II SA/Gd 634/17 - Wyrok

Data orzeczenia	2018-01-17	
Data wpływu	2017-09-22	
Sąd	Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku	
Sędziowie	Dorota Jadwiszczok /sprawozdawca/
Magdalena Dobek-Rak
Mariola Jaroszewska /przewodniczący/	
Symbol z opisem	6010 Pozwolenie na budowę, użytkowanie obiektu lub jego części,  wykonywanie robót budowlanych innych niż budowa obiektu, prz	
Hasła tematyczne	Budowlane prawo	
Sygn. powiązane	II OSK 1286/18	
Skarżony organ	Wojewoda	
Treść wyniku	Oddalono skargę	
Powołane przepisy	Dz.U. 2013 nr 0 poz 1409; art. 35  ust. 1; Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane - tekst jednolity
Dz.U. 2015 nr 0 poz 880; art. 46 ust. 1 i 2, art. 75 ust. 1; Ustawa z dnia 7 maja 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych - tekst jednolity.	
Sentencja
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Mariola Jaroszewska Sędziowie: Sędzia WSA Dorota Jadwiszczok (spr.) Asesor WSA Magdalena Dobek-Rak Protokolant Asystent sędziego Krzysztof Pobojewski po rozpoznaniu w dniu 17 stycznia 2018 r. w Gdańsku na rozprawie sprawy ze skargi A Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w W. na decyzję Wojewody z dnia 13 lipca 2017 r. nr [...] w przedmiocie zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę oddala skargę.	
Uzasadnienie
Będąca przedmiotem niniejszej sprawy skarga A. na decyzję Wojewody z dnia 13 lipca 2017 r., nr [..], wniesiona została w następujących okolicznościach faktycznych i prawnych:

W dniu 15 czerwca 2015 r. skarżąca złożyła w Urzędzie Miejskim wniosek o udzielenie pozwolenia na budowę bezobsługowej stacji telefonii komórkowej zlokalizowanej na dachu istniejącego budynku poprzez montaż antenowej konstrukcji wsporczej o wysokości 7,1 m ponad poziom kalenicy wraz z antenami sektorowymi i radioliniowymi, urządzeniami pomocniczymi i zasilaniem na terenie działki nr [..], położonej przy ul. .P. w G.

Pismem z dnia 26 czerwca 2015 r. Prezydent Miasta wezwał skarżącą, na podstawie art. 64 § 2 Kpa, do złożenia, w terminie 7 dni od dnia otrzymania wezwania, oświadczenia o posiadanym prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane spełniającego wymogi formalne.

W odpowiedzi, w dniu 3 lipca 2015 r., skarżąca przedłożyła do akt sprawy poprawione oświadczenie o prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane.

Pismem z dnia 25 września 2015 r. Prezydent Miasta zawiadomił strony o wszczęciu postępowania w wyżej wymienionej sprawie. Jednocześnie, informując strony o możliwości zapoznania się z aktami sprawy oraz o możliwości składania wniosków i zastrzeżeń dotyczących planowanego przedsięwzięcia.

Następnie, postanowieniem z dnia 6 października 2015 r., wydanym na podstawie art. 35 ust. 1 i 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane (Dz.U. z 2013 r., poz. 1409 ze zm.), Prezydent Miasta zobowiązał skarżącą do uzupełnienia, w terminie do dnia 28 października 2015 r., przedłożonego projektu budowlanego poprzez: doprowadzenie go do zgodności z ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego [..]-[..] w mieście G. zatwierdzonego uchwałą Rady Miasta z dnia 23 maja 2002 r., nr XLIX/1462/2002, w zakresie funkcji projektowanej inwestycji, której lokalizację wskazano na terenie oznaczonym symbolem 031-31; doprowadzenie przedłożonego projektu budowlanego do zgodności z wymogami § 11 ust. 2 pkt 4 rozporządzenia Ministra Transportu, Budownictwa i Gospodarki Morskiej z dnia 25 kwietnia 2012 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego.

Skarżąca w piśmie z dnia 20 października 2015 r. wskazała, że orzeczenie techniczne znajduje się w projekcie budowlanym i przekazała do akt sprawy doprecyzowanie projektanta w zakresie konstrukcji i posadowienia istniejącego obiektu. Skarżąca wskazała także, że projektowana inwestycja znajduje się na terenie oznaczonym w planie symbolem 031-31 – strefa mieszana mieszkaniowo – usługowa a istniejący budynek obejmuje w całości tę kartę terenu i znajduje się w nim wyłącznie funkcja usługowa. Zgodnie zaś z ustawą o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych zabudowa usługowa nie jest sprzeczna z lokalizacją inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej.

