III SA/Gl 509/18 - Wyrok

Data orzeczenia	2018-11-08	
Data wpływu	2018-05-02	
Sąd	Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach	
Sędziowie	Iwona Wiesner /przewodniczący sprawozdawca/	
Symbol z opisem	6559	
Hasła tematyczne	Inne	
Skarżony organ	Zarząd Województwa	
Treść wyniku	Oddalono skargę	
Powołane przepisy	Dz.U. 2016 nr 0 poz 383;  art. 26 ust. 1 pkt 14; Ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju
Dz.U. 2010 nr 113 poz 759;  art. 144 ust. 1, art. 43 ust. 1, art. 91 ust. 1,3,4, art. 7 ust. 1; Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity	
Sentencja
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Barbara Orzepowska-Kyć, Sędziowie Sędzia WSA Małgorzata Jużków, Sędzia WSA Iwona Wiesner (spr.), Protokolant Specjalista Beata Kujawska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 października 2018 r. przy udziale - sprawy ze skargi Gminy K. na decyzję Zarządu Województwa [...] z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie zwrotu dofinansowania w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] na lata 2007-2013 oddala skargę.	
Uzasadnienie
Zarząd Województwa [...] w K. decyzją z [...]r. nr [...] po rozpatrzeniu wniosku z [...]r. o ponowne rozpatrzenie sprawy rozstrzygniętej decyzją z [...]r. nr [...] dotyczącą zwrotu części dofinansowania przez Beneficjenta, Gminę K., realizującej projekt pn. "Budowa hali sportowej w K." w oparciu o umowę z [...]r. nr [...] wraz z aneksami w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] na lata 20007-2013, utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji zobowiązującą do zwrotu części dofinansowania w kwocie [...] zł wraz z odsetkami w wysokości jak dla zaległości podatkowych w związku ze stwierdzeniem przez Instytucję zarządzającą Regionalnym Programem Operacyjnym dla Województwa [...] na lata 2007-2013 nieprawidłowości przy wykorzystaniu środków finansowych w terminie 14 dni na rachunek bankowy.

Powyższe rozstrzygnięcie zapadło w niżej opisanym stanie faktycznym i prawnym.

W dniu [...] r. została zawarta pomiędzy Województwem [...], reprezentowanym przez Zarząd Województwa [...], pełniącym rolę Instytucji Zarządzającej Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa [...] na lata 2007-2013 (dalej: IZ RPO WSL), a Beneficjentem-Gmina K. umowa o dofinansowanie projektu pn. "Budowa hali sportowej w K." o numerze [...]. Umowa o dofinansowanie była aneksowana kilkukrotnie, ostatnio aneksem nr 6 z [...]r., na mocy której Beneficjentowi przyznano dofinansowanie w kwocie nieprzekraczającej [...] zł stanowiącej nie więcej niż 34,79% kwoty całkowitych wydatków kwalifikowanych projektu.

Kontrolujący IZ RPO WSL w dniach [...]r. na podstawie § 15 umowy o dofinansowanie projektu oraz art. 26 ust. 1 pkt 14 ustawy z 6 grudnia 2006r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz.U. z 2016r., poz. 383 ze zm., dalej: u.z.p.p.r.) przeprowadził kontrolę, której przedmiotem była ocena zgodności wykorzystania środków finansowych z zakresem określonym w umowie o dofinansowanie projektu. Zespół zbadał m.in. dwa postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego:

1. "Budowa hali sportowej w K. - dokończenie inwestycji" nr ogłoszenia Zamawiającego – [...], nr ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych (BZP) [...] zamieszczonego [...]r.

2. "Pełnienie funkcji Inspektora Nadzoru Inwestorskiego na realizowanym zadaniu "Budowa hali sportowej w K.– dokończenie inwestycji" nr ogłoszenia Zamawiającego - [...], nr ogłoszenia w [...] zamieszczonego [...]r.

IZ RPO WSL po analizie złożonych przez Beneficjenta zastrzeżeń do informacji pokontrolnej podtrzymała swe ustalenia w ostatecznej informacji pokontrolnej Zmienionej i uzupełnionej na podstawie rozdziału 11.3.4. Podręcznika Procedur Wdrażania Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] na lata 2007-2013 z [...]r. stwierdzając:

1.w ramach zamówienia [...], że tak w SWIZ jak i w ogłoszeniu o zamówieniu przewidziano możliwość zmiany postanowień umowy, nie określono jednak warunków takich zmian, a działanie Zamawiającego stoi w sprzeczności z art. 144 ust. 1 Pzp;

2a. w ramach zamówienia [...], że Zamawiający samodzielnie zamieszcza ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych i to on zobowiązany był do wyznaczenia terminu składania ofert zgodnie z art. 43 ust. 1 Pzp, a termin ten nie może być krótszy niż 7 dni od dnia zamieszczenia ogłoszenia zamówienia w BZP. Zgodnie z art. 5 ust. 1 Pzp niniejsze postępowanie nie nosiło znamion usługi o charakterze nie priorytetowym, a zatem termin składania ofert winien odpowiadać przepisom Pzp. Termin liczony zaś zgodnie z art. 11 kc rozpoczął bieg od [...]r., a kończył się [...]r., zaś termin składania ofert winien być określony na [...]r. Skracając ten termin zamawiający naruszył art. 43 ust. 1 Pzp.

2b. Kryteria ocen winny być ściśle związane z przedmiotem zamówienia, a nie odnosić się wprost do właściwości wykonawcy ("doświadczenia pełnienia nadzoru nad realizowanymi obiektami"), a zapisy te powinny znaleźć odzwierciedlenie w opisie sposobu spełnienia warunków udziału w postępowaniu, a nie stanowić kryterium oceny ofert. Zastosowanie przez Beneficjenta kryteriów oceny ofert nawiązujących do cech podmiotowych wykonawcy stanowiło rażące naruszenie art. 91 ust. 3 Pzp.

2c. katalog kryteriów określonych przez zamawiającego nie może być dowolny i uznaniowy, a kryteria te powinny być obiektywne i transparentne, by wykonawca zainteresowany udziałem w postępowaniu miał pełną świadomość wagi poszczególnych kryteriów jak i szczegółowych elementów punktowych w ramach danego kryterium. Argument beneficjenta, że żaden z wykonawców ubiegających się o zamówienie nie wniósł zapytania, ani nie wystąpił o zmianę kryteriów nie ma wpływu na powyższą ocenę.

2d. Zamawiający nie dochował należytej staranności w toku postepowania, gdyż przeoczył brak dokumentów w ofercie wykonawcy, któremu udzielono zamówienia.

2e. Zamawiający naruszył art. 140 oraz art. 144 Pzp, gdyż zmiana terminów wykonania zamówienia jest zmianą istotną umowy, a jako taka winna być przewidziana w ogłoszeniu o zamówieniu lub w SWIZ.

