiany w złożonej ofercie. Powołane rozporządzenie nie przewiduje żadnej procedury naprawczej, pozwalającej na usunięcie błędów w ofercie po upływie tego terminu. Oznacza to, że po upływie terminu do złożenia ofert uczestnik przetargu nie może wprowadzać jakichkolwiek zmian, niezależnie od ich wagi. Nie ulega wątpliwości, że oferta P.C. nie spełniała warunku określonego w § 13 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 10 grudnia 2004 r., a w konsekwencji, z uwagi na regulację zawartą w § 13 ust. 3 powołanego rozporządzenia, nie mogła zostać zakwalifikowana do II etapu przetargu. Nie ulega wątpliwości, że ocena oferty P.C. w ramach I etapu została przeprowadzona prawidłowo. Skarżąca nie kwestionuje zresztą, że jej oferta nie spełniała warunku, o którym mowa w § 13 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 10 grudnia 2004 r. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego poprawne oznaczenie częstotliwości, o którą ubiega się przedsiębiorca telekomunikacyjny, nie jest wymaganiem nadmiernym i nieproporcjonalnym, a w związku z tym w okolicznościach rozpoznawanej sprawy nie ma zastosowania stanowisko zajęte przez NSA w wyroku z 3 lutego 2011 r., sygn. akt II GSK 88/10.

Należy dodać, że warunkiem zakwalifikowania oferty do II etapu przetargu była jej zgodność z wymaganiami określonymi w dokumentacji przetargowej. Prawodawca w żaden sposób nie określił stopnia tej zgodności, a zatem należało uznać, że chodzi o pełną zgodność. Organ prowadzący przetarg nie był uprawniony do oceny zakresu ewentualnej niezgodności i podejmowania decyzji o dalszym udziale w przetargu w przypadku nieistotnej niezgodności. Stworzenie takiej możliwości z pewnością mogłoby się spotkać z zarzutem braku bezstronności tego organu.

W tym stanie rzeczy zarzut rażącego naruszenia wymienionych przepisów rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 10 grudnia 2004 r. należało uznać za chybiony.

W nawiązaniu do wcześniejszych rozważań dotyczących charakteru prawnego przetargu należy zauważyć, że przyjęcie iż nie jest ono jurysdykcyjnym postępowaniem administracyjnym, wyłącza możliwość stosowania przepisów k.p.a. W związku z tym za niesłuszne należało uznać stanowisko skarżącej, że Prezes URTiP powinien wezwać ją do poprawienia oferty na podstawie art. 64 § 2 k.p.a. Organ prowadzący przetarg nie miał takiego obowiązku a nawet możliwości, także w drodze postulowanej przez skarżącą analogii. W związku z tym P.C. nietrafnie upatrywała podstaw do unieważnienia przetargu w rażącym naruszeniu przepisów k.p.a.

7) P.C. zarzuciła również naruszenie art. 118d ust. 1 Pt poprzez uznanie, że w ramach przetargu nie doszło do rażącego naruszenia interesów P.C., jako uczestnika przetargu, pomimo iż takie naruszenie miało miejsce, a to w zakresie uprawnienia do uzyskania rezerwacji spornych częstotliwości, a w szczególności uprawnienia w zakresie zakwalifikowania oferty P.C. do II etapu przetargu.

Naczelny Sąd Administracyjny w związku z tak sformułowanym zarzutem zauważa, że rażące naruszenie interesów uczestnika przetargu nie może polegać, jak chce tego skarżąca, na niezakwalifikowaniu go do kolejnego etapu przetargu z powodu niespełnienia warunków formalnych. Trudno bowiem mówić o rażącym naruszeniu praw uczestnika przetargu, w sytuacji gdy na skutek niezachowania przez niego należytej staranności jego oferta nie podlegała ocenie merytorycznej, zaś ocena formalna została przeprowadzona poprawnie.

8) Naczelny Sąd Administracyjny za nietrafny uznaje zarzut naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. Z uwagi na tożsamość z zarzutem podniesionym w skardze kasacyjnej P.K. aktualne są rozważania poczynione przy omawianiu tego zarzutu.

9) Zarzut naruszenia art. 134 p.p.s.a. w związku z art. 3 ust. 3 dyrektywy 2002/21/WE poprzez przeprowadzenie przetargu z naruszeniem wymogu bezstronności jest chybiony. Uzasadniając zarzut naruszenia wymogu bezstronności skarżąca czyni Sądowi pierwszej instancji zarzut naruszenia art. 134 p.p.s.a. przez nieuwzględnienie przy rozpoznawaniu skargi okoliczności, które nie miały związku z przedmiotem postępowania i miały odzwierciedlenia w aktach sprawy. W związku z tym należy przypomnieć, że w myśl art. 134 § 1 p.p.s.a. sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Jednocześnie należy podkreślić, że zgodnie z art. 133 § 1 p.p.s.a. sąd wydaje wyrok na podstawie akt sprawy.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, stawianie Sądowi pierwszej instancji zarzutu naruszenia art. 134 p.p.s.a. z powodu pominięcia okoliczności, które nie wynikały z akt z prawy jest całkowicie bezzasadne.

Naczelny Sąd Administracyjny mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 184 p.p.s.a., oddalił skargę kasacyjną jako pozbawioną usprawiedliwionych podstaw.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 203 pkt 2 p.p.s.a. w związku z § 14 ust. 2 pkt 2 lit. c) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (Dz. U. Nr 163, poz. 1349 ze zm.)