VI SA/Wa 1000/06 - Wyrok

Data orzeczenia	2006-09-25	
Data wpływu	2006-05-19	
Sąd	Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie	
Sędziowie	Andrzej Wieczorek
Ewa Marcinkowska /przewodniczący/
Zbigniew Rudnicki /sprawozdawca/	
Symbol z opisem	6042 Gry losowe i zakłady wzajemne	
Sygn. powiązane	II GSK 87/07	
Skarżony organ	Minister Finansów	
Treść wyniku	Oddalono skargę	
Sentencja
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Ewa Marcinkowska Sędziowie Sędzia WSA Zbigniew Rudnicki (spr.) Sędzia WSA Andrzej Wieczorek Protokolant Michał Syta po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 września 2006 r. sprawy ze skargi "D." Sp. z o.o. z siedzibą w W. na decyzję Ministra Finansów z dnia [...] marca 2006 r. nr [...] w przedmiocie rozstrzygnięcia, że gra internetowa O. wyczerpuje ustawowe znamiona gry losowej oddala skargę	
Uzasadnienie
Wnioskiem z dnia [...] stycznia 2004 r. D. Spółka z o.o., z siedzibą w W. zwróciła się do Ministra Finansów o rozstrzygnięcie, czy projektowana gra/zabawa internetowa spełnia przesłanki do uznania jej za grę w rozumieniu art. 2 ust. 1 ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach losowych i zakładach wzajemnych (Dz.U. Nr 68, poz. 341, z późn. zm.). Do wniosku spółka dołączyła regulamin projektowanej gry, przykłady pytań kontrolnych oraz decyzję Ministra Finansów z dnia [...] września 2001 r. We wniosku wyjaśniono, że załączona decyzja jest dowodem na to, iż Minister Finansów w tożsamym stanie faktycznym, dotyczącym innego podmiotu, uznał, że projektowana przez spółkę zabawa nie jest grą w rozumieniu art.2 ust. 1 powołanej ustawy.

Decyzją z dnia [...] lipca 2004 r. Minister Finansów uznał, że gra/zabawa internetowa O. jest grą w rozumieniu art. 2 ust. 1 ustawy o grach losowych i zakładach wzajemnych. Po ponownym rozpatrzeniu sprawy Minister podtrzymał swoją decyzję.

Nie zgadzając się z decyzją Spółka zaskarżyła ją do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie. Wyrokiem z dnia 30 czerwca 2005 r., sygn. akt VI SA/Wa 2037/04, Sąd uchylił decyzje Ministra Finansów: z dnia [...] września 2004 r., jak i utrzymaną nią w mocy decyzję z dnia [...] lipca 2004 r. Sąd uznał, że w toku postępowania zostały naruszone art. 7 oraz 77 § 1 K.p.a., gdyż organ wbrew przepisowi art. 61 § 1 K.p.a. "sam, dobrowolnie określił przedmiot żądania dokonując oceny toczącej się gry a nie proponowanej (gry)." Jednocześnie Sąd wskazał, że "Proste porównanie obu gier/zabaw musi skutkować wnioskiem, iż nie są to gry/zabawy tożsame. Różnią się trzecim etapem."

Decyzją z dnia [...] stycznia 2006 r., Nr [...], wydaną w wykonaniu powołanego wyroku Sądu, na podstawie m.in. art. 2 ust. 3 ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach losowych i zakładach wzajemnych, Minister Finansów ponownie uznał, że gra internetowa Otoloto polegająca na typowaniu liczb, wyczerpuje ustawowe znamiona gry losowej w rozumieniu art. 2 ust. 1 powołanej ustawy.

W uzasadnieniu, sformułowanym po ponownym zapoznaniu się z całością materiału dowodowego zgromadzonego w rozpatrywanej sprawie, za punkt wyjścia przyjęto pojęcie gry losowej określone w art. 2 ust. 1 ustawy o grach losowych i zakładach wzajemnych, w myśl którego grami losowymi są gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, których wynik w szczególności zależy od przypadku, a warunki gry określa regulamin.

Analiza regulaminu przedmiotowej gry pozwala, zdaniem Ministra Finansów, stwierdzić, że gra wypełnia przedstawione przesłanki ustawowe łącznie; organizator oferuje wygrane pieniężne różnego stopnia oraz specjalne, o podziale których decyduje przypadek (komputerowe wyłonienie nagrodzonych liczb). Tym samym uznano, że gra jest grą losową zdefiniowaną w art. 2 ust. 1 ustawy o grach losowych i zakładach wzajemnych

W przedmiotowej grze, w której udział polega na typowaniu liczb, w przypadku gdy warunki do uzyskania nagrody I stopnia spełni kilku uczestników, organizator zamierza rozdzielić wygraną pomiędzy te osoby w równych częściach.

Ze względu na sposób uczestnictwa (typowanie liczb) oraz na zależność wysokości wygranej od liczby uczestników, którzy dokonali trafnego typowania (podział puli nagród pomiędzy zwycięzców), w obowiązującym stanie prawnym uznano, iż przedmiotowa gra wykazuje cechy gry liczbowej, zdefiniowanej w art. 2 ust. 1 ustawy o grach losowych i zakładach wzajemnych.

Dodatkowo podkreślono, że w piśmie z dnia [...] lutego 2004 r. D. Spółka z o.o. oświadczyła, że pytania wprowadzone w pierwszym, a planowane w trzecim etapie gry mają na celu dalsze ograniczenie wpływu "losowości’ na wynik gry oraz "są zarówno trybutem wobec dawców reklam (by móc na nie prawidłowo odpowiedzieć uczestnik przekierowywany jest na stronę www konkretnej firmy), jak i elementem znanym w marketingu jako "utrudnienie dojścia." Nieukrywanym celem całej zabawy nie jest bowiem poznawanie wiedzy internautów, ale budowanie i rozbudowywanie wiarygodnej bazy danych." Zdaniem Ministra Finansów, biorąc pod uwagę przytoczone wyżej stanowisko organizatora, że jego celem nie jest poznawanie wiedzy internautów, wprowadzenie tego elementu nie może zmienić charakteru gry.

W świetle twierdzenia spółki, że uczestnicy gry są "przekierowywani" na strony reklamodawców aby prawidłowo odpowiedzieli na pytania, nie znajduje potwierdzenia oświadczenie wnioskodawcy, iż w przedmiotowej grze "podstawowym i generalnym kryterium otrzymania nagrody nie jest przypadek, a konkretna wiedza."

Zgodnie z art. 3 powołanej ustawy o grach i zakładach wzajemnych urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych, gier na automatach i gier na automatach o niskich wygranych jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie.

Wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy złożył zainteresowany żądając w nim uchylenia wskazanej decyzji (Ministra Finansów z dnia 27 stycznia 2006 r.) oraz uznania, że opisana we wniosku spółki z dnia [...] stycznia 2004 r. gra/zabawa internetowa nie spełnia przesłanek do uznania jej za grę w rozumieniu art. 2 ust. 1 ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz.u. z 2004 r. Nr 4, poz. 27, z późn. zm.).

W uzasadnieniu stwierdzono, że decyzja wydana przez Ministra Finansów narusza zarówno przepisy prawa materialnego, jak i również procesowego.

W szczególności za nietrafny uznano zarzut podniesiony w decyzji, że wynik proponowanej gry zależy od przypadku. W toku całego postępowania, które trwa już ponad 2 lata, spółka wielokrotnie wyjaśniała, że zapisy projektowanego regulaminu wyraźnie wskazują, że jedynym kryterium przyznania nagrody jest wiedza uczestnika. Takie elementy, jak wybór liczb, przyznanie numeru homologacyjnego, nie decydują o wygranej. Wskazują na to zapisy art. 2 i 3 regulaminu. Aby wziąć udział w grze należy wytypować 6 numerów. Jest to element, którego wprowadzenie do zabawy ma na celu uatrakcyjnienie jej warunków. Wybór numerów nie decyduje jednak o przyznaniu nagrody. Aby przejść do kolejnego etapu należy odpowiedzieć na pytanie, a zatem wykazać się wiedzą. Bez spełnienia tego warunku nie można starać się o nagrodę. W ostatnim (trzecim) etapie również wiedza decyduje o przyznaniu nagrody. Bez udzielenia prawidłowej odpowiedzi na pytanie przesłane e-mailem nie można bowiem otrzymać nagrody. Zapis art. 3 regulaminu nie pozostawia w tym zakresie żadnych wątpliwości. W ramach proponowanej zabawy typowanie liczb jest elementem, od którego zależy udział w zabawie, a nie jej wynik. Podobnie jest w przypadku innych konkursów wiedzowych organizowanych w środkach masowego przekazu. W konkursach tych występuje nawet element losowości przy wyborze uczestników zabawy, ale nie ma go już przy wyłonieniu zwycięzcy. Jako przykład wskazano określone konkursy wiedzowe organizowane przez TVP oraz TVN, w których warunkiem udziału jest wysłanie SMS. To, czym dla przedstawionych konkurów są SMS-y, dla zabawy O. jest wybór liczb. Podkreślono przy tym, że dział w zabawie nie jest związany z obowiązkiem wnoszenia jakichkolwiek płatności przez uczestników. W szczególności nie są oni zobowiązani do wpłacania stawek. W konsekwencji zupełnie niezrozumiałe jest zawarte w decyzji stwierdzenie, ze proponowana zabawa "wykazuje cechy gry liczbowej." Ustawowa definicja gry liczbowej wskazuje, że za taką może być uznana jedynie ta gra, w której "wygraną uzyskuje się przez prawidłowe wytypowanie liczb, znaków lub innych wyróżników, a wysokość wygranych zależy od łącznej kwoty wpłaconych stawek." W proponowanej przez spółkę zabawie wysokość nagrody jest niezależna od wpłaconych stawek, bo ich po prostu nie ma.

