Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych

Dnia 5 czerwca 2018 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi – Wydział III w składzie następującym: , Przewodniczący Sędzia WSA Krzysztof Szczygielski (spr.), Sędziowie Sędzia NSA Teresa Rutkowska, Sędzia NSA Janusz Furmanek, , , Protokolant Specjalista Dominika Janicka, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 czerwca 2018 roku sprawy ze skargi A.M. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Ł. z dnia [...] nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry oddala skargę.

Decyzją z dnia [...], nr [...] Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Ł. na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jedn.: Dz. U. z 2017 poz. 201 ze zm.) - dalej o.p.; art. 2 ust. 3, ust. 4, art. 3, art. 6 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (tekst jedn.: Dz.U. z 2016 r. poz. 471 ze zm.)- dalej: u.g.h.; art. 222 ustawy z dnia 16 listopada 2016 r. Przepisy wprowadzające ustawę o Krajowej Administracji Skarbowej (Dz. U. z 2016 r. poz. 1948) utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w P. z dnia [...], nr [...] wymierzającą A.M. karę pieniężną w wysokości 12.000 zł z tytułu urządzania gry na automacie poza kasynem gry.

W sprawie ustalono następujący stan faktyczny:

W dniu 30 lipca 2015 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w P. przeprowadzili kontrolę w lokalu A zlokalizowanym w O. przy C 17, w którym stwierdzili obecność między innymi urządzenia o nazwie Hotspot nr [...], o budowie identycznej jak automaty do gier. Urządzenie to było podłączone do sieci i gotowe do gry. Przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych eksperyment odtworzenia gier wykazał, losowy i komercyjny charakter gier przeprowadzanych na przedmiotowym urządzeniu, w rozumieniu przepisów u.g.h. Ustalono bowiem, że gracz nie miał wpływu na wynik gier, a ponadto w grze padały wygrane rzeczowe w postaci punktów, pozwalające na kontynuowanie gry bez konieczności wpłaty stawki, a ponadto wygrana punktowa mogła zostać zamieniona na wygraną pieniężną, realizowaną przez urządzenie. W toku czynności kontrolnych funkcjonariusze celni przesłuchali w charakterze świadka A.C., która zeznała, że od roku 2012 jest właścicielem lokalu i nie wie kiedy przedmiotowe urządzenie zostało do niego wstawione. Wyjaśniła natomiast, że urządzenie to wstawiła do lokalu A.M., z którą zawarła umowę dzierżawy części powierzchni lokalu. Wyjaśniła także, że urządzenie służy do zabawy klientom lokalu, a ewentualne wygrane padające w grach są wypłacane przez urządzenie. Świadek sam nie dokonuje żadnych czynności związanych z obsługą urządzenia, a jego serwisem zajmuje się przedstawiciel firmy, która urządzenie wstawiła. Przyjeżdża on raz w miesiącu i wtedy też płaci świadkowi ustalony czynsz dzierżawny. Z przeprowadzonych czynności kontrolnych sporządzony został protokół kontroli nr [...]JP.

W związku z powyższym Naczelnik Urzędu Celnego w P. postanowieniem z dnia [...] stycznia 2016 r. wszczął z urzędu postępowanie w sprawie wymierzenia A.M. kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie Hotspot nr [...] poza kasynem gry. W toku postępowania postanowieniem z dnia [...] sierpnia 2016 r. organ załączył do akt sprawy jako materiał dowodowy kserokopię umowy najmu powierzchni gastronomicznej z dnia 15 października 2012 r. zawartej pomiędzy A.M. i A.C. oraz kserokopię umowy najmu powierzchni użytkowej z dnia 1 września 2013 r. zawartej pomiędzy A.M. a B Sp. z o.o. w organizacji z siedzibą w K. Z treści ostatniej umowy wynika, iż skarżąca oddała w/w spółce w najem 3 m2 powierzchni lokalu usługowego położonego w O. przy C 17 celem prowadzenia działalności rozrywkowej-hazardowej, w zamian za miesięczny czynsz określony procentowo.

Mając powyższe na uwadze Naczelnik Urzędu Celnego w P. uznał, iż skarżąca urządzała na przedmiotowym automacie Hotspot nr [...] gry poza kasynem i decyzją z dnia [...] wymierzył jej karę pieniężną w kwocie 12. 000 zł.

W odwołaniu od tej decyzji skarżąca, reprezentowana przez profesjonalnego pełnomocnika, wniosła o jej uchylenie w całości i umorzenie postępowania, z uwagi na:

- błędne ustalenie stanu faktycznego sprawy polegające na uznaniu, że skarżąca jako podmiot wynajmujący powierzchnię lokalu, do którego posiada tytuł prawny, jest podmiotem urządzającym gry na automatach podlegającym restrykcjom ustawy o grach hazardowych i wbrew przepisom tejże ustawy;

- naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art.6 u.g.h. poprzez wydanie zaskarżonej decyzji pomimo braku decyzji Ministra Finansów rozstrzygającej , czy gra na zatrzymanym urządzeniu, jest grą na automacie w rozumieniu u.g.h.;

- naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez jego bezzasadne zastosowanie, w sytuacji, gdy jest on przepisem całkowicie bezskutecznym w krajowym porządku prawnym jako sprzeczny z prawem Unii europejskiej;

- naruszenie art. 210 § 4 o.p. poprzez niewskazanie w uzasadnieniu decyzji dowodów na podstawie których organ uznał, że skarżąca urządza gry na automatach, a nadto sprzeczność uzasadnienia w zakresie podstawy prawnej decyzji z treścią art. 89 u.g.h.

Ponadto pełnomocnik skarżącej podtrzymuje zgłoszony i nierozpoznany wniosek dowodowy w postaci przesłuchania A.M. oraz A.C., na okoliczność urządzania przez skarżącą gier na przedmiotowym automacie.