Decyzją z dnia 9 listopada 2015 r., nr [..], Prezydent Miasta orzekł o odmowie udzielenia pozwolenia na budowę bezobsługowej stacji telefonii komórkowej zlokalizowanej na dachu istniejącego budynku poprzez montaż antenowej konstrukcji wsporczej o wysokości 7,1 m ponad poziom kalenicy wraz z antenami sektorowymi i radioliniowymi, urządzeniami pomocniczymi i zasilaniem na terenie działki nr [..] położonej przy ul. P. w G., wskazując, że inwestycja nie jest zgodna z zapisami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego obowiązującego na obszarze planowanego przedsięwzięcia.

Decyzja ta została jednakże uchylona przez Wojewodę decyzją z dnia 29 stycznia 2016 r., nr [..], a sprawa została przekazana organowi I instancji do ponownego rozpatrzenia ze wskazaniem na konieczność ustalenia stron postępowania oraz doprowadzenia projektu budowlanego do zgodności z zapisami rozporządzenia Ministra Transportu, Budownictwa i Gospodarki Morskiej z dnia 25 kwietnia 2012 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego.

Ponownie rozpoznając sprawę Prezydent Miasta wykonał analizę zasięgu promieniowania w osi głównej wiązki promieniowania i na nowo ustalił strony niniejszego postępowania.

Następnie, pismem z dnia 25 kwietnia 2016 r., Prezydent Miasta zawiadomił strony o wszczęciu postępowania w niniejszej sprawie a także o możliwości zapoznania się z aktami sprawy oraz składania wniosków i zastrzeżeń dotyczących planowanego przedsięwzięcia.

Postanowieniem z dnia 25 kwietnia 2016 r., wydanym na podstawie art. 35 ust. 1 i 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane (Dz.U. z 2016 r., poz. 290 ze zm.), Prezydent Miasta zobowiązał skarżącą do uzupełnienia przedłożonego projektu budowlanego, w terminie do dnia 25 maja 2016 r., poprzez: przedłożenie analizy zakresu występowania pola elektromagnetycznego, które będzie emitowane przez stację bazową, bez względu na to, czy promieniowanie będzie zgodne z obowiązującymi przepisami czy nie, ze wskazaniem konkretnych nieruchomości oraz z uwzględnieniem wysokości występowania tego promieniowania nad gruntem; doprowadzenie projektu budowlanego do zgodności z wymogami zawartymi w § 8 rozporządzenia Ministra Transportu, Budownictwa i Gospodarki Morskiej z dnia 25 kwietnia 2012 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego poprzez przedłożenie części rysunkowej projektu zagospodarowania terenu wykonanej na mapie do celów projektowych oraz przedłożenie projektu budowlanego uzgodnionego przez Wydział Środowiska Urzędu Miasta.

W dniu 5 maja 2016 r. L. O. wniosła sprzeciw dla planowanej inwestycji podnosząc, że: jej realizacji jest niezgodna z obowiązującym miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego; łamie prawa zwarte w Konstytucji RP; narusza interes publiczny lokalnej społeczności; będzie szkodliwie oddziaływać na środowisko i zdrowie ludzi; będzie szpecącym dodatkiem pięknego zakątka M.

Przy piśmie z dnia 24 maja 2016 r. skarżąca przedłożyła do akt sprawy: kopię uzgodnienia projektu budowlanego z Wydziałem Środowiska Urzędu Miejskiego z dnia 17 lutego 2016 r. oraz rysunek nr 01 wykonany na mapie do celów projektowych. Jednocześnie, skarżąca wskazała, że analiza zakresu występowania pola elektromagnetycznego, które będzie emitowane przez projektowaną stację bazową załączona jest do projektu i w analizie tej zaznaczono nieruchomości, nad którymi wystąpi przewidywane pole elektromagnetyczne o poziomach wyższych od dopuszczalnych a na dalszych stronach analizy uwzględniono wysokość występowania tego promieniowania.

Decyzją z dnia 6 czerwca 2016 r., nr [..], wydaną na podstawie art. 35 ust. 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane (Dz.U. z 2016 r., poz. 290), Prezydent Miasta odmówił zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę dla inwestycji polegającej na montażu bezobsługowej stacji bazowej telefonii komórkowej zlokalizowanej na dachu istniejącego budynku, antenowej konstrukcji wsporczej o wysokości 7,1 m ponad poziom kalenicy dachu oraz zawieszonymi na tej konstrukcji antenami sektorowymi i radioliniowymi, urządzeniami pomocniczymi i zasilaniem na terenie nieruchomości przy ul. P., działka nr [..], obr. nr [..] w G. Prezydent ocenił bowiem, że skarżąca nie uzupełniła dokumentacji projektowej zgodnie z wymogiem postanowienia z dnia 25 kwietnia 2016 r., gdyż załączona do projektu analiza zakresu występowania pola elektromagnetycznego nie została uzupełniona o opisowe lub graficzne przedstawienie analizy zakresu występowania pola elektromagnetycznego o poziomach mniejszych od dopuszczalnych. Prezydent stwierdził jednocześnie, że planowana inwestycja jest zgodna z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego.