Beneficjent pismem z [...]r. odmówił podpisania IPK.

IZ RPO WSL po dokonaniu analizy naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy z 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych ( obowiązujący wówczas tj. Dz.U. z 2010r. Nr 113, poz. 759 ze zm., dalej: P.z.p.), art. 26 ust. 3 i 4 P.z p., art. 91 ust. 1 i 3 P.z.p., art. 140 ust. 1 i art. 144 ust. 1 P.z.p., pkt 6.2. Krajowych wytycznych dotyczących kwalifikowania wydatków w ramach funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w okresie programowania 2007-2013 (zał. nr 2 do Szczegółowego Opisu Priorytetów RPO WSL na lata 2007-20130, w ramach kontrolowanych zamówień, mając na uwadze wyjaśnienia Beneficjenta, ustaliła że w trakcie realizacji projektu doszło do powstania nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z 11 lipca 2006r. ustanawiającej przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności (dalej: Rozporządzenie rady (WE) nr 1083/2006).

W związku z stwierdzonymi nieprawidłowościami IZ RPO WSL

1.nałożyła w ramach zamówienia [...] na podstawie § 13 ust. 7 umowy o dofinansowanie oraz zgodnie z dokumentem Ministerstwa Rozwoju Regionalnego pn."Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" (wersja Taryfikatora dla nieprawidłowości wykrytych po 31 maja 2014r., dalej: Taryfikator)- tabela nr 2 poz. 26 (Niedozwolona zmiana [postanowień zawartej umowy - dot. naruszenia art. 144 ust. 1 Pzp) korektę finansową w wysokości 25% na wydatki kwalifikowane i uznała kwotę [...] zł za wydatek niekwalifikowany, a korekta nieprawidłowości dotycząca środków wypłaconych wynosi [...] zł, co stanowi kwotę [...] zł dofinansowania.

2. nałożyła w ramach zamówienia [...] na podstawie § 13 ust. 7 umowy o dofinansowanie oraz zgodnie z Taryfikatorem:

a) tabela nr 2 poz. 15 (Ustalenie krótszych niż ustawowe terminów składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu – dot. naruszenia art. 43 ust. 1 Pzp) – korektę finansową 5%,

b) tabela nr 2 poz. 14 (Niewłaściwe stosowanie kryteriów oceny ofert – dot. naruszenia art. 91 ust. 3 Pzp) – korekta 25 %,

c) tabela nr 2 poz. 13 ( Niewłaściwe zastosowanie kryteriów oceny ofert – dot. naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp) – korektę finansową 25%,

d) tabela nr 2 poz. 30 ( naruszenia w zakresie wyboru najkorzystniejszej oferty – dot. naruszenia art. 26 ust. 3 i 4 Pzp) – korektę finansową 25%,

e) tabela nr 2 poz. 26 ( Niedozwolona zmiana postanowień zawartej umowy – dot. naruszenia art. 7 ust. 1 , art. 140 ust. 1 i art. 144 ust. 1 Pzp) – korektę finansową 25%.

Zgodnie z treścią taryfikatora "W przypadku wykrycia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dwóch lub więcej przypadków niezastosowania zasad zamówień publicznych, należy stosować korektę finansową o największej wartości procentowej". IZ RPO WSL wyliczyła korektę finansową w wysokości 25 % na wydatki kwalifikowane do zamówienia na [...] i uznała kwotę [...] zł za wydatek niekwalifikowany, co stanowi kwotę [...] zł dofinansowania i jest to kwota środków wypłaconych w ramach tego zamówienia.

Pismem z [...]r. IZ RPO WSL poinformowała Beneficjanta o wynikach kontroli i stwierdzeniu nieprawidłowości w rozumieniu art. 72 ust. 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, a w związku z nałożonymi korektami finansowymi na podstawie art. 207 ustawy z 28 sierpnia 2009r. o finansach publicznych ( t.j. Dz.U. 2016, poz. 1870 ze zm. , dalej: ufp) wezwała Beneficjenta do zwrotu środków w wysokości [...] zł wraz z odsetkami oraz wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnej płatności o kwotę zwrotu wraz z odsetkami.

Beneficjent nie dokonał zwrotu środków i nie wyraził zgody na pomniejszenie kolejnej płatności o kwotę zwrotu wraz z odsetkami.

Zarząd Województwa [...] działając na podstawie art. 61 § 1 ustawy z 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz.U. z 2016r. poz. 23 ze zm., dalej: k.p.a.), art. 41 ust. 1 i ust. 2 pkt 4 ustawy z 5 czerwca 1998r. o samorządzie województwa (t.j. Dz.U. z 2016r., poz. 486 zez zm., dalej: u.s.w.) , art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust. 9 pkt 1 w zw. z art. 67 u.f.p. oraz w zw. z art. 25 pkt 1 i art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a u.z.p.p.r., art. 2 pkt 7 i art. 98 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 w zw. z art. 152 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z 17 grudnia 2013r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylającego rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz.U.UE. L Nr 347 z 2013r., str. 320), podjął 6 września 2016r. uchwałę nr 1802/135/V/2006 w sprawie wszczęcia postępowania administracyjnego w sprawie.

O powyższym poinformowano Beneficjenta pouczając o możliwości zapoznania się z aktami postępowania w trybie art. 10 k.p.a., a z uprawnienia tego skorzystano nie wnosząc wyjaśnień. Beneficjenta również powiadomiono o zmianie terminów załatwienia sprawy.

Decyzją z [...]r. Zarząd Województwa [...] zobowiązał Beneficjenta do zwrotu części dofinansowania projektu pn. "Budowa hali sportowej w K." z umowy z [...]r. w kwocie [...] zł wraz z odsetkami w związku ze stwierdzonymi nieprawidłowościami przy wykorzystaniu środków finansowych.

IZ RPO WSL po analizie dokumentacji stwierdziła, że Beneficjent przeprowadził dwa zamówienia, a to:

1."Budowa hali sportowej w K. - dokończenie inwestycji",

2."Pełnienie funkcji Inspektora Nadzoru Inwestycyjnego na realizowanym zadaniu <Budowa hali sportowej w K. – dokończenie inwestycji>".

Odnośnie zamówienia 1 w ogłoszeniu o zamówieniu z [...]r. wskazano zakończenie na [...]r. Zamawiający przewidział możliwość zmiany postanowień umowy w przypadku konieczności wprowadzenia zmian, które będą następstwem zmian wprowadzonych w umowach pomiędzy zamawiającym a instytucja nadzorującą realizację zadania, wynikają z rozbieżności lub niejasności w umowie, których nie można usunąć w inny sposób, a zmiana będzie umożliwiać usunięcie rozbieżności i doprecyzowanie umowy w celi jednoznacznej interpretacji jej zapisów przez strony, nastąpi konieczność analizy osób wykonujących zamówienie z powodu śmierci, choroby lub innych zdarzeń losowych, niewywiązania się z obowiązków wynikających z powierzonych im zadań, jeśli zmiana osoby wykonującej zamówienie stanie się konieczna z innych przyczyn niezależnych od Wykonawcy, zmiana jest możliwa jedynie na nowe osoby o kwalifikacjach i doświadczeniu nie niższym niż zaproponowane przez Wykonawcę w ofercie, w zakresie zmiany terminów realizacji umowy.