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Ł. utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. Uzasadniając wskazał, że z protokołu kontroli z dnia 30 lipca 2015 r. wynika bezspornie, iż w lokalu A zlokalizowanym w O. pry C 17 stwierdzono obecność urządzenia o nazwie Hotspot nr [...], podłączonego do sieci i udostępnionego do gry. Przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych eksperyment odtworzenia gier wykazał, losowy i komercyjny charakter gier przeprowadzanych na przedmiotowym urządzeniu, w rozumieniu przepisów u.g.h. Ustalono bowiem, że gracz nie miał wpływu na wynik gier, a ponadto w grze padały wygrane rzeczowe w postaci punktów, pozwalające na kontynuowanie gry bez konieczności wpłaty stawki. Ponadto wygrane w postaci punktów można było zamienić na wygrane pieniężne, realizowane przez urządzenie. W toku przeprowadzonych czynności funkcjonariusze przesłuchali w charakterze świadka właścicielkę przedmiotowego lokalu A.C., która zeznała, iż urządzenie zostało wstawione do lokalu przez A. M., z którą świadka wiąże zawarta w dniu 15 października 2012 r. umowa najmu powierzchni gastronomicznej lokalu. Kserokopia tej umowy została załączona do akt sprawy. Ponadto ze znajdującej się w aktach sprawy umowy najmu powierzchni użytkowej z dnia 1 września 2013 r. zawartej pomiędzy skarżącą, a spółką B Sp. z o.o. w organizacji z siedzibą w K. wynika, że skarżąca podnajęła w/w spółce 3 m2 powierzchni użytkowej lokalu zlokalizowanego w O. przy C 17 celem prowadzenia przez spółkę dzielności rozrywkowo - hazardowej , w zamian za ustalony czynsz. Mając powyższe na uwadze organ odwoławczy stwierdził, iż skarżąca, która posiadała wiedzę na temat zasad funkcjonowania i obsługi urządzeń do gier hazardowych, co wynika między innymi z faktu prowadzonych w stosunku do skarżącej, innych postępowań w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, udostępniając cześć pozostającej w jej dyspozycji lokalu przy C 17 w O., urządzała w sposób nieuprawniony, poza kasynem gry na przedmiotowym urządzeniu Hotspot nr [...], czerpiąc z powyższego stały dochód, co uzasadniało nałożenie na nią z tego tytułu kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., w wysokości 12.000 zł.

Natomiast odnosząc się do zarzutów odwołania dotyczących technicznego charakteru art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 6 ust. 1 u.g.h. wskazał, iż kwestia ta została rozstrzygnięta uchwałą siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r., II GPS 1/16, z której wynika, że: art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy; urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ww. ustawy. Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, niezależnie od tego, że przepis taki jak art. 14 ust. 1 u.g.h. Trybunał Sprawiedliwości uznał za przepis techniczny, w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE (pkt 25), co potwierdził również w orzeczeniu z dnia 11 czerwca 2015 r. w sprawie C - 98/14 (pkt 98) - nie ma podstaw, aby wnioskować o istnieniu dalej idących konsekwencji judykatu wydanego w sprawach połączonych C - 213/11, C -214/11 oraz C - 217/11, niż te które wyraźnie wynikają z jego treści oraz z treści zawartych w tym orzeczeniu wytycznych, które wprost i wyraźnie są adresowane do sądu krajowego. W uzasadnieniu decyzji przedstawiono następnie bardzo obszernie stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego przedstawione w uchwale. Za niezasadny organ odwoławczy uznał także zarzut nieprawidłowego nałożenia kary pieniężnej w oparciu o przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., na podmiot nie prowadzący działalności w formie spółki akcyjnej bądź spółki z o.o., jak również podmiot nie będący zobowiązany do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna gry. W ocenie organu powołany przepis nie wyłącza żadnej grupy podmiotów, na którą nie można by było nałożyć określonej w nim kary pieniężnej. Tym samym należy uznać, że strona jako wydzierżawiająca część lokalu, w którym prowadzona jest działalność w zakresie gier na automatach, czerpiąca zyski z tego tytułu, podlega sankcji określonej we wskazanym przepisie. Tym bardziej, że urządzającym grę w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest każdy podmiot (zarówno osoba prawna , jak i osoba fizyczna), który organizuje grę, w tym grę na automacie , bez względu na to, czy obiektywnie jest zdolny do spełnienia jednego z warunków uzyskania koncesji na prowadzenie ustawowo określonej działalności regulowanej. Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Ł. nie zgodził się również z prezentowanym przez skarżącą poglądem, że wyłącznie Minister Finansów posiada wyłączną kompetencję do rozstrzygania decyzją między innymi tego, czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy. Decyzja Ministra Finansów rozstrzygająca, czy gra jest grą na automatach w rozumieniu ustawy, wymagana jest po pierwsze na etapie planowania lub podjęcia realizacji przedsięwzięcia, a postępowanie w sprawie o jej wydanie inicjowane jest na wniosek podmiotu realizującego lub planującego realizację przedsięwzięcia, który powziął wątpliwości co do jego charakteru. Po drugie, decyzja taka niezbędna jest zawsze w sytuacji, gdy istnieją wątpliwości co do charakteru urządzanej gry. Wystąpienie takich uzasadnionych wątpliwości, choć nie wyrażone wprost w przytoczonym przepisie, jest w każdym przypadku przesłanką warunkującą konieczność uzyskania decyzji Ministra. Przyjęcie odmiennej koncepcji prowadziłoby do uznania, że w każdym przypadku uruchamiania na terenie Polski jakiejkolwiek gry, na jakimkolwiek automacie, wymagane jest uzyskanie decyzji organu centralnego, co do charakteru takiej gry. Tym samym, skoro skarżąca nie skorzystała z przysługującego jej uprawnienia wynikającego z art. 2 ust. 6 u.g.h., pozwalającego na pozyskanie pewności, co do charakteru prowadzonej działalności gospodarczej, organy podatkowe pozyskały automatycznie uprawnienie do poczynienia własnych ustaleń w zakresie wystąpienia w sprawie przesłanek wymierzenia kary pieniężnej za urządzenie gier na automatach poza kasynem gry. Ustaleń tych dokonano na podstawie przeprowadzonego eksperymentu odtworzenia gier na przedmiotowym automacie, przeprowadzonego na podstawie art. 32 obowiązującej w dacie kontroli ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej. Przebieg i wyniki przeprowadzonego eksperymentu opisano w załączonym do akt protokole kontroli z dnia 30 lipca 2015 r. Za chybiony organ odwoławczy uznał także zarzut naruszenia art.210 § 4 o.p. stwierdzając, iż wbrew stanowisku pełnomocnika skarżącego uzasadnienie organu I instancji zawiera wszystkie wymagane prawem elementy. Natomiast, co zawartego w odwołaniu wniosku dowodowego w postaci przesłuchania świadka A.C. organ wskazał, iż ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego wynika, że skarżąca po raz kolejny, z pełną świadomością wynajmowała (spółce B część powierzchni lokalu, którą dysponowała celem wstawienia urządzeń do gier hazardowych i uczestniczyła w ich urządzaniu poza kasynem gry, za co wcześniej wymierzano jej kary pieniężne w drodze decyzji administracyjnej. Organ odwołując się nadto do treści art. 188, art. 122, art. 187 § 1 art. 191 o.p. wskazał, iż ciążący na organach administracji obowiązek ustalenia stanu faktycznego sprawy, jak i zgromadzenia materiału dowodowego nie ma charakteru bezwzględnego, co oznacza, że organ uprawniony jest do odmowy uwzględnienia wniosku dowodowego, w przypadku, gdy na podstawie całokształtu zgromadzonego materiału dowodowego uzna, iż dana okoliczność została już w sposób wystarczający udowodniona. Taka sytuacja wystąpiła w niniejszej sprawie, co organ I instancji w sposób należyty umotywował w doręczonym stronie postanowieniu z dnia 18 grudnia 2017 r., o odmowie przeprowadzenia dowodu z przesłuchania A.C. Z powyższych względów organ odwoławczy nie uwzględnił wniosków dowodowych strony, zgłoszonych w toku postępowania międzyinstancyjnego, pismem z dnia 10 stycznia 2018 r.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi A.M., reprezentowana przez profesjonalnego pełnomocnika, zarzuciła naruszenie:

