Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie w składzie następującym: Przewodnicząca sędzia WSA Jolanta Strumiłło Sędziowie sędzia WSA Przemysław Krzykowski (sprawozdawca) asesor WSA Katarzyna Górska po rozpoznaniu w trybie uproszczonym w dniu 21 kwietnia 2021r. na posiedzeniu niejawnym sprawy ze skargi Stowarzyszenia A na decyzję Zarządu Województwa z dnia "[...]" nr "[...]" w przedmiocie zwrotu środków na realizację projektu oddala skargę.

Decyzją z "[...]" Zarząd Województwa (dalej jako organ, Zarząd, IZ) - pełniący funkcję Instytucji Zarządzającej Regionalnym Programem Operacyjnym na lata 2014-2020, na podstawie art. 9 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (t.j. Dz. U. z 2020 r., poz. 818 ze zm., dalej jako z.r.p), ponownie rozpatrując sprawę utrzymał w mocy własną decyzję z "[...]" zobowiązującą Stowarzyszenie A (dalej jako strona, Beneficjent, skarżąca) do zwrotu środków w kwocie 31.122,40 zł wraz z należnymi odsetkami, określonymi jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia ich przekazania do dnia zwrotu, przeznaczonych na projekt pn. "[...]" (dalej jako Projekt ), nr "[...]" (dalej umowa o dofinansowanie), współfinansowany z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa na lata 2014-2020.

W uzasadnieniu decyzji organ wskazał, że w dniu "[...]" zawarta została umowa o dofinansowanie. Projekt realizowany był w formule partnerstwa. Umowa partnerska została zawarta w dniu "[...]" pomiędzy Partnerem Wiodącym/Koordynatorem Projektu, tj. Stowarzyszeniem A, a Partnerami mi.in. Gminą A (dalej jako Gmina) i Gminą B. Zgodnie z jej zapisami beneficjent ponosi wyłączną odpowiedzialność przed IZ za realizację projektu przez Partnerów. W przypadku, gdy w ramach projektu będą dokonywane zamówienia dostaw, usług lub robót budowlanych, których wartość nie przekracza kwoty, o której mowa w art. 4 pkt 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843, dalej jako pzp). Partnerzy zobowiązani są do wyłonienia wykonawcy w trybie umożliwiającym zachowanie konkurencyjności, zgodnie z przepisami i wytycznymi obowiązującymi przy realizacji projektów w ramach Programu.

W ramach projektu Partner Beneficjenta Gmina realizowała m.in. zadanie na wykonanie dokumentacji projektowo-kosztowej budowy kładki dla pieszych nad Kanałem "[...]" (dalej jako kładka).

W dniach od 13.05.2019 r. do 08.08.2019 r. został przeprowadzony przez pracowników Izby Administracji Skarbowej (dalej jako IAS) audyt w zakresie gospodarowania środkami pochodzącymi z budżetu UE w ramach RPO Województwa, w wyniku którego ustalono, że Partner Beneficjenta w postępowaniu o zamówienie publiczne na wykonanie dokumentacji projektowo-kosztowej budowy kładki, naruszył sekcję 6.5.3 Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020, MliR/H 2014-2020/12(01)/04/2015/ z 10.04.2015 r. (dalej jako wytyczne w zakresie kwalifikowalności wydatków/Wytyczne z 2015 r.), gdyż oprócz upublicznienia zapytania ofertowego na stronie Biuletynu Informacji Publicznej Urzędu Miejskiego Gminy (dalej BIP) w dniu "[...]", powinien wysłać jeszcze zapytanie ofertowe do co najmniej trzech potencjalnych wykonawców, czego nie uczynił. W rezultacie lAS nałożyła korektę finansową na ww. postępowanie w wysokości 25% zgodnie z pkt 1 - Nieopublikowanie ogłoszenia o zamówieniu - Wytycznych dotyczących określenia korekt finansowych dla wydatków finansowanych przez Unię w ramach zarządzenia dzielonego w przypadku nieprzestrzegania przepisów prawa zamówień publicznych (załącznik do decyzji KE nrC(2013) 9527 z dnia 19.12.2013 r. i do decyzji nr Decyzji KE, znak C(2019)3452 z 14.05.2019 r. (dalej Taryfikator COCOF).

W związku z ujawnionymi nieprawidłowościami, IZ pismem z "[...]", wezwała Beneficjenta do zwrotu środków w wysokości 46.792,33 zł wraz z odsetkami. Odpowiadając na wezwanie Beneficjent poinformował IZ, że w porozumieniu z Partnerem Gminą B zadecydował o zwrocie środków uznanych za niekwalifikowalne w wysokości 15.669,93 zł wraz z odsetkami dotyczących wykonania dokumentacji technicznej zadania pn. "[...]". Jednocześnie zakwestionował ustalenia lAS w zakresie uznania za niekwalifikowalne wydatków w wysokości 31.122,40 zł poniesionych na wykonanie dokumentacji projektowo-kosztowej budowy kładki, za które odpowiadał Partner Gmina A.

Następnie Beneficjent wskazał, że dokonał zwrotu środków w łącznej kwocie 16.899,93 zł wynikających z refundacji wydatków poniesionych przez Gminę B, przedkładając potwierdzenia przelewu środków. Na podstawie przepisu art. 62 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacji podatkowej (Dz. U. z 2019 r., poz. 900 ze zm.,), w brzmieniu obowiązującym w dniu dokonania wpłaty, tj. 05.11.2019 r., IZ zaliczyła dokonaną wpłatę zgodnie ze wskazaniem Beneficjenta.

W dalszej kolejności organ ustalił we wskazywanej decyzji, iż Beneficjent naruszył § 1 pkt 52, § 5 ust. 1 umowy o dofinansowanie w zw. z sekcją 6.5.3 pkt 7 lit. a Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020 z 10.04.2015 r., poprzez brak odpowiedniego upublicznienia zapytania ofertowego w postępowaniu o udzielenie zamówienia na wykonanie dokumentacji projektowo-kosztowej budowy kładki, co doprowadziło do naruszenia zasady konkurencyjności. W konsekwencji, doszło do wypełnienia dyspozycji normy określonej w art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 869 ze zm., dalej jako ufp). Partner Beneficjenta Gmina spełnił jedynie jeden warunek z sekcji 6.5.3 pkt 7 lit. a tiret i ww. Wytycznych, w zakresie upublicznienia zapytania ofertowego na swojej stronie internetowej BIP, zaś nie wysłał zapytania ofertowego do trzech potencjalnych wykonawców. Nie zadośćuczynił także warunkowi upublicznienia zapytania ofertowego wskazanemu w sekcji 6.5.3 pkt 7 lit. a tiret ii, tj. umieszczeniu zapytania ofertowego na innej niż wskazana w lit. a tiret i stronie internetowej przeznaczonej do umieszczania zapytań ofertowych, gdyż opublikował zapytanie ofertowe jedynie na swojej stronie internetowej BIP, która nie jest stroną internetową przeznaczoną do umieszczania zapytań ofertowych i która nie zapewnia wystarczającego stopnia upubliczniania zapytań ofertowych zgodnie z zasadą konkurencyjności, określoną w ww. Wytycznych. To zaś stanowiło nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 36 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z 17.12.2013 r. ustanawiające wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylającego rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz. U. UE L z dnia 20 grudnia 2013 r., dalej jako Rozporządzenie 1303).

