Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Bogumiła Kalinowska (sprawozdawca), Sędziowie Sędzia WSA Maciej Guziński, Sędzia WSA Tomasz Świetlikowski, , Protokolant sekretarz sądowy Renata Pawlak, po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 8 listopada 2017 r. sprawy ze skargi Gminy M. na czynność Zarządu Województwa D. z dnia [...]r., nr [...] w przedmiocie nieuwzględnienia protestu od negatywnego wyniku oceny merytorycznej projektu oddala skargę.

Pismem Dyrektora Wydziału Wdrażania EFRR w Urzędzie Marszałkowskim Województwa D. z dnia [...] maja 2017 r. poinformowano Gminę Miejską P. (zwana dalej jako: skarżąca, strona skarżąca, wnioskodawca) o negatywnej ocenie merytorycznej złożonego przez nią projektu nr [...] pn. "[...]" z powodu niespełnienia zawartego w zatwierdzonych przez Komitet Monitorujący RPO WD "Kryteriach wyboru operacji finansowanych w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa D. 2014-2020" - kryterium merytorycznego specyficznego obligatoryjnego - kryterium nr 2 "Zgodność z audytem".

Do niniejszej informacji załączono kopie kart oceny merytorycznej ekspertów dokonujących oceny, z których wynika, iż dwóch spośród nich uznało, że wartości dotyczące zmniejszenia emisji dwutlenku węgla oraz energii pierwotnej nie zostały policzone prawidłowo. Nadto podniesiono, że zaproponowany wariant modernizacji nie gwarantuje spełnienia norm, jakie obowiązują od 2014 r., zaś strona nie wyjaśniła przyczyn ich niedotrzymania. Trzeci oceniający uznał z kolei, iż dane z audytu energetycznego potwierdzają zapisy wniosku.

Od powyższego skarżąca w przewidzianym prawem terminie złożyła protest wnosząc o jego "pozytywne rozpatrzenie".

W jego treści w pierwszej kolejności podniosła zarzuty proceduralne wskazując na udostępnianie przez jednego eksperta gotowych zapisów z oceny projektu drugiemu ekspertowi oraz brak rzetelności i bezstronności oceniających. Zdaniem skarżącej podniesiony przez nią zarzut kopiowania zapisów znajduje swoje potwierdzenie w powielanych przez oceniających błędach.

Dalej skarżąca wskazała na luki w obowiązującej procedurze konkursowej, które powodują, iż wnioskodawcy nie mają równych szans ustosunkować się do zawartych pomyłek lub je skorygować. Tu wskazała, iż podczas trwającej procedury oceny wniosków niektórzy wnioskodawcy mieli możliwość poprawienia błędów w audycie energetycznym. Tak jednak nie było w przypadku skarżącej gdyż stwierdzone przez oceniających uchybienia nie zostały wychwycone na poszczególnych etapach i tym samym Gmina nie miała szansy ich poprawy.

Odnosząc się zaś do postawionych przez oceniających zarzutów skarżąca wskazała, że ich zastrzeżenia nie powinny powodować odrzucenia wniosku, gdyż:

- wyliczone ponownie przez audytora wartości zmniejszenia emisji dwutlenku węgla oraz energii pierwotnej są wyższe (odpowiednio 103.017,29 Mg/rok i 285,28 GJ/rok) od zakładanych we wniosku o dofinansowanie projektu. W przypadku gdyby wartości te były niższe od zakładanych, wskaźnik rezultatu "Szacowany roczny spadek emisji gazów cieplarnianych" określony we wniosku mógłby nie zostać dotrzymany. W tym wypadku, na etapie monitorowania wskaźników rezultatu po realizacji projektu wskaźnik ten będzie dużo wyższy i zostanie zrealizowany. Wskaźnik ten będzie skorygowany na podstawie świadectwa charakterystyki energetycznej sporządzanej po realizacji inwestycji. Tak samo zostanie dokonana zmiana pozostałych wskaźników rezultatu tj.: "Zmniejszenia rocznego zużycia energii pierwotnej w budynkach publicznych" oraz "Ilości zaoszczędzonej energii cieplnej";

- zakładane we wniosku mniejsze wartości zmniejszenia emisji dwutlenku węgla oraz energii pierwotnej nie wpływają na niedotrzymanie kryterium konkursu dotyczącego wykazania oszczędności energii na min. 25%. Nawet przy istniejących, przyjętych parametrach do obliczeń oszczędność energii szacowana jest na 56,57%. Ponowne obliczenia dokonane przez audytora wykazały oszczędność na poziomie 76,09%;

- zaproponowane warianty termomodernizacji gwarantują spełnienie wszystkich norm dotyczących "warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki oraz ich usytuowanie". Tu skarżąca nadmieniła także, iż z uwagi na to, że podczas opracowywania audytu energetycznego powstało kilka wersji tego dokumentu do wniosku o dofinansowanie załączono wersję audytu z błędnymi parametrami dla niektórych przegród. Dokumentacja projektowa zawiera natomiast wyliczenia współczynnika przenikania ciepła dotyczące wszystkich przegród, które potwierdzają spełnienie norm z roku 2014 i które są oparte na prawidłowo dobranych parametrach w programie komputerowym. W załączeniu przekazano wyciąg z dokumentacji projektowej;

- Celem głównym projektu jest zwiększenie efektywności energetycznej budynku użyteczności publicznej poprzez jego kompleksową termomodernizację. Cel ten zostanie osiągnięty poprzez realizację wskaźników produktu i rezultatu, a uchybienia, które zostały wychwycone na ostatnim etapie oceny merytorycznej w żaden sposób nie wpływają na realizację głównego celu oraz wartości wskaźników produktu i rezultatu.

