Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący sędzia NSA Piotr Piszczek Sędziowie sędzia WSA Michał Sowiński asesor WSA Aleksandra Młyńska (spr.) po rozpoznaniu w dniu 13 lutego 2020 r. na posiedzeniu niejawnym w trybie uproszczonym sprawy ze skargi [...] w [...] na postanowienie Ministra Finansów z dnia [...] lipca 2019 r. nr [...] w przedmiocie odmowy wszczęcia postępowania w sprawie wznowienia postępowania oddala skargę. Do wyroku zgłoszono zdanie odrębne

Minister Finansów zaskarżonym postanowieniem z dnia [...] lipca 2019 r. nr [...] po ponownym rozpatrzeniu, na wniosek [...], sprawy z wniosku o wznowienie postępowania w przedmiocie zwrotu przez [...] nienależnie uzyskanej kwoty części oświatowej subwencji ogólnej za rok 2014 ustalonej decyzją Ministra Finansów z dnia [...] listopada 2018 r. nr [...] zobowiązującą [...] do zwrotu kwoty subwencji w wysokości 1 086 356 zł, zakończonej postanowieniem Ministra Finansów z dnia [...] maja 2019 r. nr [...] o odmowie wszczęcia postępowania wznowieniowego, utrzymał w mocy ww. postanowienie.

Jako podstawę prawną postanowienia organ wskazał art. 138 § 1 pkt 1 w związku z art. 144 i art. 127 § 3 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. z 2018 r., poz. 2096 ze zm.), dalej: k.p.a.

Stan sprawy przedstawia się następująco.

Decyzją z dnia [...] listopada 2018 r. nr [...] Minister Finansów zobowiązał [...] do zwrotu nienależnie uzyskanej kwoty części oświatowej subwencji ogólnej za rok 2014 w wysokości 1 086 356 zł. [...] nie wystąpił z wnioskiem o ponowne rozpatrzenie sprawy, ani nie zaskarżył decyzji do sądu administracyjnego. Decyzja ta stała się ostateczna i prawomocna.

W dniu 25 lutego 2019 r. do Ministra Finansów wpłynął wniosek z dnia 21 lutego 2019 r. [...] o wznowienie postępowania zakończonego ww. decyzją. We wniosku jako przesłanki wznowienia postępowania wskazano niezawiniony brak udziału strony [...] w postępowaniu (art. 145 § 1 pkt 4 k.p.a.), a także istnienie istotnych dla sprawy nowych okoliczności faktycznych istniejących w dniu wydania decyzji, nieznanych organowi, który wydał decyzję (art. 145 § 1 pkt 5 k.p.a.).

Wnioskodawca wystąpił o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentów: 1) pisma [...] z dnia 22 stycznia 2019 r., doręczonego [...], na okoliczność zawiadomienia o wszczęciu z urzędu postępowania w przedmiocie zwrotu dotacji pobranej nienależnie oraz na okoliczność istnienia interesu prawnego i obowiązku Stowarzyszenia w postępowaniu przed Ministrem Finansów, 2) poświadczonej za zgodność z oryginałem kserokopii interpretacji orzeczenia Poradni Psychologiczno-Pedagogicznej w [...] z dnia 11 lutego 2019 r., na okoliczność istnienia niepełnosprawności sprzężonej u wychowanka OREW oraz sposobu interpretacji orzeczeń o potrzebie kształcenia specjalnego. Przy piśmie z dnia 25 lutego 2019 r. wnioskodawca przedłożył potwierdzone za zgodność z oryginałem kserokopie ww. dokumentów, tj.: pisma [...] z dnia 22 stycznia 2019 r., interpretacji orzeczenia Poradni Psychologiczno-Pedagogicznej w [...] z dnia 11 lutego 2019 r., opinii pedagogicznych oraz pedagogiczno-psychologicznych dotyczących 13 dzieci, których orzeczenia zostały zakwestionowane.

Postanowieniem z dnia [...] maja 2019 r. nr [...], działając na podstawie art. 61a § 1 k.p.a., Minister Finansów odmówił wszczęcia postępowania na wniosek [...] z dnia 21 lutego 2019 r. o wznowienie postępowania zakończonego ww. decyzją Ministra Finansów z dnia [...] listopada 2018 r. zobowiązującą [...] do zwrotu nienależnie uzyskanej kwoty części oświatowej subwencji ogólnej za 2014 r. w wysokości 1 086 356 zł.

[...] wnioskiem z dnia 31 maja 2019 r. wystąpiło do Ministra Finansów o ponowne rozpatrzenie sprawy.

Zaskarżonemu postanowieniu zarzuciło wydanie postanowienia z naruszeniem art. 61a § 1 w związku z art. 28 w związku z art. 10 § 1 k.p.a., poprzez uznanie, że nie jest możliwe merytoryczne rozpoznanie wniosku z dnia 21 lutego 2019 r. o wznowienie postępowania zakończonego wydaniem w dniu [...] listopada 2018 r. decyzji nr [...], z uwagi na nieposiadanie przez Stowarzyszenie statusu strony, podczas gdy ww. decyzja bezpośrednio dotyczy interesu prawnego oraz obowiązku Stowarzyszenia. Stowarzyszenie wniosło o uchylenie zaskarżonego postanowienia w całości i wznowienie postępowania zakończonego ww. decyzją Ministra Finansów.

W tych okolicznościach, po rozpoznaniu wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, zostało wydane postanowienie Ministra Finansów z dnia [...] lipca 2019 r. o odmowie wszczęcia postępowania wznowieniowego.

W uzasadnieniu organ podał, że w przypadku ustalenia, iż wniosek o wznowienie postępowania złożył podmiot niebędący stroną, a okoliczność braku legitymacji do żądania wszczęcia postępowania jest oczywista, organ administracji wydaje postanowienie o odmowie wznowienia postępowania. Minister wskazał, że [...] wystąpiło z wnioskiem o wznowienie postępowania zakończonego, wydaną na podstawie art. 37 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 13 listopada 2003 r. o dochodach jednostek samorządu terytorialnego (Dz. U. z 2018 r. poz. 1530 z późn. zm.), decyzją ostateczną tego organu z dnia 19 listopada 2018 r., zobowiązującą [...] do zwrotu nienależnie uzyskanej kwoty części oświatowej subwencji ogólnej za rok 2014 w wysokości 1 086 356 zł. Zgodnie z art. 37 ust. 1 pkt 2 ustawy o dochodach jednostek samorządu terytorialnego, w zakresie subwencji za lata poprzedzające rok budżetowy, w przypadku gdy ustalona dla jednostki samorządu terytorialnego część oświatowa subwencji ogólnej jest wyższa od należnej, minister właściwy do spraw finansów publicznych, w drodze decyzji zobowiązuje do zwrotu nienależnej kwoty tej części subwencji, chyba że jednostka ta dokonała wcześniej zwrotu nienależnie otrzymanych kwot.

Organ wyjaśnił, że wskutek błędów w danych wykazanych w systemie informacji oświatowej według stanu na dzień 30 września 2013 r. przez niektóre szkoły i placówki oświatowe prowadzone/dotowane przez [...], przy naliczaniu części oświatowej subwencji ogólnej na rok 2014 doszło do zawyżenia o 207,1890 liczby uczniów przeliczeniowych, a w konsekwencji zawyżenia o 1 086 356 zł części oświatowej subwencji ogólnej uzyskanej przez [...] na rok 2014. Nieprawidłowości w danych wykazanych w systemie informacji oświatowej według stanu na dzień 30 września 2013 r. stwierdzono m.in. w danych wykazanych przez Ośrodek Rehabilitacyjno-Edukacyjno-Wychowawczy w [...], jak wynika z wniosku z dnia 21 lutego 2019 r. – prowadzony przez [...]. Zdaniem organu, okoliczność ta nie powoduje jednak, że Stowarzyszenie stało się stroną postępowania w sprawie zwrotu przez [...] nienależnie uzyskanej kwoty części oświatowej subwencji ogólnej za rok 2014.

Minister stwierdził, że sprawę zwrotu przez jednostkę samorządu terytorialnego nienależnie uzyskanej kwoty części oświatowej subwencji ogólnej rozpatruje się w oparciu o przepisy regulujące zasady i sposób ustalania i podziału tej części subwencji. Nie bada się natomiast sposobu wydatkowania środków uzyskanych przez jednostkę samorządu terytorialnego tytułem subwencji. W świetle przepisów ustawy z 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 869), subwencja ogólna nie jest związana z bliżej określonym kierunkiem wydatkowania środków pieniężnych ujętych w tej formie. Jednostki samorządu terytorialnego mogą - w granicach określonych przepisami prawa - swobodnie wydatkować środki pieniężne uzyskane w ramach subwencji ogólnej, nawet w przypadku ich ujęcia w nazwanych częściach tej subwencji. Subwencja jest to bowiem forma stałego dofinansowania (wspomagania) jednostek samorządu terytorialnego, realizowana z zastosowaniem zobiektywizowanych kryteriów. Do istoty subwencji ogólnej należy, że nie jest ona z założenia przeznaczona na konkretne cele. Jej przeznaczenie jest uzależnione od decyzji organu stanowiącego jednostki samorządu terytorialnego. Oznaczanie niektórych części składowych subwencji jako np. "oświatowej" należy odnosić do podstaw przyjmowanych przy ustalaniu wysokości danej części subwencji.