Po ponownym przeanalizowaniu dokumentacji zgromadzonej w aktach postępowania administracyjnego oraz argumentów podniesionych przez stronę we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy organ przytoczył treść pkt 2 lit. b tiret ii podrozdziału 6.5 Wytycznych, sekcję 6.5.3 Wytycznych oraz odnośniki nr 37 do rozdziału 6.5.3. pkt 7 lit. a tiret i Wytycznych oraz wskazał, że w celu spełnienia zasady konkurencyjności Partner Beneficjenta Gmina musiała wypełnić warunki upublicznienia zapytania ofertowego wskazane w sekcji 6.5.3 pkt 7 lit. a tiret i lub w sekcji 6.5.3 pkt 7 lit. a tiret ii Wytycznych z 10.04.2015 r. Zatem Gmina mogła dokonać alternatywnego wyboru sposobu upubliczniania zapytania ofertowego pomiędzy sekcją 6.5.3 pkt 7 lit. a tiret i a sekcją 6.5.3 pkt 7 lit. a tiret ii Wytycznych z 2015 r., bądź też mogła spełnić łącznie te warunki.

W ocenie organu odwoławczego, organ I instancji prawidłowo ustalił, iż Partner Beneficjenta Gmina nie spełniła wymogów zawartych w sekcji 6.5.3 pkt 7 lit. a tiret i Wytycznych. Na moment upublicznienia zapytania ofertowego na stronie BIP Urzędu Miejskiego Gminy A, tj. w dniu 17.11.2015 r., strona internetowa (Baza Konkurencyjności), o której mowa w powołanych wytycznych z 2015 r., nie została uruchomiona, tym samym aby spełnić wymagania wynikające z niniejszej sekcji Wytycznych Partner Beneficjenta powinien wysłać zapytanie ofertowe, do co najmniej trzech potencjalnych wykonawców, o ile na rynku istnieje trzech potencjalnych wykonawców danego zamówienia publicznego oraz upublicznić zapytanie ofertowe, co najmniej na swojej stronie internetowej, o ile posiada taką stronę.

Organ wskazał, że wymogi upublicznienia zapytania ofertowego wskazane w sekcji 6.5.3 pkt 7 lit. a tiret i Wytycznych z 2015 r. dotyczą podmiotów zobligowanych do stosowania pzp, lecz także podmiotów nie zobowiązanych do stosowania pzp. W niniejszej sprawie Partner spełnił jedynie jeden warunek z tejże sekcji Wytycznych, tj. upublicznił zapytanie ofertowe na stronie internetowej BIP Urzędu Miejskiego Gminy A, lecz nie wysłał zapytania ofertowego do trzech potencjalnych wykonawców. Tym samym, upubliczniając zapytanie ofertowe w ten sposób nie spełnił warunków określonych w sekcji 6.5.3 pkt 7 lit. a tiret i Wytycznych z 2015 r. Co istotne, na etapie postępowania pierwszo i drugoinstancyjnego Partner Beneficjenta nie kwestionował powyższych okoliczności, lecz wskazał, iż jako alternatywny sposób opublikowania zapytania ofertowego wybrał wyłącznie postępowanie określone w sekcji 6.5.3 pkt 7 lit. a tiret ii Wytycznych i jedynie w tym zakresie był zobligowany do spełnienia wymogów związanych z właściwą publikacją, które poprzez opublikowanie zapytania ofertowego na stronie internetowej BIP Gminy A, w jego ocenie prawidłowo wypełnił.

Wskazano, że sposób upubliczniania zapytania ofertowego wskazany w sekcji 6.5.3 pkt 7 lit. a tiret ii Wytycznych skierowany jest wyłącznie do podmiotów stosujących pzp. Oznacza to, że podmioty nie stosujące pzp nie mogą z niego skorzystać, zaś podmioty stosujące pzp mogą dokonać wyboru co do sposobu publikacji zapytań ofertowych pomiędzy możliwością wynikającą z sekcji 6.5.3 pkt 7 lit. a tiret i lub sekcji 6.5.3 pkt 7 lit. a tiret ii Wytycznych z 2015 r. W ocenie organu, aby spełnić warunek z sekcji 6.5.3 pkt 7 lit. a tiret ii Wytycznych wystarczającym było upublicznienie zapytania ofertowego przez Partnera Beneficjenta zobowiązanego do stosowania pzp, rozpoczynającego realizację projektu na własne ryzyko przed podpisaniem umowy o dofinansowanie, na stronie Internetowej innej niż wskazana w lit. a tiret i pkt 7 sekcji 6.5.3 Wytycznych, przeznaczonej do zamieszczania zapytań ofertowych.

Wobec tego, zdaniem organu, strona internetowa przeznaczona do umieszczania zapytań ofertowych powinna charakteryzować się ogólnokrajowym i ogólnodostępnym zasięgiem, podobnym do założeń strony internetowej wskazanej w lit. a tiret i pkt 7 sekcji 6.5.3 Wytycznych (baza konkurencyjności), która to w chwili upublicznienia zapytania ofertowego przez Partnera Beneficjenta nie była jeszcze w pełni funkcjonalna. Powinna również stanowić bazę ogłoszeń dostępną dla podmiotów zobowiązanych do stosowania pzp, tym samym powinna skupiać w jednym miejscu wszystkie ogłoszenia o zamówieniach publicznych. Dodatkowo zgodnie z brzmieniem Wytycznych strona internetowa dedykowana do publikacji powinna być przeznaczona do zamieszczania zapytań ofertowych, tj. powinna zapewnić wystarczający stopień upublicznienia zgodny z zasadą konkurencyjności wymagany Wytycznymi z 2015 r., czyli co najmniej taki sam, jak umieszczenie zapytania ofertowego na stronie internetowej beneficjenta i wysłanie tego zapytania do trzech potencjalnych wykonawców. Strona ta musiała posiadać analogiczne cechy do bazy konkurencyjności, tj. o zasięgu ogólnokrajowym, stanowiąca bazę ogłoszeń dedykowaną podmiotom zobowiązanym do stosowania pzp.

Organ nie podzielił stanowiska strony, że Wytyczne z 2015 r. nie wskazują wymogów jakie ma spełniać strona internetowa przeznaczona do umieszczania zapytań ofertowych, gdyż zdaniem organu Wytyczne określają jednak cechy strony internetowej. Powinna to być strona internetowa inna niż wymieniona w lit. a tiret i pkt 7 sekcji 6.5.3 Wytycznych (baza konkurencyjności), dedykowana do umieszczania zapytań ofertowych. Niewątpliwie cech takiej strony internetowej nie spełnia strona BIP Gminy.

Wobec powyższego, w ocenie organu odwoławczego organ I instancji zasadnie uznał, iż strona internetowa Biuletyn Informacji Publicznej Urzędu Miejskiego Gminy, na której Partner Beneficjenta opublikował zapytanie ofertowe nie spełnia wymogu narzuconego przez Wytyczne z 2015 r. w sekcji 6.5.3 pkt 7 lit. a tiret ii. Zdaniem organu drugoinstancyjnego publikacja na stronie internetowej BIP nie zapewnia wystarczającego stopnia upubliczniania zapytania ofertowego zgodnie z zasadą konkurencyjności, zawartą w Wytycznych z 2015 r. Co prawda na stronie BIP znajdują się ogłoszenia o zamówieniach publicznych, jednakże są one publikowane wyłącznie przez jeden podmiot władzy publicznej, którego ta strona dotyczy. Ponadto, strona BIP jest stroną przeznaczoną do obowiązkowego udostępniania każdej informacji o sprawach publicznych, czyli informacji publicznej w rozumieniu ustawy z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1429 ze zm.), w tym również o zamówieniach publicznych. Jednakże, nie można utożsamiać jej z bazą konkurencyjności określoną w tirecie ii lit. a pkt 7 sekcji 6.5.3 Wytycznych. W ślad za organem I instancji jako przykład strony przeznaczonej do publikacji zapytań ofertowych wskazano stronę www.e-katalogi.uzp.gov.pl. która to przeznaczona była m.in. do publikacji zapytań ofertowych przez sektor administracji i funkcjonowała w momencie opublikowania przez Partnera Beneficjenta zapytania ofertowego w postępowaniu o udzielenie zamówienia na wykonanie dokumentacji projektowo-kosztowej budowy kładki.