- art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym do dnia 31 marca 2017 r., poprzez ich bezzasadne zastosowanie przez organ odwoławczy, w sytuacji gdy przepis ten nie obowiązywał w dacie wydania zaskarżonej decyzji i nie mógł stanowić podstawy prawnej zaskarżonej decyzji z uwagi na brak jakiegokolwiek przepisu przejściowego uzasadniającego jego dalsze stosowanie w sprawach wszczętych a niezakończonych decyzją, jak również poprzez przyjęcie, że urządzającym gry w rozumieniu powołanego przepisu jest podmiot wynajmujący lokal, w którym wstawiono urządzenia do gier;

- art. 58 § 1 k.c. poprzez jego bezzasadne niezastosowanie i oparcie ustaleń faktycznych na treści umowy najmu, która to umowa jest bezwzględnie nieważna jak czynność prawna zawarta w celu zabronionym ustawą i sprzeczna z zasadami współżycia społecznego;

- art. 189c k.p.a. poprzez jego niezastosowanie, w sytuacji gdy przepisy u.g.h. w brzmieniu obowiązującym od dnia 1 kwietnia 2017 r. są względniejsze dla sprawcy deliktu administracyjnego polegającego naurządzaniu gier na automatach, gdyż wyeliminowano znamię deliktu administracyjnego polegającego na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry;

- art. 120 o.p. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. oraz w zw. z art. 7 Konstytucji RP, polegające na braku uchylenia decyzji wydanej przez organ II instancji w oparciu o przepisy prawa nieistniejące w dacie orzekania, czym naruszono zasadę legalizmu;

- art. 188 o.p. poprzez oddalenie wszystkich wniosków dowodowych strony zgłaszanych w toku postępowania pomimo tego, że dotyczyły kwestii istotnych dla sprawy a nie zostały w żaden sposób stwierdzone jakimkolwiek innym dowodem,

- art. 191 o.p. poprzez dowolną ocenę zebranego w sprawie materiału dowodowego w postaci protokołu kontroli z dnia 30 lipca 2015 r. i wyprowadzenie z niego wniosków nie dających się logicznie uzasadnić.

Z uwagi na powyższe skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji organu I instancji oraz o umorzenie postępowania administracyjnego, ewentualnie o stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji. Wniosła nadto o zasądzenie kosztów postępowania. Jednocześnie skarżąca zaskarżyła postanowienie Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Ł. z dnia [...] wydane w przedmiocie oddalenia zgłoszonych przez nią wniosków dowodowych oraz wniosła o dopuszczenie dowodu z dokumentów – faktur VAT za okres 02-08 2015 na okoliczność uzyskiwanych przez skarżąca dochodów z tytułu najmu lokalu położonego w O. przy C 17, z których wynika, że dochody te były niezależne od zysku generowanego przez urządzenia do gier.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Ł. wnosił o jej oddalenie argumentując, jak w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga jest niezasadna.

Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jedn. Dz. U. z 2017 r., poz. 2188 ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej.

Zakres tej kontroli wyznacza art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2017 r., poz. 1369 ze zm.), dalej: p.p.s.a., który stanowi, że sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, z zastrzeżeniem art. 57a. Zgodnie natomiast z art. 145 § 1 p.p.s.a., uwzględnienie przez sąd administracyjny skargi i uchylenie decyzji następuje, gdy sąd stwierdzi naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania, inne naruszenie przepisów postępowania, jeśli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy.

Przeprowadzona przez Sąd w rozpoznawanej sprawie kontrola we wskazanym wyżej aspekcie nie wykazała, aby zaskarżona decyzja Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Ł., jak i poprzedzająca ją decyzja Naczelnika Urzędu Celnego w P. w przedmiocie wymierzenia skarżącemu kary pieniężnej w wysokości 12.000 zł z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry, wydane zostały z naruszeniem prawa w stopniu obligującym do ich wyeliminowania z obrotu prawnego.

Wskazać należy, że dniem 1 kwietnia 2017 r. weszła w życie ustawa z dnia 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2017 r., poz. 88). W niniejszej sprawie podstawę prawną decyzji obu instancji stanowiły przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. nr 201, poz. 1540 ze zm.- dalej: u.g.h.) w brzmieniu obowiązującym do dnia 31 marca 2017 r., choć decyzja organu odwoławczego została wydana już po wejściu w życie ustawy zmieniającej ustawę o grach hazardowych, która znacząco zmieniła brzmienie art. 89 u.g.h., a w tym wysokość kar pieniężnych. W pierwszej kolejności istotne dla rozstrzygnięcia sprawy jest więc ustalenie, czy dopuszczalne było nałożenie na skarżącą kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry w sytuacji, kiedy w dacie prowadzenia postępowania administracyjnego (wcześniej kontroli), obowiązywały przepisy przewidujące wprost sankcję za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, natomiast w chwili wydawania decyzji przez organ II instancji art. 89 ustawy, miał już inne brzmienie, a jednocześnie ustawodawca nie wprowadził w tym zakresie przepisów przejściowych.

Przepis art. 89 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym do dnia 31 marca 2017 r. stanowił, że:

"1. Karze pieniężnej podlega:

1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry;

2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry;

3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia.

2. Wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa:

1) w ust. 1 pkt 1 - wynosi 100% przychodu, w rozumieniu odpowiednio przepisów o podatku dochodowym od osób fizycznych albo przepisów o podatku dochodowym od osób prawnych, uzyskanego z urządzanej gry;

2) w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12 000 zł od każdego automatu;

3) w ust. 1 pkt 3 - wynosi 100% uzyskanej wygranej.

3. Przepisu ust. 1 pkt 3 nie stosuje się do uczestników loterii promocyjnych, loterii audiotekstowych, loterii fantowych i gry bingo fantowe."