Prezentowane obecnie przez Ministra Finansów stanowisko jest zupełnie niezrozumiałe w kontekście decyzji, która została wydana dla E. sp. z o.o. w dniu [...] września 2001 r. Prezentowany przez tę spółkę regulamin w swoich istotnych założeniach jest tożsamy z regulaminem zabawy O. W decyzji z 2001 r. Minister Finansów uznał, że proponowana przez E. sp. z o.o. gra nie spełnia warunków do uznania jej za grę w rozumieniu art. 2 ust. 1 ustaw o grach losowych i zakładach wzajemnych. D. sp. z o.o. jest kontynuatorem w tym zakresie działalności prowadzonej przez E. sp. z o.o. Pomiędzy spółkami została zawarta odpowiednia umowa. Odmienne traktowanie dwóch podmiotów w tożsamym stanie prawnym i faktycznym jest nie do pogodzenia z zasadą demokratycznego państwa prawnego (art. 2 Konstytucji RP).

Decyzja Ministra Finansów narusza również art. 6 i 8 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej. Z przedstawionych wyjaśnień jednoznacznie wynika, że brak jest jakiegokolwiek uzasadnienia prawnego dla zakazywania spółce prowadzenia działalności gospodarczej, której istotnym elementem jest zabawa O. Obowiązkiem organów administracji publicznej jest wspieranie rozwoju przedsiębiorczości, szczególnie mikro i małych przedsiębiorców. Działania prowadzone przez Ministra Finansów od ponad dwóch lat stoją w oczywistej sprzeczności z powołanymi przepisami.

Decyzji Ministra Finansów zarzucono również naruszenie art. 107 § 3 K.p.a. stwierdzając, że tak naprawdę decyzja z dnia [...] stycznia 2006 r. w ogóle nie zawiera uzasadnienia faktycznego i prawnego.

W decyzji znajdują się stwierdzenia, których prawdziwość w żaden sposób nie jest uzasadniana, w dodatku są to stwierdzenia sprzeczne ze stanem faktycznym. Jako przykład takiego stwierdzenia zacytowano następujący fragment decyzji: "Zgodnie z regulaminem gry organizator oferuje wygrane pieniężne, o podziale których decyduje wypadek (komputerowe wyłonienie nagrodzonej kombinacji cyfr oraz laureatów Nagród specjalnych). Tym samym należało uznać, iż spełnione zostały łącznie przesłanki w zakresie uznania przedmiotowej gry za grę losową; zależność wyniku gry w szczególności od przypadku, istnienie regulaminu oraz nagród." Stwierdzenie to jest, zdaniem odwołujących się, z gruntu nieprawdziwe, zarówno w odniesieniu do stanu faktycznego, jak również obowiązujących przepisów. W przypadku proponowanej zabawy element losowości przy ustalani wygrywających – o ile w ogóle istnieje – nie jest istotny. Tylko wiedza decyduje o wygranej.

Obowiązkiem Ministra Finansów jest ustosunkowanie się do argumentów przedstawionych przez stronę, a także wskazanie, które z nich uznał za zasadne, a którym odmówił wiarygodności. Wyjaśnienia powinny być kompetentne, gdyż tylko w ten sposób możliwe jest zagwarantowanie praw Spółce jako stronie postępowania administracyjnego. Na poparcie tego stanowiska strona przywołała wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 23 października 1998 r., sygn. akt I SA/Kr 225/97, i stwierdzając, że decyzja Ministra wspomnianych elementów nie zawiera w ogóle uznała za oczywiste naruszenie przez organ art. 80 K.p.a.

Decyzją Ministra Finansów z dnia [...] marca 2006 r., nr [...], po ponownym rozpatrzeniu sprawy na wniosek D. Spółka z o.o., utrzymano w mocy decyzję Ministra Finansów z dnia [...] stycznia 2006 r. rozstrzygającą, że gra internetowa O., polegająca na typowaniu liczb, wyczerpuje ustawowe znamiona gry losowej w rozumieniu art. 2 ust. 1 ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach losowych i zakładach wzajemnych.

W uzasadnieniu podniesiono, że przesłanka losowości proponowanej gry/zabawy internetowej została, zdaniem ministra Finansów, spełniona i nie może jej podważyć wprowadzony do tych konkursów element wiedzy.

Zgodnie z "regulaminem zabawy internetowej O." etap pierwszy faktycznie polega na wyborze 6 z 49 liczb oraz na udzieleniu prawidłowej odpowiedzi na pytanie przygotowane przez reklamodawcę. Przywołano tu stanowisko wnioskodawcy zawarte w powołanym wyżej piśmie z dnia [...] lutego 2004 r. stwierdzając, iż pozostaje ono w sprzeczności z oświadczeniem spółki, że podstawowym i generalnym kryterium otrzymania nagrody jest konkretna wiedza.

W myśl zapisów regulaminu drugi etap gry to etap wyboru liczb wygrywających. Sposób wyboru tych liczb jest zależny od przypadku, albowiem zastosowano program komputerowy (tzw. "aplikacja"), generujący liczby wygrywające losową metodą wyboru.

Zgodnie z informacją zawartą w powołanym piśmie spółki "w trzecim etapie każdy uczestnik jest informowany przez system o numerach, które zostały wybrane(...), a ten kto trafnie wytypował 4, 5 lub 6 liczb (...) jest o tym informowany i musi przesłać do organizatora informacje i kopie dokumentów zgodnych z wymogami regulaminu. Po ich sprawdzeniu i zaakceptowaniu następuje wypłata wygranej." W piśmie tym nie ma mowy o obowiązku udzielenia odpowiedzi na pytanie z wiedzy o Polsce. Ponadto spółka informuje, że mając na uwadze dalsze ograniczanie możliwości wpływu losowości na ostateczną liczbę beneficjentów zabawy planuje wprowadzenie drugiej tury pytań. Zdaniem organu, biorąc pod uwagę przytoczone wyżej stanowisko organizatora, iż jego celem nie jest poznanie wiedzy internautów, ewentualne wprowadzenie tego elementu nie może zmienić charakteru gry.

W piśmie z dnia [...] listopada 2005 r. spółka wyraziła opinię, iż "żaden z powyższych etapów nie ma charakteru przypadkowego (losowego) wyłaniania osób uprawnionych do otrzymania nagrody, służy jedynie wyłonieniu osób przechodzących do etapu następnego: wiedza – algorytm komputerowy – wiedza." W piśmie tym spółka podniosła również, iż "wybór wygrywających liczb, a w konsekwencji zwycięzcy dokonywany jest za pomocą algorytmu, a zatem nie ma charakteru przypadkowego, lecz ma charakter zaszyfrowanego wzoru o dużym stopniu skomplikowania." Argument ten podważa informacja zawarta na stronie internetowej spółki, dotycząca – co prawda – obecnie prowadzonej gry, ale również wykorzystującej program komputerowy "algorytm" do wyboru liczb wygrywających, iż po przeprowadzeniu dotychczas dwóch edycji specjalnych gry w grze regularnej odnotowano trafienia "czwórek" i "piątek", a nadal nie odnotowano żadnego trafienia "szóstki". Biorąc powyższe pod uwagę nie ma wątpliwości, iż wynik gry opisanej we wniosku spółki z dnia [...] stycznia 2004 r. zależy od przypadku.

Podobna opinię wyrażono we wniosku z dnia [...] lutego 2006 r. o ponowne rozpatrzenie sprawy twierdząc, iż "nietrafny jest zarzut decyzji, że wynik proponowanej gry/zabawy internetowej jest zależny w szczególności od przypadku", gdyż "(...) jedynym kryterium przyznania nagrody jest wiedza uczestnika a (...) typowanie liczb jest elementem, od którego zależy udział w zabawie, a nie jej wynik. Podobnie jest w przypadku innych konkursów wiedzowych, organizowanych w środkach masowego przekazu."

Wydana w rozpatrywanej sprawie decyzja z dnia [...] stycznia 2006 r. uwzględnia podnoszoną przez stronę kwestię konieczności udzielenia odpowiedzi na pytanie konkursowe. Jednak, w myśl orzecznictwa Naczelnego Sądu Administracyjnego, wprowadzenie dodatkowych elementów do gier losowych w postaci "elementu wiedzy", mających stworzyć pozory braku losowości, nie pozbawia znamion ustawowych gry losowej. Konkursy oparte na wiedzy uczestników, np. teleturnieje, na zasady których powołuje się wnioskodawca, urządzane są na podstawie powszechnie przyjętych kryteriów gwarantujących prawidłowość, wiarygodność ich przebiegu. Do najważniejszych zasad takich konkursów wiedzowych zaliczyć należy następujące cechy:

- nad ich przebiegiem czuwa komisja konkursowa, weryfikująca odpowiedzi,

- pytania konkursowe są o znacznym stopniu trudności, odpowiedzi nie są podpowiadane, sugerowane i nie wynikają z treści pytań,

- uczestnik sam, bez możliwości konsultowania się, udziela odpowiedzi na pytania "na żywo", w obecności komisji konkursowej,

- w skład komisji konkursowej wchodzą osoby zaufania publicznego,

- o wyniku konkursu decyduje wiedza uczestnika, który udzielił określonej w regulaminie ilości prawidłowych odpowiedzi.