Organ podał, że nie można zatem wywodzić, że część oświatowa subwencji ogólnej jest powiązana z poszczególnymi placówkami oświatowymi, proporcjonalnie do liczby uczniów w danej placówce. W konsekwencji nie można wywodzić, że obowiązek zwrotu nienależnie uzyskanej kwoty jest powiązany z tymi placówkami, których działanie stanowi podstawę do wyliczenia kwoty do zwrotu. Nie można wywodzić przymiotu strony z faktu, że korzysta się ze środków pieniężnych przekazanych jednostce samorządu terytorialnego w ramach subwencji ogólnej do realizacji jej zadań własnych. Jest to interes faktyczny, nie zaś podlegający ochronie interes prawny w rozumieniu art. 28 k.p.a.

W ocenie Ministra Finansów bezspornym jest fakt, że [...] nie posiadało przymiotu strony postępowania w sprawie zwrotu przez Powiat [...] nienależnie uzyskanej kwoty części oświatowej subwencji ogólnej za rok 2014. Tym samym, Stowarzyszenie nie może skutecznie domagać się wznowienia postępowania w sprawie zakończonej decyzją ostateczną Ministra Finansów z dnia [...] listopada 2018 r.

Organ wyjaśnił, że zgodnie z art. 61 § 1 k.p.a., postępowanie administracyjne wszczyna się na żądanie strony lub z urzędu. Stosownie zaś do art. 61a § 1 k.p.a., gdy żądanie, o którym mowa w art. 61, zostało wniesione przez osobę niebędącą stroną lub z innych uzasadnionych przyczyn postępowanie nie może być wszczęte, organ administracji publicznej wydaje postanowienie o odmowie wszczęcia postępowania. W ocenie Ministra Finansów, rozstrzygnięcie podjęte postanowieniem z dnia [...] maja 2019 r. w swej istocie odpowiada normie z art. 149 § 3 k.p.a.

Skargę na powyższe postanowienie do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie wniosło [...], reprezentowane przez adwokata.

Zaskarżonemu postanowieniu zarzuciło naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

1) art. 28 k.p.a. w związku z art. 10 § 1 k.p.a. poprzez ich niezastosowanie, polegające na nieuwzględnieniu przez organ administracji, że postępowanie zakończone decyzją Ministra Finansów z dnia [...] listopada 2018 r. nr [...] dotyczyło interesu prawnego i obowiązku PSONI,

2) art. 61a § 1 k.p.a. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, polegające na uznaniu, iż nie jest możliwe merytoryczne rozpoznanie wniosku z dnia 21 lutego 2019 r. o wznowienie postępowania prowadzonego przed Ministrem Finansów zakończonego wydaniem w dniu [...] listopada 2018 r. decyzji nr [...],

3) art. 31 § 1 k.p.a. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, polegające na niezasadnym uznaniu przez Ministra Finansów, iż PSONI zgłasza swój udział w sprawie przed Ministrem Finansów o nr [...] na podstawie art. 31 k.p.a., podczas gdy PSONI przysługiwał przymiot strony w toku przedmiotowego postępowania,

4) art. 7 k.p.a., art. 77 § 1 k.p.a., art. 80 k.p.a., poprzez zaniechanie wyczerpującego rozpatrzenia materiału dowodowego i naruszenie zasady swobodnej oceny dowodów na rzecz dowolnej ich oceny, polegające na pominięciu wszechstronnej oceny złożonych przez skarżącego wniosków dowodowych we wniosku o wznowienie postępowania z dnia 21 lutego 2019 r. oraz w piśmie z dnia 25 lutego 2019 r., tj.: pisma Starosty [...] z dnia 22 stycznia 2019 r., na okoliczność zawiadomienia PSONI o wszczęciu postępowania z urzędu w przedmiocie zwrotu dotacji pobranej nienależnie oraz na okoliczność istnienia interesu prawnego i obowiązku PSONI w postępowaniu przed Ministrem Finansów; interpretacji orzeczenia Poradni Psychologiczno-Pedagogicznej w [...] z dnia 11 lutego 2019 r., na okoliczność istnienia niepełnosprawności sprzężonej u wychowanka Ośrodka Rehabilitacyjno-Edukacyjno-Wychowawczego (OREW) oraz sposobu interpretacji orzeczeń o potrzebie kształcenia specjalnego; opinii pedagogicznych oraz pedagogiczno-psychologicznych dotyczących dzieci, których orzeczenia zostały zakwestionowane, na okoliczność specyfiki schorzeń wychowanków OREW.

W oparciu o tak sformułowane zarzuty, skarżące Stowarzyszenie wniosło o uchylenie zaskarżonego postanowienia oraz poprzedzającego je postanowienia Ministra Finansów z dnia [...] maja 2019 r., a także zasądzenie kosztów postępowania.

W odpowiedzi na skargę organ podtrzymał dotychczasowe stanowisko w sprawie oraz wniósł o oddalenie skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje.

Stosownie do art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2018 r., poz. 2107 ze zm.), sądy administracyjne kontrolują działalność administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, badając prawidłowość zastosowania przepisów obowiązującego prawa oraz trafność ich wykładni.

Na podstawie art. 119 pkt 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2018 r., poz. 1302 ze zm.), sprawa może być rozpoznana w trybie uproszczonym, jeżeli przedmiotem skargi jest postanowienie wydane w postępowaniu administracyjnym, na które służy zażalenie albo kończące postępowanie, a także postanowienie rozstrzygające sprawę co do istoty oraz postanowienia wydane w postępowaniu egzekucyjnym i zabezpieczającym, na które służy zażalenie. W trybie uproszczonym sąd rozpoznaje sprawę na posiedzeniu niejawnym w składzie trzech sędziów, o czym stanowi art. 120 cytowanej ustawy.

Uwzględnienie skargi następuje w przypadku stwierdzenia przez Sąd naruszenia przepisów prawa materialnego lub istotnych, mających wpływ na wynik sprawy, wad w postępowaniu, zgodnie z art. 145 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, przy czym na podstawie art. 134 § 1 cytowanej ustawy, sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, z zastrzeżeniem art. 57a ww. ustawy.

W rozpoznawanej sprawie tego rodzaju wady i uchybienia nie wystąpiły.

Kontroli Sądu podlegało postanowienie Ministra Finansów z dnia [...] lipca 2019 r., utrzymujące w mocy postanowienie tego organu z dnia [...] maja 2019 r. o odmowie wszczęcia postępowania w sprawie wznowienia postępowania zakończonego decyzją Ministra Finansów z dnia [...] listopada 2018 r., zobowiązującą Powiat [...] do zwrotu nienależnie uzyskanej kwoty części oświatowej subwencji za 2014 r. w wysokości 1.086.356,00 zł.

Na wstępie wskazać należy, że zgodnie z art. 149 § 1 i 2 k.p.a., wznowienie postępowania następuje w drodze postanowienia, które stanowi podstawę do przeprowadzenia przez właściwy organ postępowania co do przyczyn wznowienia oraz co do rozstrzygnięcia istoty sprawy. Odmowa wznowienia postępowania, zgodnie z art. 149 § 3 i 4 k.p.a. następuje zaś w drodze postanowienia, na które służy zażalenie.

W niniejszej sprawie Minister Finansów postanowieniem z dnia [...] maja 2019 r., działając na podstawie art. 61a § 1 k.p.a., odmówił wszczęcia postępowania wznowieniowego, jednakże postanowienie to odpowiada w swej istocie postanowieniu o odmowie wznowienia postępowania administracyjnego w trybie art. 149 § 3 k.p.a. Zastosowanie przez organ przepisu art. 61a § 1 k.p.a. stanowi uchybienie procesowe, które jednak nie miało wpływu na wynik sprawy. Wskazać trzeba, że odmowa wznowienia postępowania na podstawie art. 149 § 3 k.p.a. dotyczy przypadków, gdy przeszkody do wznowienia postępowania są łatwo dostrzegalne, a ich stwierdzenie nie wymaga przeprowadzenia analiz lub uzyskania dodatkowych wyjaśnień. Nie można więc wykluczyć, że wniosek o wznowienie postępowania zostanie załatwiony negatywnie ze względu na nielegitymowanie się przymiotem strony przez wnioskodawcę, o ile brak ten jest oczywisty (por. wyrok NSA z dnia 18 września 2019 r. sygn. akt II OSK 1833/19, Lex nr 2740306). Jeśli natomiast istnieją wątpliwości co do legitymacji wnoszącego wniosek o wznowienie postępowania i zachodzi potrzeba badania tej legitymacji na gruncie akt sprawy, wówczas postępowanie powinno być wznowione w celu zbadania, czy dana podstawa występuje. Sytuacja taka w rozpoznawanej sprawie nie miała miejsca.

Odnosząc się do treści skargi wskazać przede wszystkim należy, że nie jest zasadny zarzut naruszenia przez Ministra Finansów art. 28 k.p.a. w związku z art. 10 § 1 k.p.a. poprzez ich niezastosowanie oraz przyjęcie przez organ administracji, że postępowanie zakończone decyzją Ministra Finansów z dnia [...] listopada 2018 r. nr [...] nie dotyczyło interesu prawnego i obowiązku strony skarżącej. Zgodnie z art. 28 k.p.a. stroną jest każdy, czyjego interesu prawnego lub obowiązku dotyczy postępowanie albo kto żąda czynności organu ze względu na swój interes prawny lub obowiązek. Powiat [...], na podstawie art. 34 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 13 listopada 2003 r. o dochodach jednostek samorządu terytorialnego (Dz. U. Nr 80, poz. 526 z późn. zm.) otrzymał z budżetu państwa część oświatową subwencji ogólnej na rok 2014. Zgodnie bowiem z art. 167 ust. 2 Konstytucji RP oraz art. 3 ust. 1 ustawy o dochodach jednostek samorządu terytorialnego, subwencja ogólna, w tym jej część oświatowa, jest częścią dochodów jednostki samorządu terytorialnego, obok dochodów własnych i dotacji z budżetu państwa. Jednostki samorządu terytorialnego realizują konstytucyjne zadanie Państwa, jakim jest oświata. Stosownie do art. 5a ust. 3 ustawy z dnia 7 września 1991 r. o systemie oświaty (Dz. U. z 2004 r. Nr 256, poz. 2572 z późn. zm ), środki niezbędne na realizację zadań oświatowych zagwarantowane są w dochodach jednostek samorządu terytorialnego.