Dlatego zdaniem organu Partner Beneficjenta nie spełnił wymogów określonych w tirecie ii lit. a pkt 7 sekcji 6.5.3 Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków. Nie sposób bowiem przyjąć, że publikacja zapytania ofertowego na stronie internetowej BIP czyni zadość ww. warunkom.

Organ ocenił także, że nie zasługują na uwzględnienie twierdzenia Beneficjenta, jakoby sekcja 6.5.3 pkt 7 lit. a tiret i Wytycznych z 2015 r. miała bezpośrednie zastosowanie do innych podmiotów niż podmioty sektora finansów publicznych, a tiret ii zastosowanie jedynie do takich podmiotów, w tym Gminy. Z redakcji pkt 7 lit. a Wytycznych bezsprzecznie należy wnioskować, iż jedynie tiret ii jest dedykowany wyłącznie beneficjentom zobowiązanym do stosowania pzp, zaś tiret i odnosi się zarówno do podmiotów nie stosujących pzp, jak i tych zobligowanych do stosowania pzp. Dodatkowo jak już wskazywano Gmina Partner Beneficjenta zgodnie z brzmieniem Wytycznych miała możliwość wyboru sposobu publikacji zapytania ofertowego pomiędzy sposobem wskazanym w tirecie i lub w tirecie ii.

Partner Beneficjenta Gmina publikując zapytanie ofertowe jeszcze przed podpisaniem umowy o dofinansowanie, rozpoczął realizację projektu na własne ryzyko i powinien liczyć się z tym, iż w przypadku nie dojścia do podpisania umowy wsparcia, pozbawiony będzie finansowania projektu z funduszy europejskich. Dopuszczając możliwość rozpoczęcia realizacji projektu przed podpisaniem umowy wsparcia dla wypełnienia wymagań zasady konkurencyjności, Wytyczne z 2015 r., stosownie do rozdziału 6.5.3. pkt 7 lit. a tiret i lub tiret ii wymagały w sposób nie budzący wątpliwości: umieszczenia zapytania ofertowego na stronie internetowej wskazanej w komunikacie ministra właściwego ds. rozwoju regionalnego, a do czasu uruchomienia tej strony-wysłania zapytania ofertowego do co najmniej trzech potencjalnych wykonawców oraz upublicznienia zapytania co najmniej na stronie internetowej beneficjenta, o ile posiada taką stronę lub umieszczenia zapytania ofertowego na stronie internetowej innej niż wskazana powyżej, przeznaczonej do umieszczania zapytań ofertowych. W odniesieniu do wymagań określonych w sekcji 6.5.3. pkt 7 lit. a tiret i Wytycznych Gmina nie spełniła ich wszystkich, gdyż nie wysłała zapytania ofertowego do trzech potencjalnych wykonawców, poprzestając jedynie na publikacji zapytania ofertowego na swojej stronie internetowej BIP. Również wymóg wskazany w tirecie ii sekcji 6.5.3. pkt 7 lit. a nie został spełniony albowiem Partner Beneficjenta opublikował zapytanie ofertowe jedynie na swojej stronie internetowej BIP, która w ocenie organu, nie zapewnia wystarczającego stopnia upubliczniania zapytań ofertowych zgodnie z zasadą konkurencyjności, zawartą w Wytycznych z 2015 r.

Reasumując, w ocenie organu Partner Beneficjenta Gmina spełnił jedynie jeden warunek z sekcji 6.5.3 pkt 7 lit. a tiret i Wytycznych, w zakresie upublicznienia zapytania ofertowego na swojej stronie internetowej BIP, zaś nie wysłał zapytania ofertowego do trzech potencjalnych wykonawców. Gmina nie zadośćuczyniła również warunkom upublicznienia zapytania ofertowego wskazanym w sekcji 6.5.3 pkt 7 lit. a tiret ii. Wobec takiego stanu rzeczy, zasadnym było określenie kwoty przypadającej do zwrotu. W przedmiotowej sprawie podstawę określenia korekty finansowej stanowiło Rozporządzenie Ministra Rozwoju z 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżenia wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzieleniem zamówienia (Dz. U. z 2016 r., poz. 200, dalej jako Rozporządzenie w sprawie korekt finansowych).

Wysokość korekty została zdaniem organu odwoławczego prawidłowo ustalona przez organ I instancji na podstawie punktu 3 - Niedopełnienie obowiązku odpowiedniego ogłoszenia tabeli Stawki procentowe stosowane przy obniżaniu wartości korekt finansowych i pomniejszeń dla poszczególnych kategorii nieprawidłowości indywidualnych (dalej tabela, taryfikator), stanowiącej załącznik do ww. Rozporządzenia. W ocenie organu zastosowanie najwyższej stawki korekty byłoby niewspółmierne do wagi stwierdzonej nieprawidłowości w niniejszej sprawie.

Powyższą decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie zaskarżyła strona, wnosząc o jej uchylenie w całości wraz z poprzedzającą ją decyzją organu I instancji oraz o zasądzenie na jej rzecz kosztów postępowania według norm przepisanych.

Zaskarżonym decyzjom zarzucono naruszenie prawą materialnego poprzez :

1. błędną wykładnię zapisów sekcji 6.5.3 pkt 7 lit a Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020 (MIiR/H 2014-2020/12(01)704/2015 z 10.04.2015r.) poprzez przyjęcie, że Zamawiający naruszył zasady konkurencyjności przy wyborze wykonawcy projektu gdyż strona internetowa BIP Miasta A nie spełnia wymogów sekcji 6.5.3. pkt m7 lit. a tiret ii Wytycznych,

2. niewłaściwe zastosowanie przepisu art. 207 ust. 1 pkt 2 ufp poprzez zobowiązanie skarżącego do zwrotu kwoty 31.122,40 zł pomimo braku przesłanki naruszenia procedur, o których mowa w art. 184 ufp.

W uzasadnieniu skargi podniesiono, że istota sprawy sprowadza się do odpowiedzi na pytania:

1) czy urzędowy publikator teleinformatyczny tj. Biuletyn Informacji Publicznej, o którym mowa w art. 8 ustawy o dostępie do informacji publicznej spełnia wymogi nakreślone w rozdziale 6.5.3 pkt. 7 lit. a. tiret ii Wytycznych?

2) czy Zamawiający publikując zapytanie ofertowe na stronie BIP Zamawiającego wypełnił obowiązki Beneficjenta tj. dokonał upublicznienia zapytania ofertowego, o których mowa w rozdziale 6.5.3 pkt. 7 lit. a Wytycznych, wypełniając zasadę konkurencyjności?

