Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Małgorzata Rysz Sędzia NSA Andrzej Kuba Sędzia del. WSA Krzysztof Dziedzic (spr.) po rozpoznaniu w dniu 15 lipca 2021 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej [...] od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 13 lutego 2018 r., sygn. akt V SA/Wa 789/17 w sprawie ze skargi [...] na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Warszawie z dnia [...] lutego 2017 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę kasacyjną

Wyrokiem z dnia 13 lutego 2018 r. sygn. akt V SA/Wa 789/17 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalił skargę [...] na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Warszawie z dnia [...] lutego 2017 r. nr [...], którą to decyzją Dyrektor Izby Celnej utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego II w Warszawie z dnia [...] listopada 2016 r. nr [...], którą wymierzono [...] karę pieniężną w wysokości 48 000 zł za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

W skardze kasacyjnej wniesionej w imieniu [...], zaskarżano ten wyrok w całości, na podstawie art. 173 i art. 174 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1369 ze zm., dalej p.p.s.a.).

Na podstawie kasacyjnej z art. 174 pkt 1 p.p.s.a. tj. naruszenia prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie zarzucono:

1) naruszenie prawa materialnego przez niewłaściwe zastosowanie przepisów art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (t.j. Dz. U. z 2016 r., poz. 71 ze zm., dalej u.g.h.), polegające na bezpodstawnym wymierzeniu skarżącemu kary pieniężnej, mimo braku notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych wymaganego przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WP Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. (Dz. Urz. UE. seria L. z 1998 r., Nr 204, str. 37 z późn. zm.) przy jednoczesnym wiążącym i kategorycznym przesądzeniu przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) w wyroku z dnia 19.07.2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, że przepisy sankcjonowane tego rodzaju co art. 14 ust. 1 u.g.h. są przepisami technicznymi w rozumieniu art. 1 pkt 11 powołanej wyżej Dyrektywy i wobec powyższego są bezskuteczne i nie mogą stanowić podstawy stosowania sankcji karnych i administracyjnych takich jak kary wymierzane na podstawie art. 89 u.g.h. wobec jednostek, zaś techniczny charakter zarówno przepisów sankcjonowanych jak i sankcjonujących został potwierdzony także w wyroku TSUE z dnia 26.10.2006 r. w sprawie C-65/05 Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko Republice Greckiej i co powinno skutkować uwzględnieniem skargi przez Sąd meriti i odmową zastosowania wskazanych przepisów;

2) naruszenie prawa materialnego, a mianowicie art. 4 ust. 3 i art. 19 ust. 1 Traktatu o Unii Europejskiej (TUE) (Dz. U. z 2004 r., Nr 90, poz. 864/30 z późn. zm.) w związku z art. 267 i art. 288 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz. U. z 2004 r., Nr 90, poz. 864/2 z późn. zm.) i w związku z art. 9 oraz art. 87 ust. 1 Konstytucji RP, jak również w związku z art. 8 ust. 1 Dyrektywy 98/34/WE, przez ich niezastosowanie, co doprowadziło Sąd meriti do wadliwego wniosku, iż skoro nie istnieje przepis prawa unijnego, który nakazywałby niestosowanie przez organy i sądy krajowe nienotyfikowanego technicznego przepisu prawa krajowego, to rzekomo sądy krajowe nie są zobowiązane do niestosowania przepisów technicznych nienotyfikowanych Komisji Europejskiej, podczas gdy dyrektywy unijne wiążą państwo członkowskie UE, co oznacza że dyrektywy nie nakładają żadnych obowiązków na jednostki i to właśnie jednostki mogą względem państwa członkowskiego UE powołać się na przepisy dyrektyw w celu niezastosowania sprzecznych z nimi na jakiejkolwiek płaszczyźnie przepisów prawa krajowego nakładających obowiązki wobec jednostek (np. w celu niezastosowania krajowych przepisów technicznych nienotyfikowanych Komisji Europejskiej);