Stwierdzić trzeba, że wysokość otrzymanej przez jednostkę samorządu terytorialnego części oświatowej subwencji ogólnej nie ogranicza zakresu realizowanych zadań oświatowych, ani ponoszonych z tego tytułu wydatków. Obowiązujące przepisy prawa i rozwiązania systemowe nie gwarantują jednostkom samorządu terytorialnego finansowania całości zadań oświatowych z budżetu państwa. Otrzymana przez daną jednostkę kwota części oświatowej subwencji ogólnej jest tylko jednym z wielu dochodów jednostek samorządu terytorialnego, z których jednostka ta może realizować zadania oświatowe. O przeznaczeniu środków otrzymanych z tytułu subwencji ogólnej decyduje wyłącznie organ stanowiący jednostki samorządu terytorialnego (art. 7 ust. 3 ustawy o dochodach jednostek samorządu terytorialnego).

Należy także wskazać, że stosownie do art. 42 ust. 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 869) środki publiczne pochodzące z poszczególnych tytułów nie mogą być przeznaczane na finansowanie imiennie wymienionych wydatków, chyba że odrębna ustawa stanowi inaczej. W rzeczywistości jednak nazewnictwo to należy odnosić do podstaw przyjmowanych przy ustalaniu wysokości danej części subwencji. Część oświatowa subwencji ogólnej nie jest przyznawana na konkretnego ucznia lub wychowanka, czy dla konkretnej szkoły lub placówki oświatowej. W konsekwencji, fakt wydatkowania przez jednostkę samorządu terytorialnego środków pochodzących z części oświatowej subwencji ogólnej na zadania poszczególnych placówek oświatowych w wysokości odpowiadającej subwencji oświatowej otrzymanej na podstawie liczby dzieci/uczniów/wychowanków wykazanych przez te placówki w systemie informacji oświatowej lub w wysokości wyższej, pozostaje bez wpływu na ewentualny zwrot nienależnie otrzymanej części oświatowej subwencji ogólnej.

Przedmiotem postępowania administracyjnego w sprawie zwrotu nienależnie pobranej części oświatowej za lata ubiegłe (art. 37 ust. 1 pkt 2 ustawy o dochodach jednostek samorządu terytorialnego) jest wyłącznie ocena prawidłowości otrzymania z budżetu państwa tej części subwencji, a nie prawidłowość jej wykorzystania i przekazania, np. w formie dotacji niepublicznym placówkom oświatowym. Skoro zatem zgodnie z art. 34 ust. 1 pkt 1 ustawy o dochodach jednostek samorządu terytorialnego, tylko jednostka samorządu terytorialnego jest uprawniona do uzyskania subwencji ogólnej, w tym części oświatowej tej subwencji, to stroną postępowania administracyjnego w sprawie zwrotu nienależnie pobranej części oświatowej subwencji ogólnej, w rozumieniu art. 28 k.p.a., może być tylko i wyłącznie jednostka samorządu terytorialnego, w przedmiotowej sprawie - Powiat [...]. (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 25 września 2014 r. sygn. akt II GSK 1668/14). Do jednostki samorządu terytorialnego należy natomiast decyzja, czy przekaże środki finansowe na zadania danej placówki oświatowej w wysokości odpowiadającej subwencji oświatowej otrzymanej na podstawie liczby dzieci/uczniów/wychowanków wykazanych przez tą placówkę w systemie informacji oświatowej, czy przekaże środki w wysokości wyższej.

Z tych przyczyn, nie można wywodzić przymiotu strony z okoliczności, że dany podmiot (placówka oświatowa) otrzymała środki pieniężne, przekazane jednostce samorządu terytorialnego w ramach subwencji ogólnej do realizacji jej zadań własnych. Jest to bowiem interes faktyczny, nie zaś podlegający ochronie interes prawny w rozumieniu art. 28 k.p.a. Podkreślenia wymaga, że ze względu na specyfikę subwencji ogólnej źródłem finansowania dotacji celowych, udzielanych przez samorząd terytorialny dla podmiotów prowadzących placówki oświatowe, nie musi być ta subwencja.

Wyjaśnić trzeba, że sprawy zwrotu subwencji przez powiat i zwrotu dotacji celowej przez organ prowadzący szkołę stanowią odrębne sprawy administracyjne. Każda z nich jest prowadzona przez inny organ i każda kończy się odrębną decyzją administracyjną, podlegającą kontroli administracyjnej i sądowoadministracyjnej. Obowiązek zwrotu subwencji przez powiat może stanowić przesłankę do wszczęcia postępowania w sprawie zwrotu dotacji przez podmiot, który otrzymał dotację od powiatu, jednak obowiązek zwrotu dotacji przez organ prowadzący szkołę nie aktualizuje się wskutek uzyskania przymiotu ostateczności przez decyzję Ministra Finansów o obowiązku zwrotu części oświatowej subwencji ogólnej. Dlatego też w sprawie zwrotu części oświatowej subwencji ogólnej organ prowadzący szkołę nie posiada interesu prawnego. Odmienny pogląd prowadziłby do wniosku, że w każdej sprawie dotyczącej obowiązku zwrotu części oświatowej subwencji ogólnej przez jednostkę samorządu terytorialnego, stronami postępowania powinny być wszystkie organy prowadzące niepubliczne szkoły w danej jednostce samorządu terytorialnego, korzystające z dotacji. Należy zatem stwierdzić, że Minister Finansów nie mógł na podstawie art. 28 k.p.a. uznać skarżącego Stowarzyszenia za stronę postępowania zakończonego decyzją tego organu z dnia [...] listopada 2018 r. zobowiązującą Powiat [...] do zwrotu nienależnie uzyskanej kwoty części oświatowej subwencji ogólnej za rok 2014. Tym samym, nie było możliwe merytoryczne rozpoznanie przez organ wniosku strony skarżącej z dnia 21 lutego 2019 r. o wznowienie postępowania zakończonego ww. decyzję.

Zgodnie z art. 34 ust. 1 pkt 1 ustawy o dochodach jednostek samorządu terytorialnego (Dz. U. Nr 80, poz. 526 z późn. zm.), Minister właściwy do spraw finansów publicznych przekazuje właściwym jednostkom samorządu terytorialnego część oświatową subwencji ogólnej, w dwunastu ratach miesięcznych - w terminie do 25 dnia miesiąca poprzedzającego miesiąc wypłaty wynagrodzeń, z tym że rata za marzec wynosi 2/13 ogólnej kwoty części oświatowej subwencji ogólnej. Z kolei stosownie do art. 37 ust. 1 pkt 2 ww. ustawy w przypadku, gdy ustalona dla jednostki samorządu terytorialnego część oświatowa subwencji ogólnej jest wyższa od należnej, minister właściwy do spraw finansów publicznych, w drodze decyzji zobowiązuje do zwrotu nienależnej kwoty tej części subwencji, chyba że jednostka ta dokonała wcześniej zwrotu nienależnie otrzymanych kwot - w zakresie subwencji za lata poprzedzające rok budżetowy. W postępowaniu prowadzonym w trybie art. 37 ust. 1 pkt 2 ww. ustawy, ocenie podlega prawidłowość wyliczenia w świetle zasad ustalania i podziału części oświatowej subwencji ogólnej otrzymanej przez jednostki samorządu terytorialnego w latach poprzedzających rok budżetowy.

W niniejszej sprawie z treści wniosku o wznowienie postępowania administracyjnego jednoznacznie wynikało, że Stowarzyszenie nie posiada legitymacji strony w postępowaniu zakończonym decyzją z dnia [...] listopada 2018 r., bowiem zarówno w przypadku otrzymania części oświatowej subwencji ogólnej, jak i występowania w postępowaniu prowadzonym w trybie art. 37 ust. 1 pkt 2 ustawy o dochodach jednostek samorządu terytorialnego, legitymację strony posiada jednostka samorządu terytorialnego (por. wyrok NSA z dnia 15 listopada 2018 r. sygn. akt I GSK 2749/18). W postępowaniu zakończonym decyzją Ministra Finansów z dnia [...] listopada 2018 r. stroną był Powiat [...], któremu przysługują związane z tym uprawniania wynikające z obowiązujących przepisów prawa.

Reasumując, postanowienie Ministra Finansów w przedmiocie odmowy wszczęcia postępowania wznowieniowego odpowiada w istocie postanowieniu o odmowie wznowienia postępowania administracyjnego, dla którego podstawę prawną stanowi art. 149 § 3 k.p.a. Trafnie stwierdził organ w uzasadnieniu zaskarżonego postanowienia, że skarżące Stowarzyszenie nie mogło skutecznie domagać się wznowienia postepowania, z uwagi na oczywisty brak przymiotu strony postępowania zakończonego decyzją zobowiązującą Powiat [...] do zwrotu nienależnie uzyskanej kwoty części oświatowej subwencji ogólnej za rok 2014. Okoliczność, że skarżące Stowarzyszenie prowadzi Ośrodek Rehabilitacyjno-Edukacyjno-Wychowawczy w [...], którego również dotyczyły nieprawidłowości w danych wykazanych w systemie informacji oświatowej, nie skutkuje posiadaniem przez Stowarzyszenie przymiotu strony postępowania w sprawie zwrotu części subwencji przez Powiat [...]. Tylko jednostka samorządu terytorialnego jest uprawniona do uzyskania subwencji ogólnej, zgodnie z art. 34 ust. 1 pkt 1 ustawy o dochodach jednostek samorządu terytorialnego, dlatego też stroną postępowania w sprawie zwrotu nienależnie pobranej części oświatowej subwencji ogólnej, w rozumieniu art. 28 k.p.a., może być również wyłącznie jednostka samorządu terytorialnego.