Rozstrzygnięciem z dnia [...] sierpnia 2017 r. ([...]) Zarząd Województwa D. (zwany dalej Instytucją Zarządzającą, w skrócie IZ, organem) działając na podstawie art. 125 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) Nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylającego rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz. Urz. UE L 347 z 20.12.2013, ze zm.) oraz art. 9 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 9 ust. 2 pkt 2 oraz art. 55 pkt 1 i art. 58 ust. 1 ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (tekst jedn. Dz. U. z 2016 r. poz. 217 - zwanej dalej ustawą wdrożeniową) nie uwzględnił protestu.

W uzasadnieniu organ wskazał, że ocena niniejszego wniosku o dofinansowanie pod względem spełnienia kryteriów merytorycznych wyboru projektów przeprowadzona została - z zachowaniem zasady "dwóch par oczu" - w dniach [...].01.2017 r., [...].02.2017 r. oraz [...].02.2017 r. przez trzech niezależnych ekspertów. W wyniku przeprowadzonej oceny stwierdzono niespełnienie kryterium merytorycznego specyficznego obligatoryjnego: "Zgodność z audytem".

Organ podzielił twierdzenia skarżącej co do braku rzetelności i bezstronności dokonanej oceny wskazując, iż istotnie oceny dwóch ekspertów w zakresie kryteriów "Poprawność doboru wskaźników" oraz "Zgodność z audytem" nie zostały dokonane w sposób właściwy, gdyż pominięto nieprawidłowości w wartościach wskaźników. Organ zauważył, iż błędnie wyliczone wartości wskaźników rezultatu powinny być uwzględnione nie tylko przy ocenie kryterium "Zgodność z audytem", ale również przy ocenie kryterium merytorycznego ogólnego obligatoryjnego "Poprawność doboru wskaźników". Tymczasem tylko jeden z oceniających zauważył błędnie wyliczone wartości wskaźników spowodowane niewłaściwie przyjętą metodologią w zakresie kryterium "Poprawność doboru wskaźników". W rezultacie wymienione kryterium zostało błędnie uznane za spełnione, pomimo zaniżonej wartości wskaźników. Z uwagi jednak na fakt, iż w wyniku błędu oceniających nie można pogarszać sytuacji wnioskodawcy, ocenę w zakresie kryterium "Poprawność doboru wskaźników" należało – zdaniem organu - pozostawić bez zmian.

Odnośnie do podnoszonej przez wnioskodawcę kwestii wzajemnego komunikowania się przez oceniających, organ zauważył, iż eksperci w trakcie dokonywania oceny merytorycznej kierują się takimi samymi zasadami oraz wytycznymi w zakresie ocenianego kryterium, z czego to z kolei mogą wynikać podobieństwa w zakresie oceny, a wychwycony przez wnioskodawcę błąd w numeracji stron w audycie energetycznym nie wpływa na ostateczny wynik oceny merytorycznej przedmiotowego kryterium.

Odnosząc się z kolei do zarzuconej wadliwości w procedurze postępowania, w tym braku możliwości ustosunkowania się do zawartych pomyłek oraz ich ewentualnego skorygowania organ wskazał, że na etapie oceny formalnej oceniane jest czy wniosek o dofinansowanie wraz z załącznikami jest wypełniony poprawnie, zgodnie z Instrukcją oraz czy nie zawiera braków formalnych. Dokonujący oceny nie wnikają już jednak w metodologię i poprawność wyliczeń. Organ zwrócił przy tym uwagę, że na etapie oceny formalnej wnioskodawca był wzywany do uzupełnień i korekty pod względem formalnym wskaźników.

Dalej organ wskazał, iż na etapie oceny merytorycznej zgodnie z kryterium merytorycznym specyficznym obligatoryjnym "Zgodność z audytem", dokonywana jest weryfikacja audytu energetycznego pod kątem poprawności wyliczeń i prawidłowości przyjętej metodologii. Na tym etapie możliwe jest składanie wyjaśnień przez wnioskodawcę dotyczących wątpliwości oceniających lub w razie stwierdzenia we wniosku o dofinansowanie projektu braków formalnych lub oczywistych omyłek. Za takie zaś - zgodnie z Regulaminem konkursu - uznaje się widoczne błędy pisarskie lub inne podobne usterki w tekście wniosku lub jego załącznikach. Ich poprawienie nie może jednak prowadzić do istotnej modyfikacji wniosku o dofinansowanie projektu. Nie może zatem dotyczyć elementów treściowych, której skutkiem jest zmiana podmiotowa wnioskodawcy lub przedmiotowa projektu bądź jego wskaźników lub celów mających wpływ na kryteria wyboru projektów.

Mając na względzie powyższe organ uznał, że zarzucony wnioskodawcy błąd polegający na przyjęciu nieprawidłowej metodologii wyliczeń zmniejszenia rocznego zużycia energii pierwotnej w budynkach publicznych oraz stopnia zmniejszenia C02, nie może zostać uznany za oczywistą omyłkę. Stanowi bowiem błąd dotyczący wskaźników, które są jednym z elementów zasadniczych wniosku o dofinansowanie. Zdaniem organu stwierdzone nieprawidłowości dowodzą braku zachowania przez wnioskodawcę należytej staranności przy wypełnianiu wniosku o dofinansowanie.

Konkludując ocenę zasadności podniesionych w proteście proceduralnych zarzutów organ uznał, iż w realiach badanej sprawy istotnie popełniono uchybienia proceduralne, co też nie pozwala na przyjęcie, iż ocena merytoryczna wniosku została przeprowadzona zgodnie z Regulaminem pracy KOP oraz obowiązującymi procedurami i zasadami właściwymi dla niniejszego naboru, jednakże – zdaniem organu - stwierdzone nieprawidłowości nie miały wpływu na ostateczny wynik oceny merytorycznej projektu, gdyż skarżąca nie spełniła tegoż kryterium.