Natomiast w SWIZ z [...]r. Zamawiający wskazał termin wykonania zamówienia na [...]r. Zamawiający przewidział możliwość zmiany postanowień umowy w przypadku konieczności wprowadzenia zmian będących następstwem zmian w umowach pomiędzy Zamawiającym a instytucja nadzorującą realizację zadania, wynikających w rozbieżności lub niejasności w umowie, których nie można usunąć w inny sposób, a zmiana będzie umożliwiać usuniecie rozbieżności i doprecyzowanie umowy w celu jednoznacznej interpretacji jej zapisów, nastąpi konieczność analizy osób wykonujących zamówienie z powodu śmierci, choroby lub innych zdarzeń losowych, niewywiązania się z obowiązków wynikających z powierzonych im zadań, jeśli zmiana osoby wykonującej zamówienie stanie się konieczna z innych przyczyn niezależnych od Wykonawcy, zmiana jest możliwa jedynie na nowe osoby o kwalifikacjach i doświadczeniu nie niższym niż zaproponowane przez Wykonawcę w ofercie, w zakresie zmiany terminów realizacji umowy. Obowiązującym rodzajem wynagrodzenia jest wynagrodzenie ryczałtowe, zaś zaproponowana cena jest ceną ostateczną i nie podlega waloryzacji. Warunki przyszłej umowy określał załącznik 34 do SWIZ w wzorze umowy.

Zgodnie z umową nr [...] z [...]r. zawartą pomiędzy Beneficjentem a wykonawcą (,,A’’ S.A.) ustalając termin zakończenia na [...]r. określono wynagrodzenie ryczałtowe brutto [...] zł. Aneksem z [...]r. przesunięto termin zakończenia do [...]r. Aneksem z [...]r. strony w związku z zabudowaniem materiałów pozostawionych na placu budowy przez poprzedniego Wykonawcę – paneli dachowych o wartości [...] zł – zmieniono wynagrodzenie z kwoty [...] zł na kwotę [...] zł, a termin zakończenia robót na [...]r.

Odnośnie zamówienia 2 w ogłoszeniu o zamówieniu z [...]r. zamieszczonym w BZP Zamawiający wskazał zakończenie na [...]r. W zakresie wiedzy i doświadczenia w opisie spełnienia tego warunku odwołano się do posiadanej wiedzy i doświadczenia, które winno być w okresie ostatnich 3 lat, a jeśli w krótszym to w tym okresie udokumentowane co najmniej dwoma usługami związanymi z samodzielnym pełnieniem funkcji Inspektora Nadzoru Inwestorskiego ( lub podobnej funkcji) przy realizacji robót budowlanych związanych z budową hali sportowej ( obiektu kubaturowego klasy 12.65 wg PKOB) o konstrukcji tradycyjnej, murowanej z elementami żelazobetonowymi i stalowymi o kubaturze nie mniejszej niż [...] m3 i wartości nie mniejszej niż [...] zł każda. Ocena nastąpić miała na podstawie wykazu wykonanych usług oraz dokumentów potwierdzających, że usługi zostały wykonane należycie. Nadto Wykonawca powinien dysponować odpowiednio wykwalifikowanym personelem. Kierownik zespołu prowadzącego nadzór winien m.in. posiadać co najmniej 5 letnie doświadczenie zawodowe w nadzorowaniu robót konstrukcyjno-budowlanych na stanowisku inspektora nadzoru, kierownika budowy lub kierownika robót, doświadczenie w pełnieniu samodzielnej funkcji technicznych na wymienionych stanowiskach w nadzorowaniu budowy hali sportowej. Te same kryteria postawiono inspektorom nadzoru o specjalności architektonicznej, instalacyjnej, drogowej, co będzie weryfikowane w oparciu o stosowne wykazy osób wraz z oświadczeniami o braku podstaw do wykluczenia i informacji z Krajowego Rejestru Karnego w trybie art. 24 ust. 1 ustawy. Jako kryterium oceny wskazano w 75% cenę, w 10% doświadczenie pełnienia nadzoru, w 15 % wartość realizowanych obiektów nad którymi sprawowano nadzór. Możliwość zmiany umowy przewidziano w przypadku konieczności wprowadzenia zmian będących następstwem zmian w umowach pomiędzy Zamawiającym a instytucja nadzorującą realizację zadania, wynikających w rozbieżności lub niejasności w umowie, których nie można usunąć w inny sposób, a zmiana będzie umożliwiać usuniecie rozbieżności i doprecyzowanie umowy w celu jednoznacznej interpretacji jej zapisów, nastąpi konieczność analizy osób wykonujących zamówienie z powodu śmierci, choroby lub innych zdarzeń losowych, niewywiązania się z obowiązków wynikających z powierzonych im zadań, jeśli zmiana osoby wykonującej zamówienie stanie się konieczna z innych przyczyn niezależnych od Wykonawcy, zmiana jest możliwa jedynie na nowe osoby o kwalifikacjach i doświadczeniu nie niższym niż zaproponowane przez Wykonawcę w ofercie, w zakresie zmiany terminów realizacji umowy. Termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub ofert wskazano na [...]r., godzinę 10.