Zdaniem skarżącego odpowiedź na postawione pytania jest twierdząca. W jego ocenie upublicznienie zapytania ofertowego możliwe było alternatywnie w dwojaki sposób, szczegółowo w dwóch odrębnych jednostkach redakcyjnych, tj. w sekcji 6.5.3 pkt 7 lit a tiret i oraz 6.5.3 pkt 7 lit. a tiret ii. Ogłoszenie o przetargu wraz z całą dokumentacją przetargową zostały opublikowane w Biuletynie Informacji Publicznej Urzędu Miasta A "[...]". Tym samym Zamawiający wszczął postępowanie przez złożeniem wniosku o dofinansowanie, przed podpisaniem umowy o dofinansowanie oraz przez uruchomieniem strony internetowej (bazy konkurencyjności); o której mowa w sekcji 6.5.3 pkt. 7 lit a tiret i Wytycznych. Niemniej podjęte przez Zamawiającego działania w ocenie strony skarżącej wypełniają tryb upublicznienia zapytania ofertowego wskazany w sekcji 6.5.3 pkt 7 lit.a tiret ii Wytycznych.

Wskazano, że sposób upublicznienia zapytania (6.5.3 pkt 7 lit. a tiret ii) skierowany jest wyłącznie do podmiotów zobligowanych do stosowania pzp, czyli Zamawiający wypełniał tą przesłankę. Nadto, nie bez przyczyny Minister wydając Wytyczne wskazał wyłącznie podmioty zobligowane do stosowania pzp, czyli zasadniczo podmioty sektora finansów publicznych - jako adresatów uprawnionych do stosowania tej procedury upubliczniania zapytań. Zamawiający z uwagi na wartość szacunkową zamówienia prowadził postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pisemnego w oparciu o przepisy Kodeksu cywilnego.

Ekspozycja ogłoszenia o przetargu nastąpiła na urzędowym publikatorze teleinformatycznym - Biuletynie Informacji Publicznej Zamawiającego, zdaniem skarżącego gwarantuje odpowiednie upublicznienie informacji, zapewniając przejrzystość, konkurencyjność postępowania oraz równe traktowanie i niedyskryminację. Potwierdzeniem takiego stanu rzeczy są chociażby przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych, w których ustawodawca w celu zapewnienia właśnie zasady konkurencyjności i transparentności postępowania o udzielnie zamówienia wskazuje oprócz oficjalnych publikatorów na obowiązek publikacji ogłoszenia w BIP. (np. art. 138o ust. 3 pzp).

Skarżący wskazał, że strony BIP mają ściśle określony standard, a informacje publiczne zawarte w BIP udostępnia się odwiedzającym BIP przez całą dobę bez przerwy. Szczegóły znajdują swe źródło w rozporządzeniu Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 18 stycznia 2007r. w sprawie Biuletynu Informacji Publicznej. Powszechną praktyką stosowaną od wielu lat przez Zamawiającego i inne podmioty sektora finansów publicznych jest umieszczanie wszelkich zapytań ofertowych, ogłoszeń o przetargach dot. zamówień publicznych, czy też związanych z gospodarowaniem nieruchomościami na stronach BIP tych podmiotów. Powszechną praktyką jest również to, że potencjalni adresaci tychże ogłoszeń poszukują informacji na stronach BIP, jako podstawowym publikatorze teleinformatycznym. Tym samym przedstawiona przez IZ wykładnia zapisów sekcji Wytycznych, a w szczególności próba samodzielnego doprecyzowania zapisów, łącznie z własnymi przykładami stron jest nieuprawniona i winna być oceniana jako wyłącznie subiektywna ocena.

Dodatkowo podkreślono, że nie bez znaczenia jest również rola i cele do jakich powołane zostały Instytucje Zarządzające poszczególnymi funduszami, programami, w tym IZ. IZ pełni nie tylko rolę kontrolną i restrykcyjną lecz również ma charakter pomocniczy, wspierający. Skoro IZ przyjmuje za wyłączną wykładnię przedstawioną w zaskarżonej decyzji to w świetle brzmienia Wytycznych w sekcji 6.5.3. pkt 7 lit. a tiret ii nie było i nie ma przeszkód, aby dokonała doprecyzowania, uszczegółowienia zapisów, łącznie z wprowadzeniem ich do treści umowy. Nieprecyzyjność zapisów oraz swoboda interpretacyjna nie powinna bowiem działać na niekorzyść beneficjentów.

Na marginesie wskazano również, że Wytyczne nie wynikają z aktów prawa powszechnie obowiązującego i trudno uznać Wytyczne jako źródło praw i obowiązków w odniesieniu do przyszłych, potencjalnych beneficjentów (tj. przed podpisaniem umowy, a nawet - tak jak w : opisywanym przypadku przed aplikowaniem o środki finansowe).

W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy wniósł o jej oddalenie, podzielając swoje dotychczasowe stanowisko w sprawie, wnosząc jednocześnie o rozpoznanie sprawy w trybie uproszczonym.

W kolejnym piśmie skarżący wniósł o rozpoznanie sprawy w trybie uproszczonym. Organ nie ustosunkował do tego wniosku, w terminie 14 dni od dnia zawiadomienia.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 119 pkt. 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2019r. poz. 2325 ze zm., dalej: "p.p.s.a.") sprawa może być rozpoznana w trybie uproszczonym, jeżeli strona zgłosi wniosek o skierowanie sprawy do rozpoznania w trybie uproszczonym, a żadna z pozostałych stron w terminie czternastu dni od zawiadomienia o złożeniu wniosku nie zażąda przeprowadzenia rozprawy. W niniejszej sprawie wniosek o rozpoznanie sprawy w trybie uproszczonym złożył skarżący, zaś organ nie ustosunkował się do niego. W trybie uproszczonym sąd rozpoznaje sprawę na posiedzeniu niejawnym w składzie trzech sędziów (art. 120 p.p.s.a.).

Skarga nie jest zasadna.

Istota sporu w niniejszej sprawie sprowadza się do odpowiedzi na zasadnicze pytanie czy Gmina - działająca jako Partner w Projekcie naruszyła zasady konkurencyjności przy udzieleniu zamówienia "na wykonanie dokumentacji projektowokosztowej budowy kładki dla pieszych nad Kanałem "[...]", co skutkowało nałożeniem na stronę skarżącą obowiązku zwrotu nieprawidłowo wykorzystanego dofinansowania.

W przedmiotowej sprawie umowa o dofinansowanie zawarta została w dniu "[...]". Projekt realizowany był w formule partnerstwa. Umowa partnerska została zawarta w dniu "[...]" pomiędzy Partnerem Wiodącym/Koordynatorem Projektu, tj. Stowarzyszeniem A, a Partnerami mi.in. Gminą A i Gminą B. Zgodnie z jej zapisami to beneficjent ponosi wyłączną odpowiedzialność przed IZ za realizację projektu przez Partnerów.

Wskazać należy, że przedmiotem kontroli sądowej była decyzja wydana m.in. na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 2 i 3 oraz ust. 9 pkt 1 w zw. z art. 60 pkt 6 i art. 67 ust. 1 ufp, zobowiązująca Beneficjenta do zwrotu części dofinansowania.

Zgodnie z treścią art. 9 ust 1 pkt 2 ustawy z dnia 11 lipca 2014 r o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014 -2020 ( t.j. Dz. U. 2020 poz. 818 ze zm.) w przypadku regionalnego programu operacyjnego instytucją zarządzająca jest zarząd województwa.