Powyższe przesłanki wskazują, iż w konkursach tych otrzymanie nagrody uzależnione jest od wykazania się odpowiednią wiedzą, natomiast próby urządzania konkursów wypełniających znamiona gry losowej, z pominięciem przedstawionych powyżej kryteriów, należy uznać za samowolne rozszerzenie przez organizatora wykładni ustawy o grach losowych i zakładach wzajemnych oraz z formę obchodzenia jej przepisów (wyrok NSA z dnia 6 grudnia 1999 r., sygn. akt II SA 1513/99).

Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 5 maja 2003 r., sygn. akt II SA 453/99, orzekł też, że "zależność wyniku konkursu – odnośnie do podziału nagród – od przypadku nie oznacza jego uzależnienia tylko i włącznie od przypadku. W każdym bowiem konkursie mogą być określane warunki precyzujące sposób zachowania się osoby pragnącej w nim uczestniczyć. Do warunków takich można zaliczyć np. obowiązek udzielenia odpowiedzi na zadane w czasie konkursu pytanie, zwłaszcza gdy nie wymaga to od uczestnika szczególnej wiedzy i zręczności."

Ustosunkowując się do zawartego we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy zarzutu, iż niezrozumiałe jest zawarte w decyzji z dnia [...] stycznia 2006 r. stwierdzenie, że proponowana przez spółkę gra/zabawa internetowa wykazuje cechy gry liczbowej, przywołano wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 19 lutego 2002 r., sygn. akt II SA 3217/00 w którym Sąd oddalił skargę przedsiębiorcy na decyzję Ministra Finansów i wskazał, iż (...) "zasada konkursu polegająca na prawidłowym wytypowaniu kombinacji cyfr, od którego zależy prawdopodobieństwo wygranej, stanowi główny element gry liczbowej."

Odnosząc się do kwestii tożsamości urządzonej przez wnioskodawcę gry O. z grą planowaną przez E. Sp. z o.o. nie zgodzono się z poglądem, że internetowa gra O. jest tożsama z grą, która zgodnie z decyzją Ministra Finansów z dnia [...] września 2001 r. nie jest grą losową. Organ stanął ponadto na stanowisku, że decyzje wydane przez Ministra Finansów w wyniku odrębnych postępowań prowadzonych na wniosek innych podmiotów nie mogą być podstawą działalności firmy D. Sp. z o.o. Gry będące przedmiotem tych decyzji są grami innymi niż gra losowa O.

Wskazano też, że w marcu 2001 r. na wniosek E. Sp. z o.o. Minister Finansów prowadził odrębne postępowanie administracyjne w sprawie rozstrzygnięcia, czy przedstawiona we wniosku gra, polegająca na wyborze cyfr, jest grą losową. W wyniku tego postępowania Minister Finansów wydał decyzję rozstrzygającą, że przedmiotowa gra wyczerpuje ustawowe znamiona gry losowej. Analiza zasad tej gry pozwala stwierdzić, że są one zbieżne z zasadami gry O. urządzanej przez D. Sp. z o.o. Następnie, po dokonaniu zmian zasad gry, polegających na eliminacji losowości, E. Sp. z o.o. ponownie wystąpiła z wnioskiem o wydanie decyzji rozstrzygającej. Na ten wniosek Minister Finansów wydał wspomnianą przez stronę decyzję z dnia [...] września 2001 r., rozstrzygającą, że proponowana gra nie wypełnia ustawowych znamion gry losowej. Spółka E. nigdy nie rozpoczęła planowanej gry. Decyzją tą bezpodstawnie posługuje się D. Sp. z o.o.

Podkreślono przy tym, że do firmy D. Sp. z o.o. skierowano pismo informujące, ze rozstrzygnięcia dotyczące konkursów dokonywane są indywidualnie w oparciu o zgromadzony materiał dowodowy, w szczególności na podstawie wyjaśnień złożonych przez stronę postępowania. I tak, również decyzję z dnia [...] września 2001 r. w zakresie rozstrzygnięcia, że planowana przez E. Sp. z o.o. gra nie wypełnia przesłanek zawartych w art. 2 ustawy o grach losowych, zakładach wzajemnych i grach na automatach (Dz.U. z 1992 r., Nr 102, poz. 650, z późn. zm.) Minister Finansów wydał po dokonaniu wnikliwej analizy zasad gry, w oparciu o przedstawiony przez wnioskodawców materiał dowodowy, składający się m.in. z przykładowych pytań konkursowych.

W związku z powyższym zwrócono się do spółki z zapytaniem, czy kategoria pytań wiedzowych zadawanych uczestnikom gry O., urządzanej przez D. Sp. z o.o., odpowiada kategorii pytań przygotowanych przez firme E. Pełnomocnik spółki D. Sp. z o.o. poinformował, że nie może potwierdzić jakie pytania E. sp. z o.o. przygotowała w ramach swojego projektu gry internetowej, albowiem nie dysponuje odpowiednimi dokumentami. Zdaniem Ministra Finansów powyższe oświadczenie pełnomocnika spółki jest sprzeczne z informacją, że E. sp. z o.o. przekazała całą dokumentację dotyczącą gry Spółce z o.o. D. Ponadto w piśmie z dnia 4 czerwca 2004 r., skierowanym do pełnomocnika spółki, organ wyraził opinię, że zebrane materiały dowodowe mogą wskazywać, iż D Sp. z o.o. planuje urządzenie gry internetowej innej niż gra przygotowana przez E. sp. z o.o. Dodatkowo wskazano, że w regulaminach edycji dodatkowych gry O., których nie przewidywał regulamin gry planowanej przez E. sp. z o.o., podział nagród uzależniony jest od przypadku (losowanie za pomocą program komputerowego).

Następnie pismem z dnia [...] czerwca 2004 r. pełnomocnik spółki raz jeszcze oświadczył, iż D. Sp. z o.o. urządza grę O. bazując na zgłoszonym przez E. sp. z o.o. regulaminie gry, oraz że regulamin ten różni się od regulaminu przygotowanego przez E. sp. z o.o. jedynie bardzo drobnymi szczegółami, dotyczącymi głównie nazwy i adresu firmy. W dalszej części pisma pełnomocnik spółki stwierdził, iż jedyna modyfikacja regulaminu gry dotyczy wprowadzenia częściowej odpłatności za wybraną przez gracza formę urozmaicenia udziału w zabawie (np. za opcję uczestnictwa w grze więcej niż jeden raz na dobę) oraz wprowadzeniem drugiego poziomu wymagającego odpowiedzi na pytania D. Sp. z o.o. Same założenia i warunki uczestnictwa w grze pozostały bez żadnych zmian.

Wobec faktu, iż w grze/zabawie internetowej O. spełniony jest warunek zależności wyniku gry od przypadku, istnienia regulaminu oraz określonej ilości i wartości wygranych, Minister Finansów podtrzymał swoją opinię, iż przedmiotowa gra wypełnia ustawowe przesłanki w zakresie uznania jej za grę losową.

W ocenie Ministra nie ma miejsca zarzucane przez stronę naruszenie art. 2 Konstytucji RP, gdyż rozstrzygnięcie przedmiotowej sprawy – ocena stanu faktycznego znalazła swoje uzasadnienie w przepisach ustawy o grach i zakładach, które to przepisy są zgodne z Konstytucją RP.

Za chybiony uznano także zarzut pełnomocnika spółki dotyczący naruszenia art. 6 i 8 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej. Ustawą o grach i zakładach wzajemnych wprowadzono bowiem regulację tak szczególnej dziedziny działalności, jaka wiąże się z funkcjonowaniem gier liczbowych oraz organizowaniem i uprawianiem hazardu. Ustawa jako akt normatywny o charakterze ogólnym, generalnym, nie odnosi się bezpośrednio do konkretnego adresata lecz do ogółu podmiotów. Dopiero akt administracyjny zewnętrzny (decyzja) może kształtować sytuację indywidualnie oznaczonego adresata (strony). Przedmiotowa decyzja została wydana z poszanowaniem powyższych zasad, zgodnie z przepisami K.p.a. oraz art. 2 ust. 3 w związku z art. 2 ust. 1 ustawy o grach i zakładach wzajemnych.

W zakończeniu uzasadnienia Minister zwrócił uwagę na szczególne znaczenie regulacji działalności związanej z organizowaniem i uprawianiem hazardu. Działalność ta nie może być prowadzona z uszczerbkiem dla społeczeństwa. Chodzi tu bowiem o obszar, który z jednej strony jest działalnością niezwykle rentowną, ale z drugiej strony może stać się, i często się staje, źródłem wielu zjawisk patologicznych. Wobec tego nie można pozwolić na niekontrolowany rozwój hazardu, który nie jest zwykłą rozrywką. W tej sprawie Minister odwołał się do wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 18 maja 1999 r., sygn. akt II SA 453/99, w którym podkreślono, że interes publiczny wymaga nie tylko właściwego zakwalifikowania danych gier ze względna właściwe pobieranie z tego tytułu określonych opłat i podatków, ale i realizowania zasady, że uprawianie najróżniejszego hazardu powinno być ograniczane i kontrolowane.

Skargę na powyższą decyzję Ministra Finansów z dnia [...] marca 2006 r. złożyła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie zainteresowana spółka zarzucając jej rażące naruszenie przepisów postępowania administracyjnego oraz przepisów prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, a w szczególności naruszenie: - art. 6, 7, 77, 104 § 2 oraz 107 § 1 K.p.a.; - art. 2 ust. 1 ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach losowych i zakładach wzajemnych; - art. 2 i 32 Konstytucji RP; - art. 6 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz.U. Nr 173, poz. 1807, z późn. zm.). W związku z tymi zarzutami skarżąca spółka wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości oraz utrzymanej nią w mocy decyzji Ministra Finansów z dnia [...] stycznia 2006 r.