W SWIZ z [...]r. ustalono termin wykonania zamówienia do dnia uzyskania prawomocnego pozwolenia na użytkowanie do [...]r. Wykonawcy mają mieć wiedzę i doświadczenie w okresie ostatnich trzech lat w prowadzeniu co najmniej dwóch usług związanych z samodzielnym pełnieniem funkcji Inspektora Nadzoru Inwestorskiego związanych z budową hali sportowej (obiektu kubaturowego klasy [...] wg PKOB) o konstrukcji tradycyjnej, murowanej z elementami żelazobetonowymi i stalowymi o kubaturze nie mniejszej niż [...] m3 i wartości nie mniejszej niż [...] zł każda. Ocena nastąpić miała na podstawie wykazu wykonanych usług z ostatnich trzech lat oraz dokumentów potwierdzających, że usługi zostały wykonane należycie. Nadto Wykonawca powinien dysponować odpowiednio wykwalifikowanym personelem. Kierownik zespołu prowadzącego nadzór winien m.in. posiadać co najmniej 5 letnie doświadczenie zawodowe w nadzorowaniu robót konstrukcyjno-budowlanych na stanowisku inspektora nadzoru, kierownika budowy lub kierownika robót, doświadczenie w pełnieniu samodzielnej funkcji technicznych na wymienionych stanowiskach w nadzorowaniu budowy hali sportowej. Te same kryteria postawiono inspektorom nadzoru o specjalności architektonicznej, instalacyjnej, drogowej, co będzie weryfikowane w oparciu o stosowne wykazy osób. Ponadto wymagano oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia i informacji z Krajowego Rejestru Karnego w trybie art. 24 ust. 1 ustawy. Zamawiający przewidział możliwość zmiany postanowień umowy przypadku konieczności wprowadzenia zmian będących następstwem zmian w umowach pomiędzy Zamawiającym a instytucja nadzorującą realizację zadania, wynikających w rozbieżności lub niejasności w umowie, których nie można usunąć w inny sposób, a zmiana będzie umożliwiać usuniecie rozbieżności i doprecyzowanie umowy w celu jednoznacznej interpretacji jej zapisów, nastąpi konieczność analizy osób wykonujących zamówienie z powodu śmierci, choroby lub innych zdarzeń losowych, niewywiązania się z obowiązków wynikających z powierzonych im zadań, jeśli zmiana osoby wykonującej zamówienie stanie się konieczna z innych przyczyn niezależnych od Wykonawcy, zmiana jest możliwa jedynie na nowe osoby o kwalifikacjach i doświadczeniu nie niższym niż zaproponowane przez Wykonawcę w ofercie, w zakresie zmiany terminów realizacji umowy. Jako kryterium oceny wskazano w 75% cenę, w 10% doświadczenie pełnienia nadzoru, w 15 % wartość realizowanych obiektów, nad którymi sprawowano nadzór. Za doświadczenie w pełnieniu funkcji nadzoru można otrzymać od 1 do 10 punktów (1 pkt za dwa obiekty, po 1 punkcie max. do 10 za każdy następny obiekt o wartości nie mniejszej niż [...] zł), zaś za doświadczenie gdy wartość realizowanych obiektów w wysokości [...] zł od 1 do 15 punktów, według tych samych zasad. Oferty winny być złożone do [...]r., do godziny 10. Szczegółowy zakres kryteriów opisano w zał. Nr 6 i 7 do SWIZ.

Beneficjent udzielił zamówienia ,,B’’ s.c. i zawarł z nią umowę [...]r. [...], gdzie termin zakończenia inwestycji wskazano wraz prawomocnym pozwoleniem na użytkowanie, przewidując możliwość zmiany postanowień w warunkach opisanych w dokumentach konkursowych.

W toku postępowania o udzielenie zamówienia oferty złożyło czterech Wykonawców, a to ,,C’’ sp. z o.o., konsorcjum firm: ,,D’’ sp. z o.o. oraz ,,E’’, ZPUH ,,F’’ oraz ,,B’’ s.c.

W protokole posiedzenia Komisji przetargowej z [...]r. wskazano wyliczenia punktów kryteriów w ramach doświadczenia w pełnieniu nadzoru nad realizowanymi obiektami i tak ,,C’’ sp. z o.o. – 3 usługi, 2 punkty, Lider Konsorcjum ,,D’’ sp. z o.o. Partner Konsorcjum ,,E’’ – 5 usług, 4 punkty, Biuro Usługowo-Handlowe ,,B’’ s.c. 2 usługi, 1 punkt. W zakresie wartości zrealizowanych obiektów przyznano ,,C’’ sp. z o.o. 15 punktów – wartość [...] zł, Lider Konsorcjum ,,D’’ sp. z o.o. Partner Konsorcjum ,,E’’ 15 punktów- wartość [...] zł, Biuro Usługowo-Handlowe ,,B’’ s.c. 11 punktów- wartość [...] zł.

W ramach złożonej oferty Biuro Usługowo-Handlowe ,,B’’ s.c. przedstawiło oświadczenie wykonawcy o braku podstaw do wykluczenia podpisane wyłącznie przez S.S. (dot. zał. Nr 2 do SWIZ i art. 24 ust. 1 pkt 2 Pzp-zał. Nr 3 do SWIZ), referencje od ,,G’’ S.A. z [...]r., stwierdzenie przygotowania zawodowego dla S.S. z [...]r. wydane przez Wojewódzkie Biuro Planowania Przestrzennego w C. oraz decyzję z [...]r. wydaną przez Urząd Wojewódzki w C., z [...]r. wydaną dla A. S., z [...]r. dla L. L. oraz uprawnienia budowlane dla R. W. wydane [...]r. przez Wojewódzki Zarząd dróg Publicznych w K.

Podstawą prawną dla działania w sprawie Zarządu Województwa [...] był art. 41 ust. 1 i ust. 2 pkt 4 ustawy o samorządzie województwa do zadań którego w szczególności należało przygotowanie projektów m.in. regionalnych programów operacyjnych, programów służących realizacji umowy partnerstwa w zakresie polityki spójności oraz ich wykonywanie. Zgodnie z art. 25 pkt 1 uzppr za prawidłową realizację programu odpowiada zarząd województwa, a instytucją zarządzającą regionalnym programem operacyjnym jest zarząd województwa ( art. 5 pkt 2 uzppr). W zakresie kompetencji instytucji zarządzającej do wykrywania nieprawidłowości i nakładania korekt finansowych odwołano się do art. 26 ust. 1 pkt 1, 14, 15 i 15a uzppr w kontekście art. 60 i art. 98 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, w tym również w zakresie odzyskiwania kwot podlegających zwrotowi. Ustawodawca nie przewidział dla czynności instytucji zarządzającej polegającej na ustaleniu i nałożeniu korekty finansowej formy decyzji administracyjnej, a na sposób procedowania wskazał Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale z 27 października 2014r. sygn. akt II GPS 2/14 odwołując się do dyspozycji art. 207 ust. 9 ufp. Zgodnie z tym przepisem, gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowych z udziałem środków europejskich wykorzystywane są niezgodnie z ich przeznaczeniem, wykorzystywane z naruszeniem procedur, pobierane nienależnie lub w nadmiernej wysokości podlegają zwrotowi wraz z odsetkami.

Zgodnie z art. 30 uzppr umowa o dofinansowanie zawarta z beneficjentem przez instytucję zarządzająca stanowi podstawę dofinansowania projektu ze środków europejskich. W konsekwencji zgodnie z § 4 ust. 2 umowy o dofinansowanie projektu beneficjent zobowiązał się do realizacji projektu z należytą starannością, ponosząc wydatki celowo, rzetelnie, racjonalnie i oszczędnie, z zachowniem zasady uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa i procedurami w ramach programu. Beneficjent w myśl § 13 ust. 1 umowy o dofinansowanie zobowiązał się do przestrzegania przepisów Pzp, a zgodnie z § 2 ust. 6 umowy refundacja lub rozliczenie wydatków mogą podlegać jedynie wydatki kwalifikowalne poniesione zgodnie z zasadami umowy, dokumentami programowymi i przepisami prawa. Powyższe odniesiono do orzecznictwa Naczelnego Sądu Administracyjnego (wyroki NSA z 23.06.2015r. sygn. akt II GSK 1141/14, z 17.09.2015r. sygn. akt II GSK 1745/14, z 13.10.2015r. sygn. akt II GSK 2109/14, z 19.06.2012r. sygn. akt II GSK 732/11, z 9.01.2014r. sygn. akt II GSK 1546/12).