Odnosząc się w dalszej części do aspektu merytorycznego organ wskazał, iż w ramach kryterium "Zgodność z audytem" należy zweryfikować czy dane z audytu energetycznego/efektywności energetycznej, potwierdzają zapisy we wniosku o dofinansowanie w szczególności w zakresie:

- osiągnięcia co najmniej 25% oszczędności energii w budynku;

- osiągnięcia zakładanych wskaźników produktu i rezultatu;

- jeśli dotyczy wymiany źródła ciepła - poprawy efektywności energetycznej źródła ciepła oraz zmniejszenia emisji C02 (przy czym w przypadku zmiany paliwa o co najmniej 30%) - dotyczy zmniejszenia emisji wyłącznie ze względu na poprawę sprawności źródła ciepła i/lub zmiany paliwa, bez uwzględnienia wpływu termomodernizacji (nowe źródło musi mieć mniejszą emisję na jednostkę energii w porównaniu z dotychczasowym);

- jeśli dotyczy instalacji OZE - czy wynika z audytu;

- czy w budynku istnieje system zarządzania energią;

- czy moc instalacji do produkcji energii elektrycznej obliczona została tak, aby zaspokajać wyłącznie potrzeby termo modernizowanego budynku, np. z uwzględnieniem średniego rocznego zapotrzebowania dla budynku (dopuszcza się oddawanie nadwyżek do sieci w okresach, kiedy moc instalacji nie jest wykorzystywana, np. w okresach letnich). Jeśli w projekcie występuje element związany z wymianą oświetlenia i/lub urządzeń w budynku na energooszczędne, to należy uwzględnić zmniejszone zapotrzebowanie na energię.

Audyt w powyższym zakresie podlega weryfikacji pod kątem poprawności wyliczeń i przyjętych założeń. Zakres projektu powinien być oparty o ustalenia z audytu co najmniej w zakresie gwarantującym osiągnięcie wymaganych przez program limitów (np. 25% oszczędności energii, ograniczenia emisji C02 itp.) oraz wskaźników. Wszelkie wyliczenia powinny odwoływać się do wartości wskazanych (wyliczonych) w audycie. Kryterium to ma charakter obligatoryjny, a zatem niezbędne dla możliwości otrzymania dofinansowania, zaś jego niespełnienie skutkuje odrzuceniem wniosku.

Dalej organ wyjaśnił, że zgodnie z załącznikiem nr 3 do Regulaminu konkursu - Kryteria wyboru - ZIT AJ, w ramach powyższego kryterium nie jest oceniana tylko, jak twierdzi wnioskodawca, zgodność zapisów we wniosku o dofinansowanie z danymi z audytu energetycznego, ale również sam audyt pod kątem poprawności wyliczeń i przyjętych założeń.

W ocenie organu w realiach badanej sprawy dane z audytu energetycznego są zgodne z zapisami we wniosku o dofinansowanie, jednakże wartości dotyczące emisji dwutlenku węgla oraz energii pierwotnej nie są policzone prawidłowo, co skutkuje błędnymi wartościami wskaźnika rezultatu: zmniejszenia rocznego zużycia energii pierwotnej w budynkach publicznych (wartości nie zostały policzone przez wnioskodawcę zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Infrastruktury z dnia 17 marca 2009 r. w sprawie szczegółowego zakresu i form audytu energetycznego oraz części audytu remontowego, wzorów kart audytów, a także algorytmu oceny opłacalności przedsięwzięcia termo modernizacyjnego, gdyż wskaźnik dotyczy energii pierwotnej, a nie końcowej, jak przyjął wnioskodawca) oraz szacowanego rocznego spadku emisji gazów cieplarnianych (stopień zmniejszenia dwutlenku węgla powinien być proporcjonalny do stopnia zmniejszenia zapotrzebowania na energię wyliczoną w audycie i wynosi 56,57%).

Dalej organ wskazał, że sama skarżąca w treści złożonego protestu potwierdziła zdanie oceniających co do popełnionego błędu w zakresie zawartych w audycie obliczeń wskazując wprost, iż "Wyliczone ponownie przez audytora wartości zmniejszenia emisji dwutlenku węgla oraz energii pierwotnej są wyższe (odpowiednio 103.017,29 Mg/rok i 285,28 GJ/rok) od zakładanych we wniosku o dofinansowanie projektu. Organ nadmienił jednak przy tym, iż na etapie procedury odwoławczej nie może uwzględnić wyjaśnień dołączonych do protestu, a dotyczących sporządzonego audytu, gdyż na etapie procedury odwoławczej nie można dokonywać zmian w zapisach wniosku o dofinansowanie, jak również dołączać nowych dokumentów.

Organ nie uznał również wskazanych w proteście wyjaśnień skarżącej w zakresie dołączenia błędnej wersji audytu wskazując, iż na wnioskodawcy spoczywa obowiązek należytego i starannego przygotowywania wniosku o dofinansowanie wraz z załącznikami. Tym samym oceniający nie posiadali wiedzy, iż wnioskodawca dołączył do wniosku o dofinansowanie wersję audytu energetycznego zawierającego błędy dotyczące nieprawidłowych parametrów dla niektórych przegród. Postąpili więc właściwie oceniając negatywnie przedmiotową kwestię.

Podsumowując organ wskazał, iż pomimo uchybień proceduralnych nie może uwzględnić protestu ponieważ projekt nie spełnił kryterium merytorycznego specyficznego obligatoryjnego "Zgodność z audytem". Tym samym brak jest podstaw do przekazania go do dofinansowania.

Nie godząc się z powyższym rozstrzygnięciem Gmina złożyła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego, wnosząc o uchylenie rozstrzygnięcia protestu i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia.