Znowelizowany zaś przepis art. 89, obowiązujący od dnia 1 kwietnia 2017 r., otrzymał następujące brzmienie:

"Art. 89. 1. Karze pieniężnej podlega:

1) urządzający gry hazardowe bez koncesji, bez zezwolenia lub bez dokonania wymaganego zgłoszenia;

2) urządzający gry hazardowe na podstawie udzielonej koncesji, udzielonego zezwolenia lub dokonanego zgłoszenia, który narusza warunki zatwierdzonego regulaminu, udzielonej koncesji, udzielonego zezwolenia lub dokonanego zgłoszenia lub prowadzi gry na automatach do gier, urządzeniu losującym lub urządzeniach do gier bez wymaganej rejestracji automatu do gier, urządzenia losującego lub urządzenia do gry;

3) posiadacz zależny lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier i w którym prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa;

4) posiadacz samoistny lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier i w którym prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa, o ile lokal nie jest przedmiotem posiadania zależnego;

5) dostawca usług płatniczych, który nie przestrzega zakazu, o którym mowa w art. 15g;

6) uczestnik gry hazardowej urządzanej bez koncesji, bez zezwolenia lub bez zgłoszenia;

7) przedsiębiorca telekomunikacyjny, który nie wypełnił obowiązków wynikających z art. 15f ust. 5;

8) urządzający grę hazardową, której urządzanie stanowi monopol państwa.

2. Przepisu ust. 1 pkt 2 nie stosuje się do osób fizycznych urządzających gry hazardowe.

3. Niezależnie od kary pieniężnej wymierzanej przedsiębiorcy określonej w ust. 1 pkt 1, naczelnik urzędu celno-skarbowego może wymierzyć karę pieniężną osobom pełniącym funkcje kierownicze lub wchodzącym w skład organów zarządzających osób prawnych lub jednostek organizacyjnych niemających osobowości prawnej urządzających gry hazardowe bez koncesji, zezwolenia lub zgłoszenia.

4. Wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa:

1) w ust. 1 pkt 1 - wynosi:

a) w przypadku gier na automatach - 100 tys. zł od każdego automatu,

b) w przypadku gier innych niż określone w lit. a i c - 5-krotność opłaty za wydanie koncesji lub zezwolenia,

c) w przypadku gier urządzanych bez dokonania wymaganego zgłoszenia -

do 10 tys. zł;

2) w ust. 1 pkt 2 - wynosi:

a) w przypadku gier urządzanych na podstawie koncesji lub zezwolenia - do 200 tys. zł,

b) w przypadku gier urządzanych na podstawie zgłoszenia - do 10 tys. zł;

3) w ust. 1 pkt 3 i 4 - wynosi 100 tys. zł od każdego automatu;

4) w ust. 1 pkt 5 - wynosi do 250 tys. zł;

5) w ust. 1 pkt 6 - wynosi 100% uzyskanej wygranej niepomniejszonej o kwoty wpłaconych stawek;

6) w ust. 1 pkt 7 - wynosi do 250 tys. zł;

7) w ust. 1 pkt 8 - wynosi do 500 tys. zł;

8) w ust. 3 - wynosi do 100 tys. zł.

5. Przepisu ust. 1 pkt 6 nie stosuje się do uczestników loterii promocyjnych, loterii audiotekstowych, loterii fantowych i gry bingo fantowe."

Jak wskazał Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 6 stycznia 2009 r., II GSK 266/09 "Kwestie, jaki przepis powinien obowiązywać w razie zmiany prawa, powinien unormować prawodawca. Jeżeli tego nie uczyni, co jest mankamentem legislacyjnym, powyższy problem musi wówczas rozstrzygnąć organ". Organ odwoławczy wypowiedział się jednak wyraźnie w tej kwestii, stosując zasadnie jako podstawę rozstrzygnięcia przepisy w dotychczasowym brzmieniu.

Rozstrzygnięcie kwestii intertemporalnych, przy braku przepisów przejściowych może polegać na przyjęciu jednej z dwóch zasad. Po pierwsze – zasady bezpośredniego działania nowego prawa, po drugie – zasady dalszego obowiązywania starego prawa – zasada tempus regit actum. Za przyjęciem każdej z wymienionych zasad przemawiają określone argumenty.

Zdaniem Sądu, w rozpoznawanej sprawie ocena zachowania podmiotu urządzającego gry hazardowe z naruszeniem przepisów prawa winna odbywać się w oparciu o przepisy obowiązujące w okresie objętym kontrolą w sytuacji, gdy zachowanie skarżącej polegające na urządzaniu gier w lokalu bez wymaganej przez ustawodawcę przepisami u.g.h. koncesji, a więc poza kasynem gry, nadal podlega penalizacji w znowelizowanym art. 89 ust. 1 pkt 1, tyle, że zagrożone jest surowszą karą.

Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 17 października 2012 r., sygn. II GSK 1354/11 (dostępny, podobnie jak inne powoływane wyroki, na stronie: cbois.nsa.gov.pl), stwierdził, że zasada bezpośredniego działania nowego prawa polega na tym, że nowe przepisy należy stosować do wszelkich stosunków prawnych i zdarzeń, które powstaną po ich wejściu w życie, jak również tych, które powstały wcześniej, ale nadal - pod ich rządami - trwają. Stosowanie nowego prawa do stosunków prawnych i zdarzeń, które zostały w pełni ukształtowane w trakcie obowiązywania poprzedniej regulacji, jest zaś możliwe jedynie wtedy, gdy ustawodawca wprowadził stosowne przepisy przejściowe, czego nie uczynił odnośnie regulacji zawartej w art. 89 u.g.h. Co do zasady więc, w sytuacjach, kiedy ustawodawca nie wypowiada się wyraźnie w tej kwestii w przepisach przejściowych należy przyjąć, że nowa ustawa ma z pewnością zastosowanie do zdarzeń prawnych powstałych po jej wejściu w życie, jak i do tych, które miały miejsce wcześniej ale trwają dalej - po wejściu w życie nowej ustawy.

Z akt sprawy wynika, że taka sytuacja nie wystąpiła w rozpoznawanej sprawie, gdyż stwierdzone przez organ naruszenie przepisów u.g.h. zakończyło się w dniu kontroli, tj. w dniu 30 lipca 2015 r., w którym zatrzymano automat do gier. Przyjęcie więc stanowiska, że niniejszej sprawie mają zastosowanie przepisy nowej ustawy, które weszły w życie od dnia 1 kwietnia 2017 r., prowadziłoby do naruszenia zasady lex retro non agit, która jest podstawową zasadą państwa prawa, którą można wyprowadzić z art. 2 Konstytucji RP. Ponieważ w rozpoznawanej sprawie, stan prawny i faktyczny dotyczący naruszenia przez skarżącego zasad prowadzenia gier hazardowych został ukształtowany w całości przed wejściem w życie zmiany ustawy o grach hazardowych, zastosowanie w sprawie, tak jak przyjęły organy, miały przepisy ustawy o grach hazardowych w brzmieniu przed zmianą.