Zgodnie z art. 207 ust. 8 i 9 pkt 1 ufp w przypadku wykorzystania środków finansowych z naruszeniem procedur instytucja zarządzająca wzywa Beneficjenta do zwrotu środków lub do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności w terminie 14 dni od otrzymania wezwania. Po bezskutecznym upływie terminu instytucja zarządzająca wydaje decyzje określającą kwotę do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki oraz sposób zwrotu. Zgodnie z art. 207 ust. 12a ufp od decyzji wydanej przez instytucję zarządzającą beneficjentowi służy wniosek do tej instytucji o ponowne rozpatrzenie sprawy. Odsetki, poprzez odesłanie z art. 67 ufp naliczane są zgodnie z § 2 pkt 1 Rozporządzenia Ministra Finansów z 22 sierpnia 2005r. w sprawie naliczania odsetek za zwłokę oraz opłaty prolongacyjnej, a także zakresu informacji, które musza być zawarte w rachunkach (Dz.U. z 2005r., Nr 165, poz. 1373 ze zm.) w związku z art. 58 ustawy z 29 sierpnia 1997r. Ordynacja podatkowa(Dz.U. z 2017r. poz. 201 ze zm., dalej: O.p.). Nakładanie korekt finansowych i wydawanie decyzji o zwrocie środków nie jest objęte tzw. uznaniem administracyjnym, a IZ RPO WSL jest bezwzględnie zobowiązana do usunięcia stwierdzonych nieprawidłowości i odzyskania kwot.

Traktat o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej w art. 325 nakłada na państwa członkowskie oraz na Unię Europejską obowiązek zwalczania nadużyć finansowych. Zgodnie z art. 128 Preambuły zawartej w Rozporządzeniu Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1302/2013, niniejsze rozporządzenie zastępuje rozporządzenie (WE) 1083/2006, jednakże nie ma ono wpływu na kontynuację ani modyfikację odpowiednich projektów aż do ich zamknięcia i stosują się nadal po [...]r. (art. 152 ust. 1 rozporządzenia 1303/2013). Wobec powyższego w niniejszej sprawie mają zastosowanie przepisy Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Zgodnie zatem z art. 60 tegoż rozporządzenia instytucja zarządzająca odpowiada za zarządzanie programami operacyjnymi i ich realizacją zgodnie z zasadami należytego zarządzania finansami, w szczególności zapewnieni, że operacje wybrane do finansowania spełniają mające zastosowanie zasady wspólnotowe i krajowe. Zgodnie z art. 98 ust. 1 Rozporządzenia państwa członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości poprzez kontrolę programów operacyjnych oraz dokonywanie wymaganych korekt finansowych. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. Szczegółowo te kwestie reguluje art. 70 ust. 1 pkt b Rozporządzenia (WE) nr 1083/2006, zobowiązując do informowania Komisji o przebiegu postępowań.

Zgodnie z art. 2 pkt 3 Rozporządzenia "operacja" to projekt lub grupa projektów wybranych przez instytucję zarządzającą danym programem operacyjnymi realizowanym przez jednego lub więcej beneficjentów, pozwalających na osiągnięcie celów osi priorytetowej. Zgodnie natomiast z art. 2 pkt 7 Rozporządzenia jako "nieprawidłowość" rozumieć należy jakiekolwiek naruszenie przepisów prawa wspólnotowego wynikającego z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby powodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej, dla kwalifikacji nie ma znaczenia kwota nieprawidłowości i etap realizacji projektu, nie odnosi się też do kategorii działania zawinionego lub niezawinionego. Szczegółowe uregulowania w zakresie nieprawidłowości przewidziane są w Rozporządzeniu Komisji WE nr 1828/2006 z 8 grudnia 2006r. ustanawiające szczegółowe zasady wykonywania Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz.U.UE L. nr 371, s.1 ze zm., dalej: Rozporządzenie nr 1828/2006).

Instytucja Zarządzająca odwołując się do powołanych przepisów przyjęła szeroka wykładnię przesłanki naruszenia prawa obejmującej prawa unijne i prawo krajowe, jak również nieprzestrzeganie przez beneficjenta regulacji umownych. Stosując reguły wykładni celowościowej wskazano, że art. 2 pkt 7 |rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 jest zapobieganie niewłaściwemu wydatkowaniu środków publicznych przez beneficjentów i już sama możliwość wystąpienia szkody mieści się w zakresie obowiązywania tej normy. Realna szkoda oznacza sytuację, gdy beneficjent przez swoje działanie lub zaniechanie prowadzące do naruszenia prawa, doprowadza do naruszenia prawa, doprowadza do wykorzystania otrzymanych środków unijnych, tzn. sfinansowania "nieuzasadnionego wydatku" w wyniku otrzymanej refundacji.

Wystąpienie przesłanek z art. 207 ust. 1 ufp będzie jednocześnie nieprawidłowością w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006, co pociąga za sobą konieczność dochodzenia zwrotu (wyroki NSA z 21.01.2015r. sygn. akt II GSK 1960/13, z 19.03.2013r. sygn. akt II GSK 51/13, z 24.04.2014r. sygn. akt II GSK 173/13, wyroki TSUE z 15.09.2005r. C-199/03, z 21.12.2011r. C-5/10).

Pismem z [...]r. Beneficjent zaskarżył w całości decyzję z [...]r. nr [...] i wniósł o ponowne rozpatrzenie sprawy, o uchylenie zaskarżonej decyzji i umorzenie postępowania.

Organ II instancji ponownie rozpatrując sprawę, analizując ponownie materiał dowodowy i argumenty strony uznał stanowisko organu I instancji za zasadne.

Strona została powiadomiona w trybie art. 10 § 1 kpa o możliwości zapoznania się z aktami sprawy oraz została zawiadomiona o przedłużeniu terminu do załatwienia sprawy łącznie do [...]r. Strona nie skorzystała z przysługującego jej uprawnienia.

W ramach zamówienia "Budowa hali sportowej w K. - dokończenie inwestycji" nr [...] stwierdzono naruszenie art. 144 ust. 1 Pzp, a w ramach zamówienia "Pełnienie funkcji Inspektora Nadzoru Inwestorskiego na realizowanym zadaniu Budowa hali sportowej w K. – dokończenie inwestycji [...] stwierdzono naruszenie art. 43 ust. 1, art. 91 ust. 3 i 1, art. 26 ust. 3 i 4, art. 140 ust. 1 oraz art. 144 ust. 1 Pzp, a w konsekwencji art. 7 ust. 1 tej ustawy.