W uzasadnieniu skargi, po przedstawieniu stanu sprawy stwierdzono, że naruszenie powołanych w zarzutach przepisów K.p.a. oraz ustawy o grach i zakładach wzajemnych polegało na działaniu Ministra bez podstawy prawnej przy ustalaniu kryteriów kwalifikowania prowadzonej przez spółkę gry/zabawy internetowej jako gry w rozumieniu ustawy o grach i zakładach wzajemnych, a także na błędnej ocenie zebranego w sprawie materiału dowodowego i konsekwencji wadliwym zastosowaniu przepisu art. 2 ust. 1 ustawy o grach i zakładach wzajemnych.

W odniesieniu do zaskarżonych decyzji Ministra Finansów podniesiono i objęto uzasadnieniem zarzuty dotyczące: 1) przesłanek rozstrzygających o charakterze przedmiotowej gry (jej "wiedzowy" a nie losowy charakter), 2) braku rozstrzygnięcia sprawy co do jej istoty (co strona skarżąca utożsamia z naruszeniem art. 104 § 2 oraz art. 107 § 1 K.p.a.), i w związku z tym 3) wykładni art. 2 ust. 3 ustawy o grach i zakładach wzajemnych, a w szczególności otwartego bądź zamkniętego katalogu gier wymienionych w ust. 1 powołanego artykułu, i związanych z tym obowiązków Ministra, 4) naruszenia art. 2 i 32 Konstytucji RP, a więc a więc zasad obowiązujących w ramach demokratycznego państwa prawnego i równości wobec prawa - w kontekście związania Ministra uprzednio wydanymi decyzjami na rzecz nie tylko firmy E. sp. z o.o., lecz również wobec stanowiska zajętego przez Ministra wobec podobnych gier organizowanych przez inne podmioty.

Rozwijając pierwszy zarzut raz jeszcze podkreślono, że zapisy projektowanego regulaminu wyraźnie wskazują, że jedynym kryterium przyznania nagrody jest wiedza uczestnika. Takie elementy jak wybór liczb, przyznanie numeru homologacyjnego, nie decydują o wygranej. Wskazują na to wprost zapisy art. 2 i 3 regulaminu. Powtarzając te zapisy wskazano raz jeszcze, że zgodnie z nimi aby wziąć udział w grze/zabawie należy wytypować 6 numerów. Jest to element, którego wprowadzenie do zabawy ma na celu uatrakcyjnienie jej warunków. Wybór numerów nie decyduje jednak o przyznaniu nagrody. Aby przejść do następnego etapu konieczne jest udzielenie prawidłowej odpowiedzi na pytanie. Na każde z pytań można podać odpowiedź nie wyłącznie w wyniku przypadku, lecz przede wszystkim w zależności od wiedzy odpowiadającego (tzw. "charakter wiedzowy pytań"). Bez spełnienia tego warunku nie można się starać o nagrodę. W ostatnim (trzecim) etapie gry/zabawy również wiedza decyduje o przyznaniu nagrody. Udzielenie prawidłowej odpowiedzi na pytanie przesłane e-mailem jest warunkiem niezbędnym do jej otrzymania. Zapis art. 3 regulaminu nie pozostawia w tym zakresie żadnych wątpliwości. Przykłady pytań, które mają być zadawane w ramach gry/zabawy zostały Ministrowi Finansów przedstawione jako załącznik do wniosku z 2004 r. Na żadnym etapie postępowania Minister Finansów nie kwestionował ich "wiedzowego" charakteru. Zdaniem skarżącego, oznacza to, że występujący, w opinii Ministra Finansów, w grze/zabawie element losowości nie ma żadnego znaczenia dla ustalenia osób, które otrzymają nagrodę (element przypadku występuje wyłącznie co do możliwego odgadnięcia prawidłowej odpowiedzi przez odpowiadającego, w zakresie, w jakim nie jest on pewny swej wiedzy i wybiera jedną z kilku rozważanych przez samego siebie odpowiedzi – taki element jednak, jako wyłącznie subiektywny, nie decyduje o przypadkowości wygranej w danej grze).

Podobnie w ramach proponowanej zabawy typowanie liczb jest elementem, od którego zależy udział w zabawie, a nie jej wynik. Na poparcie tego twierdzenia skarżący przywołał przykłady innych gier urządzanych w środkach masowego przekazu, gdzie wybór uczestników konkursu dokonywany jest spośród osób wysyłających SMS,y, których "wiedzowego" charakteru nikt nie kwestionuje. Zabawę O. od tych gier różni jedynie to, że wybór uczestników dokonywany jest spośród osób prawidłowo typujących liczby. To jedyna istotna różnica, która nie ma jednak żadnego znaczenia przy wyłanianiu ostatecznego zwycięzcy.

Skarżący polemizuje następnie z wyrażoną w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji charakterystyką konkursów opartych na wiedzy, a to w związku z wyrażoną w niej przez Ministra Finansów opinią, że konkursy takie "urządzane są na podstawie powszechnie przyjętych kryteriów gwarantujących prawidłowość, wiarygodność ich przebiegu". Zarzuca zaskarżonej decyzji, że nie wskazuje, które z przyjętych kryteriów nie zostały spełnione przez skarżącą. Podnosi także, że przywołane przez Ministra kryteria zakwalifikowania podejmowanych działań jako konkursu, w opozycji do gry, o której mowa w art. 2 ust. 1 ustawy o grach losowych, mają charakter pozaustawowy, a w związku z tym, zgodnie z ar. 6 K.p.a., nie mogą stanowić podstawy rozstrzygnięcia w rozpatrywanej sprawie.

Ponadto skarżący podniósł, że cytowane w zaskarżonej decyzji wyjaśnienia jednego z pracowników spółki nie mają również znaczenia w rozpatrywanej sprawie, gdyż – po pierwsze – odnoszą się one do ekonomicznego, gospodarczego aspektu działalności spółki, nastawionej na uzyskiwanie dochodów, co jednak nie przesądza o charakterze prawnym prowadzonej gry, a po drugie – dotyczą one obecnie prowadzone przez skarżącą gry/zabawy internetowej, która decyzją Ministra Finansów z 2001 r. została uznana za niespełniającą przesłanek do uznania jej za grę. Skarżący podnosi w związku z tym zarzut, iż organ administracji dla uzasadnienia swojego stanowiska odnosi się do stanu faktycznego innej sprawy, która w ogóle nie jest przedmiotem postępowania przed Ministrem Finansów.

Podnosząc drugi zarzut - braku rozstrzygnięcia sprawy co do jej istoty skarżący, przywołując art. 104 § 2 oraz art. 107 § 1 K.p.a. powołał się na orzecznictwo Naczelnego Sądu Administracyjnego, zgodnie z którym rozstrzygnięcie musi być tak sformułowane, aby nie było wątpliwości czego ono dotyczy, jakie uprawnienia zostały przyznane lub jakie obowiązki zostały na stronę nałożone. Rozstrzygnięcie powinno być zatem sformułowane precyzyjnie, bez niedomówień i możliwości różnej interpretacji (tak m.in. w wyroku z dnia 15 października 1999 r., sygn. akt IV SA 1654/97; wyroku z dnia 23 września 1999 r., sygn. akt SA/Rz 482/98; wyroku z dnia 2 września 1999 r., sygn. akt IV SA 1418/97). Zdaniem skarżącego, rozstrzygnięcie Ministra Finansów tych warunków nie spełnia.

W związku z powyższym, podnosząc trzeci zarzut skarżący dokonał wykładni art. 2 ust. 3 ustawy o grach i zakładach wzajemnych, a w szczególności odniósł się do ust. 1 powołanego artykułu stwierdzając, że wykładnia językowa tego przepisu prowadzi do wniosku, że katalog gier w nim wymienionych ma charakter zamknięty. W pierwszym zdaniu ustawodawca w sposób ogólny scharakteryzował grę losową poprzez wskazanie jej niezbędnych elementów, natomiast w zdaniu drugim nakazał odniesienie tych elementów do konkretnie wymienionych gier. Celem takiej regulacji jest wyłączenie z zakresu ustawy tych sytuacji, w których wymienione gry nie spełniają kryteriów wskazanych w zdaniu pierwszym, np. brak jest wygranych pieniężnych lub rzeczowych, oraz ograniczenie uznaniowości przy wydawaniu decyzji, o których mowa w art. 2 ust. 3 ustawy. Skarżący stwierdził przy tym, że przyjmując nawet otwarty charakter katalogu gier wymienionych w art. 2 ust. 1, należy przyjąć, iż zwrot ze zdania pierwszego "których wynik w szczególności zależy od przypadku" należy rozumieć jako wskazujący na przypadkowe zdarzenia bezpośrednio związane z wyłanianiem zwycięzcy (a nie przypadkowością innych okoliczności, jak wyłanianie uczestnika gry/zabawy, sprawność w danym dniu tego uczestnika, etc.). Jeżeli zwrot "w szczególności" byłby rozumiany jako wprowadzający element przypadku, jako jeden z wielu decydujących o losowości gry/zakładu, i jednocześnie przyjęłoby, że lista gier losowych wymienionych w art. 2 ust. 1 jest otwarta, wówczas należałoby przyjąć, że przepis art. 2 ust. 1 jest wadliwy, gdyż dopuszcza możliwość uznania za gry losowe nieskończenie wiele gier, tracąc tym samym swoją celowość.