Od decyzji tej odwołanie wniosła skarżąca domagając się jej uchylenia, podnosząc, że przedłożyła kompletną dokumentację techniczną zawierającą m.in. ilość, rodzaj anten oraz moc EIRP dla każdej z osobna anten, na podstawie której można dokonać oceny przedsięwzięcia a powód odmowy uznania tej dokumentacji przez Prezydenta jest niezrozumiały i wynika z braku wiedzy na temat pól elektromagnetycznych.

Wojewoda decyzją z dnia 5 sierpnia 2016 r., nr [..], wydaną na podstawie art. 138 § 2 Kpa, uchylił decyzję Prezydenta Miasta z dnia 6 czerwca 2016 r. i przekazał sprawę organowi I instancji do ponownego rozpatrzenia ze wskazaniem, że zaplanowana w projekcie antenowa konstrukcja wsporcza, z uwagi na swoją wysokość, nie stanowi infrastruktury telekomunikacyjnej o nieznacznym oddziaływaniu a tym samym nie jest zgodna z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. Dlatego też organ I instancji powinien wezwać inwestora do doprowadzenia projektu do zgodności z ustaleniami tego planu.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku, wyrokiem z dnia 1 lutego 2017 r., sygn. akt II SA/Gd 545/16, wydanym po rozpatrzeniu skargi B., uchylił powyższą decyzję Wojewody. Sąd ocenił bowiem, że w przedmiotowej sprawie nie zachodziły przesłanki do wydania przez organ odwoławczy decyzji kasacyjnej w trybie art. 138 § 2 Kpa a ponadto organ odwoławczy w sposób istotny naruszył także art. 15, art. 7 w zw. z art. 77 § 1 oraz art. 107 § 3 Kpa, gdyż całkowicie poza zakresem jego analizy pozostały zarzuty odwołania oraz podstawa odmowy udzielenia pozwolenia na budowę, którą organ I instancji uczynił przesłankę, wynikającą z art. 35 ust. 3 ustawy – Prawo budowlane. Sąd wskazał, że organ odwoławczy, na którym ciąży obowiązek ponownego i całościowego rozpatrzenia sprawy w żaden sposób nie ustosunkował się do treści odwołania i nie ocenił prawidłowości stanowiska organu I instancji dotyczącego odmowy udzielenia pozwolenia na budowę i zatwierdzenia projektu budowlanego opartej na ww. podstawie. W swojej decyzji natomiast dokonał analizy zgodności planowanej inwestycji z zapisami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, przyjętego uchwałą nr XLIX/1462/2002 Rady Miasta z dnia 23 maja 2002 r. w sprawie uchwalenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego [..], a zatem analizy o której mowa w art. 35 ust. 1 pkt 1 ustawy – Prawo budowlane, ostatecznie dochodząc do wniosku, że inwestycja w projektowanym kształcie jest sprzeczna z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego i na tej podstawie organ uznał, że należy wydać decyzję kasacyjną. Organ odwoławczy zamiast zidentyfikować w postępowaniu organu I instancji naruszenie przepisów procesowych o istotnym znaczeniu dla rozstrzygnięcia sprawy, w istocie sam dokonał oceny merytorycznej sprawy, która w ramach przesłanek uregulowanych w tym przepisie – nie może mieć miejsca. Nieprawidłowość zastosowania art. 138 § 2 Kpa w opisanych okolicznościach faktycznych polega na tym, że ocena sprzeczności projektowanej inwestycji z planem miejscowym, mająca charakter oceny merytorycznej, powinna skutkować odmową udzielenia pozwolenia na budowę (a więc w analizowanej sprawie – wydaniem decyzji utrzymującej w mocy decyzję organu I instancji na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 Kpa). Przewidziane zaś przez organ odwoławczy ewentualne doprowadzenie inwestycji do zgodności z planem miejscowym wymagałoby bowiem istotnej modyfikacji wniosku, prowadzącej w zasadzie do całkowitej zmiany zamierzenia inwestycyjnego inwestora, a zatem oznaczałoby w istocie konieczność złożenia nowego wniosku przez inwestora. Tak istotna, jak przyjęta przez organ odwoławczy, sprzeczność inwestycji z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego nie może stanowić podstawy do zastosowania art. 138 § 2 Kpa, lecz ewentualnie – do odmowy wydania pozwolenia na budowę i zatwierdzenia dokumentacji projektowej.

Po ponownym rozpoznaniu sprawy Wojewoda decyzją z dnia 13 lipca 2017 r., nr [..], wydaną na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. z 2017 r., poz. 1257), utrzymał w mocy decyzję Prezydenta Miasta z dnia 6 czerwca 2016 r.