Mając powyższe na uwadze stwierdzić należy, że nie jest zasadny zarzut naruszenia przez Ministra Finansów art. 7, 77 § 1 i art. 80 k.p.a. poprzez zaniechanie wyczerpującego rozpatrzenia materiału dowodowego, w tym pominięcie oceny złożonych przez skarżącego wniosków dowodowych zawartych we wniosku o wznowienie postępowania oraz w piśmie z dnia 25 lutego 2019 r. Ponieważ organ analizował kwestie formalno-prawne przesłanek wznowienia postępowania, dostrzegając brak legitymacji skarżącego Stowarzyszenia jako strony postępowania zakończonego decyzją z dnia [...] listopada 2018 r., nie mógł prowadzić postępowania wznowieniowego oraz dokonać w jego ramach oceny zgłoszonych wniosków dowodowych. Ocena taka byłaby możliwa w toku prowadzonego postępowania wznowieniowego, co w niniejszej sprawie nie miało miejsca.

Z tych przyczyn, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie na podstawie art. 151 oraz art. 119 pkt 3 i art. 120 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi orzekł, jak w sentencji wyroku.

UZASADNIENIE

ZDANIA ODRĘBNEGO SĘDZIEGO MICHAŁA SOWIŃSKIEGO

Mając na uwadze wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej jako: TSUE) z 19.11.2019 r. w połączonych sprawach C-585/18, C-624/18 i C-625/18 oraz wyrok Sądu Najwyższego z 5.12.2019 r. o sygn. akt III PO 7/18 powziąłem wątpliwości co do prawidłowości składu Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego rozpoznającego niniejszą sprawę, co w konsekwencji może doprowadzić do skutecznego wzruszenia tego orzeczenia. Nie zostały przy tym podjęte żadne czynności zmierzające do usunięcia tych wątpliwości.

W tej sytuacji uznałem, że procedujący w sprawie skład Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego nie powinien był przystępować do rozpoznawania skargi, dopóki nie zostaną usunięte wątpliwości co do prawidłowości jego obsady.

1. Niezależne sądy i niezawiśli sędziowie są gwarantem realizacji przysługującego każdemu konstytucyjnego prawa do sądu. Zgodnie z art. 45 ust. 1 Konstytucji RP, każdy ma prawo do sprawiedliwego i jawnego rozpatrzenia sprawy bez nieuzasadnionej zwłoki przez właściwy, niezależny, bezstronny i niezawisły sąd.

2. Prawo do sprawiedliwego i publicznego rozpatrzenia sprawy w rozsądnym terminie przez niezawisły i bezstronny sąd ustanowiony ustawą przysługuje każdemu także na mocy art. 6 Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności (dalej jako: Konwencja).

3. Podkreślenia wymaga, że pozycja prawna Konwencji w polskim porządku prawnym odpowiada umowom ratyfikowanym za uprzednią zgodą wyrażoną w ustawie (art. 241 Konstytucji RP), stąd też Konwencja jest częścią wewnętrznego porządku prawnego Rzeczypospolitej Polskiej oraz – niezależnie od pełnienia roli wskazówki interpretacyjnej przy podejmowaniu rozstrzygnięć na podstawie prawa wewnętrznego – może stanowić bezpośrednią podstawę decyzji organów krajowych, w tym sądów. Znacząca jest także zasada określona w art. 91 ust. 2 Konstytucji RP, z której wynika, że jeżeli postanowień Konwencji nie da pogodzić z ustawą, ma ona pierwszeństwo przed przepisami ustawy. Stosownie do art. 1 Konwencji, umawiające się państwa zobowiązane są zapewnić każdemu człowiekowi, podlegającemu ich jurysdykcji, prawa i wolności określone w rozdziale I. W konsekwencji, odmiennie niż w wypadku klasycznych umów międzynarodowych, Konwencja nie rodzi wyłącznie zobowiązań międzypaństwowych, lecz ustanawia też negatywne i pozytywne obowiązki umawiających się państw wobec podlegających ich jurysdykcji podmiotów. Inaczej mówiąc, sądy są zobligowane do dokonywania wykładni prawa krajowego zgodnie przepisami Konwencji.

4. Prawo do niezawisłego i bezstronnego sądu gwarantuje także prawo Unii Europejskie, a mianowicie art. 47 Karty Praw Podstawowych. Co istotne zgodnie z art. 91 ust. 2 Konstytucji RP jeżeli postanowień takiego aktu jak Karta Praw Podstawowych nie da pogodzić z ustawą, ma ona pierwszeństwo przed przepisami ustawy.

5. Niezawisłość i bezstronność sądu służy budowaniu zaufania społecznego do sądów, co jest kwestią zasadniczą w społeczeństwie demokratycznym (wyrok ETPCz z 10.01.2012 r., skarga nr 33530/06, Pohoska przeciwko Polsce). Przy ustalaniu, czy dany organ może zostać uznany za niezawisły w rozumieniu art. 6 ust. 1 Konwencji, należy uwzględnić m.in. sposób mianowania jego członków oraz długość ich kadencji, istnienie gwarancji zabezpieczających przed naciskami z zewnątrz, ale także to, czy organ sprawia wrażenie niezawisłości (wyrok ETPCz z 30.11.2010 r., Urban przeciwko Polsce, skarga nr 23614/08). Art. 6 ust. 1 Konwencji wymaga, aby sądy były niezależne nie tylko od władzy wykonawczej i od stron postępowania, ale również od władzy ustawodawczej (wyrok ETPCz z 26.08.2003 r., Filipini przeciwko San Marino, skarga nr 10526/02). Kwestie niezawisłości i bezstronności sądu są ze sobą nierozerwalnie związane. W myśl orzecznictwa strasburskiego, sądy powinny być bezstronne nie tylko z subiektywnego punktu widzenia, ale także powinny być bezstronne obiektywnie, tj. powinny wykluczać jakiekolwiek wątpliwości co do ich bezstronności (wyrok ETPCz z 3.06.2005 r., Brudnicka i inni przeciwko Polsce, skarga nr 54723/00). Art. 6 ust. 1 Konwencji wymaga zatem, aby sąd sprawiał wrażenie niezawisłości i był obiektywnie bezstronny (wyrok ETPCz z 8.02.02010 r., McGonnell przeciwko Zjednoczonemu Królestwu, skarga nr 28488/95; por. wyroki Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 27.02.2018 r., C-64/16, Associação Sindical dos Juízes Portugueses p. Tribunal de Contas i z dnia 25.07.2018 r., C-216/18 PPU, LM; zob. także art. art. 19 ust.1 akapit drugi Traktatu o Unii Europejskiej; dalej jako: TUE).

6. Orzecznictwo ETPCz dotyczące standardu "niezawisłego i bezstronnego sądu ustanowionego ustawą" jest bardzo obszerne. W kontekście realiów niniejszego zdania odrębnego dla zbadania dochowania wymogów płynących z art. 6 ust. 1 Konwencji wymagają rozważenia skutki ewentualnych wadliwości związanych z powołaniem sędziego do orzekania w danym sądzie, który brał udział w rozpoznaniu danej sprawy. Za "sąd" może być uznany tylko organ wykonujący "władzę sądzenia", tzn. organ, który rozstrzyga sprawy przekazane do jego kompetencji respektując zasadę państwa prawa (rule of law) i po przeprowadzeniu postępowania w sposób przewidziany prawem (m.in. wyrok ETPCz z dnia 30.11.1987 r., H. p. Belgii, skarga nr 8950/80). Organ ten musi spełniać dalsze wymogi: niezależności (w szczególności od władzy wykonawczej), bezstronności oraz warunki dotyczące czasu trwania kadencji jego członków. Procedura stosowana przez ten organ w ramach wykonywania kompetencji orzeczniczych musi oferować pewne gwarancje, z których część została wyrażona w samym art. 6 ust. 1 Konwencji (m.in. wyroki ETPCz: z dnia 23.06.1981 r., Le Compte, Van Leuven i De Meyere p. Belgii, skargi nr 7299/75, 7496/76; z dnia 29.04.1988 r., Belilos p. Szwajcarii, skarga nr 10328/83; z dnia 8.06.2006 r., Woś p. Polsce, skarga nr 22860/02; z dnia 3.04.2013 r., Julius Kloiber Schlachthof gmbh i inni p. Austrii, skargi nr 21565/07, 21572/07, 21575/07 i 21580/07). W orzecznictwie ETPCz wskazuje się też, że sformułowanie "sąd ustanowiony ustawą" należy rozumieć jako wymagające tego, aby krajowy porządek normatywny regulował za pomocą norm prawnych fundamentalne zagadnienia dotyczące organizacji i funkcjonowania danego organu. Kwestie te nie mogą być rozstrzygane arbitralnie. Sąd musi zatem zostać powołany na mocy przepisów, a także w ten sam sposób musi zostać określona jego właściwość (m.in. wyrok ETPCz z dnia 28.11.2002 r. w sprawie Lavents p. Łotwie, skarga nr 58442/00). Co do zasady powyższe kwestie powinny być regulowane w aktach normatywnych powszechnie obowiązujących i uchwalonych przez władzę ustawodawczą (m.in. wyrok ETPCz z dnia 11.07.2006 r. w sprawie Gurov p. Mołdawii, nr skargi 36455/02).