Zaskarżonemu rozstrzygnięciu zarzucono:

- naruszenie art. 37 ust. 1 ustawy wdrożeniowej, poprzez brak rzetelnej i obiektywnej oceny wniosku polegający na błędnym przyjęciu, że nie spełniono kryteriów;

- naruszenie art. 41 ust. 1 i 2 ustawy wdrożeniowej w zw. z pkt. 22 Regulaminu konkursu, poprzez dokonanie oceny projektu na podstawie kryteriów sprzecznych z postanowieniami Regulaminu i wytycznymi w sprawie kwalifikowalności wydatków, zawartymi w SZOOP RPO WD;

- naruszenie art. 44 ust. 6 ustawy wdrożeniowej w zw. z pkt. 14 Regulaminu konkursu, przez brak nadzoru nad komisją oceny projektów w zakresie zgodności konkursu z przepisami ustawy i Regulaminem konkursu co spowodowało, iż ocena merytoryczna pod kątem proceduralnym - została przeprowadzona w sposób nieprawidłowy i niezgodny z Regulaminem pracy KOP, obowiązującymi procedurami i zasadami właściwymi dla naboru;

- naruszenie art. 44 ustawy wdrożeniowej, przez brak rzetelnej oceny wniosku przez KOP polegające na nieprzeprowadzeniu badania wniosku niezależnie przez dwóch ekspertów lub przeprowadzanie oceny wyłącznie przez jednego eksperta,

- odrzucenie wniosku o dofinansowanie projektu z przyczyn nie ujętych w regulaminie konkursu i SZOOP RPO WD.

W uzasadnieniu skargi skarżąca wskazała, że w przypadku pierwszej oceny wniosku pod kątem oceny kryteriów merytorycznych kluczowych i specyficznych przez dwóch ekspertów, jeden z nich potwierdził zgodność danych z audytu z zapisami we wniosku, natomiast drugi nie potwierdził niezgodności danych z audytu z zapisami w wniosku. Co więcej dodatkowy, trzeci ekspert także potwierdził zgodność danych z audytu energetycznego/efektywności energetycznej z zapisami we wniosku o dofinansowanie.

Dalej skarżąca – podobnie jak uprzednio w proteście – wskazała na brak podstaw do odrzucenia jej wniosku ze względu na: błędne policzenie w audycie energetycznym wartości zmniejszenia emisji CO2 oraz energii pierwotnej, zaproponowanie wariantu modernizacji, który nie gwarantuje spełnienia norm, jakie obowiązują od 2014 r. oraz brak podania przyczyn niedotrzymania norm. W tym kontekście wskazała, że negatywna opinia jednego eksperta, która zaważyła na całość oceny projektu dotyczyła niespełnienia norm przenikania ciepła jakie obowiązują od 2014 roku oraz pomyłki w obliczeniach audytora dotyczących zmniejszenia emisji dwutlenku węgla oraz energii pierwotnej.

Zdaniem skarżącej z przepisów unijnych, do których dyrektyw odwołuje się SZOOP nie wynikają żadne konkretne wskaźniki w zakresie charakterystyki energetycznej budynków, na przywołanie czego przytoczyła fragment z uzasadnienia wyroku WSA w Olsztynie z dnia 11 maja 2017 r. ( sygn. akt I SA/OI 226/17). Z tego też względu zdaniem strony wskaźniki te nie mogą stanowić podstawy oceny projektu i przyjąć trzeba, że skoro warunek założony dla oceny projektu (m.in. określenie wartości wskaźników zmniejszenia emisji dwutlenku węgla, energii pierwotnej i przenikania ciepła) nie został wyartykułowany wprost w żadnym postanowieniu regulaminu, to nie można mówić o zachowaniu zasady przejrzystości, rzetelności i bezstronności przy ocenie projektu.

Dalej skarżąca wskazała, iż zasada przejrzystości, rzetelności i bezstronności nie została zachowana także w przypadku, gdy ekspert, który pierwszy sformułował negatywną opinię i jako jedyny zwrócił się o złożenie dodatkowych wyjaśnień w ramach oceny merytorycznej nie poprosił wnioskodawcy o złożenie wyjaśnień w zakresie zapisów w audycie energetycznym i nie dał możliwości skarżącemu odniesienia się do wychwyconych pomyłek. W rezultacie wydał on opinię negatywną nie na podstawie zakresu, o który pytał skarżącą i dostał wyjaśnienia, ale na podstawie innego zakresu merytorycznego, którego nie przedstawił już jednak stronie.

Skarżąca nie zgodziła się także z argumentem przytoczonym przez stronę przeciwną, że pomylenie energii końcowej z energią pierwotną nie mogło zostać uznane jako "oczywista pomyłka" i tym samym poprawione przez stronę.

Skarżąca podniosła także, iż zapisy we wniosku o dofinansowanie projektu jak i w audycie energetycznym spełniają wymóg zawarty w SZOOP RPO WD i Regulaminie konkursu dotyczący kompleksowej modernizacji energetycznej budynku, w wyniku której oszczędność energii wyniesie min 25% co jest głównym założeniem konkursu.

Wreszcie strona podtrzymała swoje stanowisko co do tego, iż przeprowadzona ocena merytoryczna przez ekspertów została dokonana w sposób nieprawidłowy i niezgodny z Regulaminem pracy KOP, obowiązującymi procedurami i zasadami właściwymi dla niniejszego naboru.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

W myśl art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. 2016 r., poz. 1369 - zwanej dalej "p.p.s.a.") sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Kontroli sądów administracyjnych podlegają akty wymienione w art. 3 § 2. Według § 3, sądy administracyjne orzekają także w sprawach, w których przepisy ustaw szczególnych przewidują sądową kontrolę i stosują środki określone w tych przepisach. Tego rodzaju kontrola wynika wprost z brzmienia art. 61 ust. 1 ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (Dz. U. 2016 r., poz. 217; zwanej poniżej ustawą wdrożeniową), zgodnie z którym to przepisem - w przypadku negatywnej ponownej oceny projektu, wnioskodawca może wnieść skargę do sądu administracyjnego, zgodnie z art. 3 § 3 p.p.s.a.