Zdaniem skarżącego, przedstawione rozumienie przepisu ("normy") art. 2 ust. 1 powoduje, że decyzja Ministra Finansów, o której mowa w art. 2 ust. 3 ustawy, powinna rozstrzygać nie tylko o tym, czy dana gra spełnia przesłanki wskazane w art. 2 ust. 1 zdanie pierwsze, ale również musi rozstrzygać, z którą z gier wymienionych w zdaniu drugim mamy do czynienia. Niedopełnienie tego obowiązku przez Ministra Finansów w sposób istotny ogranicza uprawnienia skarżącej w toku postępowania administracyjnego. Przyporządkowanie gry/zabawy projektowanej przez spółkę do jednej z kategorii wymienionych w art. 2 ust. 1 ustawy o grach losowych i zakładach wzajemnych pozwoliłoby skarżącej na podejmowanie bardziej efektywnych kroków oraz przedstawianie dodatkowych dowodów wskazujących, że prezentowana gra/zabawa nie spełnia kryteriów ustawy.

Podnosząc jako czwarty zarzut naruszenia art. 2 i 32 Konstytucji RP skarżący uznał prezentowane w zaskarżonej decyzji stanowisko Ministra Finansów za zupełnie niezrozumiałe – zwłaszcza w kontekście decyzji wydanej przez ten organ w dniu 6 września 2001 r. dla E. sp. z o.o. W decyzji tej Minister Finansów uznał, że proponowana przez E. sp. z o.o. gra nie spełnia warunków do uznania jej za grę w rozumieniu art. 2 ust. 1 ustawy o grach losowych i zakładach wzajemnych. Przedstawiony przez w/w spółkę regulamin w swoich istotnych założeniach jest tożsamy z regulaminem zabawy O.pl, prowadzonym przez skarżącą. D. z o.o. jest kontynuatorem w tym zakresie działalności prowadzonej przez E. sp. z o.o. Pomiędzy spółkami została zawarta w dniu [...] lutego 2002 r. umowa o przeniesieniu know-how, w ramach której skarżąca przejęła całość dokumentacji oraz praw do realizacji zabawy internetowej Otoloto.pl, w tym również prawo do wykorzystywania w zabawie regulaminu opracowanego przez E. sp. z o.o. Jest to ten sam regulamin, który obecnie wykorzystuje skarżąca w prowadzonej zabawie/grze internetowej.

Regulamin, który został dołączony do wniosku skarżącej z dnia [...] stycznia 2004 r., i który jest obecnie przedmiotem sporu, różni się od regulaminu aktualnie wykorzystywanego przez spółkę jedynie tym, że w trzecim etapie gry/zabawy pojawiają się dodatkowe pytania, które decydują o wyłonieniu zwycięzcy i przyznaniu nagrody. A zatem w projektowanym przedsięwzięciu element wiedzy dodatkowo zyskał na znaczeniu, a element losowości, poza funkcją czysto marketingową, nie odgrywa żadnego znaczenia. W projektowanym regulaminie w trzecim etapie pojawia się obowiązek udzielenia odpowiedzi na dodatkowe pytanie, którego nie było w regulaminie przedstawionym przez E. sp. z o.o.

Ponadto skarżący przytoczył przykład decyzji wydanej na wniosek A.pl Sp. z o.o., stwierdzając, że Minister Finansów bez zastrzeżeń zaakceptował regulamin przedstawiony przez tę spółkę, analogiczny w podstawach jak gra projektowana przez spółkę.

W konkluzji skarżący uznał, że decyzja Ministra Finansów wydana w rozpatrywanej sprawie jest nie do pogodzenia z wynikającą z art. w Konstytucji RP zasadą demokratycznego państwa prawa, zawartym w art. 32 Konstytucji obowiązkiem równego traktowania wszystkich przez władze publiczne i wreszcie gwarancją prowadzenia działalności gospodarczej dla wszystkich podmiotów na równych prawach, zawartą w art. 6 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej.

W obszernej odpowiedzi na skargę Minister Finansów wniósł o jej oddalenie i przedstawił kolejne etapy postępowania w sprawie, poczynając od szczegółowego opisu i analizy wniosku skarżącej spółki z dnia [...] stycznia 2004 r., uzupełnionego kolejnymi pismami, przez decyzje poprzedzające wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie oraz decyzje wydane w następstwie tego wyroku, a będące obecnie przedmiotem zaskarżenia.

Odnosząc się do zarzutów podniesionych w skardze organ stwierdził, iż nie zasługują one na uwzględnienie; zdaniem Ministra Finansów strona nie przedstawiła w skardze żadnych nowych okoliczności mogących wpłynąć na zmianę zaskarżonych decyzji.

W szczególności Minister Finansów nie zgadza się z podniesionymi przez stronę skarżącą argumentami kwestionującymi losowość rozstrzygnięcia dokonywanego w wyniku zastosowania programu komputerowego z wykorzystaniem zadanego algorytmu. Minister Finansów nie zgadza się z argumentami skarżącej spółki, iż jedynym kryterium przyznania nagrody jest wiedza uczestnika gry, zaś takie elementy gry jak wybór liczb, przyznanie numeru homologacyjnego, nie decydują o wygranej. W związku z tym organ podtrzymuje dotychczasowe stanowisko, że gra O., polegająca na losowaniu liczb, jest grą losową w rozumieniu ustawy o grach i zakładach wzajemnych, a wprowadzony do tej gry element wiedzy nie ma istotnego znaczenia przy wyborze zwycięzcy gry.

Zgodnie z art. 2 ust. 1 ustawy o grach losowych i zakładach wzajemnych, grami losowymi są gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, których wynik w szczególności zależy od przypadku, a warunki gry określa regulamin. W decyzji rozstrzygającej charakter przedmiotowej gry Minister Finansów odniósł się do wszystkich trzech elementów koniecznych do uznania danej gry za grę losową. Gra/zabawa internetowa O. bezspornie prowadzona jest o wygrane pieniężne, jej wynik w szczególności zależy od przypadku, a zasady określa regulamin, a więc spełnia łącznie wszystkie warunki, o których mowa w art. 2 ust. 1 ustawy.

Minister Finansów nie podziela argumentów strony dotyczących "wiedzowego" charakteru przedmiotowej gry/zabawy internetowej, będącej, zdaniem spółki, konkursem "wiedzowym". Nie zgodził się również z twierdzeniem, że element losowości przy ustalaniu wygrywających, o ile w ogóle istnieje, nie jest istotny. Zdaniem organu przesłanka losowości została spełniona i nie może jej podważyć wprowadzony do tej gry element wiedzy.

Powtarzając argumentację z uzasadnienia zaskarżonej decyzji przypomniano, że zgodnie z "Regulaminem zabawy internetowej O." pierwszy etap gry polega na wyborze 6 liczb z 49 oraz na udzieleniu prawidłowej odpowiedzi na pytanie przygotowane przez reklamodawcę. Drugi etap gry to etap, w którym organizator gry dokonuje wyboru liczb wygrywających. Sposób wyboru tych liczb jest zależny od przypadku, albowiem zastosowany program komputerowy(tzw. "aplikacja") generujący liczby wygrywające, jest losową metodą wyboru. Jak wskazano w skardze, typowanie liczb jest elementem, od którego zależy udział w zabawie a nie jej wynik. Jednak uczestnicy w chwili typowania swoich liczb nie mogą znać liczb wygrywających. Zatem z punktu widzenia uczestnika gra sprowadza się do próby przewidzenia jakie liczby mogą być wybrane przez komputer w wyniku zastosowania nieznanej mu procedury wyboru liczb. Do trzeciego etapu przechodzą uczestnicy, którzy prawidłowo wytypowali 4, 5 lub 6 liczb, tzn. 4, 5 lub 6 liczb wytypowanych przez nich jest zgodna z liczbami wytypowanymi przez organizatora gry za pomocą programu komputerowego (algorytmu). Zgodnie z wyjaśnieniami strony, udzielenie prawidłowej odpowiedzi na pytanie przesłane e-mailem jest warunkiem niezbędnym do otrzymania nagrody.

Następnie Minister przytoczył wyjaśnienia pracownika spółki co do celów gry/zabawy internetowej oraz stwierdził, że zgodnie z aktualną linią orzecznictwa Naczelnego Sądu Administracyjnego wprowadzenie dodatkowych elementów do gier losowych w postaci "elementu wiedzy", mających stworzyć pozory braku losowości, nie pozbawia znamion ustawowych gry losowej. Nadto Minister przypomniał swoje stanowisko co do cech, jakie winny spełniać konkursy oparte na wiedzy uczestników, uznając próby urządzania konkursów wypełniających znamiona gry losowej, z pominięciem przedstawionych kryteriów, za samowolne rozszerzenie przez organizatora wykładni ustawy o grach losowych i zakładach wzajemnych oraz za formę obchodzenia jej przepisów (wyrok NSA z dnia 6 grudnia 1999 r., sygn. akt II SA 1513/99).

Minister Finansów nie zgodził się z twierdzeniem strony, że zaskarżona decyzja nie wskazuje, które z przyjętych kryteriów nie zostały spełnione przez stronę skarżącą. Z regulaminu przedstawionej przez wnioskodawcę gry jednoznacznie wynika, iż losowość jest elementem decydującym o otrzymaniu wygranej, uczestnicy zabawy nie odpowiadają na pytania w obecności komisji konkursowej, a zgodnie z wyjaśnieniami strony przesłanymi w postępowaniu celem gry/zabawy internetowej nie jest na pewno weryfikacja wiedzy uczestników gry. W tym kontekście przypomniano też przytoczony już w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 5 maja 2003 r., sygn. akt II SA 453/99, w którym stwierdzono też, że "zależność wyniku konkursu – odnośnie do podziału nagród – od przypadku nie oznacza jego uzależnienia tylko i włącznie od przypadku. W każdym bowiem konkursie mogą być określane warunki precyzujące sposób zachowania się osoby pragnącej w nim uczestniczyć. Do warunków takich można zaliczyć np. obowiązek udzielenia odpowiedzi na zadane w czasie konkursu pytanie, zwłaszcza gdy nie wymaga to od uczestnika szczególnej wiedzy i zręczności."