Zgodnie z ust 2 pkt 9a tego przepisu do jego zadań należy między innymi odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w szczególności kwot związanych z nałożeniem korekt finansowych, na zasadach określonych w ustawie z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych albo w umowie o dofinansowanie projektu, albo w decyzji o dofinansowaniu projektu, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przeznaczonych na realizację programów, projektów lub zadań oraz decyzji o zapłacie odsetek, o których mowa odpowiednio w art. 207 ust. 9 i art. 189 ust. 3b ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych.

Zgodnie natomiast z art. 207 ust. 1 pkt 2 ufp, w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy. Zgodnie zaś z art. 184 ust. 1 ufp wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu.

Taką procedurę określa rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z 17 grudnia 2013 r. ustanawiające wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz.Urz.UE.L 347 z 20 grudnia 2013, str. 320).

Zgodnie z jego art. 2 pkt 36 "nieprawidłowość" oznacza każde naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFSI, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem.

Korektom finansowym poświęcony jest art. 143 rozporządzenia. Stosownie do jego ust. 1 zd. 1 odpowiedzialność za badanie nieprawidłowości, dokonywanie wymaganych korekt finansowych oraz odzyskiwanie kwot spoczywa w pierwszej kolejności na państwach członkowskich. Ust. 2 stanowi, że państwa członkowskie dokonują korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty finansowe polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach operacji lub programu operacyjnego. Państwa członkowskie biorą pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze polityki spójności lub EFMR i stosują proporcjonalną korektę. Korekty finansowe są odnotowywane w zestawieniu wydatków za rok obrachunkowy, w którym podjęto decyzję o anulowaniu.

Wskazać należy, że samo naruszenie procedur obowiązujących przy wykorzystaniu środków pochodzących z budżetu UE nie oznacza automatycznie obowiązku stosowania korekt i zwrotu tych środków w całości lub części. Konieczna jest bowiem ocena skutków stwierdzonego naruszenia w kontekście uregulowań określonych w art. 2 pkt 36 i art. 143 ust. 2 rozporządzenia nr 1303/2013. Środki unijne podlegają bowiem zwrotowi tylko wówczas, gdy wykorzystano je z naruszeniem procedur, które to naruszenie jednocześnie musi stanowić "nieprawidłowość" w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia 1303/2013. Z kolei "nieprawidłowość" ma miejsce w sytuacji, gdy wskutek naruszenia procedur doszło lub mogło dojść do powstania szkody w budżecie ogólnym UE. Przez możliwość powstania szkody należy rozumieć możliwość uszczuplenia środków budżetowych - unijnych. Dla uznania zatem, że doszło do powstania "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia konieczne jest ustalenie, że wskutek naruszenia procedur obowiązujących przy wydatkowaniu środków unijnych wystąpiło co najmniej zagrożenie, że szkoda powstanie.

Zatem dla powstania obowiązku stosowania korekt i zwrotu środków unijnych muszą zostać spełnione łącznie trzy przesłanki:

1) działanie lub zaniechanie beneficjenta pomocy,

2) które powoduje jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa UE,

3) które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

W ocenie Sądu nie budzi wątpliwości, że szkoda o której mowa w tym przepisie, nie musi być konkretną stratą finansową, gdyż do stwierdzenia, że miała miejsce nieprawidłowość wystarczy, że istniało ryzyko, czy też zagrożenie, że szkoda ta powstanie. Pogląd ten w zakresie definicji nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 jest ugruntowany w orzecznictwie sądowym (por. wyroki NSA z 11 maja 2017r . sygn. akt II GSK 2213/15, z 21 listopada 2014 r., sygn. akt II GSK 919/13, z dnia 19 marca 2013 r., sygn. akt II GSK 51/13, dostępne jak i pozostałe orzeczenia na www.orzeczenia.nsa.gov.pl).

W niniejszym przypadku wykazany przez organ niezgodny z umową oraz Wytycznymi sposób udzielenia zamówienia oraz wydatkowania środków uzasadnia stanowisko organu, że udzielenie zamówienia i wydatkowanie środków nastąpiło z naruszeniem procedur o których mowa w art. 184 ufp. Procedury, o których mowa w art. 184 ust. 1 ufp, to procedury określone w umowie międzynarodowej lub inne procedury obowiązujące przy wykorzystaniu wydatkowanych środków. Mogą to być procedury wynikające z przepisów prawa powszechnie obowiązującego, takich jak np. pzp, ale również procedury określone w dokumentach systemu realizacji danego programu, a także procedury określone w umowie o dofinansowanie realizacji projektu (por. wyrok NSA z 12 października 2018 r. sygn. akt I GSK 1027/18 i powołane w nim orzecznictwo). Sąd w składzie orzekającym podziela pogląd wyrażony w wyroku NSA z 11 lipca 2018 r. sygn. akt I GSK 712/18, że w pojęciu procedur mieszczą się również zasady postępowania ustanowione w dokumentach programowych dotyczących danego programu operacyjnego. Zaniechanie przy udzieleniu zamówienia na realizację usług stosowania procedur zgodnych z Wytycznymi i umową stanowi nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia ogólnego i narusza zasady przejrzystości, uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, co w konsekwencji skutkuje potencjalną możliwością powstania szkody w budżecie Unii.

Wskazać należy, że projekty są realizowane przez beneficjentów na podstawie umowy o dofinansowanie, która stanowi podstawowe źródło uprawnień i obowiązków jej stron, w tym beneficjenta. Wzór umowy o dofinansowanie jest elementem systemu realizacji programu operacyjnego, w rozumieniu art. 26 ust. 1 pkt 8 uzppr, a zarazem częścią dokumentacji konkursowej. Potencjalny beneficjent ma możliwość zapoznania się z warunkami umowy, w tym z zasadami obowiązującymi przy wykorzystaniu dofinansowania i swobodnego podjęcia decyzji o nawiązaniu stosunku prawnego na zasadach określonych w umowie. Umowa o dofinansowanie zgodnie z przyjętym przez właściwą instytucję wzorem reguluje natomiast również procedurę realizacji projektu. Procedura ta mieści się w pojęciu z art. 184 ufp, gdyż nadanie mu innego znaczenia prowadziłoby do sytuacji, w której odzyskiwanie kwot dofinansowania na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 2 ufp byłoby wyłączone w przypadku naruszenia procedury realizacji projektu, w tym braku jego zrealizowania zgodnie z założeniami umowy.

Mając na uwadze powyższe stwierdzić należy, że naruszenie postanowień umowy o dofinansowanie, określających sposób jej realizacji, stanowi wystarczającą podstawę do przyjęcia, że zaistniała przesłanka, która w rozumieniu art. 207 ust. 1 pkt 2 ufp uzasadnia wydanie decyzji określającej kwotę dofinansowania podlegającą zwrotowi.

W przypadku stwierdzenia wystąpienia nieprawidłowości indywidualnej:

1) przed zatwierdzeniem wniosku o płatność - instytucja zatwierdzająca wniosek o płatność dokonuje pomniejszenia wartości wydatków kwalifikowalnych ujętych we wniosku o płatność złożonym przez beneficjenta o kwotę wydatków poniesionych nieprawidłowo;

2) w uprzednio zatwierdzonym wniosku o płatność - właściwa instytucja nakłada korektę finansową oraz wszczyna procedurę odzyskiwania od beneficjenta kwoty współfinansowania UE w wysokości odpowiadającej wartości korekty finansowej, zgodnie z art.207 ustawy UPF, a w przypadku programu EWT - zgodnie z umową o dofinansowanie projektu albo decyzją o dofinansowaniu projektu (ust. 9 art. 24 ww. ustawy).