Uzasadniając wydane rozstrzygnięcie Wojewoda wskazał na wstępie, że ponieważ Prezydent uznał, że przedłożony przez skarżącą projekt budowlany zawierał braki i nieprawidłowości w stosunku do wymogu określonego w art. 35 ust 1 ustawy – Prawo budowlane, zgodnie z dyspozycją art. 35 ust. 3 tej ustawy, wezwał skarżącą do ich usunięcia. Postanowienie z dnia 25 kwietnia 2016 r. Prezydent Miasta zobowiązał skarżącą do: przedłożenia analizy zakresu występowania pola elektromagnetycznego, które będzie emitowane przez stację bazową, bez względu na to, czy promieniowanie będzie zgodne z obowiązującymi przepisami czy nie; doprowadzenie projektu budowlanego do zgodności z wymogami zawartymi w § 8 rozporządzenia Ministra Transportu, Budownictwa i Gospodarki Morskiej z dnia 25 kwietnia 2012 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego poprzez przedłożenie części rysunkowej na mapie do celów projektowych oraz przedłożenie projektu budowlanego uzgodnionego przez Wydział Środowiska Urzędu Miasta. Skarżąca, w piśmie z dnia 25 maja 2016 r., stwierdziła, że analiza występowania pola elektromagnetycznego; które będzie emitowane przez projektowaną stację bazową dołączona jest do projektu budowlanego na stronie 42 i dołączyła rysunki zamienne wykonane na mapie do celów projektowych i kopię uzgodnienia projektu budowlanego z Wydziałem Środowiska.

W ocenie Wojewody wezwanie skarżącej do przedłożenia analizy zakresu występowania pola elektroenergetycznego, które będzie emitowane przez projektowaną stację bazową, bez względu na to, czy promieniowanie jest zgodne z obowiązującymi przepisami i normami było bezzasadne a tym samym jego niewypełnienie nie mogło stanowić podstawy do wydania decyzji o odmowie zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę. Wojewoda podkreślił przy tym, że skarżąca dołączyła do wniosku dokumentację techniczną zawierającą ilość, rodzaj anten oraz moc EIRP dla każdej z anten, na podstawie której można dokonać oceny przedsięwzięcia. Przedstawiono również parametry techniczne i maksymalne zasięgi obszarów pól elektromagnetycznych o poziomach wyższych od dopuszczalnych oraz sumaryczne moce EIRP promieniowane izotropowo dla anten stacji A. nr [..] opisowo oraz graficznie. Dołączono także opracowanie Kwalifikacja przedsięwzięcia, które wykonane zostało zgodnie z rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2010 r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko z którego wynika, że rozpatrywana stacja bazowa nie zalicza się do przedsięwzięć mogących zawsze lub mogących potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko.

Jednocześnie Wojewoda ocenił, że planowana inwestycja nie jest zgodna z zapisami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego.

Działka nr [..] położona jest w strefie nr 31, dla której obowiązuje uchwała Rady Miasta z dnia 23 maja 2002 r., nr XLlX/1462/2002, w sprawie uchwalenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego [..]. Z zapisów ogólnych planu wynika, że strefa 31 jest strefą mieszaną usługowo-mieszkaniową i zawiera strefy 23 i 33, przy czym strefa 23 jest strefą mieszkaniową obejmującą tereny zabudowy jednorodzinnej: wolnostojącej, dwurodzinnej w układzie poziomym i pionowym, szeregowej oraz małe domy mieszkalne do 4 mieszkań (z wyłączeniem zabudowy wielorodzinnej). Natomiast strefa 33 to strefa usługowa, dla której dopuszczone są funkcje usługowe: administracja, handel detaliczny, kultura, ochrona zdrowia i opieka społeczna, edukacja, gastronomia, rekreacja, rozrywka, turystyka, sport, łączność (poza stacjami nadawczymi i przekaźnikowymi), rzemiosło (poza zakładami obsługi samochodów, warsztatami samochodowymi, stacjami paliw i innym rzemiosłem uciążliwym dla funkcji mieszkaniowej), biura instytucji komercyjnych, banki, miejsca kultu religijnego, małe hurtownie o wielkości przewozów nie przekraczającej przewozów związanych z handlem detalicznym, inne funkcje na zasadzie analogii do wcześniej wymienionych lub o analogicznym stopniu uciążliwości.