Stosownie do art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. 2014 r. poz. 1647, ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości, między innymi poprzez kontrolę działalności administracji publicznej. Kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej (art. 1 § 2 ustawy ustrojowej). Do kryterium legalności nawiązał również ustawodawca w art. 61 ust. 8 pkt 1 ustawy wdrożeniowej, skoro nakazał sądowi administracyjnemu uwzględnienie skargi w wypadku stwierdzenia, że ocena konkretnego projektu została przeprowadzona w sposób naruszający prawo i naruszenie to miało istotny wpływ na wynik oceny, z jednoczesnym przekazaniem sprawy do ponownego rozpatrzenia przez właściwą instytucję zarządzającą (lub pośredniczącą). A contrario, jeśli ocenę przeprowadzono zgodnie z prawem, skarga podlega oddaleniu, na mocy art. 61 ust. 8 pkt 2 powołanej ustawy.

Po myśli art. 57 ab initio ustawy wdrożeniowej właściwa instytucja rozpatruje protest, weryfikując prawidłowość oceny projektu w zakresie kryteriów i zarzutów, o których mowa w art. 54 ust. 2 pkt 4 i 5. Po myśli art. 58 ust. 1 właściwa instytucja informuje wnioskodawcę na piśmie o wyniku rozpatrzenia jego protestu. Informacja ta zawiera w szczególności:

1) treść rozstrzygnięcia polegającego na uwzględnieniu albo nieuwzględnieniu protestu, wraz z uzasadnieniem;

2) w przypadku nieuwzględnienia protestu - pouczenie o możliwości wniesienia skargi do sądu administracyjnego na zasadach określonych w art. 61.

Zgodnie natomiast z art. 37 ust. 1 ustawy wdrożeniowej - właściwa instytucja przeprowadza wybór projektów do dofinansowania w sposób przejrzysty, rzetelny i bezstronny oraz zapewnia wnioskodawcom równy dostęp do informacji o warunkach i sposobie wyboru projektów do dofinansowania.

Zasada przejrzystości reguł oceny projektów realizuje się przede wszystkim w obowiązku powszechnie dostępnej i pełnej informacji o trybie i warunkach wyboru projektów, pozostając w ścisłej korelacji z zasadą rzetelności, która związana jest z ustanowieniem jasnych i zrozumiałych dla wnioskodawców kryteriów wyboru projektów, zgodności postępowania właściwej instytucji z wprowadzonymi do danego trybu regułami oraz wszechstronnym uzasadnieniem wyboru. Zasada bezstronności ustanawia zakaz wprowadzania preferencji dla określonych grup czy rodzajów wnioskodawców lub projektów.

Na tle zasad art. 37 ust. 1 ustawy, omawiana kontrola powinna zmierzać w szczególności do oceny, czy argumentacja oceniającego w ramach Komisji Oceny Projektów oraz Instytucji Zarządzającej w zaskarżonym rozstrzygnięciu protestu nie jest dowolna, to znaczy mieści się w granicach logicznego rozumowania, jest spójna, wyczerpująca (kompletna), odpowiada generalnym standardom prawa, zasadom doświadczenia życiowego, pozostaje w związku z dokumentami systemu realizacji programu operacyjnego i ustalonymi kryteriami, w sposób jasny, nie budzący wątpliwości, prezentując przesłanki wyboru - dokonanej oceny, przyznanej punktacji, odnosząc się do ram prawnych danego naboru oraz dokumentacji konkursowej. Tym samym również rozstrzygnięcie protestu przez właściwą instytucję zarządzającą powinno zawierać szczegółową, jednoznaczną, rzetelną i przejrzystą analizę kwestionowanych przez wnioskodawcę ocen projektu – z rozważeniem zarzutów oraz uwag zarówno osób oceniających projekt (ekspertów) w kartach oceny merytorycznej jak i argumentacji i zarzutów zamieszczonych w proteście. Rozstrzygnięcie podlegające ocenie sądu musi zawierać powody, które zdecydowały o nieuwzględnieniu protestu wraz z ich uzasadnieniem. Przy formułowaniu oceny zachowana jest swoboda, wszakże nie powinna ona jednak być dowolna, nacechowana arbitralnością. Dowolna byłaby wówczas, gdyby była sprzeczna z obowiązującymi unormowaniami, logiką, wiedzą, doświadczeniem życiowym, pozbawiona spójnego wywodu, gdyby nie wyjaśniono zrozumiale przesłanek oceny.

W świetle powyższych wywodów Sąd stwierdza, że ocena projektu nie uchybia przytoczonym, generalnym regułom, w szczególności nie doszło do naruszenia przepisów art. 37 ust.1, art. 41 ust.1 i 2, art. 44 ustawy wdrożeniowej oraz postanowień Regulaminu i SZOOP RPO WD.

Przedmiotem rozpoznania w sprawie jest negatywna ocena zgłoszonego w naborze [...], w ramach Osi priorytetowej 3 "Gospodarka emisyjna", Działanie 3.3, Poddziałanie – 3.3.3 "Efektywność energetyczna w budynkach użyteczności publicznej i sektorze mieszkaniowym – ZIT AJ" projektu, pod nazwą "[...]" z powodu niespełnienia zawartego w zatwierdzonych przez Komitet Monitorujący RPO WD "Kryteriach wyboru operacji finansowanych w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa D. 2014-2020" - kryterium obligatoryjnego merytorycznego specyficznego, nr 2 "Zgodność z audytem". Wyciąg z tych kryteriów wyboru został umieszczony w Regulaminie przedmiotowego konkursu w formie załącznika nr 3.