Odnosząc się do drugiego zarzutu strony skarżącej podniesionego w skardze, a mianowicie braku rozstrzygnięcia sprawy co do jej istoty (co strona skarżąca utożsamia z naruszeniem art. 104 § 2 oraz art. 107 § 1 K.p.a.) Minister Finansów stwierdził, że w zaskarżanych decyzjach każdorazowo ustosunkował się w obszerny sposób do argumentów podniesionych przez stronę w postępowaniu i rozstrzygnął sprawę co do jej istoty w sposób kończący postępowanie. Podjęte decyzje zawierają również wszystkie elementy wymagane przez art. 107 § 1 K.p.a.

W związku z powyższym Minister odniósł się również do zarzutu błędnej wykładni art. 2 ust. 3 ustawy o grach i zakładach wzajemnych, a w szczególności otwartego bądź zamkniętego katalogu gier wymienionych w ust. 1 powołanego artykułu, i związanych z tym obowiązków Ministra. W tej kwestii Minister odwołał się najpierw do wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego z dnia 24 sierpnia 2004 r., sygn. akt II SA 2236/03, LEX nr 159772, w którym stwierdzono, że "Organizowane przez skarżącą konkursy, stanowiące przedmiot zaskarżonej decyzji, co nie jest sporne w sprawie, nie wyczerpują w pełni żadnej z postaci gier zdefiniowanych normatywnie w art. 2 ust. 1 cytowanej ustawy. Tym samym, jak to trafnie wywodzi Minister Finansów, organ ten posiada kompetencję do rozstrzygnięcia drodze decyzji, czy gra losowa, zakład wzajemny lub gra na automacie, niewymienione w ust. 1, 2 i 2a , jest grą losową, zakładem wzajemnym lub grą na automacie. Wydając zaskarżoną decyzję, przesądzającą o charakterze omawianych gier, jako wyczerpujących ustawowe znamiona gry losowej w rozumieniu cytowanej ustawy, Minister Finansów zrealizował swe ustawowe kompetencje, o których mowa w art. 2 ust. 3 powołanej ustawy. Trudno więc dopatrzyć się zasadności podniesionego w skardze zarzutu wydania zaskarżonej decyzji bez podstawy prawnej, z naruszeniem art. 2 ust. 1 i 3 ustawy o grach losowych."

Ponadto w cytowanym orzeczeniu wskazano, iż "Przepis art. 2 ust. 1 ustawy nie wymaga od uczestnika konkursu spełnienia na rzecz organizatora określonego świadczenia ekwiwalentnego. Niemniej oczywiście, każde przedsięwzięcie marketingowe oparte na grze losowej, promujące w tej formie działalność przedsiębiorcy, nastawione jest na wzrost sprzedaży, a więc w rezultacie na osiągnięcie większego zysku, zapewne większego niż by to miało miejsce, gdyby konkurs był oparty na zasadach nieopartych na grze losowej."

Minister podniósł również , iż organizator gry losowej O. przewiduje możliwość płatnych usług serwisowych, co stawia pod znakiem zapytania akcentowany przez wnioskodawcę zabawowy charakter proponowanego przez stronę przedsięwzięcia, gdyż uczestnik gry dokonuje zapłaty w zamian za świadczone przez stronę, a przedstawiona przez wnioskodawcę w art. 3 pkt 5 "Regulaminu płatnych usług serwisowych" koncepcja brania udziału w zabawie w konkretnym dniu przy nagrodzie głównej za poprawne wytypowanie 6 cyfr wyższej niż 100.000 zł – jest w ocenie Ministra Finansów koncepcją podobną w swoich założeniach do kumulacji w grze liczbowej "Duży Lotek", organizowanej przez Totalizator Sportowy Sp. z o.o., wykonującą monopol państwa w zakresie gier liczbowych. Strona w swoich wyjaśnieniach nie kładzie nacisku na temat płatnych usług serwisowych, należy jednak stwierdzić, iż wprowadzenie odpłatności za niektóre usługi związane z typowaniem liczb zmierza do radykalnego przewartościowania gry O.

Na marginesie Minister zauważył, że przedstawiając swoją ofertę na stronach internetowych www.d.pl spółka używała takich pojęć jak "gry losowe" oraz informowała, że jest firmą oferującą usługi marketingowe oraz szukającą pełnych i wiarygodnych danych o klientach, a w swojej działalności wykorzystuje Internet "jako doskonałe medium komunikacji, prowadzenia biznesu, rozrywki (również hazardu)".W ocenie spółki klienci "szybko, łatwo i tanio uczestniczą w grach losowych, loteriach i aukcjach przez Internet; chętniej niż w kolekturze za rogiem." W toku przeprowadzonego postępowania organ zapytał również o podstawę i cel zamieszczenia w Internecie informacji, że spółka działa w oparciu "o decyzję Departamentu Gier Losowych i Zakładów Wzajemnych Ministerstwa Finansów RP." Zdaniem tegoż Departamentu użyte w powyższej informacji sformułowanie stanowi nadużycie i może być błędnie rozumiane jako działanie w oparciu o zezwolenie Ministra Finansów.

W tym miejscu w odpowiedzi na skargę przytoczono związane tematycznie tezy orzeczeń Naczelnego Sądu Administracyjnego. I tak, w wyroku z dnia 27 listopada 1997 r., sygn. akt II SA 693/97, NSA stwierdził, iż "Logiczną konsekwencją brzmienia przepisów art. 2 ust. 1, 2 i 3 ustawy o grach losowych i zakładach wzajemnych jest uprawnienie organu orzekającego (ministra finansów) o zakwalifikowania danego konkursu, gry do gier losowych w rozumieniu w/w ustawy; oczywiście po zbadaniu przesłanek ustawowych, do których należą trzy konieczne elementy, a mianowicie: zależność wyniku gry od przypadku, istnienie regulaminu określającego ilość i wysokość wygranych, uczestnictwo w grze przez nabycie losu lub innego udziału w grze." Sąd przedstawił również odmienny od prezentowanego przez spółkę pogląd dotyczący interpretacji art. 2 ust. 1 w/w ustawy stwierdzając, że "katalog ten nie był zamknięty i nadal jest otwarty, gdyż przepis art. 2 ust. 3 pozwalający na rozstrzygnięcie ministrowi finansów, czy gra nie wymieniona w ust. 1 art. 2 jest grą losową nadal obowiązuje." Z kolei w wyroku z dnia 5 stycznia 2000 r., sygn. akt II SA 1201/99, LEX nr 55021, podzielono ten pogląd podkreślając, że "Do uznania danej gry lub konkursu (akcji) za grę losową wystarczy spełnienie wszystkich wymienionych w przepisie art. 2 ust. 1 ustawy o grach losowych i zakładach wzajemnych elementów – zależność wyniku gry od przypadku (element losowości), wygrana pieniężna lub rzeczowa (element wygranej) oraz określenie warunków gry w regulaminie.

Katalog gier losowych wymienionych w przepisie art. 2 ust. 1-9 ustawy nie jest, wbrew twierdzeniom strony skarżącej, zamknięty i dlatego uprawnienie do rozstrzygania, czy dana gra nie wymieniona w punktach 1 – 9 przepisu art. 2 ust. 1 jest grą losową, czy też nie, ustawodawca przekazał Ministrowi Finansów, który w drodze decyzji administracyjnej rozstrzyga o charakterze danej gry lub zakładu wzajemnego (art. 2 ust. 3 ustawy)."

Biorąc pod uwagę obowiązujące przepisy prawa i ugruntowaną linię orzecznictwa sądów administracyjnych bezsporne jest, że Minister Finansów działał w ramach swych kompetencji, co zresztą potwierdziła strona skarżąca składając dnia [...] stycznia wniosek o rozstrzygnięcie w trybie art. 2 ust. 3 ustawy o grach i zakładach wzajemnych, czy proponowana przez spółkę gra/zabawa internetowa, polegająca na typowaniu liczb, wykorzystywana do prowadzenia działalności marketingowej i promocyjnej, jest grą losową w rozumieniu przepisów tej ustawy. Minister uznał, że gra internetowa O., polegająca na typowaniu liczb, wyczerpuje ustawowe znamiona gry losowej.

Odnosząc się do czwartego zarzutu - naruszenia art. 2 i 32 Konstytucji RP, a więc zasad obowiązujących w ramach demokratycznego państwa prawnego i równości wobec prawa - w kontekście związania Ministra uprzednio wydanymi decyzjami na rzecz nie tylko firmy E. sp. z o.o., lecz również wobec stanowiska zajętego przez Ministra wobec podobnych gier organizowanych przez inne podmioty, a więc różnego rozstrzygania o charakterze gier w tożsamym stanie prawnym i faktycznym, Minister Finansów stwierdził, że decyzje wydane w wyniku odrębnych postępowań, prowadzonych na wniosek innych podmiotów, nie mogą być podstawą działalności D. sp. z o.o., gdyż gry będące przedmiotem oceny w tych decyzjach są grami innymi niż gra losowa O. Zdaniem organu, opinię te podziela w istocie również strona potwierdzając w skardze, iż regulamin będący przedmiotem sporu pomiędzy organem a skarżącą różni się od załączonego przez firmę E. sp. z o.o. Minister zajął też rozwinięte stanowisko wobec zarzutu strony, iż uznał, że gra organizowana przez spółkę A.pl. sp. z o.o., stanowiąca konkurs SMS-owy, nie ma charakteru gry losowej. Organ wyjaśnił powody takiego rozstrzygnięcia, zapadłego po przeprowadzeniu odrębnego postępowania. W konkluzji Minister Finansów nie zgodził się ze stanowiskiem skarżącej, iż internetowa gra O. jest grą tożsamą z grami, które zgodnie z odpowiednimi decyzjami Ministra, przywołanymi przez stronę, nie są grami losowymi. W ocenie organu postępowanie wnioskodawcy wskazuje na wybiórcze posługiwanie się decyzjami wydanymi przez Ministra Finansów. Wnioskodawca przywołuje decyzje zgodne ze swoimi oczekiwaniami, nie zauważając istotnych różnic pomiędzy zasadami różnych gier i konkursów.