8. Z punktu widzenia wątpliwości co do prawidłowości obsady Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w niniejszej sprawie należy zwrócić uwagę na dwa aspekty:

1) "prawa do sądu ustanowionego ustawą" w kontekście dopuszczenia do orzekania osoby, co do której istnieją wątpliwości co do jej uprawnienia do orzekania;

2) wymogów procedury powołania na sędziego w kontekście zagwarantowania przymiotu niezawisłości.

9. Prawo do "sądu ustanowionego ustawą" oznacza, że w społeczeństwie demokratycznym organizacja sądownictwa, rozumiana jako powołanie sędziów i wskazanie właściwości sądów, nie może być pozostawiona władzy wykonawczej, ale winna być uregulowana przez prawo przyjęte przez parlament (m.in. wyrok ETPCz z 28.11.2002 r., Lavents p. Łotwie, skarga nr 58442/00). Wymóg ustawowego uregulowania podstaw funkcjonowania sądów obejmuje także sposób wyznaczenia składu orzekającego w konkretnej sprawie. W konsekwencji, jeżeli w składzie orzekającym znajdują się członkowie nieupoważnieni w myśl prawa krajowego do pełnienia ich funkcji, to dochodzi do naruszenia prawa do "sądu ustanowionego ustawą". ETPCz oceniał tę kwestię przede wszystkim w kilku orzeczeniach wydanych wobec Rosji, a dotyczących zarzutów nieprawidłowości przy wyborze ławników (wyrok ETPCz z dnia 4.03.2003 r., w sprawie Posokhov p. Rosji, skarga nr 63486/00; wyrok ETPCz z dnia 23.04.2009 r., w sprawie Moskovets p. Rosji, skarga nr 14370/03; wyrok ETPCz z dnia 14.06.2011 r., w sprawie Sevanstyanov p. Rosji, skarga nr 75911/01). We wszystkich orzeczeniach dotyczących tej kwestii w zasadzie każde naruszenie ustawowych wymogów dotyczących wyboru ławników i sposobu wyznaczania ich do konkretnego składu orzekającego skutkowało stwierdzeniem naruszenia art. 6 ust. 1 Konwencji.

10. W dotychczasowym orzecznictwie dotyczącym Polski, ETPCz wypowiedział się już co do wątpliwości w zakresie zgodności z art. 6 Konwencji w sytuacji, w której w sprawie karnej orzekał sąd, w którego składzie zasiadał sędzia nieprawidłowo delegowany do rozpoznania sprawy (wyrok ETPCz z dnia 25.10.2011 r., sprawa Richert p. Polsce, skarga nr 54809/07). Została także oceniona z punktu widzenia art. 6 Konwencji sytuacja, w której wyznaczono sędziego do konkretnej sprawy z naruszeniem wymogów art. 351 § 1 k.p.k. w jego pierwotnym brzmieniu (wyrok ETPCz z dnia 12.04.2018 r., sprawa Chim i Przywieczerski p. Polsce, skargi nr 36661/07 i 38433/07). W sprawie Richert p. Polsce ETPCz stwierdził naruszenie art. 6 ust. 1 Konwencji. Trybunał przyjął założenie o wystąpieniu w sprawie bezwzględnej przyczyny odwoławczej (odpowiednika nieważności w postępowaniu sądowoadministacyjnym i cywilnym) pomimo istniejących w tej kwestii wątpliwości w polskim systemie prawnym związanych z interpretacją art. 77 Prawa o ustroju sądów powszechnych. To założenie pozwoliło następnie Trybunałowi na sformułowanie tezy, że Sąd Najwyższy miał obowiązek zbadać kwestię należytej obsady sądu z urzędu, poza granicami wniesionej kasacji. Wskazany wyrok ETPCz stał się podstawą wznowienia postępowania karnego przez Sąd Najwyższy na podstawie art. 540 § 3 k.p.k. (sprawa III KO 58/13). Z kolei w sprawie Chim i Przywieczerski p. Polsce ETPCz podał w wątpliwość pogląd wyrażony przez Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 17.11.2005 r., I KZP 43/05, że "wyznaczenie składu sądu z naruszeniem reguł określonych w art. 350 § 1 k.p.k. i art. 351 § 1 k.p.k. stanowi względną przyczynę odwoławczą, o której mowa w art. 438 pkt 2 k.p.k.". ETPCz twierdząc, że sąd pierwszej instancji, który rozpoznawał sprawę skarżących, nie może być uznawany za sąd ustanowiony ustawą, de facto uznał, że mogła wystąpić w tym wypadku bezwzględna przyczyna odwoławcza. Tym samym ETPCz nie podzielił stanowiska sądów polskich, że stwierdzone naruszenie nie miało wpływu na treść orzeczenia. Trybunał uznał naruszenie prawa do sądu ustanowionego ustawą za uchybienie na tyle poważne, że wymagało ono naprawienia (por. wyrok ETPC z dnia 11.07.2006 r. w sprawie Gurov przeciwko Mołdawii, skarga nr 36455/02; wyrok ten zapadł na tle sprawy, w której w składzie orzekającym orzekał sędzia, który został powołany do pełnienia urzędu na 10 lat, a sąd krajowy orzekł po upływie tego okresu).

11. ETPCz podchodzi bardzo rygorystycznie do obowiązku przestrzegania przez państwa - strony Konwencji reguł dotyczących wyznaczania składów orzekających (w tym nawet dość technicznych związanych z zasadami losowania członków składu orzekającego) oraz reguł związanych z określaniem granic temporalnych orzekania sędziego w danym sądzie (w ramach ustawowo przewidzianej kadencji czy też delegacji do pełnienia obowiązków w innym sądzie). Ich naruszenie jest jednolicie i jednoznacznie kwalifikowane przez ETPCz jako naruszenie prawa do rozpoznania sprawy przez sąd ustanowiony ustawą (art. 6 ust. 1 Konwencji).

12. Jak chodzi o wymogi procedury powołania na sędziego w kontekście zagwarantowania przymiotu niezawisłości, ETPCz krytycznie ocenia te sytuacje, w których uwarunkowania instytucjonalne związane z prawidłowo przeprowadzoną procedurą wyboru osób sprawujących wymiar sprawiedliwości nie dają gwarancji ich niezawisłości. W tym kontekście warto przytoczyć wyroki ETPCz w sprawach: Brudnicka i inni p. Polsce oraz przede wszystkim Henryk Urban i Ryszard Urban p. Polsce. W pierwszej z wymienionych spraw, dotyczącej izb morskich, wskazano, że istotne znaczenie ma ocena związków strukturalnych między sądem i sędziami a organami pozostałych władz, które de facto mogą powodować, że powstała między powołującym a sędziami zależność hierarchiczna, która wyklucza niezależność (wyrok ETPCz z dnia 3.03.2005 r. w sprawie Brudnicka i inni p. Polsce, skarga nr 54723/00; por. też: wyrok ETPCz z dnia 29.04.1988 r. w sprawie Belilos p. Szwajcarii, skarga nr 10328/83). W drugiej z przywołanych spraw przedmiotem oceny ETPCz był natomiast status asesora sądowego w Polsce w kontekście istnienia wystarczających gwarancji jego niezależności. Trybunał strasburski przyjął, że pozycja prawna asesora sądowego nie dawała wystarczających gwarancji, które pozwalały uznać, że zapewnione zostało prawo jednostki do rozpoznania sprawy przez niezależny sąd. W tym zakresie ETPCz podzielił stanowisko wyrażone wcześniej przez polski Trybunał Konstytucyjny.

12. Kluczowe znaczenie dla ustalenia znaczenia wadliwości procesu powoływania sędziów dla dochowania wynikającego z art. 6 ust. 1 Konwencji standardu sądu ustanowionego ustawą ma jednak wyrok ETPCz z dnia 12.03.2019 r. w sprawie Guðmundur Andri Ástráðsson p. Islandii (skarga nr 26374/18). Wyrok ten jest o tyle ważny, że ETPCz po raz pierwszy wypowiedział się w nim in extenso o wpływie wadliwości procedur wyboru sędziów na uprawnienie jednostki z art. 6 ust. 1 Konwencji. Trybunał strasburski, analizując znaczenie ustalonych wad procesu nominacyjnego sędziego islandzkiego Sądu Apelacyjnego, który następnie rozpoznawał sprawę karną skarżącego, w pierwszej kolejności odnotował, że skarżący kwestionował w związku z powyższym zagwarantowanie mu prawa do rozpoznania sprawy przez sąd ustanowiony ustawą w rozumieniu art. 6 ust. 1 Konwencji. Zarzuty te zostały ostatecznie rozpoznane przez islandzki Sąd Najwyższy, który stwierdził, że zaistniałe w procesie wyboru sędziego orzekającego w sprawie skarżącego uchybienia nie skutkowały nieważnością jego powołania, a w związku z tym nie mogą być podstawą do kwestionowania zagwarantowania oskarżonemu prawa z art. 6 ust. 1 Konwencji. ETPCz podkreślił jednak, że rekonstruując w ogólności sposób rozumienia wymogu ustanowienia sądu ustawą z art. 6 ust. 1 Konwencji należy zauważyć, że ma on gwarantować, iż organizacja wymiaru sprawiedliwości w społeczeństwie demokratycznym nie będzie zależała od dyskrecjonalnych decyzji egzekutywy, ale będzie regulowana normami prawnymi przyjmowanymi przez parlament. W tym kontekście istotny jest zatem związek wymogu ustanowienia sądu ustawą z wymogiem niezależności i bezstronności sądu. Zdaniem ETPCz w sytuacji, w której dochodzi do rażącego naruszenia prawa krajowego w procesie wyboru sędziów, nie można twierdzić, że okoliczność ta pozostaje bez wpływu na poszanowanie wynikającego z art. 6 ust. 1 Konwencji standardu rozpoznania sprawy przez sąd ustanowiony ustawą. Oceniając charakter naruszenia prawa z perspektywy możliwości zakwalifikowania go jako rażącego, należy rozważyć, czy owo naruszenie jest fundamentalnej natury i czy pogwałcone normy stanowią integralną część regulacji dotyczących ukształtowania i funkcjonowania wymiaru sprawiedliwości. Rażące naruszenie prawa oceniane jest przez pryzmat charakteru i ciężaru gatunkowego danej wadliwości. Ponadto wzięcia pod uwagę wymaga, czy naruszenie reguł wyboru sędziów było umyślne albo czy stanowiło przynajmniej wyraźne zlekceważenie mających zastosowanie w danej sprawie norm prawa krajowego. ETPCz wskazał także na bardzo ważne tło, na którym dokonywana jest powyższa ocena. Jest nim bowiem rosnące znaczenie zasady podziału władzy i konieczność ochrony niezależności sędziowskiej.