Komentowane kryterium nr 2 "Zgodność z audytem" otrzymało brzmienie następujące: "W ramach kryterium należy zweryfikować czy dane z audytu energetycznego/efektywności energetycznej, potwierdzają zapisy we wniosku o dofinansowanie w szczególności w zakresie:

• osiągnięcia co najmniej 25% oszczędności energii w budynku;

• osiągnięcia zakładanych wskaźników produktu i rezultatu;

• jeśli dotyczy wymiany źródła ciepła – poprawy efektywności energetycznej źródła ciepła oraz zmniejszenia emisji CO2 (przy czym w przypadku zmiany paliwa o co najmniej o 30%);

• jeśli dotyczy instalacji OZE – czy wynika z audytu;

• czy w budynku istnieje system zarządzanie energią;

• czy moc instalacji do produkcji energii elektrycznej obliczona została tak aby zaspokajać wyłącznie potrzeby termomodernizowanego budynku (dopuszcza się oddawanie nadwyżek energii do sieci w okresach, kiedy moc instalacji nie jest wykorzystywana).

Audyt w powyższym zakresie podlega weryfikacji pod kątem poprawności wyliczeń i przyjętych założeń. Zakres projektu powinien być oparty o ustalenia z audytu co najmniej w zakresie gwarantującym osiągnięcie wymaganych przez program limitów (np. oszczędności energii, ograniczenia emisji CO2 itp.) oraz wskaźników. Wszelkie wyliczenia powinny odwoływać się do wartości wskazanych (wyliczonych) w audycie."

Dodano także w opisie przedmiotowego kryterium, że jest ono obligatoryjne (spełnienie jest niezbędne dla możliwości otrzymania dofinansowania). Zaznaczono, że niespełnienie kryterium oznacza odrzucenie wniosku.

Wbrew zarzutom skargi, jak wynika z analizy szczegółowego opisu omawianego kryterium – jego weryfikacja nie ma bynajmniej na celu formalnego tylko sprawdzenia we wniosku, czy wartości w nim podane (dotyczące np. osiągnięcia 25% oszczędności energii, czy zmniejszenia emisji CO2, osiągnięcia zakładanych wskaźników produktu i rezultatu itd.) odpowiadają danym ujętym w audycie. Przeciwnie, skoro zaznaczono, że audyt w takim zakresie podlega weryfikacji pod względami poprawności wyliczeń i przyjętych założeń, to trzeba przyjąć, że przedmiotowe kryterium nie ma natury stricte formalnej, lecz merytoryczną (co zresztą wynika także z faktu umieszczenia go w grupie kryteriów merytorycznych, specyficznych), a tym samym nie chodzi o kontrolę wyłącznie formalnej zgodności zapisów we wniosku z treścią audytu, lecz sprawdzenie, czy wynikające z audytu dane cechuje poprawność wyliczeń również w ujęciu metodologicznym.

Nie bez znaczenia pozostaje w omawianym kontekście, iż kryterium to, jak wnosić należy z drugiego tiret, obejmującego osiągnięcie zakładanych wskaźników produktu i rezultatu - pozostaje w ścisłej korespondencji z innym kryterium zatytułowanym "Poprawność doboru wskaźników" - w ramach którego będzie sprawdzane, czy wybrane wskaźniki produktu i rezultatu odzwierciedlają zakres rzeczowy projektu, a założone do osiągnięcia wartości są realne do osiągnięcia (nie zostały sztucznie zawyżone lub zaniżone).

Reasumując - chodzi o materialną poprawność wskaźników, a nie tylko o to by wartości z audytu odpowiednio zostały przypisane poszczególnym pozycjom wniosku. Na temat wiarygodności każdego ze wskaźników jako ich niezbędnej cechy jest mowa na stronie 1 załącznika nr 4 do regulaminu "Zestawienie wskaźników na poziomie projektu dla działania 3.3. Efektywność energetyczna w budynkach użyteczności publicznej i sektorze mieszkaniowym"

Odnosząc powyższe do ocen ekspertów w rozpatrywanej sprawie trzeba zauważyć, że wobec rozbieżnej oceny dwóch ekspertów, zasadnie powołano trzeciego eksperta zgodnie z § 5 pkt 24 regulaminu pracy Komisji Oceny Projektów (KOP) w związku z art. 44 ust. 1 i 2 ustawy wdrożeniowej.

W rezultacie przeważyła ocena o niespełnieniu przedmiotowego kryterium. Dwaj bowiem z oceniających byli zgodni co do tego, że zgodności z audytem w rozumieniu jak wyżej podano (to znaczy materialnym, a nie formalnym) - nie ma. Jakkolwiek w pierwszej z ocen negatywnych dla kryterium nr 2, zarazem oceniono pozytywnie spełnienie powiązanego kryterium "Poprawność doboru wskaźników", wszakże oceniający wskazał, iż zgodność z audytem nie zachodzi z powodu między innymi faktu, że wartości dotyczące zmniejszenia emisji CO2 oraz energii pierwotnej nie są policzone prawidłowo i w tej części ocena ta jest zbieżna z oceną trzeciego eksperta, który zauważył, że wartości dotyczące zmniejszenia emisji dwutlenku węgla oraz energii pierwotnej nie są policzone prawidłowo. Ten ostatni ekspert odsyłając w tej mierze do uzasadnienia zawartego przy kryterium "Poprawność doboru wskaźników" między innymi twierdząc tamże, iż w aspekcie energii pierwotnej tj. zmniejszenia rocznego zużycia tej energii 45297,31 kWh/rok wskaźnik jest nieprawidłowo policzony, ponieważ pomnożono wartości ze strony 4 audytu (ppkt 2.6.9. audytu), a według rozporządzenia z 2009 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy audytu energetycznego, wartości w tym punkcie dotyczą energii końcowej, a nie energii pierwotnej, dalej wyjaśniając dlaczego wskaźnik ten nie jest policzony prawidłowo podał, że energię pierwotną wylicza się na podstawie energii końcowej i jest to energia użytkowa powiększona o straty wynikające ze sprawności systemu, po uwzględnieniu odpowiedniego współczynnika nieodnawialnej energii pierwotnej. Następnie także ekspert ten zauważył między innymi, iż nie jest w stanie zweryfikować wartości szacowanego rocznego spadku emisji gazów cieplarnianych (20,7 Mg CO2/rok), ponieważ w załączniku do audytu, w którym przedstawiono wartości emisji dwutlenku węgla, brak jest metodyki liczenia i wartości bazowych (wartości dot. nieodnawialnej energii pierwotnej i wartości opałowej paliwa). W opinii tego eksperta – z uwagi na brak zastosowanych źródeł wykorzystujących OZE – stopień zmniejszenia CO2 powinien być proporcjonalny do stopnia zmniejszenia zapotrzebowania na energię, wyliczoną w audycie; wartość ta wynosi 56,57%, natomiast podane w załączniku do audytu zmniejszenie energii CO2 wynosi 32,02%, proporcja ta zatem budzi wątpliwości. Ekspert ten zakwestionował również ilość zaoszczędzonej energii cieplnej (163,07 GJ/rok), która jakkolwiek dobrze przepisana z audytu, budzi wątpliwości, ponieważ wartość przed modernizacją w pozycji 2.6.3. audytu (595,46 GJ/rok) jest większa, niż w pozycji 2.6.4. audytu (584,43 GJ/rok), natomiast powinno być odwrotnie (w pozycji 2.6.4. zapotrzebowanie wzrasta z uwagi na straty przesyłu).