Ponadto z porównania brzmienia art. 89 sprzed i po zmianie przepisów wynika, że dotychczas obowiązujący art. 89 u.g.h. w stanie faktycznym rozpoznawanej sprawy jest względniejszy dla strony skarżącej, gdyż przewiduje w ust. 1 pkt 2 w zw. z ust. 2 pkt 1 u.g.h., że urządzający gry na automatach poza kasynem gry podlegają karze pieniężnej w wysokości 12 000 zł od każdego automatu, podczas gdy znowelizowany przepis art. 89 ust. 1 pkt 1 (zawierający zachowanie spenalizowane w dotychczas obowiązującym art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.) stanowi, że urządzający gry hazardowe bez koncesji, bez zezwolenia lub bez dokonania wymaganego zgłoszenia - podlegają karze pieniężnej w wysokości 100 000 zł od każdego automatu, stosownie do art. 89 ust. 4pkt 1 lit. a) znowelizowanej ustawy.

Jak wskazał w jednym z orzeczeń Naczelny Sąd Administracyjny, co do stosowania prawa względniejszego, w przypadku zmiany przepisów o charakterze materialnoprawnym, stanowiącego konsekwencję obowiązywania konstytucyjnej zasady ochrony zaufania jednostki do państwa i stanowionego przez nie prawa – (...) dokonując tzw. wykładni prokonstytucyjnej prawa, mającej na celu przestrzeganie zasady ochrony zaufania jednostki do państwa i stanowionego przez nie prawa, należy stwierdzić, że w sytuacji gdy ustawodawca nie przewidział regulacji intertemporalnej uwzględniającej uprawnienia podatników na podstawie dawnej ustawy, zaistniałą kolizję ustaw w czasie należy rozwiązać z uwzględnieniem art. 2 Konstytucji, w ten sposób, że należy stosować normę nową, chyba że norma poprzednio obowiązująca jest względniejsza (korzystniejsza) dla podatnika. Innymi słowy, regułą jest stosowanie ustawy (normy) nowej (jeśli nie pogarsza ona sytuacji prawnej) podatnika, wyjątkiem zaś – stosowanie ustawy (normy) poprzedniej (jeśli w świetle jej przepisów sytuacja prawna podatnika jest wówczas korzystniejsza) (por. wyroki NSA: z dnia 19.02.2014 r., II GSK 1691/12; z dnia 16.10.2012 r., I FSK 1996/11).

Porównując sankcje wynikające z ustawy u.g.h. w brzmieniu poprzednio obowiązującym oraz nowym nie budzi wątpliwości, że na gruncie dotychczasowych przepisów sankcja za urządzanie gier poza kasynem bez koncesji jest korzystniejsza w stosunku do sankcji przewidzianej znowelizowanym przepisem art. 89, a zatem prawidłowo organ zastosował w tym zakresie dotychczas obowiązujące przepisy u.g.h., tj. art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Rozstrzyganie przez organy administracji sprawy w oparciu o "stare" przepisy jest uzasadnione też faktem, że przedmiotem sprawy jest nałożenie sankcji administracyjnej o charakterze represyjnym. Z uwagi na gwarancyjną funkcję prawa represyjnego można wnioskować, że podmiot naruszający prawo mógł - w oparciu o zasadę zaufania do państwa i stanowionego przezeń prawa - oczekiwać zastosowania wobec niego sankcji w oparciu o przepisy obowiązujące w czasie, gdy dopuścił się naruszenia prawa.

W konsekwencji należy przyjąć, że orzekające w niniejszej sprawie organy, prawidłowo zastosowały obowiązujący w dacie stwierdzenia naruszenia prawa przez skarżącą - art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. stanowiący, że karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry oraz że wysokość tej kary wynosi 12 000 zł od każdego automatu.

Zdaniem Sądu nie jest trafny zarzut naruszenia art. 189 c kodeksu postępowania administracyjnego. Przede wszystkim stwierdzić należy, że zgodnie z art. 91 u.g.h. do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Ordynacja podatkowa. Dlatego w rozpoznawanej sprawie nie mogły być stosowane przepisy k.p.a. Poza tym karę nałożono z uwzględnieniem przepisów ustawy dla strony względniejszych, to jest obowiązujących przed nowelizacją u.g.h.

Definicję gry losowej zawiera art. 2 ust. 1 u.g.h., który stanowi, że grami losowymi są gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, których wynik w szczególności zależy od przypadku, a warunki gry określa regulamin. Zgodnie z treścią art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. W myśl art. 2 ust. 4 u.g.h. wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Zgodnie z treścią art. 2 ust. 5 u.g.h. grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Stosownie do treści art. 3 u.g.h. urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry (art. 14 ust. 1 u.g.h.).

Ponadto, co istotne zgodnie z art. 89 ust. 1 u.g.h. karze pieniężnej podlega: 1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry; 2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry; 3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia. Zgodnie z treścią art. 89 ust. 2 u.g.h. wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa: 1) w ust. 1 pkt 1 - wynosi 100 % przychodu uzyskanego z urządzanej gry; 2) w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12.000 zł od każdego automatu; 3) w ust. 1 pkt 3 - wynosi 100 % uzyskanej wygranej.

W niniejszej sprawie, jak już wcześniej wskazano przedmiotem skargi jest decyzja Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Ł. z dnia [...] wymierzająca A. M. karę pieniężną w wysokości 12.000 zł z tytułu urządzania gier na automacie Hotspot nr [...] poza kasynem gry, którego obecność stwierdzono w wyniku przeprowadzonej w dniu 30 lipca 2015 r. kontroli A zlokalizowanej w O. przy C 17, prowadzonej przez A.C. Wyżej wymieniona wskazała skarżącą jako osobę, która wstawiła przedmiotowe urządzenie do lokalu, na podstawie zawartej pomiędzy nimi, w dniu 15 października 2012 r. umowy najmu powierzchni lokalu, której kserokopię załączono do akt sprawy. Przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych, w toku dokonywanych czynności kontrolnych, eksperyment odtworzenia gier na przedmiotowym automacie wykazał, że miały one charakter losowy i komercyjny, a zatem odpowiadały kryteriom określonym w art. 2 ust 3- 5 u.g.h.

Z przepisu art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. wynika, że karze pieniężnej podlega osoba urządzająca grę na automacie. Pojęcie "urządzanie gier" w języku polskim rozumiane jest jako synonim takich pojęć, jak: "utworzyć, uporządkować zagospodarować", "zorganizować, przedsięwziąć, zrobić" (Słownik poprawnej polszczyzny, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1994). Według zaś Słownika języka polskiego pod red. Mieczysława Szymczaka (PWN, Warszawa 1981 r.) urządzić to m.in. zorganizować jakąś imprezę, jakieś przedsięwzięcie, itp. W tym kontekście "urządzanie gier" obejmuje niewątpliwie podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących zorganizowania i prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych (eksploatacji automatów), w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h.. Natomiast "urządzający gry" w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h. to podmiot realizujący (wykonujący) te działania, czynności. Urządzanie gier na automatach obejmuje zatem w szczególności zachowania aktywne polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca do zamontowania urządzenia, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego automatu nieograniczonej liczbie graczy, utrzymywanie automatu w stanie stałej aktywności, umożliwiającej jego sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, związane z obsługą urządzenia czy zatrudnieniem odpowiednio przeszkolonego personelu. W konsekwencji warunkiem przypisania odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych. Nie wyklucza to oczywiście możliwości współdziałania wielu podmiotów w nielegalnym procederze urządzania gier, a więc np. właściciela automatu i właściciela lokalu, którzy na podstawie zawartej umowy (porozumienia, niekoniecznie pisemnego) dokonują podziału zadań i funkcji związanych z procesem organizacji gier, jeżeli można im przypisać nawet niewielki wycinek z opisanej wyżej aktywności.