3) naruszenie prawa materialnego przez błędną wykładnię art. 1 pkt 4 w związku z art. 1 pkt 11 i z art. 8 ust. 1 Dyrektywy nr 98/34/WE oraz w związku z art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. i pkt 2 u.g.h. i w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie sankcjonującego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. z tytułu naruszenia sankcjonowanych norm u.g.h. tj. art. 14 ust. 1 u.g.h., ograniczających możliwość urządzania gier na automatach wyłącznie do terenu kasyn gry, polegającą na przyjęciu przez Sąd meriti, że żaden organ ani sąd krajowy nie ma prawa do odmowy zastosowania sankcji administracyjnej za działania jednostek, sprzeczne z nienotyfikowanymi przepisami technicznymi, przy wiążącym i kategorycznym przesądzeniu przez TSUE w wyroku z dnia 19.07. 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 oraz w wyroku z dnia 26.10.2006 r. w sprawie C65/05, e tego rodzaju normy sankcjonowano i sankcjonujące jak zawarte w u.g.h. są przepisami technicznymi w rozumieniu art. 1 pkt 11 powołanej wyżej Dyrektywy;

4) naruszenie prawa materialnego przez błędną wykładnię art. 4 ust. 3 i art. 19 ust. 1 Traktatu o Unii Europejskiej oraz art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej w związku z art. 8 ust. 1 Dyrektywy nr 98/34/WE w kształcie wiążąco zinterpretowanym w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) i w związku z art. 91 ust. 3 Konstytucji RP, polegającą na przyjęciu, że każdy krajowy organ władzy publicznej lub Sąd może wykładać prawo unijne w sposób odmienny od przedstawionego w orzecznictwie TSUE, a w konsekwencji przyjęciu, iż nienotyfikowane Komisji Europejskiej przepisy techniczne powinny być stosowane przez każdy krajowy organ władzy publicznej lub Sąd aż do czasu utraty przez tego rodzaju przepisy mocy obowiązującej;

5) naruszenie prawa materialnego przez błędną wykładnię art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej w związku z art. 4 ust. i art. 19 ust. 1 Traktatu o Unii Europejskiej polegającą na zakwestionowaniu usytuowania TSUE jako sądu międzynarodowego powołanego do autorytatywnej i wiążącej wykładni prawa unijnego celem zapewnienia jego jednolitego stosowania we wszystkich państwach członkowskich oraz wagi orzeczenia interpretacyjnego TSUE z dnia 19.07.2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 jako części wspólnotowego porządku prawnego — acquis communautaire obejmującego wykładnię prawa unijnego o charakterze powszechnie obowiązującym, wiążącą wszystkie organy i sądy krajowe państw członkowskich w oparciu o zasadę lojalnej współpracy, z klarownym odniesieniem się w wyroku TSUE, że przepisy u.g.h. o charakterze technicznym bezwzględnie podlegały obowiązkowi notyfikacji oraz że konsekwencją jego pominięcia jest ich bezskuteczność (także poprzez odesłanie w pkt. 26 wyroku do wcześniejszego orzeczenia TSUE w sprawie CIA International z dnia 30.04.1996 r. C-194/94 i jego pkt 48) i bezzasadnym przyjęciu, że brak notyfikacji przepisów art. 14 ust. 1 i 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. pozostaje bez wpływu na możliwość stosowania sankcji administracyjnej, co doprowadziło Sąd meriti do bezzasadnego przyjęcia, że sąd lub organ krajowy nie ma prawa do odmowy zastosowania sankcji administracyjnej za działania jednostek, sprzeczne z nienotyfikowanymi przepisami technicznymi, oraz do nieuwzględnienia skargi, pomimo przyjęcia przez Sąd meriti za podstawę prawną wydanych decyzji przepisów art. 14 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.;

6) naruszenie prawa materialnego przez błędną wykładnię art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. polegającą na bezpodstawnym przyjęciu, iż przepis ten może stanowić samoistną podstawę dla wymierzenia kary pieniężnej Skarżącemu, w sytuacji gdy norma sankcjonująca zawarta w tym przepisie ma charakter blankietowy tj. wymaga dopełnienia normą sankcjonowaną zawartą w art. 14 ust. 1 u.g.h., jako że z treści przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 nie wynika jakakolwiek powinność, z której nie przestrzeganiem wiąże się określona dolegliwość dla adresata, tym samym bez powiązania z przepisem art. 14 ust. 1 u.g.h. nie jest. możliwe ustalenie treści obowiązku obciążającego Skarżącego i sankcjonowanego normą z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.;