Należy zauważyć, że do tych szczegółowych twierdzeń eksperckich w formularzach oceny merytorycznej, i które zostały poddane ocenie w rozstrzygnięciu protestu, strona skarżąca się w ogóle nie odniosła. W świetle zaś uznania i wyjaśnienia przez dwóch ekspertów, dlaczego nie zachodzi zgodność z audytem i powołania się przy tym w uzasadnieniach ocen na określone wskaźniki (wartości), fakt generalnej akceptacji przez dwóch ekspertów spełnienia, powiązanego z zakwestionowanym, kryterium "Poprawność doboru wskaźników" nie ma znaczenia i nie może przeważyć w tej sprawie. Nie miało to bowiem wpływu na ocenę kryterium nr 2 jeśli się zważy na przesłanki jakimi eksperci się kierowali uznając to kryterium za niespełnione.

Nie można skutecznie stawiać Instytucji Zarządzającej zarzutu naruszenia zasad z art. 37 ust. 1 ustawy wdrożeniowej, jeżeli Instytucja ta opiera się na ocenach ekspertów wskazujących poszczególne uchybienia, luki, czy nieścisłości bądź błędy we wniosku lub załączonych do niego dokumentach. Jeśli ocena ekspercka jest czytelna w tym sensie, że jasno artykułuje jakie elementy wniosku czy koniecznych doń załączników są wadliwie opracowane, bądź które wartości zostały podane nieprawidłowo i wyjaśnia powody dlaczego tak uznano odwołując się do zakresu ustalonych dla danego naboru kryteriów, to obalenie tych twierdzeń przez wnioskodawcę również musiałoby nastąpić poprzez sformułowanie konkretnych zarzutów, a nie poprzez stawianie ogólnikowych tez.

Trudno zatem wobec sformułowań skargi podzielić przekonanie o nierzetelności oceny wniosku w sytuacji, gdy strona skarżąca nie przeciwstawiła żadnych twierdzeń konkretnie odnoszących się do uwag ekspertów oraz Instytucji Zarządzającej, a tym samym nie wykazała, że ocena ma charakter arbitralny, czy dowolny. Tymczasem sama w sobie rozbieżność ocen ekspertów nie ma charakteru dyskwalifikującego, gdyż oceniający mają swobodę tej oceny wedle posiadanej wiedzy i doświadczenia. Dowolna natomiast ocena byłaby wówczas, gdyby pozostawała w sprzeczności z obowiązującymi uregulowaniami, logiką, wiedzą, zasadami doświadczenia życiowego, gdyby jasno nie wyjaśniała przesłanek. Dla usunięcia zresztą rozbieżności powołano trzeciego eksperta. Zdaniem Sądu, ocena przedmiotowego kryterium przez dwóch (z trzech) ekspertów, o czym mowa wyżej, pozostaje spójna, z podaniem motywów, które nie nasuwają wątpliwości i nie zostały przez stronę skarżącą podważone pod względem merytorycznym oraz znajdują odniesienie do szczegółowo zaprezentowanej w załączniku nr 3 charakterystyki tego kryterium. Co więcej, strona skarżąca de facto przyznała, że popełniono błędy w audycie, lecz trzeba zgodzić się z IZ, że nie miały one natury oczywistej omyłki, ale istotnie modyfikowałyby wniosek lub jego część (audyt), co naruszałoby z kolei zasadę równego dostępu potencjalnych beneficjentów do pomocy. W pkt 16 Regulaminu konkursu zatytułowanym: "Katalog możliwych do uzupełnienia braków formalnych oraz oczywistych omyłek" (str. 15 i 16) wpisano, że "Uzupełnienie wniosku o dofinansowanie projektu lub poprawienie w nim oczywistej omyłki w wyznaczonym terminie nie może prowadzić do jego istotnej modyfikacji". Dopuszczając jednokrotne dokonanie uzupełnień lub poprawy wniosku dalej między innymi podano, że: "Oczywista omyłka powinna być możliwa do poprawienia bez odwoływania się do innych dokumentów, a jej poprawa nie może prowadzić do istotnej modyfikacji wniosku o dofinansowanie projektu. Przez "istotną modyfikację" należy w szczególności rozumieć modyfikację dotyczącą elementów treściowych wniosku, której skutkiem jest zmiana podmiotowa wnioskodawcy lub przedmiotowa projektu bądź jego wskaźników (podkreślenie Sądu) lub celów mających wpływ na kryteria wyboru projektów". Skoro kwestią budzącą uzasadnioną wątpliwość ekspertów oraz Instytucji Zarządzającej w ramach omawianego kryterium był aspekt prawidłowości wskaźników prezentowanych w audycie, słusznie uznano, że jakiekolwiek poprawki miałyby walor istotnej modyfikacji, a nie oczywistej omyłki.