W niniejszej sprawie, w ocenie Sądu przeprowadzone postępowanie dowodowe w szczególności: załączony do akt sprawy protokół kontroli z 30 lipca 2015 r.; załączony do akt sprawy protokół przesłuchania świadka – A.C.; załączone do akt sprawy kserokopie umowy najmu powierzchni użytkowej lokalu przy C 17 w O. z dnia 15 października 2012 r. zawartej pomiędzy skarżącą (najemcą ) a A.C. (wynajmującą) oraz umowy najmu części powierzchni użytkowej w/w lokalu z dnia 1 września 2013 r. zawartej pomiędzy skarżącą jako wynajmującą, a B Spółką z ograniczoną odpowiedzialnością w organizacji z siedzibą w K., stanowiącą w istocie podnajem części powierzchni lokalu wynajętej przez skarżącą od A.C. w celu prowadzenia działalności rozrywkowej - hazardowej pozwala w sposób bezsporny stwierdzić, że skarżąca, jako dysponent powierzchni lokalu użytkowego A przy C 17 w O. urządzała gry na wstawionym do niego automacie Hotspot nr [...]. Za prawidłowością powyższego stanowiska przemawia również, jak słusznie wskazuje organ administracji fakt, iż skarżąca miała pełną świadomość, co do nielegalnego charakteru eksploatacji przedmiotowego urządzenia, bowiem w stosunku do jej osoby toczyły się już wcześniej dwa postępowania administracyjne zakończone ostatecznym decyzjami orzekającymi o wymierzeniu kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, w tym w przedmiotowym lokalu zlokalizowanym w O. przy C 17. Decyzja Dyrektora Izby Celnej w Ł. z dnia [...] sierpnia 2015 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia A. M. kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry w lokalu w O. przy C 17 została zaskarżona przez A.M. do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi. Sąd wyrokiem z dnia 28 października 2016 r., sygn. akt III SA/Łd 986/15 oddalił jej skargę. Tym samym stwarzanie przez skarżącą odpowiednich warunków do udziału w grach hazardowych (udostępnienie powierzchni pod urządzenie, zapewnienie dopływu energii elektrycznej, nadzoru nad urządzeniem, dostępu do urządzenia dla potencjalnych graczy), pomimo wiedzy, co do ich niezgodności z obowiązującym prawem, pozwala w ocenie Sądu uznać skarżącą za osobę współorganizująca gry na przedmiotowym urządzeniu Hotspot nr [...] poza kasynem gry, a w konsekwencji za zasadne, wymierzenie jej kary pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h., w wysokości 12.000 zł.

Przechodząc do oceny zasadności zarzutów wniesionej skargi Sąd w pierwszej kolejności odniósł się do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym do dnia 31 marca 2017 r. w zw. art. 120 o.p. w zw. z art. 7 Konstytucji RP, poprzez ich bezzasadne zastosowanie, w sytuacji ich nieobowiązywania w dacie wydania zaskarżonej decyzji. W tej kwestii koniecznym jest ponowne odwołanie się do ugruntowanego w orzecznictwie sądów administracyjnych poglądu, co Sąd już uczynił na wstępie niniejszych rozważań, zgodnie z którym stosowanie nowego prawa do stosunków prawnych i zdarzeń, które zostały w pełni ukształtowane w trakcie obowiązywania poprzedniej regulacji jest zaś możliwe jedynie wtedy, gdy ustawodawca wprowadził stosowne przepisy przejściowe. Skoro zatem ustawodawca nowelizując u.g.h. nie uregulował kwestii stosowania "nowego prawa" do spraw wszczętych i niezakończonych przed wejściem w życie znowelizowanych przepisów, to tym samym dla oceny deliktu administracyjnego miarodajnym jest stan prawny z daty jego popełnienia, a co za tym idzie Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Ł. zasadnie oparł zaskarżone rozstrzygniecie z dnia [...], na treści przepisów u.g.h. w brzmieniu obowiązującym w dniu kontroli. Tym samym zarzut skargi, co do zastosowania, jako materialnoprawnej podstawy wydania zaskarżonej decyzji przepisów nieobowiązujących w dacie jej wydania uznać należy za chybiony, a żądanie skarżącej, co do stwierdzenia nieważności decyzji z [...] pozbawione jest jakichkolwiek przesłanek.

Za niezasadny Sąd uznał także zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez ich niewłaściwą wykładnię polegającą na uznaniu, iż urządzającym gry w rozumieniu tego przepisu jest podmiot wynajmujący lokal, w którym wstawiono urządzenie do gier.

Odnosząc się do powyższego zarzutu koniecznym jest odwołanie się do uchwały Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r., II GPS 1/16, zgodnie z którą:

"1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry – podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2015 r. poz. 612 ze zm.)".

Zgodnie bowiem z treścią art. 269 § 1 p.s.s.a. jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej izby albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. Przepis art. 187 §1 i 2 stosuje się odpowiednio.

Powyżej powołany przepis nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawę w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładnię prawa odmienną od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego. Jeżeli skład sądzący w sprawie nie stwierdzi zasadności uruchomienia trybu przewidzianego w art. 269 p.p.s.a. – a taka sytuacja ma miejsce w niniejszej sprawie - to obowiązany jest respektować stanowisko wyrażone w uchwale składu poszerzonego Naczelnego Sądu Administracyjnego.

Dokonując oceny art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h, w kontekście pojęcia przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził między innymi, że "przepis ten, zważywszy na treść zawartej w nim regulacji, nie ustanawia żadnych warunków determinujących w sposób istotny nie dość, że skład, to przede wszystkim właściwości lub sprzedaż produktu. Określony tym przepisem sposób prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry jest obojętny z punktu widzenia występowania istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż produktu (automatu do gier) wykorzystywanego do urządzania na nim gier hazardowych, i to zarówno tych, o których mowa w art. 2 ust. 3 i ust. 5, jak i tych wymienionych w ust. 3 art. 129 przywołanej ustawy". W efekcie Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że "art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej stosownie do art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. Przepis ten ustanawia sankcję za działania niezgodne z prawem, zaś ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. O możliwości zastosowania, bądź konieczności odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych decydują bowiem okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się do ustalonego stanu faktycznego, co oznacza, że zasadniczo może stanowić on podstawę prawną nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych".