Uzasadniając swe stanowisko IZ RPO WSL odwołała się do ogólnych zasad dyrektyw, a w szczególności wskazanych w pkt 2 Preambuły do Dyrektywy 2004/18/WE parlamentu Europejskiego i Rady z 31 marca 2004r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usług (Dz.U.UE L z 30.04.2004, nr 134, s. 114 ze zm., dalej: dyrektywa 2004/18/WE) i zasad Traktatu swobody przepływu towarów, swobody przedsiębiorczości, swobody świadczenia usług oraz wynikających z nich zasady równego traktowania, niedyskryminacji, wzajemnej uznawalności, proporcjonalności, przejrzystości. Regulacje dotyczące udzielania zamówień publicznych wprowadzone zostały w celu nabycia najlepszych dóbr i usług na najkorzystniejszych dla zamawiającego warunkach oraz otwartości rynku zamówień publicznych na wykonawców z krajów członkowskich Unii Europejskiej. W prawie krajowym zasady te mają odniesienie do zawartej w art. 7 ust. 1 Pzp zasady uczciwej konkurencji i równości. Zarówno zamawiający jak i wykonawcy zobowiązani są do przestrzegania zasad zamówień publicznych takich jak zachowanie formy pisemnej dla informacji i dokonanych czynności związanych z zamówieniem (art. 9 ust. 1 Pzp). Przywołane zasady mają zastosowanie na każdym etapie postępowania.

Odnośnie nieprawidłowości dotyczących naruszenia art. 144 Pzp w ramach zamówienia "Budowa hali sportowej w K. – dokończenie inwestycji" [...], zgodnie z którym zakazuje się istotnych zmian postanowień umowy w stosunku do treści oferty, chyba że zamawiający przewidział możliwość takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub SWIZ. Zmiana umowy wbrew powyższym zasadom podlega unieważnieniu. Dla procedury tej obowiązująca była ustawa Prawo zamówień publicznych. Beneficjent dokonał dwukrotnej zmiany terminu zakończenia wykonania umowy oraz zmiany przedmiotu i wynagrodzenia za wykonanie umowy. Prawodawca nie ustanowił definicji legalnej pojęcia "istotnej zmiany", a orzecznictwo wypracowało stanowisko, że zarówno termin wykonania zamówienia jak i wysokość wynagrodzenia wykonawcy stanowią istotne elementy przedmiotu umowy, a warunki zmiany umowy nie mogą być konstruowane w sposób nieokreślony. Nie można wprowadzić istotnej zmiany do udzielonego już zamówienia publicznego nie wszczynając przy tym nowej procedury udzielenia zamówienia, nawet wówczas gdy ta zmiana obiektywnie stanowi rodzaj ugody.

W oparciu o powyższe wywody organ wskazał na zmiany terminu realizacji zamówienia. W umowie z [...]r. zawartą przez Beneficjenta z "A" S.A. w C. termin zakończenia oznaczono na [...]r., a termin ten jest tożsamy z określonym w SWIZ i w ogłoszeniu o zamówieniu. Termin w aneksach do tej umowy został przedłużony ostatecznie do [...]r. Pierwotny termin wykonani zamówienia obejmował 143 dni, a termin dodatkowy stanowi 221 dni, łącznie termin wykonani zamówienia to 364 dni. W tym kontekście zmiana terminu w niniejszej sprawie była zmianą istotną, tym bardziej, że mogła ona mieć wpływ na stanowisko innych podmiotów potencjalnie zainteresowanych wykonaniem zamówienia, gdyż wiedząc o dłuższym terminie realizacji zamówienia mogłyby wystąpić z ofertą korzystniejszą do wybranej.

W kwestii możliwości dokonania zmian w umowie odwołano się do § 9 ust. 1 umowy, zgodnie z którym umowa nie może ulec zmianie, jeśli nowe postanowienia umowy byłyby niekorzystne dla zamawiającego oraz jeśli ich uwzględnienie prowadziłoby do zmiany treści oferty na podstawie, której dokonano wyboru oferty.

W ogłoszeniu o zamówieniu zamawiający wskazał, że dopuszczalne są zmiany postanowień umownych w przypadku konieczności wprowadzenia zmian, które będą następstwem zmian w umowach pomiędzy zamawiającym o Instytucją nadzorującą realizację zadania, wynikają z rozbieżności lub niejasności w umowie, których nie można usunąć w inny sposób, a zmiana umożliwi ich usunięcie, nastąpi konieczność zmiany osób wykonujących zamówienie – w zakresie zmiany terminów realizacji umowy.

Dokonując zmian w umowie beneficjent nie powołał się na podstawę tych zmian z umowy ( § 9), a zmiany wynagrodzenia w umowie nie przewidziano. W konkluzji IZ RPO WSL stwierdziło, że zapisy SWIZ i ogłoszenia o zamówieniu są przez Beneficjenta sformułowane niejednoznacznie, nie dając odpowiedzi na pytanie, które postanowienia umowy i w jakiej sytuacji mogą ulec zmianie. Zapisy te nie spełniają wymogów zawartych w art. 144 ust. 1 Pzp, a zmiana wynagrodzenia i zmiana terminu realizacji zamówienia jest zmianą istotną, co znalazło odzwierciedlenie w treści decyzji.

Odnośnie naruszenia art. 43 ust. 1 Pzp w ramach zamówienia "Pełnienie funkcji Inspektora Nadzoru Inwestorskiego na realizowanym zadaniu Budowa hali sportowej w K. – dokończenie inwestycji" [...]. Instytucja Zarządzająca wskazała, że w przypadku dostaw lub usług termin składania ofert nie może być krótszy niż 7 dni od dnia zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych. Zamawiający umieścił ogłoszenie o zamówieniu w BZP [...] r. wyznaczając termin składania ofert do [...]r. godziny 10. Wartość zamówienia określono poniżej progów unijnych (200.000 euro), a usługa nie miała charakteru niepriorytowego (art. 2a Pzp). W zakresie liczenia terminów art. 14 Pzp odsyła do przepisów Kodeksu cywilnego (art. 110-116). Termin w niniejszej sprawie winien być liczony z pominięciem dnia zamieszczenia ogłoszenia, tj. od [...]r., a wygasać o północy siódmego dnia. Instytucja Zarządzająca stwierdziła więc, że stanowisko Beneficjenta w powyższym zakresie nie jest zasadne i nastąpiło naruszenie art. 43 ust. 1 Pzp.