Wojewoda wskazał w tym miejscu, że zgodnie z treścią art. 46 ust. 1 ustawy z dnia 7 maja 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego, nie może ustanawiać zakazów, a przyjmowane w nim rozwiązania nie mogą uniemożliwiać lokalizowania inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej, w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o gospodarce nieruchomościami, jeżeli taka inwestycja jest zgodna z przepisami odrębnymi. Przepis art. 46 ust. 2 ustawy przewiduje przy tym, że jeżeli lokalizacja inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej nie jest umieszczona w planie miejscowym, dopuszcza się jej lokalizowanie, jeżeli nie jest to sprzeczne z określonym w planie przeznaczeniem terenu ani nie narusza ustanowionych w planie zakazów lub ograniczeń. Przeznaczenie terenu na cele zabudowy wielorodzinnej, rolnicze, leśne, usługowe lub produkcyjne nie jest sprzeczne z lokalizacją inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej, a przeznaczenie terenu na cele zabudowy jednorodzinnej nie jest sprzeczne z lokalizacją infrastruktury telekomunikacyjnej o nieznacznym oddziaływaniu. Przy czym pod pojęciem infrastruktury telekomunikacyjnej o nieznacznym oddziaływaniu ustawa w art. 2 ust. 1 pkt 4 rozumie kanalizację kablową, linię kablową podziemną, instalację radiokomunikacyjną wraz z konstrukcją wsporczą do wysokości 5 m, szafy i słupki telekomunikacyjne oraz inne podobne urządzenia i obiekty, a także związany z nimi osprzęt i urządzenia zasilające, jeżeli nie są zaliczone do przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko lub nie stanowią przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na obszary Natura 2000.

Wojewoda ocenił, że ustalony w obowiązującym planie zakaz dotyczący lokalizacji stacji nadawczych i przekaźnikowych nie ma w sprawie zastosowania. Z treści art. 46 ust. 1 w związku z art. 75 ust. 1 ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych wynika bowiem, że w odniesieniu do uchwały Rady Miasta nr XLIX/1462/2002 z dnia 23 maja 2002 r. przyjmującej miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego, a podjętej przed wejściem w życie wymienionej ustawy, ma zastosowanie zapis: "miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego, zwany dalej planem miejscowym, nie może ustanawiać zakazów, a przyjmowane w nim rozwiązania nie mogą uniemożliwiać lokalizacji inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej, w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o gospodarce nieruchomościami, jeżeli taka inwestycja jest zgodna z przepisami odrębnymi.

Wojewoda ocenił jednocześnie, że występowanie na przedmiotowym terenie zabudowy jednorodzinnej z woli ustawodawcy kłóci się z możliwością umieszczania na niej infrastruktury telekomunikacyjnej. Lokalizacja infrastruktury telekomunikacyjnej, innej niż infrastruktura o nieznacznym oddziaływaniu, jest sprzeczna z przeznaczeniem terenu na cele zabudowy jednorodzinnej. Przepis art. 46 ust. 2 ustawy nie reguluje sytuacji, gdy na danym terenie przewidziane są funkcje mieszane w nieustalonych przez planistę proporcjach. W takim przypadku wykładnia językowo-logiczna przepisu winna prowadzić do wniosku, że niezależnie od występowania pozostałych funkcji, jeżeli na danym terenie przewidziana jest funkcja mieszkalna jednorodzinna, budowa infrastruktury telekomunikacyjnej, innej niż o nieznacznym oddziaływaniu, nie jest dopuszczalna. Do wniosku takiego winien prowadzić także ochronny charakter tej regulacji w stosunku do zabudowy jednorodzinnej.

Na decyzję Wojewody z dnia 13 lipca 2017 r. skarżąca wniosła skargę, domagając się uchylenia zaskarżonej decyzji jak i poprzedzającej ją decyzji Prezydenta Miasta z dnia 6 czerwca 2016 r., podnosząc, że decyzje te wydane zostały z naruszeniem przepisów prawa materialnego poprzez błędną ich wykładnię, tj.:

- art. 46 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 7 maja 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych w zw. z § 2 ust. 2 strefa 31 uchwały Rady Miasta nr XLIX/1462/2002 z dnia 23 maja 2002 r. w sprawie uchwalenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego [..] - poprzez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że przeznaczenie w planie strefy o charakterze mieszanym usługowo - mieszkaniowym, przy jednoczesnym braku uwzględnienia w tym planie lokalizacji celu publicznego z zakresu łączności publicznej jest sprzeczne z planowaną inwestycją celu publicznego z zakresu łączności publicznej, innej niż lokalizacja infrastruktury telekomunikacyjnej o nieznacznym oddziaływaniu, podczas gdy przeznaczenie strefy również na cele usługowe (a nie wyłącznie na cele zabudowy mieszkaniowej) implikuje przyjęcie braku sprzeczności z przeznaczeniem terenu lokalizacji inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej, także innej niż lokalizacja infrastruktury o nieznacznym oddziaływaniu;

- art. 35 ust. 1 pkt. 1 ustawy – Prawo budowlane w zw. z § 2 ust. 2 strefa 31 uchwały Rady Miasta nr XLIX/1462/2002 z dnia 23 maja 2002 r. w sprawie uchwalenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego [..] - poprzez przyjęcie, że projekt budowlany skarżącej nie jest zgodny z ustaleniami planu.