ETPCz podniósł, że należy odróżnić ocenę dokonywaną na podstawie prawa krajowego i zmierzającą do weryfikacji, czy powołanie danego sędziego w kontekście całokształtu procedury przewidzianej przez przepisy krajowe było ważne i skuteczne od oceny tego, czy proces ten i zaistniałe w jego trakcie naruszenia prawa nie powinny zostać ocenione jako rażące na potrzeby weryfikacji dochowania standardu prawa do rozpoznania sprawy przez sąd ustanowiony ustawą w rozumieniu art. 6 ust. 1 Konwencji.

W przypadku stwierdzenia, że wadliwości procesu wyboru sędziów powodują naruszenie prawa do rozpoznania sprawy przez sąd ustanowiony ustawą nie jest wymagana dodatkowa weryfikacja, czy powyższa wadliwość skutkowała nierzetelnością postępowania w sprawie skarżącego. Nie ma zatem potrzeby badania wpływu naruszenia prawa do sądu ustanowionego ustawą na rzetelność konkretnego postępowania, w którym występował skarżący i sam fakt niezapewnienia ustanowienia sądu ustawą decyduje o naruszeniu standardu konwencyjnego.

ETPCz wywiódł, że mając na względzie znaczenie niezależności sądownictwa, w szczególności od pozostałych dwóch władz, należy przyjąć, że zaistniałe w toku procesu selekcyjnego uchybienia miały charakter rażących naruszeń prawa. W toku postępowania mającego za przedmiot wybór sędziów Sądu Apelacyjnego władza wykonawcza wykroczyła poza ramy uprawień przyznanych jej w obowiązującym prawie, którego celem było zrównoważenie wpływu poszczególnych władz na powołanie sędziów, co łącznie z uchybieniem popełnionym w toku procedowania w parlamencie sprawiło, że zaistniałych wadliwości nie można było zlekceważyć. Naruszyły one bowiem samą istotę zasady, zgodnie z którą sąd ma być ustanowiony ustawą, która z kolei stanowi jedną z podstawowych składowych zasady rządów prawa.

We wspólnym zdaniu odrębnym sędziów Lemmensa i Grito do wyroku ETPCz z dnia 12.03.2019 r. w sprawie Guðmundur Andri Ástráðsson p. Islandii, wskazano, że kluczowe znaczenie dla ich oceny skutków związanych z rażącym naruszeniem reguł ustanowienia sądu ma rodzaj wad, które miały miejsce w procedurze kreacyjnej. Rozważenia bowiem wymaga istnienie granicy, po przekroczeniu której można uznać powołanie sędziów za "nieakt". Składający zdanie odrębne sędziowie przyjęli, że dopóki powołanie osoby na funkcję sędziego nie zostanie unieważnione, jest ona w pełni wyposażona w kompetencje przynależne pełnionej funkcji. Wymaga tego zasada pewności prawa. Tym niemniej, także według składających zdanie odrębne, zachodzą szczególne przypadki, w których naruszenia będą tego rodzaju, że samo w sobie przesadzają o niewystarczalności umocowania składu sądu. Tak będzie m.in. wówczas, gdy brak poszanowania norm prawa krajowego w zakresie powoływania sędziów prowadzi w konsekwencji do zasiadania w składzie sądu osoby, która nie ma (bądź nie ma już) statusu sędziego lub nie mogła zostać powołana na urząd sędziego.

14. Reasumując dotychczasowe rozważania, wskazuję, że z orzecznictwa ETPCz niewątpliwie wynika, iż rażące naruszenie wynikających z prawa krajowego wymogów związanych z powołaniem danej osoby na stanowisko sędziego skutkuje stwierdzeniem naruszenia prawa skarżącego do "sądu ustanowionego ustawą" w rozumieniu art. 6 ust. 1 Konwencji. Za rażące naruszenie prawa Trybunał strasburski uznaje naruszenie podstawowych dla ukształtowania i funkcjonowania wymiaru sprawiedliwości uregulowań prawnych. Istotną rolę w ocenie owego rażącego charakteru odgrywa także umyślność naruszenia prawa i to, czy zaistniałe naruszenie jest przejawem wyraźnego zlekceważenia mających zastosowanie w danej sprawie norm prawa krajowego. ETPCz skłonił się przy tym ku stanowisku, że ma uprawnienie do autonomicznej oceny wadliwości procedury nominacyjnej sędziów z perspektywy art. 6 Konwencji.

15. W okolicznościach rozpoznawanej sprawy, w kontekście konstytucyjnego i konwencyjnego prawa do sądu, a także w kontekście ważności postępowania przeprowadzonego w obecnie rozpoznawanej sprawie przed Wojewódzkim Sądem Administracyjnym, powziąłem uzasadnione i wciąż nieusunięte wątpliwość co do znaczenia ewentualnej wadliwości procesu nominacyjnego asesora sądowego zasiadającego w składzie Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego. Konieczność rozważenia tej kwestii wynikła z udziału w procedurze konkursowej przeprowadzonej przez organ pełniący aktualnie funkcję Krajowej Rady Sądownictwa (dalej jako: KRS), której skład osobowy został ukształtowany w wyniku wyboru przez Sejm RP piętnastu sędziów w trybie określonym przepisami ustawy z dnia 8.12.2017 r. o zmianie ustawy o Krajowej Radzie Sądownictwa oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2018 r., poz. 3 ze zm.).

16. Zgodnie z art. 179 Konstytucji RP, sędziowie są powoływani przez Prezydenta Rzeczypospolitej, na wniosek KRS, na czas nieoznaczony. Szczegółowy tryb procedowania w sprawach dotyczących powołania na stanowisko sędziego w różnych sądach jest regulowany: ustawą z dnia 12.05.2011 r. o Krajowej Radzie Sądownictwa (tj.: Dz. U. z 2019 r., poz. 84 – dalej u.K.R.S.) oraz ustawami ustrojowymi: ustawą z dnia 8.12.2017 r. o Sądzie Najwyższym (Dz. U. j.w. – dalej u.S.N.), ustawą z dnia 21.07.2001 r. - Prawo o ustroju sądów powszechnych (tj.: Dz. U. z 2019 r., poz. 52 ze zm.), ustawą z dnia 25.07.2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tj.: Dz. U. z 2018 r., 2107 ze zm.) i ustawą z dnia 21.08.1997 r. - Prawo o ustroju sądów wojskowych (tj.: Dz. U. z 2018 r., poz. 1921 ze zm.).

17. Istotny dla rozstrzygnięcia wątpliwości co do prawidłowości składu Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego procedującego w rozpoznawanej sprawie jest zatem status KRS, w tym skład osobowy tego organu i sposób wyłaniania jego członków.

18. Zagadnienia te były przedmiotem pytań prejudycjalnych skierowanych przez Sąd Najwyższy do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w połączonych sprawach C-585/18, C-624/18 i C-625/18.

19. W wyroku z 19.11.2019 r. w połączonych sprawach C-585/18, C-624/18 i C-625/18 TSUE stwierdził jednoznacznie, że wymóg niezawisłości sędziowskiej, stanowiącej integralny element sądzenia, wchodzi w zakres istoty prawa do skutecznej ochrony sądowej oraz prawa podstawowego do rzetelnego procesu sądowego, które to prawo ma fundamentalne znaczenie jako gwarancja ochrony wszystkich praw wywodzonych przez jednostki z prawa Unii, oraz zachowania wartości wspólnych państwom członkowskim wyrażonych w art. 2 TUE, w szczególności wartości państwa prawnego. Gwarancje niezawisłości i bezstronności wymagają istnienia zasad, w szczególności co do składu organu, powoływania jego członków, okresu trwania ich kadencji oraz powodów ich wyłączania lub odwołania, pozwalających wykluczyć, w przekonaniu jednostek, wszelką uzasadnioną wątpliwość co do niezależności tego organu od czynników zewnętrznych oraz neutralności względem ścierających się przed nim interesów.