7) naruszenie prawa materialnego przez niezastosowanie art. 4 ust. 3 i art. 19 ust. 1 Traktatu o Unii Europejskiej oraz art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej w związku z 1 pkt 11 oraz art. 8 ust. 1 Dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 02.06.1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej Dyrektywą 98/34/WE w kształcie wiążąco zinterpretowanym w orzecznictwie TSUE i w konsekwencji nie dostrzeżenie przez Sąd meriti bezskuteczności przepisów mogących, zdaniem Sądu stanowić samoistną podstawę prawną zaskarżonej decyzji, w postaci art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., w części nakładającej przez nie obowiązek powstrzymywania się od urządzania gier na automatach poza kasynami gry, co w świetle braku notyfikacji projektu u.g.h. zawierającego wskazane przepisy, wymaganej przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE przy jednoczesnym wiążącym i kategorycznym przesądzeniu przez TSUE w wyroku z dnia 19.07.2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, że tego typu przepisy u.g.h. zgodnie z którymi urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, są przepisami technicznymi w rozumieniu art. 1 pkt 11 powołanej wyżej Dyrektywy, powoduje iż są one bezskuteczne i nie mogą stanowić podstawy stosowania sankcji karnych i administracyjnych, co powinno skutkować odmową zastosowania wskazanych przepisów;

8) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h., poprzez ich błędną wykładnię i w konsekwencji zastosowanie polegające na wymierzeniu kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry w stosunku do skarżącego, w sytuacji gdy prawidłowa wykładnia tych przepisów w świetle dokonanych ustaleń faktycznych, prowadzi do wniosku, iż czynności skarżącego, jako osoby jedynie udostępniającej powierzchnię w lokalu podmiotom, które takie gry urządzają, nie mogą być zakwalifikowane jako wypełniające pojęcie urządzania gier na automatach poza kasynem gry;

ewentualnie

9) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h., poprzez niewłaściwe zastosowanie przejawiające się w przyjęciu, że to skarżący jest urządzającym gry hazardowe na automatach poza kasynem gry, w sytuacji gdy czynności skarżącego sprowadzały się wyłącznie do wynajęcia powierzchni w lokalu podmiotowi, który takie gry urządza, co w konsekwencji powoduje, iż skarżący nie może być uznany za urządzającego gry na automatach poza kasynem gry;

II. Na podstawie kasacyjnej z art. 174 pkt 2 p,p.s.a. tj. naruszenia przepisów postępowania mającego istotny wpływ na wynik sprawy, zarzucono:

10) naruszenie art. 3 § 1, ant, 145 § 1 pkt 1 lit. c) i § 2 p.p.s.a. w związku z art. 122, art. 180 § 1 art. 181, art. 187 oraz art. 191 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 201 ze zm., dalej o.p.) przejawiające się w tym, że WSA w Warszawie w wyniku niewłaściwej kontroli legalności działania administracji publicznej nie dostrzegł naruszenia procedury podatkowej wiążącej Organ, co doprowadziło do naruszenia fundamentalnej zasady prawdy obiektywnej w wyniku oparcia zaskarżonej decyzji na wnioskach zawartych w recypowanej do niniejszego postępowania opinii biegłego sądowego [...] sporządzonej na potrzeby postępowania karnoskarbowego, pomimo wadliwości formalnej i merytorycznej wymienionej opinii z uwagi nie przeprowadzenie przez biegłego badań zakwestionowanych urządzeń, dyskwalifikującej wskazaną opinię w świetle przydatności dla wyjaśnienia sprawy;

11) art. 3 § 1, art. 141 § 4 w zw. z art. 151 p.p.s.a., polegające na niewłaściwej kontroli przez WSA w Warszawie zaskarżonej decyzji, poprzez naruszenie zasady swobodnej oceny dowodów skutkujące błędnym ustaleniem staniu faktycznego, polegającym na przyjęciu, odpowiedzialności skarżącego za dokonywanie wypłat wygranych oraz obsługę i uzupełnianie automatów w środki pieniężne, podczas gdy prawidłowa ocena zgromadzonych w sprawie dowodów, w szczególności umów najmu, wyjaśnień skarżącego oraz zeznań świadka [...], prowadzi do wniosku, iż to nie skarżący zajmował się wypłatą wygranych i obsługą urządzeń jak również nie odbywało się to na jego polecenie lub za jego akceptacją, a jedynie udostępniał on powierzchnię w lokalu podmiotowi eksploatującemu automaty do gier;