Odnosząc się natomiast do relacji między art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h jako normą sankcjonującą, a przepisem art. 14 ust. 1 u.g.h. jako normą sankcjonowaną, dopuszczającą prowadzenie gier na automatach wyłącznie w kasynach gry, Naczelny Sąd Administracyjny wskazał, że "istotne dla możliwości zastosowania normy sankcjonującej w kontekście wymogu notyfikacji jest zbadanie w warunkach konkretnej sprawy, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w ogóle poddał się działaniu zasad określonych tą ustawą – w tym zwłaszcza zasad określonych w jej art. 14 ust. 1 w związku z art. 6 ust. 1 u.g.h. – czy też przeciwnie, zasady te zignorował w ten sposób, że na przykład działalność tę prowadził pomimo, że ani zezwolenia, ani koncesji na prowadzenie gry nigdy nie posiadał, ani też nie ubiegał się o nie". Nadto Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że "zarówno prawo unijne jak i prawo krajowe sprzeciwia się powoływaniu się na wprost wynikające z jego uregulowań, czy też wyinterpretowane z nich przez Trybunał Sprawiedliwości uprawnienia, w sytuacji, gdy polegać miałoby to wyłącznie na tworzeniu stanów faktycznych (stanów rzeczy) pozornie tylko odpowiadających tym uprawnieniom w celu skorzystania z nich i powoływania się na nie, przy jednoczesnym braku istnienia ku temu usprawiedliwionych oczekiwań i podstaw. Znajduje to swoje potwierdzenie w tym stanowisku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, z którego wynika, że nikt nie może powoływać się na normy prawa unijnego w celach nieuczciwych lub stanowiących nadużycie (por. np. TSUE wyrok dnia 18 grudnia 2014 r. w połączonych sprawach C-131/13, C-163/13 i C-164/13)".

Naczelny Sąd Administracyjny wskazał, że "brak poddania się u.g.h. w zakresie określonych nią zasad organizowania i urządzania gier na automatach i urządzanie tych gier w sposób zilustrowany przywołanymi przykładami lub podobnymi im – co do ich istoty – działaniami lub zachowaniami, nie uzasadnia odmowy stosowania w tego rodzaju stanach faktycznych art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jako podstawy nałożenia kary pieniężnej tylko z tego powodu, że przepis ten penalizuje naruszenie zasad organizowania i urządzania gier na automatach, które określone zostały w przepisie technicznym, którego projekt nie został notyfikowany Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 dyrektywy transparentnej". Naczelny Sąd Administracyjny podkreślił, że "celem kary pieniężnej określonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest zatem restytucja niepobranych opłat i podatku od gier oraz prewencja. Pełni ona funkcję kompensacyjną związaną z restytucją szkód wynikających z nielegalnego urządzania gier hazardowych, jakie poniosło państwo, w tym szkód związanych z ewentualnym leczeniem uzależnień od hazardu. Funkcje art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jako przepisu penalizującego naruszenie zasad organizowania i urządzania gier na automatach określonych w technicznym przepisie art. 14 ust. 1, którego projekt nie został notyfikowany Komisji Europejskiej, nie wyrażają się w represji i odwecie, jako reakcji na ich naruszenie, lecz samoistnie zmierzają do restytucji niepobranych należności i podatku od gier oraz kompensowania w ten sposób strat budżetu Państwa poniesionych w związku z nielegalnym urządzaniem gier hazardowych na automatach. Na gruncie art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h. penalizowane jest zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach".

Podkreślić również należy, że zgodnie z treścią art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. (stanowiącym podstawę materialnoprawną wydania zaskarżonej decyzji) karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Przepis ten nie zawiera żadnego dalszego doprecyzowania w zakresie rodzaju podmiotów urządzających gry na automatach poza kasynem gry ani też rodzaju i formy działalności, w ramach której gry takie są urządzane poza kasynem. Naczelny Sąd Administracyjny w cytowanej wcześniej uchwale z dnia 16 maja 2016 r., II GPS 1/16 uznał, że "podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry i to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której przecież – jak to wynika z art. 6 ust. 4 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. – nie może uzyskać ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać. Z powyższego wynika, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach".

Reasumując treść normatywna omawianego przepisu art. 89 u.g.h. wskazuje, że warunkiem wystarczającym do jego zastosowania jest wyłącznie fakt urządzania gier o charakterze hazardowym, poza kasynem, bez koncesji, zezwolenia lub bez dokonania zgłoszenia, lub wymaganej rejestracji automatu lub urządzania gry. Odmienny pogląd w tej materii, w ocenie Sądu, prowadziłby do nieuzasadnionego zróżnicowania podmiotów działających niezgodnie z prawem, w tym przypadku z przepisami u.g.h., nakładając sankcję za te same nielegalne działania w zależności od tego czy podmiot ten mógłby uzyskać koncesję, lecz o nią nie wystąpił, czy też jest wykluczony z kręgu podmiotów mogących uzyskać koncesję na legalne prowadzenie tego rodzaju działalności, przy czym w korzystniejszym położeniu stawia tę ostatnią grupę podmiotów (por. wyrok WSA w Krakowie z dnia 17 listopada 2015 r., III SA/Kr 543/15, www.cbois.nsa.gov.pl).

Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy wskazać ponownie należy, że z ustalonego w sprawie stanu faktyczny oraz zgromadzonego materiału dowodowego, w szczególności z załączonego do akt protokołu kontroli z dnia 30 lipca 2015 r., przeprowadzonego w jej toku eksperymentu odtworzenia gier na przedmiotowym urządzeniu, protokołu przesłuchania świadka A. C. z dnia 30 lipca 2015 r., jak również zawartych przez skarżącą umów najmu powierzchni lokalu użytkowego zlokalizowanego w O. przy C 17, z dnia 15 października 2012 r. i z dnia 1 września 2013 r. oraz fakt wcześniejszego prowadzenia w stosunku do osoby skarżącej postępowań administracyjnych zakończonych ostatecznymi decyzjami o wymierzeniu kar pieniężnych za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry ( w tym między innymi w przedmiotowym lokalu w O.) wynika w sposób bezsporny, że skarżąca, jako dysponent części powierzchni w/w lokalu urządzała gry na wstawionym do niego automacie Hotspot nr [...]. W tych okolicznościach prawidłowo organ przyjął, że skarżąca była urządzającym gry na automatach poza kasynem gry, tj. osobą fizyczną podlegającą karze pieniężnej. Wobec tego, Sąd nie podzielił zarzutu skargi co do naruszenia art 89 ust 1 pkt 2 oraz ust.2 pkt 2 u.g.h. poprzez uznanie skarżącej za urządzającą gry na przedmiotowym urządzeniu. Organ odwoławczy w zgodzie z prawem uznał, że skoro skarżąca swoim zachowaniem wyczerpała znamiona deliktu administracyjnego mającego miejsce w dniu kontroli polegającego na urządzaniu gier hazardowych na przedmiotowym automacie do gry posiadającego cechy automatu do gier w rozumieniu przepisów u.g.h., tym samym znajdowały zastosowanie obowiązujące w dacie kontroli przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., a zatem prawidłowo została skarżącej wymierzona kara pieniężna w wysokości 12.000 zł.