Rozwijając odpowiedź na zarzut naruszenia powołanych wyżej przepisów Konstytucji RP oraz ustawy o swobodzie działalności gospodarczej organ powtórzył argumentację zawartą w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, a także raz jeszcze zwrócił uwagę na szczególne znaczenie nadzoru nad działalnością związaną z organizowaniem i uprawianiem hazardu.

W konkluzji stwierdził, iż stanowisko, że przedmiotowa gra jest grą losową, jest w pełni uzasadnione.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. Nr 153, poz. 1269), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym w świetle paragrafu drugiego powołanego wyżej artykułu kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Innymi słowy, wchodzi tutaj w grę kontrola aktów lub czynności z zakresu administracji publicznej dokonywana pod względem ich zgodności z prawem materialnym i przepisami procesowymi, nie zaś według kryteriów odnoszących się do słuszności rozstrzygnięcia.

Ponadto, co wymaga podkreślenia, Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną ( art. 134 § 1 ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi).

Rozpoznając skargę w świetle powołanych wyżej kryteriów należy uznać, że nie zasługuje ona na uwzględnienie.

Przedmiotem rozpoznania przez Sąd była skarga na decyzję Ministra Finansów z dnia [...] marca 2006 r., utrzymującą w mocy decyzję tego organu z dnia 27 stycznia 2006 r., którą rozstrzygnięto, że gra internetowa O., polegająca na typowaniu liczb, wyczerpuje ustawowe znamiona gry losowej w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 29 lipa 1992 r. o grach losowych i zakładach wzajemnych.

Przede wszystkim należy zauważyć, że decyzja Ministra Finansów z dnia [...] stycznia 2006 r., a w konsekwencji również utrzymująca ją w mocy decyzja tego organu z dnia [...] marca 2005 r., zostały wydane w wykonaniu wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 30 czerwca 2005 r., sygn. akt VI SA/Wa 2037/04, którą uchylono wydaną w tym samym przedmiocie decyzję Ministra Finansów z dnia 6 września 2004 r. Sąd uchylił zaskarżoną decyzję głównie z powodów proceduralnych – naruszenia art. 7, art. 77 § 2 oraz art. 61 K.p.a. dlatego, że organ "..."sam, dobrowolnie określił przedmiot żądania dokonując oceny toczącej się gry a nie proponowanej (gry)." W związku z tym Sąd wskazał, iż rozpoznając sprawę ponownie organ powinien przede wszystkim ocenić złożony wniosek zgodnie z jego treścią i rozstrzygnąć, czy proponowana przez spółkę gra/zabawa internetowa jest grą losową w rozumieniu ustawy o grach losowych i zakładach wzajemnych, czy też – jak twierdzi skarżący – nie spełnia przesłanek takiej gry.

Decyzje wydane przez Ministra Finansów w wyniku powołanego wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie spełniają wskazania zawarte w tym wyroku (art. 141 § 4 in fine ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – Dz.U. Nr 153, poz. 1270, z późn. zm.), tzn. jednoznacznie dotyczą wniosku złożonego przez stroną skarżącą, dotyczącego zapytania o charakter gry proponowanej.

W myśl wymagań art. 15 K.p.a., statuującego zasadę dwuinstancyjności postępowania administracyjnego, rozpatrywane obecnie przez Sąd rozstrzygnięcia Ministra Finansów zapadły w dwóch odrębnych postępowaniach i zostały również poprzedzone w każdym postępowaniu odrębnym rozpoznaniem i rozstrzygnięciem sprawy; przedmiotem postępowania, w wyniku którego wydano zaskarżoną decyzję nie była weryfikacja decyzji Ministra Finansów z dnia [...] stycznia 2006 r., lecz ponowne rozpoznanie kwestii charakteru gry O., zakończone decyzją Ministra Finansów z dnia [...] marca 2006 r.

Zaskarżonej decyzji Ministra Finansów zarzucono rażące naruszenie przepisów postępowania administracyjnego oraz przepisów prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, a w szczególności naruszenie: - art. 6, 7, 77, 104 § 2 oraz 107 § 1 K.p.a.; - art. 2 ust. 1 ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach losowych i zakładach wzajemnych; - art. 2 i 32 Konstytucji RP; - art. 6 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej.

W istocie przedstawione zarzuty sprowadzały się do czterech podstawowych kwestii, a mianowicie: 1) charakteru przedmiotowej gry/zabawy internetowej, a zwłaszcza przesłanek rozstrzygających o "wiedzowym" a nie losowym charakterze, 2) braku rozstrzygnięcia sprawy co do jej istoty (co strona skarżąca utożsamia z naruszeniem art. 104 § 2 oraz art. 107 § 1 K.p.a.), i w związku z tym 3) wykładni art. 2 ust. 3 ustawy o grach i zakładach wzajemnych, a w szczególności otwartego bądź zamkniętego katalogu gier wymienionych w ust. 1 powołanego artykułu, i związanych z tym obowiązków i kompetencji Ministra Finansów, 4) naruszenia art. 2 i 32 Konstytucji RP, a więc a więc zasad obowiązujących w ramach demokratycznego państwa prawnego i równości wobec prawa - w kontekście związania Ministra uprzednio wydanymi decyzjami na rzecz innych firm, w podobnym – zdaniem skarżącego - stanie faktycznym i prawnym. Wymienione kwestie łączą się głównie z interpretacją przepisów prawa, głównie materialnego, których literalne brzmienie może nasuwać wątpliwości.

We wszystkich tych kwestiach Sąd podzielił, bez poważniejszych zastrzeżeń, mogących mieć istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, stanowisko zawarte w zaskarżonej decyzji Ministra Finansów z dnia [...] marca 2006 r., uzupełnione argumentami podniesionymi w odpowiedzi na skargę. Sąd uznał, że stanowisko to jest prawidłowe, odpowiada obowiązującym przepisom, które zostały we właściwy, zgodny z regułami wykładni zinterpretowane i zastosowane.

I tak, jeśli chodzi o kwestię charakteru gry/zabawy internetowej O., to należy zgodzić się, że spełnia ona wszystkie ustawowe znamiona gry losowej w rozumieniu art. 2 ust. 1 ustawy o grach losowych i zakładach wzajemnych. Jest ona bowiem grą o wygrane pieniężne, której wynik w szczególności zależy od przypadku, a warunki gry określa regulamin, czyli spełnia ona łącznie przesłanki ustawowe przesądzające o jej losowym charakterze; organizator oferuje wygrane pieniężne różnego stopnia oraz specjalne, o podziale których decyduje przypadek, a gra odbywa się zgodnie z ustalonym regulaminem.

Fakt podporządkowania gry regulaminowi, w tym również istnienie Regulaminu płatnych usług serwisowych nie budzi wątpliwości. Wątpliwości budzi jedynie treść regulaminu –zwłaszcza w kontekście jego podobieństwa (o czym niżej) do innych gier, które nie zostały przez Ministra Finansów uznane za gry losowe.

Sama gra jest podzielona na etapy, w którym etap drugi, polegający na wyborze sześciu liczb, zależy od przypadku. Oznacza to, że w konsekwencji wynik gry zależy od przypadku, a zatem gra ma charakter losowy. Pogląd, iż w ramach proponowanej zabawy typowanie liczb jest elementem, od którego zależy udział w zabawie, a nie jej wynik, jest nietrafny choćby z tego powodu, że bez udziału w grze nie może być mowy o uzyskaniu w niej wyniku.

Takiego charakteru gry nie zmienia usytuowanie wyboru liczb jako drugiego etapu w kolejności gry, ani też konieczność odpowiedzi na określone pytania, mające zapewnić grze charakter "wiedzowy", w tym również odpowiedzi na pytanie przesłane e-mailem, zadane w etapie trzecim. Stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego jest w tej kwestii jasne. "Zależność wyniku konkursu – odnośnie do podziału nagród – od przypadku nie oznacza jego uzależnienia tylko i włącznie od przypadku. W każdym bowiem konkursie mogą być określane warunki precyzujące sposób zachowania się osoby pragnącej w nim uczestniczyć. Do warunków takich można zaliczyć np. obowiązek udzielenia odpowiedzi na zadane w czasie konkursu pytanie, zwłaszcza gdy nie wymaga to od uczestnika szczególnej wiedzy i zręczności."( wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 5 maja 2003 r., sygn. akt II SA 453/99). Nie ma też podstaw do uznania ocenianej gry jako "klasycznego" konkursu, gdyż – jak zauważył Minister Finansów – nie spełnia ona wymagań konkursu o wiarygodnym przebiegu, opartego na wiedzy uczestników, w których otrzymanie nagrody uzależnione jest od wykazania się wyłącznie wymaganą wiedzą, sprawdzaną w odpowiednim trybie przez właściwe podmioty (niezależne komisje konkursowe). Kryteria uznania gry za konkurs oparty na wiedzy zostały wypracowane przez orzecznictwo, a więc choć nie zostały wywiedzione wprost z ustawy, to trudno zarzucać im pozaustawowy charakter. Natomiast, jak podniósł Minister Finansów za wyrokiem Naczelnego Sądu Administracyjnego (z dnia 6 grudnia 1999 r., sygn. akt II SA 1513/99), próby urządzania konkursów wypełniających znamiona gry losowej, z pominięciem przedstawionych kryteriów, należy uznać za samowolne rozszerzenie przez organizatora wykładni ustawy o grach losowych i zakładach wzajemnych oraz z formę obchodzenia jej przepisów.