12) naruszenie art. 3 § 1, art. 141 § 4 w zw. z art. 151 p.p.s.a., polegające na niewłaściwej kontroli przez WSA w Warszawie zaskarżonej decyzji przez zaniechanie dogłębnej i wszechstronnej analizy staniu faktycznego w zakresie czynności podejmowanych przez skarżącego w stosunku do kwestionowanych urządzeń i w konsekwencji błędne przyjęcie, iż skarżący jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry jedynie na podstawie wadliwie zinterpretowanych zobowiązań wydzierżawiającego wynikających z zawartej przez skarżącego umowy dzierżawy.

W skardze kasacyjnej wniesiono: 1) o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie, ewentualnie 2) o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i orzeczenie reformatoryjnie w trybie art. 188 p.p.s.a. poprzez rozpoznanie skargi i uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji, 3) o rozpoznanie skargi na rozprawie, 4) o zasądzenie od Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Warszawie na rzecz skarżącego, kosztów postępowania przed Naczelnym Sądem Administracyjnym i Wojewódzkim Sądem Administracyjnym w Warszawie, w tym kosztów zastępstwa procesowego wg norm prawem przypisanych.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 193 zdanie drugie p.p.s.a., który stanowi, że uzasadnienie wyroku oddalającego skargę kasacyjną zawiera ocenę zarzutów skargi kasacyjnej, Naczelny Sąd Administracyjny odstąpił od przedstawienia stanu sprawy, ograniczając uzasadnienie tylko do rozważań mających znaczenie dla oceny postawionych w skardze kasacyjnej zarzutów.

Skarga kasacyjna nie zasługiwała na uwzględnienie. Oparta ona została na obu podstawach kasacyjnych wskazanych w art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a., a komplementarny charakter zarzutów postawionych w ramach obu tych podstaw uzasadniał ich łączne rozpoznanie.

Zarzuty skargi kasacyjnej koncentrują się wokół następujących kwestii: obowiązku notyfikacji Komisji Europejskiej niektórych przepisów u.g.h. w trybie przewidzianym w dyrektywie 98/34/WE oraz skutków wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, w tym zwłaszcza technicznego charakteru art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., który stanowił podstawę materialnoprawną wydanych w sprawie decyzji, relacji między art. 14 ust. 1 u.g.h. uznanym przez TSUE za przepis techniczny a art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., uznania skarżącego w świetle poczynionych ustaleń faktycznych za podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz wykorzystania w prowadzonym przez organy postępowaniu opinii biegłego sądowego [...] sporządzonej na potrzeby postępowania karnoskarbowego.

Nieusprawiedliwione są zarzuty postawione w pkt I ppkt 1 i 7 petitum skargi kasacyjnej, zmierzające w istocie do wykazania, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., który – w brzmieniu na datę wydania zaskarżonej decyzji – przewidywał, że karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry, nie mógł być stosowany przez organy administracji z uwagi na brak jego notyfikacji Komisji Europejskiej jako przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Przedstawiona w tych zarzutach argumentacja pomija treść uchwały składu siedmiu sędziów NSA z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16, prawidłowo cytowanej zarówno przez organ odwoławczy, jak i przez sąd pierwszej instancji w uzasadnieniu kontrolowanego wyroku, a także prawidłowo przez sąd odczytanej, tak co do treści uchwały i płynących z niej konsekwencji prawnych, jak też co do jej mocy wiążącej na podstawie art. 269 § 1 p.p.s.a. W uchwale tej skład poszerzony NSA przyjął, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy oraz stanowi samodzielną podstawę prawną do wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, niezależnie od jego ewentualnych związków z art. 14 ust. 1 u.g.h. mającym charakter techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Rozpoznając niniejszą sprawę, Naczelny Sąd Administracyjny jest związany wskazaną uchwałą na mocy art. 269 § 1 p.p.s.a. Powołany przepis nie pozwala bowiem żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego.