Z powyżej wskazanych względów za nieuzasadniony należało uznać również zarzut naruszenia art. 191 o.p. poprzez dowolną ocenę zgromadzonego materiału dowodowego w postaci protokołu kontroli z dnia 30 lipca 2015 r. i wyprowadzenie z niego wniosków nie dających się logicznie uzasadnić, w szczególności, co do hazardowego charakteru automatu Hotspot nr [...].

Za niezasadny Sąd uznał takżę zarzut skargi, co do naruszenia art. 58 §1 k.c. poprzez oparcie ustaleń faktycznych na treści umowy najmu, która to umowa jest bezwzględnie nieważna jako czynność prawna zawarta w celu zabronionym ustawą i sprzecznym z zasadami współżycia społecznego. Wbrew stanowisku pełnomocnika skarżącej zawarta przez skarżącą w dniu 1 września 2013 r. ze spółką B mowa najmu części lokalu powierzchni lokalu użytkowego zlokalizowanego w O. przy C 17, stanowiącą de facto umowę podnajmu powierzchni najmowanej przez skarżącą od A.C., nie była jedynym dokumentem, na którym procedujący w sprawie organ administracji oparł wydane rozstrzygnięcie. Dokonane w sprawie ustalenia oparto nadto na przeprowadzonej w dniu 30 lipca 2015 r. kontroli, przeprowadzonym w jej toku, na podstawie art. 32 ust. 1 pkt 13 obowiązującej wówczas ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (tekst. jedn.: Dz.U. z 2016r. poz. 1799) eksperymencie odtworzenia gier na przedmiotowym automacie, który wykazał komercyjny i losowy ich charakter, jak również na podstawie innych zgromadzonych materiałów, w tym zawartej przez skarżącą w dniu 15 października 2012 r. z A. C. umowy najmu powierzchni lokalu przy C O. oraz wskazanej wyżej umowy dalszego podnajmu powierzchni, zawartej przez stronę w dniu 1 września 2013 r. Kwestionowana przez pełnomocnika skarżącej umowa z dnia 1 września 2013 r. była zatem jednym z elementów prowadzonego postępowania, pozwalającego na ocenę i charakter udziału skarżącej w procederze organizowania gier na przedmiotowym automacie poza kasynem gry. Ponadto podkreślenia w ocenie Sądu wymaga, że pełnomocnik skarżącej kwestionując skuteczność powyższej umowy z uwagi na jej bezwzględną nieważność i przyznając de facto, że jej przedmiotem była czynność prawna zawarta w celu zabronionym ustawą, wnosi jednocześnie, na etapie skargi do sądu administracyjnego o przeprowadzenie dowodu z dokumentu - faktur VAT wystawianych przez skarżącą spółce B obejmujących należny jej czynsz z tytułu najmu lokalu przy C 17 w O., z okres styczeń – sierpień 2015 r., na okoliczność stałości uzyskiwanych z tego tytułu dochodów, niezależnych od zysku generowanego przez przedmiotowy automat. Tym samym z jednej strony negując skuteczność i istnienie zawartej umowy najmu z 1 września 2013 r., z drugiej przyznaje, iż pomimo jej bezwzględnej nieważności była wykonywana.

Niezasadny w ocenie Sądu jest również zarzut naruszenia art. 188 o.p. poprzez oddalenie wszystkich wniosków dowodowych skarżącej. Wskazać bowiem należy, że uprawnienie strony wynikające z art. 188 o.p., mające służyć zasadom z art. 122 i art. 187 § 1 o.p. nie ma charakteru bezwzględnego. Zasada zupełności materiału dowodowego z art. 187 § 1 o.p. nie oznacza, że należy prowadzić postępowanie dowodowe nawet wówczas, gdy całokształt okoliczności ujawnionych w sprawie wystarcza do podjęcia rozstrzygnięcia, a także wówczas, gdy należyta ocena zebranego materiału dowodowego prowadziłaby do nieodmiennej konstatacji, że z innych dowodów poza ujawnionymi nie należy oczekiwać zmiany ustalonego stanu faktycznego. Samo zgłoszenie wniosków dowodowych nie powoduje automatycznie konieczności ich uwzględnienia i przeprowadzenia. Skuteczne podważenie ustalonego przez organy stanu faktycznego sprawy nie polega zatem na przedstawieniu własnych opinii co do konieczności powzięcia przez te organy określonych działań, czy wyrażeniu własnego zdania na temat sposobu oceny konkretnych dowodów, tylko na wykazaniu - przy wzięciu pod uwagę wszystkich zebranych dowodów - że gdyby nie doszło do zarzucanych przez stronę uchybień, najprawdopodobniej organy rozstrzygnęłyby sprawę zupełnie inaczej, niż w zakwestionowany przez nią sposób. Możliwość dopuszczenia i przeprowadzenia konkretnego dowodu wiąże się z przydatnością danego dowodu do wyjaśnienia sprawy. Innymi słowy organ nie uwzględnia tych dowodów, które nie mają znaczenia dla wyjaśnienia sprawy lub jeżeli już z wniosku dowodowego wynika, że wskazani tam świadkowie na temat sprawy nie mogą mieć przydatnej wiedzy. Ocena dowodów należy do organu podatkowego, który nie jest skrępowany żadnymi regułami określającymi wartość poszczególnych dowodów i dokonuje oceny w sposób swobodny, na podstawie własnego przekonania opartego na zebranym materiale dowodowym. Natomiast Sąd nie może podważać dokonanej oceny, jeżeli organ nie naruszył zasad logiki oraz doświadczenia życiowego, traktował dowody jako zjawiska obiektywne i dokonał wszechstronnej oceny dowodów we wzajemnym powiązaniu (por. wyroi NSA z 25 maja 2018 r., I FSK 1253/16; z 8 maja 2018 r., I FSK 452/18;WSA we Wrocławiu z 3 kwietnia 2018 r. I SA/Wr 914/17; WSA w Łodzi z 23 listopada 2017 r., I SA/Łd 734/17; www.cbois.nsa.gov.pl).

Mając powyższe na uwadze Sąd na podstawie art. 151 p.ps.a. skargę oddalił.

k.ż.