Ww. korekty są ustalane i nakładane w przypadku stwierdzenia dopuszczenia się przez beneficjenta nieprawidłowości w rozumieniu rozporządzenia nr 1303/2013, które jak już wspomniano w art. 2 pkt 36 definiuje nieprawidłowość jako każde naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFSI, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem.

Na podstawie ust. 13 art. 24 ustawy wdrożeniowej Minister właściwy do spraw rozwoju regionalnego może określić, w drodze rozporządzenia, warunki obniżania wartości korekt finansowych, o których mowa w ust. 5, oraz wartości wydatków poniesionych nieprawidłowo, stanowiących pomniejszenie, o którym mowa w ust. 9 pkt 1, a także ich stawki procentowe, mając na względzie charakter i wagę nieprawidłowości, ich skutki finansowe, a także stanowisko Komisji Europejskiej, o którym mowa w ust. 6.

Minister Rozwoju wydał rozporządzenie z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień (t.j. Dz. U z 2018 r., poz. 971). Załącznikiem do tego aktu jest tabela określająca stawki procentowe stosowane przy obniżaniu wartości korekt finansowych i pomniejszeń dla poszczególnych kategorii nieprawidłowości indywidualnych. W § 3 ust.1 i 2 rozporządzenia MR przyjęto, że wartość korekty finansowej lub pomniejszenia może zostać obniżona, jeżeli anulowanie całości współfinansowania UE lub całości wydatków kwalifikowalnych poniesionych w ramach zamówienia jest niewspółmierne do charakteru i wagi nieprawidłowości indywidualnej. Charakter i wagę nieprawidłowości indywidualnej ocenia się odrębnie dla każdego zamówienia, biorąc pod uwagę stopień naruszenia zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, przejrzystości i niedyskryminacji. Zgodnie z § 8 rozporządzenia MR stosowanie stawek procentowych o niższej wysokości niż maksymalna wysokość dla danej nieprawidłowości indywidualnej nie jest możliwe w stosunku do podmiotów, które, mimo otrzymania wyniku kontroli lub audytu dotyczącego projektów realizowanych przez te podmioty w ramach danego programu operacyjnego, stwierdzających wystąpienie nieprawidłowości indywidualnej, powtórnie popełniają taką samą nieprawidłowość indywidualną w postępowaniach o udzielenie zamówienia wszczętych po dniu otrzymania wyniku kontroli lub audytu. Natomiast zgodnie z § 9 ust.1 i 2 rozporządzenia MR, w przypadku stwierdzenia w ramach jednego zamówienia kilku nieprawidłowości indywidualnych wartość korekt finansowych lub pomniejszeń nie podlega sumowaniu, w takiej sytuacji do wszystkich stwierdzonych nieprawidłowości indywidualnych stosuje się jedną korektę finansową lub jedno pomniejszenie o najwyższej wartości.

Na gruncie przepisów krajowych ustawa ufp stanowi w art. 184 ust.1 i 2, że wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art.5 ust.1 pkt 2 i 3, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. Przy wydatkowaniu środków, o których mowa w art. 5 ust.1 pkt 3 oraz ust. 3 pkt 5 lit.c i d, a także środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z tych środków, stosuje się odpowiednio zasady rozliczania określone dla dotacji z budżetu państwa. Środkami publicznymi, o których mowa w art. 5 ust.1 pkt 2 i 3 ustawy ufp są środki pochodzące z budżetu Unii Europejskiej oraz niepodlegające zwrotowi środki z pomocy udzielanej przez państwa członkowskie Europejskiego Porozumienia o Wolnym Handlu (EFTA) oraz inne środki pochodzące ze źródeł zagranicznych niepodlegające zwrotowi.

Zgodnie z art. 44 ust. 3 ustawy ufp wydatki publiczne powinny być dokonywane w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasad uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów, optymalnego doboru metod i środków służących osiągnięciu założonych celów oraz sposób umożliwiający terminową realizację zadań, a także w wysokości i terminach wynikających z wcześniej zaciągniętych zobowiązań. W oparciu o art. 47 ustawy ufp, podmiot wnioskujący o przyznanie środków publicznych na realizację wyodrębnionego zadania, powinien przedstawić ofertę wykonania zadania zgodnie z zasadami uczciwej konkurencji, gwarantującą wykonanie zadania w sposób efektywny, oszczędny i terminowy.

W przedmiotowej sprawie skarżąca zawarła umowę partnerską na rzecz realizacji Projektu. Umowa została zawarta mi. in. z Gminą (Partnerem). Na mocy § 4 ust. 4 lit. a umowy Partnerzy byli zobowiązani i odpowiedzialni za realizację projektu w zakresie kompetencji określonych w umowie, zgodnie z ustalonym harmonogramem realizacji projektu oraz zasadach wynikających z programu, w tym zasadach dotyczących kwalifikowania wydatków, sprawozdawczości, kontroli, przepływów finansowych, informacji i promocji oraz przestrzegania polityk wspólnotowych. Natomiast w świetle § 9 ust. 2 umowy w przypadku, gdy w ramach projektu będą dokonywane zamówienia dostaw, usług lub robót budowlanych, których wartość nie przekracza kwoty, o której mowa w art. 4 pkt 8 pzp, Partnerzy zobowiązani są do wyłonienia wykonawcy w trybie umożliwiającym zachowanie konkurencyjności, zgodnie z przepisami i wytycznymi obowiązującymi przy realizacji projektów w ramach Programu.

Dodatkowo Gmina - jako Partner Projektu - udzieliła na własne ryzyko przed podpisaniem umowy o dofinansowanie zamówienie publiczne na wykonanie dokumentacji projektowo-kosztowej budowy kładki o wartości szacunkowej 113 800,00 zł netto.

Wartość ta niewątpliwie mieści się w przedziale kwotowym, do którego miała zastosowanie zasada konkurencyjności (6.5 pkt 2 lit. b tiret ii Wytycznych). W celu realizacji zasady konkurencyjności Partner Projektu upublicznił zapytanie ofertowe dotyczące tego zamówienia poprzez jego umieszczenie na BIP Urzędu Miejskiego Gminy.

W wyniku przeprowadzenia przez pracowników Izby Administracji Skarbowej audytu w zakresie gospodarowania środkami pochodzącymi z budżetu UE w ramach RPO Województwa na lata 2014-2020, ustalono, że Partner Beneficjenta Gmina A w postępowaniu o zamówienie publiczne na wykonanie dokumentacji projektowo-kosztowej budowy kładki w ramach projektu, naruszył sekcją 6.5.3 Wytycznych, gdyż oprócz upublicznienia zapytania ofertowego na stronie Biuletynu Informacji Publicznej Urzędu Miejskiego Gminy, powinien wysłać jeszcze zapytanie ofertowe do co najmniej trzech potencjalnych wykonawców, czego nie uczynił.

Sąd podziela stanowisko organu, że Partner Beneficjenta Gmina spełniła jedynie jeden warunek z sekcji 6.5.3 pkt 7 lit. a tiret i ww. Wytycznych, w zakresie upublicznienia zapytania ofertowego na swojej stronie internetowej BIP, zaś nie wysłał zapytania ofertowego do trzech potencjalnych wykonawców.