W zakresie zarzutu skargi, że wartość CO2 projektu strony skarżącej i tak wynosi minimum 25% - wypada zaznaczyć, że poprawność obliczenia wartości emisji CO2 i innych wskaźników nie może nasuwać żadnych zastrzeżeń, aby można było wiarygodnie ocenić projekt i przypisać mu taką liczbę punktów, na jaką zasługuje, co przekłada się na umieszczenie w rankingu projektów wyłanianych do dofinansowania. Skoro nabór ma charakter konkursowy i decyduje miejsce przyznane w klasyfikacji najlepiej ocenionych projektów, to ocena (punktacja) każdego z projektów musi opierać się na przesłankach miarodajnych i obiektywnych, a nie budzących wątpliwości. Dlatego nie chodzi tylko o to, czy osiągnięcie oszczędności w energii w budynku wynosi co najmniej 25%, gdyż jest to warunek konieczny, lecz ile faktycznie zostanie osiągnięte, albowiem ta okoliczność między innymi wywiera wpływ na końcową ocenę punktową i może przełożyć się na miejsce w rankingu.

Nie zasługuje na uwzględnienie zarzut skargi, że warunek założony dla oceny projektu, tzn. określenie wartości wskaźników zmniejszenia emisji dwutlenku węgla, energii pierwotnej i przenikania ciepła przez przegrody, nie został wyartykułowany wprost w żadnym postanowieniu Regulaminu, skoro integralną jego częścią jest wspomniany załącznik nr 3 ustanawiający kryteria wyboru, w tym kryterium komentowane, którego zacytowana powyżej treść wprost odnosi się bezsprzecznie do tych wskaźników. Poza tym, jak stanowi pkt 17 Regulaminu – do wniosku należy dołączyć audyt energetyczny/efektywności energetycznej, który to dokument ma charakter sformalizowany i jest sporządzany na podstawie rozporządzenia Ministra Infrastruktury z 17 marca 2009 r. w sprawie szczegółowego zakresu i form audytu energetycznego oraz części audytu remontowego, wzorów kart audytów, a także algorytmu oceny opłacalności przedsięwzięcia termomodernizacyjnego (Dz. U. z 2009 r. Nr 43, poz. 346 ze zm.). Nadto, częścią Regulaminu jest również załącznik nr 4 "Zestawienie wskaźników na poziomie projektu dla działania 3.3.Efektywność energetyczna w budynkach użyteczności publicznej i sektorze mieszkaniowym", wskazujący poszczególne wskaźniki (wraz z definicją wskaźnika i jednostkami miary), a także rodzaj dokumentu, w którym wskaźnik został określony, w tym wymieniający akty prawne jak np. ustawa z dnia 15 kwietnia 2011 r. o efektywności energetycznej, ustawa z 21 listopada 2008 r. o wspieraniu termomodernizacji i remontów, ustawa z 29 sierpnia 2014 r. o charakterystyce energetycznej budynków (wdrażającej dyrektywę 010/31/UE). Szczegółowo sprawy efektywności energetycznej budynków reguluje rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U. Nr 75, poz. 690 ze zmianami) i akt ten – powszechnie obowiązujący - określa współczynnik przenikania ciepła także w odniesieniu do izolacyjności cieplnej przegród. Dla budynków, dla których nie ma obowiązku sporządzania świadectwa charakterystyki energetycznej IZ RPO WD dopuściła (vide str. 3 załącznika nr 4 do Regulaminu) oparcie wyliczeń o porealizacyjny audyt energetyczny. Rozdział 3 powołanego wyżej rozporządzenia Ministra Infrastruktury z 17 marca 2009 r. w sprawie szczegółowego zakresu i form audytu energetycznego oraz części audytu remontowego, wzorów kart audytów, a także algorytmu oceny opłacalności przedsięwzięcia termomodernizacyjnego określa szczegółowy zakres audytu energetycznego, w tym w załączniku nr 1 (vide części 2 i 3) normuje zagadnienia związane z metodami oceny opłacalności i wyboru ulepszeń termoregulacyjnych, w tym uwzględniające czynniki przenikania ciepła przez przegrody budowlane, zawiera także stosowne wzory dla obliczeń.

Z powyższego wynika, że kwestia badania stopnia przenikania ciepła w budynku jest aspektem przedmiotowo istotnym dla ustalania efektywności energetycznej budynku i zawiera się jako jeden z niezbędnych elementów audytu energetycznego budynku, normowanym przepisami prawa powszechnie obowiązującego. Stąd zarzuty skargi w tej materii są niezasadne.

Przywołany natomiast przez stronę skarżącą wyrok WSA w Olsztynie o sygnaturze I SA/Ol/226/17 z 11 maja 2017 r. zapadł w innym stanie faktycznym i nie znajduje odniesienia do sprawy niniejszej.

Zarzut, że oceny dokonano z naruszeniem art. 41 ustawy wdrożeniowej, Regulaminu konkursu i na podstawie kryteriów, które nie obowiązywały w naborze – nie znajduje w świetle tego, co wyżej przytoczono, żadnego uzasadnienia. Dochowano procedury w zakresie środków odwoławczych, o której mowa w pkt 22 Regulaminu.

Z powyższych względów, uznając, że nie doszło do naruszenia prawa w ramach dokonywanej oceny przedłożonego projektu, Sąd na mocy art. 61 ust. 8 pkt 2 ustawy wdrożeniowej skargę oddalił.