Skarżąca zwróciła także uwagę, że Wojewoda nie uwzględnił faktycznego przeznaczenia działki i podkreśliła, że inwestycja zlokalizowana jest na dachu budynku przeznaczonego w celach usługowych a najbliższe budynki mieszkalne znajdują się w dużym rozproszeniu i wokół znajdują się także inne lokale usługowe. Skarżąca zwróciła ponadto uwagę, że celem art. 46 powołanej ustawy jest zapobieganie tworzenia obszarów niedostępnych dla rozwoju sieci telekomunikacyjnych.

W odpowiedzi na skargę Wojewoda wniósł o jej oddalenie, w pełni podtrzymując stanowisko i argumentację przedstawioną w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Dodatkowo Wojewoda podkreślił, że niezgodność z obowiązującym miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego wynika jednoznacznie z określonej funkcji dla tego konkretnego terenu "31 - strefa mieszana mieszkaniowo - usługowa, zabudowa mieszkaniowa jednorodzinna" a nie z zakazu lokalizacji inwestycji telekomunikacyjnych na terenie objętym przedmiotowym planem. Wojewoda wskazał także, że teren "31" jest obszarem o bardzo małej powierzchni (0,2 ha) w stosunku do powierzchni terenu objętego planem (67,71 ha) i nie ma przeszkód aby zlokalizować planowaną inwestycję na innym obszarze, na którym nie przewiduje się zabudowy mieszkaniowej jednorodzinnej.

W piśmie procesowym z dnia 16 października 2017 r. L. O. wniosła o oddalenie skargi wskazując, że projekt budowlany wykonany został z rażącym naruszeniem podstawowych przepisów prawa budowlanego.

Rozpoznając wniesioną skargę Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku zważył, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Kontrolowana decyzja Wojewody z dnia 13 lipca 2017 r., jak i poprzedzająca ją decyzja Prezydenta Miasta z dnia 6 czerwca 2016 r. wydane zostały po przeprowadzeniu postępowania wyjaśniającego, którego ramy określone zostały w art. 35 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane (Dz.U. z 2016 r., poz. 290 ze zm.), a zgodnie z którym przed wydaniem decyzji o pozwoleniu na budowę lub odrębnej decyzji o zatwierdzeniu projektu budowlanego właściwy organ sprawdza:

1) zgodność projektu budowlanego z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego i innymi aktami prawa miejscowego albo decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu w przypadku braku miejscowego planu, a także wymaganiami ochrony środowiska, w szczególności określonymi w decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, o której mowa w art. 71 ust. 1 ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko;

2) zgodność projektu zagospodarowania działki lub terenu z przepisami, w tym techniczno-budowlanymi;

3) kompletność projektu budowlanego i posiadanie wymaganych opinii, uzgodnień, pozwoleń i sprawdzeń oraz informacji dotyczącej bezpieczeństwa i ochrony zdrowia, o której mowa w art. 20 ust. 1 pkt 1b, oraz zaświadczenia, o którym mowa w art. 12 ust. 7;

4) wykonanie - w przypadku obowiązku sprawdzenia projektu, o którym mowa w art. 20 ust. 2, także sprawdzenie projektu - przez osobę posiadającą wymagane uprawnienia budowlane i legitymującą się aktualnym na dzień opracowania projektu - lub jego sprawdzenia - zaświadczeniem, o którym mowa w art. 12 ust. 7.

Przywołany art. 35 ust. 1 ustawy - Prawo budowlane określa zakres obowiązków organu, których celem jest kompleksowe sprawdzenie projektu budowlanego w fazie wyjaśniającej postępowania administracyjnego o pozwoleniu na budowę i zatwierdzeniu projektu budowlanego. Z treści tego przepisu wynika przy tym, że podstawowym obowiązkiem tego organu jest zbadanie zgodności rozwiązań zaproponowanych w projekcie budowlanym z ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego lub decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu. Analiza ta ma znaczenie fundamentalne, bowiem to te dokumenty określają w sposób wiążący m.in. przeznaczenie, parametry i wskaźniki kształtowania zabudowy oraz zagospodarowania terenu, w tym linie zabudowy, gabaryty obiektów i wskaźniki intensywności zabudowy i inne, jak też kształtują sposób wykonywania prawa własności nieruchomości. Dlatego też, negatywny wynik ustaleń organu, co do zgodności projektu budowlanego z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego lub decyzji o warunkach zabudowy przekreśla możliwość wydania pozytywnej decyzji o pozwoleniu na budowę, a zaaprobowanie projektu budowlanego i wydanie pozwolenia na budowę, w sytuacji gdy projekt ten jest niezgodny z ustaleniami miejscowego planu może stanowić rażące naruszenie prawa, o którym mowa w art. 156 § 1 pkt 2 kpa (zob. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 2 października 2015 r., sygn. akt II OSK 215/14, dostępny na stronie internetowej https://orzeczenia.nsa.gov.pl).