Dla uznania gry za losową nie ma również znaczenia fakt, iż wybór wygrywających liczb dokonywany jest za pomocą algorytmu (komputerowe wyłanianie nagradzanych liczb za pomocą odpowiedniego programu), a zatem, zdaniem strony skarżącej, nie ma charakteru przypadkowego, lecz ma charakter zaszyfrowanego wzoru o dużym stopniu skomplikowania. Niezależnie od zakwestionowania sposobu tego wyboru liczb przez Ministra (z powodu m.in. braku odpowiednich wygranych) należy zauważyć, że uczestnicy w chwili typowania swoich liczb nie mogą znać programu i liczb wygrywających. Zatem z punktu widzenia uczestnika gra sprowadza się do próby przewidzenia jakie liczby mogą być wybrane przez komputer w wyniku zastosowania nieznanej mu procedury wyboru liczb. Dla uczestnika gry jest to więc wybór losowy.

W grze określona jest również ilość i wysokość wygranych, a jak wskazuje Minister Finansów, wprowadzenie płatnych usług serwisowych zmierza do koncepcji podobnej w swoich założeniach do kumulacji w grze liczbowej "Duży Lotek", organizowanej przez Totalizator Sportowy Sp. z o.o., wykonującą monopol państwa w zakresie gier liczbowych.

Odnosząc się do łącznie do zarzut drugiego i trzeciego trzeba stwierdzić najpierw, że katalog gier losowych wymienionych w przepisie art. 2 ust. pkt 1-10 ustawy nie jest, wbrew twierdzeniom strony skarżącej, zamknięty. Przywołany przez Ministra Finansów wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego jest jednoznaczny. Nawet jednak gdyby zgodzić się z dokonaną przez stronę skarżącą wykładnią językową tego przepisu, w której wyróżniono ogólną definicję gry losowej poprzez wskazanie jej niezbędnych elementów oraz odniesienie tych elementów do konkretnie wymienionych gier, których katalog skarżący uważa za zamknięty, to jednocześnie nie sposób czytać tego przepisu w oderwaniu od ust. 3 tego przepisu (art. 2 ust. 3), dającego ministrowi właściwemu do spraw finansów publicznych kompetencję do rozstrzygania, w drodze decyzji, czy gra losowa, zakład wzajemny, gra na automacie lub gra na automacie o niskich wygranych posiadająca cechy wymienione w ust. 1, 2, 2a i 2b jest grą losową, zakładem wzajemnym, grą na automacie albo grą na automacie o niskich wygranych w rozumieniu ustawy. W rezultacie o charakterze m.in. gry jako gry losowej rozstrzyga ostatecznie Minister Finansów. Jest on związany katalogiem gier wymienionych w art. 2 ust. 1 ustawy – w tym sensie, że nie może - przykładowo - uznać wymienionych w pkt 5 tego przepisu gier w karty, takich jak black jack, poker czy baccarat za gry, które nie mają charakteru losowego, może natomiast uznać, rozstrzygając tę kwestię w drodze decyzji, również każdą inną grę, która nie znalazła się w wykazie a ma znamiona gry losowej, za grę losową.

Śledząc zmiany dokonane od czasu wejścia w życie ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. w powołanym przepisie łatwo zauważyć, że katalog gier losowych rozrasta się. Do dnia dzisiejszego z tego katalogu wyłączono tylko pkt 6, w którym wymieniono gry na automatach losowych, prowadzone na urządzeniach, które rozstrzygają o wygranej lub przegranej – i to w związku z nowym uregulowaniem tej problematyki w ust. 2a i 2b art. 2 ustawy, natomiast dodano w pkt 9 loterie promocyjne, w których uczestniczy się przez nabycie towaru, usługi lub innego dowodu udziału w grze i tym samym nieodpłatnie uczestniczy się w loterii, a podmiot urządzający loterię oferuje wygrane pieniężne lub rzeczowe, a w pkt 10 loterie audioteksowe, w których uczestniczy się poprzez odpłatne połączenie telefoniczne, a podmiot urządzający loterię oferuje wygrane pieniężne lub rzeczowe. Jak widać, nowe gry, o które uzupełniono katalog gier losowych wymienionych w art. 2 ust. 1 ustawy są pochodną zmian cywilizacyjnych i technologicznych, które trudno zatrzymać. Dlatego też przyjęte w ustawie o grach losowych rozwiązanie dające Ministrowi Finansów kompetencje do rozstrzygania o charakterze gier trzeba uznać za racjonalne, choć niekoniecznie (m.in. ze względu na uznaniowość decyzji w tych sprawach) za najbardziej doskonałe.

Ustawa o grach losowych i zakładach wzajemnych daje zatem podstawę do podziału gier losowych na gry, które mieszczą się w katalogu ustawowym (art. 2 ust. 1 ustawy) oraz gry, których losowy charakter jest wynikiem rozstrzygnięcia – w formie decyzji - ministra właściwego do spraw finansów publicznych, który podejmując to rozstrzygnięcie jest związany zawartym w tym przepisie określeniem gry losowej. W zależności od wskazanego rodzaju gry inaczej kształtują się obowiązki ministra w zakresie orzekania o charakterze gry. I tak, w przypadku gier pierwszego rodzaju, zamieszczonych w ustawowym wyliczeniu gier liczbowych, można i należy wymagać, by orzekając o losowym charakterze danej gry minister zarazem wskazał, do której z wymienionych gier się ona zalicza. Natomiast w przypadku gier, które nie zostały wymienione w katalogu ustawowym, takie przyporządkowanie gry jest z założenia niemożliwe.

W rozpatrywanej sprawie proponowana przez stronę skarżącą gra, o której losowym charakterze rozstrzygnął Minister Finansów, nie mieściła się w całości w ustawowym katalogu gier losowych (nie wyczerpywała w pełni żadnej z postaci gier zdefiniowanych normatywnie w art. 2 ust. 1 powołanej ustawy). W tej sytuacji żądanie strony dotyczące jej przyporządkowania określonej grze wymienionej w tym katalogu było bezzasadne. Natomiast, jak to trafnie wywodzi Minister Finansów, organ ten posiada kompetencję do rozstrzygnięcia w drodze decyzji, czy gra losowa, zakład wzajemny lub gra na automacie, niewymienione w ust. 1, 2 i 2a, jest grą losową, zakładem wzajemnym lub grą na automacie. Wydając zaskarżoną decyzję, przesądzającą o charakterze omawianej (projektowanej) gry, jako wyczerpującej ustawowe znamiona gry losowej w rozumieniu cytowanej ustawy, Minister Finansów zrealizował swe ustawowe kompetencje, o których mowa w art. 2 ust. 3 powołanej ustawy. Trudno więc dopatrzyć się zasadności podniesionego w skardze zarzutu wydania zaskarżonej decyzji bez podstawy prawnej, z naruszeniem art. 2 ust. 1 i 3 ustawy o grach losowych, a także naruszenia zaskarżoną decyzją art. 104 § 2 oraz art. 107 § 1 K.p.a.

Za nietrafny należało również podniesiony przez stronę skarżącą zarzut naruszenia art. 2 i 32 Konstytucji RP, a więc a więc zasad obowiązujących w ramach demokratycznego państwa prawnego i równości wobec prawa - w kontekście związania Ministra uprzednio wydanymi decyzjami na rzecz innych firm, w podobnym – zdaniem skarżącego - stanie faktycznym i prawnym. Minister w sposób wystarczająco wnikliwy i dokładny uzasadnił, że każda z podawanych jako przykłady spraw rozpatrywana była w ramach odrębnego i wyczerpującego postępowania, pozwalającego ocenić charakter ocenianej gry z zasady po szczegółowych wyjaśnieniach i analizach, z założenia dokonywanych z czynnym udziałem zainteresowanej strony. Każda z tych spraw była inna, i w każdej o rozstrzygnięciu charakteru gry decydowały inne jej znamiona i analiza jej przebiegu. W tym stanie rzeczy trudno mówić o naruszeniu zasad obowiązujących w demokratycznym państwie prawa i równości wobec prawa. Odnosząc się zaś do zarzutu naruszenia ustawy o swobodzie działalności gospodarczej trzeba uznać za w pełni uzasadnione stwierdzenia Ministra Finansów, że hazard nie jest zwykłym rodzajem działalności gospodarczej, do której można bez szczególnego nadzoru stosować zasadę swobody tej działalności.

Reasumując, Sąd nie miał podstaw do uznania, że zaskarżona decyzja Ministra Finansów z dnia 27 marca 2005 r. została wydana z rażącym ( święć stanowiącym w istocie podstawę do stwierdzenia jej nieważności) naruszeniem przepisów postępowania administracyjnego oraz przepisów prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, a w szczególności naruszeniem art. 6, 7, 77, 104 § 2 oraz 107 § 1 K.p.a. oraz art. 2 ust. 1 ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach losowych i zakładach wzajemnych, art. 2 i 32 Konstytucji RP i art. 6 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej.

Ponadto oceniając zaskarżoną decyzję Sąd nie stwierdził żadnych innych uchybień, których istnienie powinien uwzględnić z urzędu.

W tym stanie rzeczy Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.u. Nr 153, poz. 127, z późn. zm.) orzekł jak w sentencji wyroku.