Jeżeli chodzi o charakter relacji między przepisami art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. (zarzut pkt I ppkt 6 petitum skargi kasacyjnej), należy powtórzyć za uzasadnieniem przywołanej uchwały, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie kwalifikuje się do żadnej spośród grup przepisów "technicznych", o których mowa w dyrektywie 98/34/WE, nie ustanawia on żadnych warunków determinujących skład, właściwości lub sprzedaż produktu, zaś samoistny charakter funkcji realizowanej przez art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nadaje mu samoistny charakter w relacji do art. 14 ust. 1 u.g.h. Brak jest zatem podstaw do odmowy jego stosowania w sprawie o nałożenie kary pieniężnej za "urządzanie" gier na automatach poza kasynem gry. Trafnie zatem sąd pierwszej instancji uznał, że art. 89 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, a także prawidłowo ocenił charakter relacji między przepisami art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Funkcja realizowana przez art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nadaje temu przepisowi samoistny charakter w relacji do art. 14 ust. 1 u.g.h., co uzasadnia twierdzenie o braku podstaw do odmowy jego stosowania w sprawie o nałożenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. Wobec tego za niezasadny należy uznać zarzut podniesiony w pkt I ppkt 6 petitum skargi kasacyjnej.

Nieusprawiedliwione są również zarzuty naruszenia przepisów prawa materialnego sformułowane w pkt I ppkt 2-5 petitum skargi kasacyjnej. Zaprezentowana w ich uzasadnieniu argumentacja, stanowiąca w istocie polemikę z uchwałą poszerzonego składu NSA, nie uzasadnia zmiany stanowiska przez NSA, który wielokrotnie już stwierdzał, opierając się na uzasadnieniu cytowanej uchwały, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ma wszelkie cechy przepisu nakładającego sankcję administracyjną za zachowania niezgodne z prawem, których nie można zamknąć jedynie w zakazie urządzania gier poza kasynem gry (np. wyrok NSA z 7 marca 2019 r. sygn. akt II GSK 2467/17). Nie jest tym samym prawidłowe wnioskowanie – bez dostrzegania ogółu uwag TSUE zawartych w wyroku z 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 i wyłącznie ze sformułowania o technicznym charakterze art. 14 ust. 1 u.g.h. – o zwolnieniu z jakichkolwiek obowiązków i ograniczeń w ramach prowadzenia działalności w dziedzinie hazardu (np. wyroki NSA: z 2 września 2020 r., sygn. akt II GSK 4193/17; z 6 lutego 2020 r., sygn. akt II GSK 2606/17; z 23 stycznia 2020 r., sygn. akt II GSK 2070/17).

Z treści zarzutów opisanych w pkt I ppkt 8 i 9 oraz z pkt II ppkt 11 i 12 petitum skargi kasacyjnej i ich uzasadnienia wynika, że autor skargi kasacyjnej podważa prawidłowość oceny Sądu pierwszej instancji co do uznania skarżącego za urządzającego gry na automacie.

Odnosząc się do tych zarzutów wskazać należy, iż z ugruntowanego już orzecznictwa wynika, że sankcja z art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. może zostać nałożona na więcej niż jeden podmiot, w sytuacji gdy każdemu z nich można przypisać cechę "urządzającego gry" na tym samym automacie w tym samym miejscu i czasie, co znajduje swoje uzasadnienie w potrzebie uwzględniania szerokiego podejścia do rozumienia pojęcia "urządzającego gry na automatach" oraz "urządzania gier na automatach", motywowanej tak przedmiotem i istotą regulowanych ustawą o grach hazardowych postępowań w sprawach nałożenia kary pieniężnej, jak i koniecznością zapewnienia realnego charakteru systemu kontroli oraz skuteczność przewidzianych przez ustawodawcę sankcji. Jakkolwiek więc ustawa o grach hazardowych w brzmieniu mającym zastosowanie w rozpatrywanej sprawie nie definiuje pojęcia "urządzającego gry", o którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2, to jednak posługuje się tym pojęciem w wielu przepisach, które umożliwiają określenie i ustalenie jego treściowego zakresu. Na ich podstawie, przy uwzględnieniu potrzeby szerokiego podejścia o rozumienia pojęcia "urządzającego gry na automatach" oraz "urządzania gier na automatach", o czym mowa była powyżej, przyjmuje się, że "urządzanie gier hazardowych" to ogół czynności i działań stanowiących zaplecze logistyczne dla umożliwienia realizowania w praktyce działalności w zakresie gier hazardowych, w szczególności: zorganizowanie i pozyskanie odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowanie go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiającym ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, obsługa urządzeń, zatrudnienie i odpowiednie przeszkolenie personelu, zapewniające graczom możliwość uczestniczenia w grze. (por. np. wyroki NSA z 9 stycznia 2019 r., sygn. akt II GSK 4236/16, z 2 sierpnia 2018 r., sygn. akt II GSK 132/18, z 19 lipca 2018 r., sygn. akt II GSK 4707/16). Warunkiem przypisania odpowiedzialności administracyjnoprawnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jest zatem wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów związanych z zasadniczo komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych.