W ocenie Sądu, orzekające w sprawie organy dokonały prawidłowej oceny stwierdzając, że zaplanowana przez skarżącą Spółkę inwestycja, polegająca na montażu bezobsługowej stacji bazowej telefonii komórkowej na dachu istniejącego budynku, antenowej konstrukcji wsporczej o wysokości 7,1 m ponad poziomem kalenicy dachu oraz zawieszonymi na tej konstrukcji antenami sektorowymi i radioliniowymi, urządzeniami pomocniczymi i zasilaniem na terenie działki nr [..] przy ul. P. w G., narusza ustalenia obowiązującego na tym terenie miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego.

Działka nr [..] położona jest w strefie nr 31, dla której obowiązuje uchwała Rady Miasta z dnia 23 maja 2002 r., nr XLlX/1462/2002, w sprawie uchwalenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego [..]. Z zapisów ogólnych planu wynika, że strefa 31 jest strefą mieszaną usługowo-mieszkaniową i zawiera strefy 23 i 33, przy czym strefa 23 jest strefą mieszkaniową obejmującą tereny zabudowy jednorodzinnej: wolnostojącej, dwurodzinnej w układzie poziomym i pionowym, szeregowej oraz małe domy mieszkalne do 4 mieszkań (z wyłączeniem zabudowy wielorodzinnej). Natomiast strefa 33 to strefa usługowa, dla której dopuszczone są funkcje usługowe: administracja, handel detaliczny, kultura, ochrona zdrowia i opieka społeczna, edukacja, gastronomia, rekreacja, rozrywka, turystyka, sport, łączność (poza stacjami nadawczymi i przekaźnikowymi), rzemiosło (poza zakładami obsługi samochodów, warsztatami samochodowymi, stacjami paliw i innym rzemiosłem uciążliwym dla funkcji mieszkaniowej), biura instytucji komercyjnych, banki, miejsca kultu religijnego, małe hurtownie o wielkości przewozów nie przekraczającej przewozów związanych z handlem detalicznym, inne funkcje na zasadzie analogii do wcześniej wymienionych lub o analogicznym stopniu uciążliwości. Plan nie określa proporcji pomiędzy tymi funkcjami.

Zauważyć w tym miejscu należy, że art. 46 ust. 1 ustawy z dnia 7 maja 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych (Dz.U. z 2015 r., poz. 880), stanowi, że miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego, nie może ustanawiać zakazów, a przyjmowane w nim rozwiązania nie mogą uniemożliwiać lokalizowania inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej, w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o gospodarce nieruchomościami, jeżeli taka inwestycja jest zgodna z przepisami odrębnymi. Przepis art. 46 ust. 2 ustawy przewiduje zaś, że jeżeli lokalizacja inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej nie jest umieszczona w planie miejscowym, dopuszcza się jej lokalizowanie, jeżeli nie jest to sprzeczne z określonym w planie przeznaczeniem terenu ani nie narusza ustanowionych w planie zakazów lub ograniczeń. Przeznaczenie terenu na cele zabudowy wielorodzinnej, rolnicze, leśne, usługowe lub produkcyjne nie jest sprzeczne z lokalizacją inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej, a przeznaczenie terenu na cele zabudowy jednorodzinnej nie jest sprzeczne z lokalizacją infrastruktury telekomunikacyjnej o nieznacznym oddziaływaniu. Przy czym, pod pojęciem infrastruktury telekomunikacyjnej o nieznacznym oddziaływaniu ustawa w art. 2 ust. 1 pkt 4 rozumie kanalizację kablową, linię kablową podziemną, instalację radiokomunikacyjną wraz z konstrukcją wsporczą do wysokości 5 m, szafy i słupki telekomunikacyjne oraz inne podobne urządzenia i obiekty, a także związany z nimi osprzęt i urządzenia zasilające, jeżeli nie są zaliczone do przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko lub nie stanowią przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na obszary Natura 2000.

Z przywołanej regulacji wynika, że w razie braku umieszczenia w miejscowym planie lokalizacji inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej możliwe jest lokalizowanie takiej inwestycji po spełnieniu dwóch warunków: 1. braku naruszenia ustanowionych w planie zakazów lub ograniczeń, 2. braku sprzeczności z określonym w planie przeznaczeniem terenu.

Sąd podziela stanowisko Wojewody, który uznał, że przywołany miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego nie wprowadza dla działki objętej inwestycją zakazu uniemożliwiającego lokalizowanie inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej, w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o gospodarce nieruchomościami. Zgodnie bowiem z treścią powołanego już art. 46 ust. 1 ustawy, który miał zastosowanie w niniejszej sprawie z uwagi na treść art. 75 ust. 1 ustawy, miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego nie może ustanawiać zakazów, a przyjmowane w nim rozwiązania nie mogą uniemożliwiać lokalizowania inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej, w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o gospodarce nieruchomościami, jeżeli taka inwestycja jest zgodna z przepisami odrębny.