Trybunał podkreślił, że stopień niezależności KRS od władzy ustawodawczej i wykonawczej przy wykonywaniu zadań powierzonych jej przez ustawodawstwo krajowe jako organowi, któremu na mocy art. 186 Konstytucji RP powierzono misję stania na straży niezależności sądów i niezawisłości sędziów, może mieć znaczenie przy dokonywaniu oceny, czy wyłonieni przez nią sędziowie będą w stanie spełnić wymogi niezawisłości i bezstronności wynikające z art. 47 Karty Praw Podstawowych UE. Wskazał, że do sądu kierującego pytanie prejudycjalne będzie należało ustalenie – na podstawie wszystkich okoliczności zarówno faktycznych, jak i prawnych, dotyczących zarazem okoliczności, w jakich członkowie KRS zostali wybrani, oraz sposobu, w jaki organ ten konkretnie wypełnia wyznaczoną mu rolę – czy KRS daje wystarczające gwarancje niezależności od organów władzy ustawodawczej i wykonawczej.

Trybunał podkreślił, że w uzasadnieniu pytania prejudycjalnego powołano się na szereg czynników, które zdaniem sądu pytającego mogą wzbudzać wątpliwości co do niezależności KRS. W tym względzie, o ile pojedynczo każdy z wyróżnionych w ten sposób przez ten sąd czynników może sam w sobie nie podlegać krytyce i wchodzić w tym wypadku w zakres kompetencji państw członkowskich oraz dokonywanych przez nie wyborów, o tyle ich zbieg, w połączeniu z okolicznościami, w jakich wyborów tych dokonano, może jednak prowadzić do powzięcia wątpliwości co do niezależności organu biorącego udział w procedurze powoływania sędziów, nawet jeżeli taki wniosek nie nasuwałby się, gdyby czynniki te były rozpatrywane oddzielnie.

Przyjąwszy takie zastrzeżenie, Trybunał wskazał, że wśród czynników wymienionych przez sąd odsyłający istotne do celów takiej całościowej oceny mogą okazać się następujące okoliczności: po pierwsze okoliczność, że KRS w nowym składzie została utworzona w drodze skrócenia trwającej cztery lata kadencji członków wcześniej wchodzących w skład tego organu; po drugie, okoliczność, że chociaż 15 członków KRS wybieranych spośród sędziów było wcześniej wyłanianych przez środowisko sędziowskie, to obecnie są oni desygnowani przez organ władzy ustawodawczej spośród kandydatów, którzy mogą być zgłaszani przez grupę 2000 obywateli lub 25 sędziów, co sprawia, że taka zmiana prowadzi do zwiększenia liczby członków KRS z nadania sił politycznych lub przez nie wybranych do 23 z 25 członków, których liczy ten organ; a także, po trzecie, występowanie ewentualnych nieprawidłowości, jakimi mógł zostać dotknięty proces powoływania niektórych członków KRS w nowym składzie – nieprawidłowości, o których wspomina sąd odsyłający i których weryfikacji sąd ten będzie zobowiązany dokonać, jeśli zajdzie tego potrzeba.

Trybunał podkreślił, że do celów rzeczonej całościowej oceny sąd odsyłający może także zasadnie uwzględnić sposób, w jaki wspomniany organ wypełnia swoje konstytucyjne zadanie stania na straży niezależności sądów i niezawisłości sędziów oraz wykonuje swoje poszczególne kompetencje, a w szczególności, czy czyni to w sposób, który może podać w wątpliwość jego niezależność od władzy ustawodawczej i wykonawczej.

Wyrażone wyżej wątpliwości wymagają oceny istnienia mandatu sędziowskiego, tj. uprawnienia do zajmowania stanowiska sędziego bądź asesora sądowego i wykonywania władzy sędziowskiej. Mandat ten ma swoje umocowanie w akcie powołania wręczanym przez Prezydenta RP, po przeprowadzeniu postępowania konkursowego przed KRS i przedstawieniu przez KRS danej osoby z wnioskiem o powołanie do pełnienia urzędu na stanowisku sędziego bądź asesora sądowego.

TSUE przesądził, że ustrój i skład KRS może podlegać badaniu z punktu widzenia prawa Unii Europejskiej (w szczególności art. 19 TUE i art. 47 KPP). Oznacza to, że proces nominacji sędziów przy udziale KRS musi spełniać wymogi niezbędne do uzyskania przez obywateli skutecznej ochrony sądowej. Wszystkie polskie sądy i ich składy muszą więc odpowiadać standardom określonym w wyroku, gdyż są one sądami unijnymi (w zakresie swojej właściwości stosują prawo UE).

Co niezwykle istotne i kluczowe dla niniejszego zdania odrębnego, z treści wyroku Trybunału wynika również wniosek (por. pkt od 158 do 161), że każdy sąd ma kompetencję do oceny, czy skład rozpoznający sprawę z udziałem sędziego powołanego na podstawie uchwały obecnej KRS spełnia standardy niezależności wynikające z prawa unijnego. Ponieważ w omawianym orzeczeniu TSUE wskazał, że nieprawidłowości w procedurze powoływania sędziów mogą wpływać na niezależność sądów wymaganą przez prawo unijne, stąd wyrok ten ma dużo szersze znaczenie w kontekście polskiego systemu prawnego. W razie niespełnienia kryteriów opisanych w wyroku TSUE nominacje sędziowskie dokonane z udziałem KRS w obecnym składzie będą mogły zostać potencjalnie uznane za dokonane z naruszeniem prawa unijnego, tj. zasady skutecznej ochrony sądowej.

20. Art. 187 Konstytucji RP określił skład KRS przesądzając, że ma on wymiar "ponadkorporacyjny". W skład KRS wchodzą przedstawiciele władzy wykonawczej i ustawodawczej oraz przedstawiciele środowiska sędziowskiego. Spośród jej członków wybieranych przepis wyraźnie wskazał, że posłów i senatorów – członków KRS wybiera, odpowiednio, Sejm i Senat. Pomimo braku literalnego wskazania w przepisie sposobu wyboru piętnastu członków spośród sędziów Sądu Najwyższego, sądów powszechnych, sądów administracyjnych i sądów wojskowych, w dotychczasowej praktyce konstytucyjnej nie budziło wątpliwości, że wybór ten jest dokonywany przez organy przedstawicielskie sędziów. Takie rozumienie znalazło swój wyraz w art. 11 ustawy o Krajowej Radzie Sądownictwa w brzmieniu obowiązującym do 21.06.2017 r.

Warunkiem realizacji wyznaczonego Konstytucją zadania Rady, w tym także w zakresie decydowania o personalnej obsadzie stanowisk sędziowskich, jest zachowanie niezależności KRS względem innych organów władzy. Tym należy tłumaczyć przyjęte w art. 187 Konstytucji RP, znajdujące oparcie w praktyce konstytucyjnej, rozwiązanie, że wchodzący w skład KRS sędziowie wybierani są przez gremia sędziowskie.

Obowiązujące od 17.01.2018 r. rozwiązanie, zawarte w art. 9a ustawy o Krajowej Radzie Sądownictwa, zgodnie z którym sędziów do Rady wybiera Sejm RP, pozostaje w sprzeczności z dotychczasowymi, demokratycznymi standardami. Wprowadza polityczną procedurę przy kształtowaniu składu tego organu w zakresie dotyczącym reprezentantów środowiska sędziowskiego. Decyduje o tym nie tylko sama reguła wyboru sędziów – członków KRS przez czynnik polityczny, lecz także szczegółowe rozwiązania w procedurze wyłaniania kandydatów na tych członków: 1) oddanie wyboru klubom poselskim (art. 11d ust.1 i 2 ww. ustawy), 2) oddanie selekcji kandydatów Prezydium Sejmu i komisji sejmowej (art. 11d ust. 3 i 4 ustawy).

Sposób powołania aktualnej Krajowej Rady Sądownictwa, w tym wybór sędziów – członków Rady, zdaje się wskazywać, że w zdecydowanej większości składa się ona z członków reprezentujących władzę wykonawczą i ustawodawczą.

W orzecznictwie wskazano także, że arbitralność decyzji politycznej przy wyborze spośród sędziów członków KRS oraz domniemanie o ich powiązaniu z czynnikiem politycznym znajduje potwierdzenie w dążeniu władzy wykonawczej i ustawodawczej do utajnienia list sędziów, którzy udzielili poparcia kandydatom (zob. uzasadnienie postanowienia Sądu Apelacyjnego w Krakowie z dnia 7.10.2019 r., sygn. akt I ACa 649/19).

W tym kontekście, co oczywiste, należy odwołać się także do konsekwentnie ignorowanego przez organy władzy ustawodawczej i wykonawczej wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 28.6.2019 r. sygn. akt I OSK 4282/18, którym zaakceptowano uchylenie przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie decyzji Szefa Kancelarii Sejmu w części odmawiającej udostępnienia załączników do zgłoszeń kandydatów na członków Krajowej Rady Sądownictwa obejmujących wykazy sędziów popierających zgłoszenia.

21. W mojej ocenie, biorąc pod uwagę wskazane wątpliwości dotyczące statusu prawnego organu pełniącego obecnie funkcje KRS, zachodzi uzasadniona obawa, że w postępowaniu nominacyjnym prowadzonym w oparciu o uchwałę KRS nr 385/2018 z 20 września 2019 r., w którym doszło do powołania asesora sądowego zasiadającego w rozpoznającym sprawę składzie Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego, mogło dojść do takiego naruszenia prawa, o jakim mowa w orzecznictwie ETPCz w kontekście art. 6 ust. 1 Konwencji i na jakie zwrócono uwagę w przywołanym wyroku TSUE w kontekście art. 47 Karty Praw Podstawowych UE. Wadliwość ta, co podkreślam z cała mocą, ma przy tym charakter systemowy a nie jednostkowy.

22. Dzieje się tak tym bardziej, że 5.12.2019 r. Sąd Najwyższy wydał wyrok w pierwszej z trzech spraw, w których przedstawiono Trybunałowi Sprawiedliwości UE pytania prejudycjalne dotyczące niezależności Izby Dyscyplinarnej SN i Krajowej Rady Sądownictwa. Omawiany wcześniej wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w tej sprawie zapadł 19.11.2019 r.