Odnośnie naruszenia art. 91 ust. 3 Pzp w ramach zamówienia "Pełnienie funkcji Inspektora Nadzoru Inwestorskiego na realizowanym zadaniu pn. "Budowa hali sportowej w K. – dokończenie inwestycji" [...] Instytucja Zarządzająca odwołała się do art. 22 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy posiadający uprawnienia do wykonywania określonej działalności, jeśli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania, nadto posiadają wiedzę i doświadczenie oraz dysponują odpowiednim potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówień. Opis sposobu dokonania oceny spełnienia warunków powinien być wiązany z przedmiotem zamówienia oraz do niego proporcjonalny (art. 22 ust. 4 i 5 Pzp). Zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawców, którzy nie wykazali spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Kryteriami oceny ofert są kryteria odnoszące się do przedmiotu zamówienia, w szczególności jakość, funkcjonalność, parametry techniczne, zastosowanie najlepszych dostępnych technologii w zakresie oddziaływania na środowisko, koszt eksploatacji, serwis, termin wykonania zamówienia (art. 91. ust. 2 Pzp). Na podstawie powyższych kryteriów zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą według specyfikacji istotnych warunków zamówienia (art. 1 ust. 1 Pzp). Zgodnie z art. 91 ust. 3 Pzp kryteria oceny ofert nie mogą dotyczyć właściwości wykonawcy, w szczególności jego wiarygodności ekonomicznej, technicznej lub finansowej.

Zarówno w ogłoszeniu o zamówieniu jak i w SIWZ zamawiający jako kryteria oceny ofert wskazał cenę w 75%, doświadczenie pełnienia nadzoru nad realizacją obiektów w 10 %, wartość realizowanych obiektów, nad którymi sprawowano nadzór w 15 %. Ocena wykonania zamówienia – oferta najniższą oceną otrzymaną maksymalna ilość punktów, kolejna oferta najkorzystniejsza x 100. W zakresie doświadczenia w pełnieniu nadzoru nad realizowanym obiektem oferta może otrzymać od 1 do 100 punktów według kryteriów doświadczenia w pełnieniu nadzoru nad realizowanymi 2 obiektami o kubaturze nie mniejszej niż [...] m 3 każda i o wartości nie mniejszej niż [...] zł każda – 1 punkt, zaś w pełnieniu nadzoru nad każdym kolejnym obiektem o powyższych parametrach 1 punkt, maksymalnie do 10 punktów. Wartość realizowanych obiektów, nad którymi prowadzono nadzór oferta może otrzymać od 1 do 5 punktów według wartości łącznej dwóch nadzorowanych obiektów o kubaturze nie mniejszej niż [...] m 3 każda w wysokości [...] zł – 1 punkt, za każde następne [...] zł wartości zrealizowanych obiektów, nad którymi prowadzono nadzór – 1 punkt, maksymalnie do 15 punktów. Zamawiający wybierze ofertę najkorzystniejszą, która uzyskała największa ilość punktów.

Zamawiający mógł ustanowić wymagania wobec wykonawców w zakresie posiadania odpowiedniego doświadczenia wymaganego do należytego wykonania zamówienia, jedynie poprzez określenie odpowiednich warunków udziału w postepowaniu (art. 21 ust. 1 Pzp), a nie poprzez zastosowanie odpowiadających im kryteriów oceny ofert (art. 91 ust. 2 i 3 Pzp), nie jest bowiem dopuszczalne stosowanie kryteriów podmiotowych odnoszących się do właściwości wykonawcy. W ocenie Instytucji zarządzającej Beneficjent błędnie utożsamił doświadczenie oferenta z poza cenowymi kryteriami oceny ofert, punktował zdobyte przez oferenta doświadczenie. Zamawiający stosując poza cenowe kryteria oceny powinien uwzględniać jedynie takie elementy, które dotyczą przedmiotu zamówienia i jego realizacji, a nie podmiotu, który ma je wykonać, co należało uznać za naruszenie art. 91 ust. 3 Pzp. Zaskarżona decyzja jest w powyższym zakresie prawidłowa, a jej uzasadnienie kompleksowe.

Odnośnie naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp w ramach zamówienia "Pełnienie funkcji Inspektora Nadzoru Inwestorskiego na realizowanym zadaniu pn. "Budowa hali sportowej w K. – dokończenie inwestycji" [...] Instytucja Zarządzająca w zakresie definicji "najkorzystniejszej oferty" powołała art. 2 pkt 5 Pzp, rozumiana jako najkorzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu zamówienia. Zgodnie z art. 91 ust. 1 Pzp zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejsza na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Natomiast art. 36 ust. 1 pkt 13 Pzp stanowi, że SIWZ musi zawierać opis kryteriów, którymi zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty, wraz z podaniem znaczenia tych kryteriów i sposobu oceny ofert. Podobnie art. 41 ust. 9 Pzp wymaga, zawarcia w ogłoszeniu o zamówieniu co najmniej kryteriów oceny ofert i ich znaczenia.

W zaskarżonej decyzji wskazano trzy nieprawidłowości.

Po pierwsze dotyczy przedstawionych w SIWZ kryteriów wyboru oferty – doświadczenie w pełnieniu nadzoru nad realizowanymi 2 obiektami o kubaturze co najmniej [...] m 3 każda w wartości nie mniejszej niż [...] zł. Wątpliwości budzi czy zamawiający miął na myśli wartość usługi pełnienia nadzoru, czy też wartość robót budowlanych dotyczących obiektu. Wątpliwości te potwierdza wezwanie w trakcie badania ofert oferentów na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia oferty o wykaz wykonanych usług w zakresie niezbędnym do wykazania spełnienia warunków wiedzy i doświadczenia z określeniem wartości wykonanego zamówienia dotyczącego usługi, a nie nadzorowanych robót budowlanych, a to w związku z podawanymi przez oferentów wartościami nadzorowanego obiektu. Powyższe wątpliwości znajdują uzasadnienie np. w piśmie ,,F’’ z [...]r. gdzie wskazano na zapis SIWZ o wartości realizowanych obiektów nad którymi pełniono nadzór. Z analizy dokumentów przetargowych, szczególności Protokołu posiedzenia Komisji przetargowej z [...]r. wynika natomiast, że ostatecznie Zamawiający przy udzieleniu punktów uwzględnił wartość robót budowlanych, a nie wartość usługi.

Po drugie w SIWZ zamawiający określił, że punkty będzie przyznawał uwzględniając wartość łączna dwóch nadzorowanych obiektów o kubaturze nie mniejszej niż [...] m3 każda w wysokości [...] zł – 1 punkt, za każde następne [...] zł wartości na zrealizowanych obiektach, nad którymi pełniono nadzór – 1 punkt, maksymalnie 15 punktów. Analiza Protokołu z posiedzenia Komisji przetargowej wskazuje, że Zamawiający przyznał pierwszy punkt za [...] zł, a kolejne punkty za następne obiekty. W odniesieniu do ,,B’’ s.c. uznano łącznie [...] zł wartości usług i przyznano 11 punktów, co oznacza że zamawiający za [...] zł przyznał 1 punkt, a za pozostałe [...] zł – 10 punktów, a więc zupełnie inaczej niż uczyniło to IZ RPO WSL. Powyższe świadczy o możliwości różnej interpretacji kryteriów, co nie służy przejrzystości procedury przetargowej i dopuszcza możliwość subiektywnego podejścia na etapie oceny ofert.