Nie zadośćuczynił także warunkowi upublicznienia zapytania ofertowego wskazanemu w sekcji 6.5.3 pkt 7 lit. a tiret ii, tj. umieszczeniu zapytania ofertowego na innej niż wskazana w lit. a tiret i stronie internetowej przeznaczonej do umieszczania zapytań ofertowych, gdyż opublikował zapytanie ofertowe jedynie na swojej stronie internetowej BIP, która nie zapewnia wystarczającego stopnia upubliczniania zapytań ofertowych zgodnie z zasadą konkurencyjności, określoną w ww. Wytycznych

W niniejszym przypadku strona skarżąca twierdzi, że jej strona internetowa BIP powinna była zostać uznana za stronę internetową przeznaczoną do umieszczania zapytań ofertowych w rozumieniu tiretu ii lit. a pkt 7 sekcji 6.5.3 Wytycznych w zakresie kwalifikowalności.

Tymczasem zgodnie z treścią 6.5.3 pkt 7 lit. a Wytycznych w zakresie kwalifikowalności upublicznienie zapytania ofertowego polega na jego umieszczeniu:

1. na stronie internetowej wskazanej w komunikacie ministra właściwego ds. rozwoju regionalnego umieszczonym na stronie internetowej ministra właściwego ds. rozwoju regionalnego, a do czasu uruchomienia tej strony - wysłaniu zapytania ofertowego do co najmniej trzech potencjalnych

2. innej niż wskazana w lit. a tiret i stronie internetowej przeznaczonej do umieszczania zapytań ofertowych, przy czym dotyczy to wyłącznie beneficjentów, o których mowa w podrozdziale 6.5 pkt 2 lit b tiret ii.

W przypisie 37 jasno sprecyzowano, że strona internetowa wskazana w komunikacie ministra właściwego ds. rozwoju regionalnego umieszczonym na stronie internetowej ministra właściwego ds. rozwoju regionalnego będzie umożliwiać umieszczanie ogłoszeń przez beneficjentów Programów Operacyjnych. Ponadto w przypisie tym wskazano, że w przypadku gdy wnioskodawca rozpoczyna realizację projektu na własne ryzyko przed podpisaniem umowy o dofinansowanie, w celu upublicznienia zapytania ofertowego powinien wysłać zapytanie ofertowe do co najmniej trzech potencjalnych wykonawców, o ile na rynku istnieje trzech potencjalnych wykonawców danego zamówienia publicznego oraz upublicznić to zapytanie co najmniej na stronie internetowej beneficjenta, o ile posiada taką stronę.

W ocenie Sądu urzędowy publikator teleinformatyczny - Biuletyn Informacji Publicznej Gminy nie spełnia powyższych cech. Wskazać bowiem należy, że zakres tematyczny podlegający obowiązkowemu udostępnieniu na podmiotowych stronach BiP określony w przepisach ustawy o dostępie do informacji publicznej nie zawiera zamówień o wartości poniżej progu określnego w art. 4 pkt 8 pzp. Możliwość umieszczania wskazanych informacji w BiP wynika z art. 8 ust. 3 ustawy o dostępie do informacji publicznej, który zezwala na publikowanie informacji publicznych innych niż wymienione w grupie obowiązkowej.

Zatem strona podmiotowa BIP Urzędu Miejskiego Gminy nie mieści się w zakresie pojęcia "strona internetowa przeznaczona do umieszczania zapytań ofertowych" użytego w Wytycznych. Podmiotowe strony BIP są tworzone jako własne strony podmiotów zobowiązanych do udostępniania informacji publicznych i nie zostały przez ustawodawcę dedykowane do umieszczania zapytań ofertowych, a jako takie nie spełniają nawet zbliżonych założeń przewidzianych dla Bazy Konkurencyjności.

Aby cel upublicznienia został osiągnięty bez konieczności wysłania zapytania ofertowego do trzech potencjalnych wykonawców zamawiający w rozumieniu pzp powinien upublicznić zapytanie ofertowe na stronie przeznaczonej do umieszczania zapytań ofertowych zapewniającej podobny stopień upublicznienia jak Baza Konkurencyjności, a nie na swojej stronie internetowej. Przykładem takiej strony internetowej zapewniającej powszechny dostęp do opublikowanych zapytań ofertowych może być strona internetowa utworzona przez Urząd Zamówień Publicznych do zamieszczania zamówień poniżej progu z ustawy pzp dostępna na witrynie internetowej tego organu (www.e-katalogi.uzp.gov.pl.).

Dodatkowo zauważyć należy, że w przedmiotowej sprawie Partner projektu nie wysłał przedmiotowego zapytania ofertowego do trzech potencjalnych wykonawców, co wprost wynikało z przypisu 37, pomimo wysokiego prawdopodobieństwa niezakwalifikowania przez organ udzielający dofinansowania BIP Urzędu Miejskiego Gminy jako "strony internetowej przeznaczonej do umieszczania zapytań ofertowych", o której mowa w tiret ii lit. a pkt 7 sekcji 6.5.3 Wytycznych w zakresie kwalifikowalności.

Reasumując powyższe wywody zdaniem Sądu podzielić należy ocenę organu, że "strona internetowa przeznaczona do umieszczania zapytań ofertowych", o której mowa w tiret ii lit. a pkt 7 sekcji 6.5.3 Wytycznych w zakresie kwalifikowalności:

1) nie może być własną stroną internetową beneficjenta/partnera (kwestię upublicznia zapytania ofertowego poprzez jego umieszczenie na stronie internetowej beneficjenta/partnera reguluje bowiem przepis: tiret i lit. a pkt 7 sekcji inny 6.5.3 oraz przypis 37 Wytycznych w zakresie kwalifikowalności);

2) powinna zapewnić stopień upublicznienia co najmniej taki sam jak umieszczenie zapytania ofertowego na stronie internetowej beneficjenta i wysłanie tego zapytania do trzech potencjalnych wykonawców, (aby cel upublicznienia został osiągnięty dodatkowa możliwość upublicznienia zapytania ofertowego przewidziana dla zamawiających zobowiązanych do stosowania pzp nie może zapewniać niższego stopnia upublicznienia aniżeli podstawowy sposób upublicznienia);

3) powinna posiadać analogiczne cechy do Bazy Konkurencyjności takie jak: zasięg ogólnokrajowy i możliwość umieszczenia ogłoszeń o zamówieniach publicznych przez wszystkie podmioty zobowiązane do stosowania prawa zamówień publicznych (tiret ii lit. a pkt 7 sekcji 6.5.3 Wytycznych w zakresie kwalifikowalności odsyła do strony internetowej tzw. Bazy Konkurencyjności, która miała umożliwiać umieszczanie ogłoszeń przez wszystkich beneficjentów Programu Operacyjnego).

Zestawiając powyższe wymogi z cechami jakie posiada BIP Gminy, podzielić należy stanowisko organu, że wbrew twierdzeniom skarżącego urzędowy publikator teleinformatyczny - Biuletyn Informacji Publicznej nie spełnia powyższych cech.