Sąd Najwyższy w sprawie o sygn. akt III PO 7/18 z odwołania sędziego Naczelnego Sądu Administracyjnego od uchwały Krajowej Rady Sądownictwa z 27.07.2018 r., po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w Izbie Pracy i Ubezpieczeń Społecznych uchylił uchwałę KRS w przedmiocie dalszego zajmowania stanowiska sędziego NSA. SN oddalił również wniosek prezesa Izby Dyscyplinarnej SN z 10.10.2018 r. o przekazanie sprawy według właściwości do Izby Dyscyplinarnej.

Jak wynika z treści uzasadnienia tego rozstrzygnięcia, które podjął SN, sprowadza się do następujących ośmiu tez:

a) wykładnia zawarta w wyroku Trybunału Sprawiedliwości UE z dnia 19 listopada 2019 r. wiąże każdy sąd w Polsce, a także każdy organ władzy państwowej;

b) wyrok TSUE wyznacza jednoznaczny i precyzyjny standard oceny niezawisłości i bezstronności sądu, jaki obowiązuje we wszystkich krajach Unii Europejskiej, w tym w Polsce;

c) każdy sąd w Polsce, w tym Sąd Najwyższy, ma obowiązek z urzędu badać czy standard przewidziany w wyroku TSUE jest zapewniony w rozpoznawanej sprawie;

d) wykonując ten obowiązek Sąd Najwyższy stwierdził, że KRS w obecnym składzie nie jest organem bezstronnym i niezawisłym od władzy ustawodawczej i wykonawczej;

e) Sąd Najwyższy uznaje, że Izba Dyscyplinarna Sądu Najwyższego nie jest sądem w rozumieniu prawa Unii Europejskiej, a przez to nie jest sądem w rozumieniu prawa krajowego;

f) Polska, przystępując do Unii Europejskiej, zgodziła się na zasadę pierwszeństwa prawa unijnego nad prawem krajowym (co zostało przypomniane w pkt 157 wyroku TSUE);

g) prymat prawa Unii skutkuje tym, że każdy organ państwa członkowskiego ma obowiązek zapewnić pełną skuteczność norm prawa Unii (pkt 158 wyroku TSUE), aż do pomijania niezgodnych przepisów prawa krajowego (pkt 160).

h) dlatego Sąd Najwyższy z pominięciem Izby Dyscyplinarnej rozpoznał merytorycznie sprawę powoda.

23. Sposób powoływania sędziów sądów administracyjnych i Naczelnego Sądu Administracyjnego oraz asesorów sądowych sądów administracyjnych w oparciu o aktualnie obowiązujące w prawie polskim reguły, a także wynikające stąd ukształtowanie składów sądów, może mieć kluczowe znaczenie nie tylko dla oceny statusu sędziego powołanego z udziałem wskazanego organu, ale także dla oceny skutków orzeczniczej działalności tak obsadzonych sądów.

W orzecznictwie podnoszono już, że dylemat przed jakim stają sędziowie dotyczy tego, czy sędzia legitymowany konstytucyjnie i sąd krajowy prawidłowo umocowany ma ograniczyć się do podporządkowania literze ustaw kształtowanej wolą i siłą decydenta (władzy wykonawczej i ustawodawczej) w imię pewności prawa, dla zachowania własnego spokoju i bezpieczeństwa, czy też, w imię ochrony wyższych dóbr jego obowiązkiem jest sprzeciw i odmowa podporządkowaniu się jawnym naruszeniom (zob. uzasadnienie postanowienia Sądu Apelacyjnego w Krakowie z dnia 7.10.2019 r., sygn. akt I ACa 649/19). Podstawę tego sprzeciwu, co podkreślam, stanowią nie tylko przepisy Konstytucji RP ale także Konwencja w rozumieniu nadanym jej orzecznictwem ETPCz oraz prawo UE, w szczególności Karta Praw Podstawowych, wykładane przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej.

W przytoczonych wcześniej okolicznościach, biorąc pod uwagę formalny brak potwierdzenia braku wadliwości powołania asesora sądowego zasiadającego w składzie Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego, wciąż zachodzi uzasadniona wątpliwość, czy mamy w takim wypadku do czynienia ze składem sądu, w którym uczestniczy osoba uprawniona w rozumieniu art. 183 § 2 pkt 4 p.p.s.a. i art. 271 pkt 1 p.p.s.a., ewentualnie czy skład taki jest sądem niezawisłym, bezstronnym i ustanowionym ustawą w rozumieniu art. 6 ust. 1 Konwencji oraz art. 47 Karty Praw Podstawowych UE.

W orzecznictwie TSUE wskazano, że w przypadku wątpliwości co do prawidłowości składu orzekającego w pierwszej instancji, zarzut oparty na nieprawidłowym składzie orzekającym, jako dotyczący bezwzględnej przeszkody procesowej, winien być badany przez sąd odwoławczy z urzędu (wyrok TSUE z dnia 1 lipca 2008 r., Chronopost i La Poste/UFEX i in, C-341/06 P i C-342/06). Na gruncie prawa krajowego należy wskazać w tym kontekście na treść art. 183 § 2 pkt 4 p.p.s.a.

Okoliczność, że w składzie sądu uczestniczyła osoba nieuprawniona jest także podstawą do wzięcia jej pod rozwagę z urzędu w przypadku rozpoznawania skargi kasacyjnej przez Naczelny Sąd Administracyjny (art. 183 § 2 pkt 4 p.p.s.a.) lub do wniesienia nadzwyczajnego środka zaskarżenia, jakim jest skarga o wznowienie postępowania (art. 271 pkt 1 p.p.s.a.). W orzecznictwie Sądu Najwyższego przyjmuje się, że nieważność postępowania zachodzi w każdym wypadku, gdy skład sądu orzekającego był sprzeczny z przepisami prawa (uchwała SN z 18.12.1969 r., III CZP 119/68), przy czym w pojęciu "skład sądu" musi się mieścić i to, czy w składzie orzekającym bierze udział uprawniony sędzia. Przedmiotem wypowiedzi Sądu Najwyższego były m.in. oceny dotyczące udziału w składach orzekających sędziów delegowanych. W przypadku naruszenia przepisów ustawowych co do uprawnienia sędziego delegowanego do udziału w składzie oznaczonego sądu jednoznacznie przyjmowano skutek nieważności postępowania (wyrok SN z 14.04.2004 r., III SK 26/04; postanowienie SN z 19.12.1979 r., IV CR 435/79). Zasadne jest zatem stwierdzenie, że skład sądu jest niewłaściwy w każdym wypadku, gdy pozostaje w sprzeczności z przepisem ustawy, a pojęcie "składu sądu" mieści w sobie także właściwą obsadę osobową.

24. Akceptując argumentację przedstawioną w ustnych motywach wyroku Sądu Najwyższego z 5.12.2019 r. w sprawie o sygn. akt III PO 7/18 oraz tezy opublikowane w komunikacie 5.12.2019 r. na stronie internetowej Sądu Najwyższego www.sn.pl (a dla rozstrzygania spraw sądowoadministracyjnych znaczenie mogą mieć tezy z pkt. 1) – 4) oraz 6) – 7) nie przekonuje mnie zarazem stanowisko wyrażone w wydanym jednoosobowo postanowieniu Naczelnego Sądu Administracyjnego z 26.11.2019 r. w sprawie o sygn. akt I OZ 550/19. Istota tego stanowiska sprowadza się do stwierdzenia, że: "skoro kandydat na sędziego Naczelnego Sądu Administracyjnego został powołany przez Prezydenta RP do pełnienia urzędu sędziego Naczelnego Sądu Administracyjnego, nie może być osobą nieuprawnioną, o której mowa w art. 271 pkt 1 p.p.s.a.". Postanowienie to, pomimo że wydane przez Naczelny Sąd Administracyjny, a więc niewątpliwie sąd stosujący prawo europejskie, już po upublicznieniu motywów wyroku TSUE z 19.11.2019 r. w połączonych sprawach C-585/18, C-624/18 i C-625/18 w najmniejszym stopniu nie odnosi się do tez wskazanych w wyroku TSUE.

25. Jednocześnie z całą mocą podkreślam, że aktualny sposób powoływania sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego, sędziów sądów administracyjnych i asesorów sądowych sądów administracyjnych w wielu aspektach proceduralnych (innych niż opiniowanie przez KRS) różni się od procedury powoływania sędziów Sądu Najwyższego, sądów powszechnych i sądów wojskowych. Z tej przyczyny dotyczące tej materii orzeczenia Sądu Najwyższego nie mają i nie będą miały automatycznego przełożenia na wyjaśnienia wątpliwości co do statusu prawnego niektórych sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego i sądów administracyjnych. W celu usunięcia przedstawionych wątpliwości konieczna będzie natomiast stanowcza wypowiedź Naczelnego Sądu Administracyjnego w postępowaniu, którego wynik będzie wiązał inne składy rozstrzygające.

26. Ponieważ taka wypowiedź wciąż nie istnieje, moje aktualne wątpliwości co do prawidłowości obsady sądu rozpoznającego niniejszą sprawę w kontekście tego, czy nie zachodzi w niej okoliczność skutkująca nieważnością postępowania (art. 183 § 1 i 2 pkt 4 p.p.s.a.) i dająca podstawę do jego wznowienia na podstawie art. 271 pkt 1 p.p.s.a., nie zostały usunięte.

27. Okoliczność ta spowodowała zgłoszenie niniejszego zdania odrębnego na podstawie art. 137 § 2 p.p.s.a.