Odnosząc powyższe uwagi do okoliczności rozpoznawanej sprawy, Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że biorąc pod uwagę okoliczności stanu faktycznego, Sąd pierwszej instancji słusznie uznał, że w świetle zebranego przez organy w sprawie materiału dowodowego prawidłowe było przypisanie skarżącemu kasacyjnie przymiotu "urządzającego gry na automatach", o którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.. W szczególności wynika to z treści umów najmu nr 300 i 301 zawartych przez niego jako wynajmującego, których przedmiotem był najem części powierzchni lokalu, umożliwiający wstawienie automatów do gry (§ 1 umów). W przedmiotowym lokalu skarżący kasacyjnie prowadził kawiarnię, zatrudniając pracowników, w tym świadka [...]. Z zeznań tego świadka wynika, że zajmowała się ona m.in. obsługą automatów jeżeli w automatach kończyły się monety na wypłaty to lub inny pracownik skarżącego wypłacały graczom pieniądze (za 1000 punktów 100 zł), zapisując to w specjalnym zeszycie.

W świetle postanowień umów najmu i zeznań świadka prawidłowa była ocena organów i Sądu pierwszej instancji, że rola wynajmującego – skarżącego kasacyjnie, nie ograniczała się wyłącznie do udostępnienia powierzchni lokalu, jak w typowej umowie najmu, ale także polegała na obsłudze automatów przez zatrudnianych przez niego pracowników. Podejmowanie czynności związanych z udostępnianiem automatów, ich obsługą oraz stwarzaniem warunków umożliwiających używanie automatów do celów związanych z procesem organizowania gier hazardowych, pozwalały na przyjęcie, że subsumcja zachowania skarżącego kasacyjnie pod regulację wynikającą z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., była prawidłowa, gdyż ustalenia dotyczące roli skarżącego kasacyjnie w organizowaniu przedsięwzięcia hazardowego pozwalały na przyjęcie, że był on urządzającym gry w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.

Nie zasługiwał na uwzględnienie zarzut naruszenia przepisów postępowania opisany w pkt II ppkt 10 odnoszący się do wykorzystania przez organy opinii biegłego sądowego [...] sporządzonej na potrzeby postępowania karnoskarbowego. W tym kontekście przypomnieć należy, że zgodnie z art. 180 § 1 o.p., jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. Zgodnie natomiast z art. 181 o.p., dowodami w postępowaniu podatkowym mogą być w szczególności księgi podatkowe, deklaracje złożone przez stronę, zeznania świadków, opinie biegłych, materiały i informacje zebrane w wyniku oględzin, informacje podatkowe oraz inne dokumenty zgromadzone w toku czynności sprawdzających lub kontroli podatkowej, z zastrzeżeniem art. 284a § 3, art. 284b § 3 i art. 288 § 2, oraz materiały zgromadzone w toku postępowania karnego albo postępowania w sprawach o przestępstwa skarbowe lub wykroczenia skarbowe. Z treści przytoczonego przepisu jednoznacznie wynika, że w postępowaniu podatkowym dopuszcza się odstępstwo od zasady bezpośredniości, a stan faktyczny może zostać ustalony na podstawie dowodów przeprowadzonych w innym postępowaniu. W związku z tym nie doszło do naruszenia przepisów postepowania poprzez skorzystanie przez organy z ekspertyzy biegłego [...] sporządzonej na potrzeby postępowania karnoskarbowego, w sytuacji gdy wiadomości specjalne biegłego były wystarczające i adekwatne do zleconego zakresu opinii, a osoba biegłego nie budziła wątpliwości co do wiarygodności i rzetelności, co potwierdza wpis na listę biegłych sądowych.

Z powyższych względów Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że skarga kasacyjna jako pozbawiona usprawiedliwionych podstaw podlega oddaleniu na podstawie art. 184 p.p.s.a.