Zgodnie z art. 8 ust. 1 ustawy o dostępie do informacji publicznej Biuletyn Informacji Publicznej (BIP) to urzędowy publikator teleinformatyczny tworzony w celu powszechnego udostępniania informacji publicznej, w postaci ujednoliconego systemu stron w sieci teleinformatycznej. System stron BIP dzieli się na stronę główną BIP prowadzoną przez właściwego ministra (art. 9 ust. 1 ustawy o dostępie do informacji publicznej) oraz strony podmiotowe BIP prowadzone samodzielnie przez poszczególne podmioty zobowiązane (art. 9 ust. 2 ustawy o dostępie do informacji publicznej stanowi: Podmioty, o których mowa w art. 4 ust. 1 i 2, przez zastosowanie systemu, o którym mowa w ust. 4a, albo innego systemu teleinformatycznego, tworzą własne strony Biuletynu Informacji Publicznej, na których udostępniają informacje podlegające udostępnieniu w tej drodze.)

Bezspornym jest, że zakres tematyczny podlegający obowiązkowemu udostępnieniu na podmiotowych stronach BP określony w przepisach ustawy o dostępie do informacji publicznej nie zawiera zamówień o wartości poniżej progu określnego w art. 4 pkt 8 pzp. Możliwość umieszczania wskazanych informacji w BP wynika z art. 8 ust. 3 ustawy o dostępie do informacji publicznej, który zezwala na publikowanie informacji publicznych innych niż wymienione w grupie obowiązkowej.

Na marginesie powyższych wywodów nadmienić należy, że Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie analogiczne stanowisko zajął w prawomocnym wyroku z 13 marca 2019 r., sygn. akt I SA/Ol 5/19. W uzasadnieniu wskazywanego wyroku Sąd stwierdził, że niewątpliwie Baza Konkurencyjności ma szerszy zasięg niż należąca do skarżącego strona www. Zatem niewykluczone, że w razie szerszego upublicznienia zamówienia wpłynęłoby więcej ofert, w tym także korzystniejsze niż te, które zostały wybrane, a to wskazuje na hipotetyczną możliwość wystąpienia szkody w budżecie UE, co wypełnia definicję nieprawidłowości z art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013.

Odnosząc się do argumentacji skargi dotyczącej rozwiązań funkcjonujących na gruncie pzp, zauważyć należy, że gdyby autor Wytycznych uznał, iż cel upublicznienia zostanie osiągnięty poprzez zamieszczenie zapytania ofertowego na podmiotowej stronie BIP podmiotu zobowiązanego do stosowania ustawy pzp, użyłby wprost tego pojęcia, na wzór cytowanych w skardze przepisów ustawy pzp. Wytyczne w zakresie kwalifikowalności niejednokrotnie powielają regulacje ustawy pzp (np. w zakresie zmiany umowy w sprawie zamówienia lub udzielenia zamówień uzupełniających). Dlatego też cytowane w skardze przepisy prawa zamówień publicznych nie wskazują, że BIP Urzędu Miejskiego Gminy można uznać za "stronę internetową przeznaczoną do umieszczania zapytań ofertowych".

Dodatkowo za poparciem stanowiska skarżącej nie może przemawiać wskazywana w skardze okoliczność, przyjętej przez Gminę i inne jednostki sektora finansów publicznych praktyki umieszczania ogłoszeń o zamówieniach publicznych na stronach BIP tych podmiotów. Nieuzasadnione jest również powoływanie się w analizowanym zakresie na publiczną działalność Partnera Projektu będącego jednostką samorządu terytorialnego. Takie podejście do celu upublicznienia zapytania ofertowego prowadziłoby do niedopuszczalnego (bez usprawiedliwionej podstawy) różnicowania sytuacji prawnej beneficjentów i ich partnerów, stawiając w gorszej pozycji beneficjentów/partnerów nie będących podmiotami publicznymi.

W ocenie Sądu dokonując wykładni przywołanych przepisów Wytycznych w zakresie kwalifikowalności nie można zapominać, że beneficjenci realizujący projekty współfinansowane ze środków UE zobowiązani są do zachowania zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a wszystkie wydatki muszą być ponoszone w sposób przejrzysty, racjonalny i efektywny. Celem wprowadzenia wymogów zawartych w sekcji 6.5.3 Wytycznych jest zapewnienie przejrzystości postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tj. umożliwienie skorzystania z zamówienia szerokiemu kręgowi potencjalnych wykonawców. Dla zachowania zasady konkurencyjności istotne jest zapewnienie wszystkim oferentom równych warunków, bez stwarzania sytuacji dających podstawy do przyjęcia, że są oferenci uprzywilejowani (por. wyrok NSA z dnia 9 lipca 2015 r. sygn. akt II GSK 1044/14).

W orzecznictwie wskazuje się, że mając na względzie uregulowania prawne dotyczące ogłoszeń, jak również cel tych uregulowań, którym jest zapewnienie przejrzystości, jawności i ochrony uczciwej konkurencji oraz równości szans wykonawców na rynku ofert, ich wykładnia musi być ścisła (por. m.in. wyrok NSA z 12 czerwca 2014 r. sygn. akt II GSK 2233/13).

W ocenie Sądu, stwierdzone naruszenie zapisów ujętych w Wytycznych miało merytoryczny, a nie tylko formalny charakter. Skutkowało bowiem ograniczeniem kręgu potencjalnych oferentów, a w konsekwencji mogło wyeliminować z udziału w zamówieniu podmioty, które zaoferowałyby oferty korzystniejsze finansowo. Na tym też polega istota szkody, wynikająca z wymienionej nieprawidłowości, co trafnie zostało wskazane w zaskarżonej decyzji. Organ dokonał uprawnionej oceny niespornych okoliczności faktycznych występujących w badanej sprawie w kontekście przesłanki zwrotu środków przewidzianej w art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. oraz wystąpienia nieprawidłowości indywidualnej. Organ zasadnie uznał, że skarżąca doprowadziła do wykorzystania środków przekazanych jej w ramach Programu niezgodnie z warunkami określonymi w umowie o dofinansowanie, Wytycznymi w zakresie kwalifikowalności wydatków oraz przepisami prawa, szkodząc interesowi UE i narażając potencjalnie jej budżet na straty.

W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji organ przedstawił dokonane w sprawie ustalenia faktyczne oraz jego ocenę prawną, wskazując obszerną argumentację w przedmiocie stwierdzonego naruszenia. Postępowanie to opierało się na materiale dowodowym zgromadzonym w sposób wystarczający dla merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy w kontekście prawidłowo zastosowanych przepisów prawa materialnego. Sąd nie stwierdził by w zaskarżonej decyzji organ dokonał dowolnej lub powierzchownej oceny dowodów, czy też by pozostawała ona w sprzeczności z obowiązującymi w sprawie aktami prawnymi oraz zasadami logiki lub doświadczenia życiowego. Zdaniem Sądu, organ dokonał oceny okoliczności faktycznych występujących w badanej sprawie przedstawiając przy tym swoje racje prawne, których strona skarżąca skutecznie nie podważyła.

Biorąc pod uwagę powyższe nie zasługuje na uwzględnienie zarzut naruszenia przepisów prawa materialnego poprzez błędną wykładnię zapisów sekcji 6.5.3 pkt 7 lit. a Wytycznych w zakresie kwalifikowalności.

Przy czym okoliczności sprawy na które powołuje się skarżąca w postaci przestrzegania zasad wskazanych w innych przepisach prawa oraz zamieszczenia ogłoszenia na stronie internetowej BIP Partnera Projektu, zostały wzięte pod uwagę przez organ przy wymierzaniu korekty. Organ bowiem nakładając 25% korektę, zastosował możliwie najniższą prawnie dolegliwość finansową.

Z tych względów, na podstawie art. 151 p.p.s.a. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie orzekł jak w sentencji.