Jednocześnie Sąd podziela stanowisko Wojewody, że planowana przez skarżącą inwestycja, która, ze względu na swoją wysokość, nie należy do inwestycji z zakresu infrastruktury telekomunikacyjnej o nieznacznym oddziaływaniu, jest sprzeczna z określonym w przywołanym miejscowym planie zagospodarowania terenu przeznaczeniem terenu.

Działka nr [..] znajduje się w planie w strefie mieszanej usługowo-mieszkaniowej, bez ustalonych proporcji, i zawiera strefy 23 i 33. Strefa 23 jest strefą mieszkaniową obejmującą tereny zabudowy jednorodzinnej: wolnostojącej, dwurodzinnej w układzie poziomym i pionowym, szeregowej oraz małe domy mieszkalne do 4 mieszkań (z wyłączeniem zabudowy wielorodzinnej). Natomiast strefa 33 to strefa usługowa, dla której dopuszczone są funkcje usługowe: administracja, handel detaliczny, kultura, ochrona zdrowia i opieka społeczna, edukacja, gastronomia, rekreacja, rozrywka, turystyka, sport, łączność (poza stacjami nadawczymi i przekaźnikowymi), rzemiosło (poza zakładami obsługi samochodów, warsztatami samochodowymi, stacjami paliw i innym rzemiosłem uciążliwym dla funkcji mieszkaniowej), biura instytucji komercyjnych, banki, miejsca kultu religijnego, małe hurtownie o wielkości przewozów nie przekraczającej przewozów związanych z handlem detalicznym, inne funkcje na zasadzie analogii do wcześniej wymienionych lub o analogicznym stopniu uciążliwości.

Niewątpliwie, z treści art. 46 ust. 2 ustawy wynika, że przeznaczenie usługowe nie jest sprzeczne z lokalizacją inwestycji z zakresu łączności publicznej ale lokalizacja infrastruktury telekomunikacyjnej, innej niż infrastruktura o nieznacznym oddziaływaniu, jest sprzeczna z przeznaczeniem terenu na cele zabudowy jednorodzinnej. Przepis art. 46 ust. 2 ustawy nie reguluje przy tym sytuacji, gdy na danym terenie przewidziane są funkcje mieszane, w nieustalonych przez planistę proporcjach, ale wykładnia językowo-logiczna przepisu prowadzi do wniosku, że niezależnie od występowania pozostałych funkcji, jeżeli na danym terenie przewidziana jest funkcja mieszkalna jednorodzinna, budowa infrastruktury telekomunikacyjnej, innej niż o nieznacznym oddziaływaniu, nie jest dopuszczalna. Do wniosku takiego winien prowadzić także ochronny charakter tej regulacji w stosunku do zabudowy jednorodzinnej (zob. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego z dnia 29 czerwca 2016 r., sygn. akt II SA/Gd 176/16, dostępny na stronie internetowej https://orzeczenia.nsa.gov.pl). Mając na uwadze cel regulacji zawartej w art. 46 ust. 2 ustawy zauważyć bowiem należy, że funkcja mieszkaniowa jednorodzinna związana jest z większymi ograniczeniami dla możliwości zabudowy zgodnej z przepisami prawa. W konsekwencji, aby nie zniweczyć ochrony zapewnionej dla zabudowy mieszkaniowej jednorodzinnej w art. 46 ust. 2 ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych, każdy potencjalny inwestor obowiązany jest dostosować swoje zamierzenie inwestycyjne do funkcji terenu wprowadzającej dalej idące ograniczenia (a więc do zabudowy mieszkaniowej jednorodzinnej). W przeciwnym bowiem razie, przy dopuszczeniu obok tej zabudowy również innych funkcji, jak to ma miejsce w niniejszym stanie faktycznym, ochrona funkcji mieszkaniowej jednorodzinnej stałaby się iluzoryczna (zob. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 5 kwietnia 2017 r., sygn. akt II SA/Wr 76/17, dostępny na stronie internetowej https://orzeczenia.nsa.gov.pl).

Niezgodność przedstawionego przez skarżącą Spółkę projektu budowlanego z przepisami obowiązującego na terenie planowanej inwestycji zapisami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego obligowała Prezydenta Miasta do wydania decyzji na podstawie art. 35 ust. 3 ustawy – Prawo budowlane tj. decyzji o odmowie zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielania pozwolenia na budowę dla inwestycji objętej wnioskiem Spółki z dnia 12 czerwca 2015 r.

Mając powyższe na uwadze, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku, na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2017 r., poz. 1369 ze zm.), wniesioną w niniejszej sprawie skargę, jako niezasadną, oddalił.