Po trzecie na etapie oceny ofert zamawiający zmienił wskazane w SIWZ kryteria, gdyż je doprecyzował i uwzględnił wyłącznie usługi odnoszące się do robót budowlanych hal sportowych. Precyzując kryteria w trakcie ich badania zamawiający naruszył art. 91 ust. 1 Pzp, nie wskazał, że chodzi mu o obiekty typu hale sportowe.

Analiza oceny ofert wskazała, że w przypadku oferty złożonej przez ,,C’’ sp. z o.o. komisja przetargowa przyznała 2 punkty uznając trzy usługi za spełniające kryteria. Za niespełniające kryterium uznała pozostałe 7 usług, gdyż nie dotyczyły hal sportowych. W ocenie IZ RPO WSL spełniały one wymagania kryterium, a oferent powinien otrzymać 9 punktów, a nie wyłącznie 2.

W przypadku oferty złożonej przez ZPUH ,,F’’ komisja przetargowa przyznała 7 punktów, uznając 8 usług za spełniające kryteria. Za niespełniające uznała 2 usługi, gdyż nie dotyczyły hal sportowych. W ocenie IZ RPO WSL również te dwie usługi spełniały kryteria, a oferent powinien otrzymać 9 punktów, a nie tylko 7.

Odnośnie oferty złożonej przez Biuro Usługowo-Handlowe ,,B’’ s.c. komisja przetargowa przyznała 1 punkt za dwie usługi spełniające kryteria. Za niespełniającą kryterium uznała pozostałą jedną usługę, gdyż nie dotyczyła hali sportowej. Łącznie oferent powinien uzyskać 12 punkty, a nie jak uczynił to zamawiający 11 punktów.

Nieprawidłowości dotyczące naruszenia art. 26 ust. 3 i 4 Pzp w ramach zamówienia "pełnienie funkcji Inspektora Nadzoru Inwestorskiego na realizowanym zadaniu pn. Budowa hali sportowej w K. – dokończenie inwestycji" [...] wskazano na brak wezwania Biura Handlowo-Usługowego ,,B’’ s.c. do uzupełnienia dokumentów i złożenia wyjaśnień, a to w zakresie braku podstaw do wykluczenia i aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego określonego w art. 24 Pzp złożonego przez drugiego wspólnika spółki cywilnej. Nadto wybrany wykonawca nie udokumentował spełnienia warunku udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dotyczącego potencjału osobowego i nie został przez zamawiającego wezwany do uzupełnienia.

W ocenie IZ RPO WSL wykładnia art. 22 ust. 1 w zw. z art. 23 ust. 3 Pzp prowadzi do wniosku, że każdy z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia obowiązany jest wykazania, że nie podlega wykluczeniu z mocy art. 24 ust. 1 Pzp. Ze względu na brak podmiotowości prawnej spółki cywilnej wspólników spółki cywilnej należy w związku z art. 2 pkt 11 Pzp postrzegać jako osoby fizyczne. Co do zasady czynność uzupełnienia dokumentacji przetargowej ma charakter jednokrotny i nie podlega powtórzeniu, a dokument złożony, a niepotwierdzający spełnienia warunków należy traktować jakby nie został złożony. Zamawiający nie wezwał oferenta do uzupełnienia oferty w powyższym zakresie czym dopuścił się naruszenia art. 26 ust. 3 i 4 Pzp.

Zamawiający wymagał by oferenci wykazali się dysponowaniem przez inspektora nadzoru doświadczeniem w pełnieniu samodzielnych funkcji technicznych na stanowisku inspektora nadzoru, kierownika robót lub kierownika budowy polegających na nadzorowaniu budowy halli sportowej ( obiektu kubaturowego klasy [...] wg PKOB) o konstrukcji tradycyjnej, murowanej z elementami żelbetowymi i stalowymi o kubaturze nie mniejszej niż [...] m 3 każda i o wartości nie mniejszej niż [...] zł każda. Nadto od osób pełniących funkcje inspektora nadzoru w zakresie sieci, urządzeń i instalacji wymagano by wykazały co najmniej 5 lat doświadczenia zawodowego oraz by przedstawiły stosowne dokumenty gdy jest to wymagane. O takie uzupełnienie oferty zamawiający zwrócił się do Biura Handlowo-Usługowego ,,B’’ s.c., które przedstawiło wykaz osób wskazując, że A. S. to kierownik zespołu pełniącego nadzór, technik budowlany, uprawnienia budowlane o specjalności architektonicznej i konstrukcyjno-budowlanej z doświadczeniem zawodowym 24 lata, S. S. to technik urządzeń sanitarnych, uprawnienia budowlane w specjalności instalacyjno-inżynierskiej i sieci sanitarnych, doświadczenie zawodowe to 34 lata, L. L. to mgr inż. elektryk, uprawnienia budowlane w specjalności instalacyjno-inżynierskiej w zakresie sieci i instalacji elektrycznych z doświadczeniem zawodowym 23 lata, R. W. to technik budowlany w specjalności drogowej z doświadczeniem zawodowym 45 lat. Do oferty wykonawca dołączył dokumenty potwierdzające przygotowanie zawodowe tych osób w większości wydane przez Urząd Wojewódzki w C. Oferent przedstawił również referencje wystawione dla Biura Handlowo-Usługowego ,,B’’ s.c. oraz dla S. S. Zamawiający powinien dokonać weryfikacji tej dokumentacji, a zaniechanie oznaczało, że doprowadził do naruszenia art. 26 ust. 3 i 4 Pzp. Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawców, którzy nie wykazali spełnienia warunków udziału w postępowaniu (art. 24 ust. 1 pkt 4 Pzp), a zaskarżona decyzja była zasadna.

Odnośnie naruszenia art. 140 ust. 1 i art. 144 ust. 1 Pzp, a w konsekwencji art. 7 ust. 1 ustawy w ramach zamówienia "pełnienie funkcji Inspektora Nadzoru Inwestorskiego na realizowanym zadaniu pn. Budowa hali sportowej w K. – dokończenie inwestycji" [...] wskazano, że zamawiający w sposób nieuprawniony dokonał zmiany treści umowy [...] poprzez modyfikację terminu zakończenia realizacji umowy, a w konsekwencji treść zobowiązania określona w umowie o zamówienie publiczne była odmienna od treści zobowiązania wskazanego w ofercie ,,B’’ s.c. Art. 140 ust. 1 Pzp stanowi, że umowa w sprawie zamówienia publicznego może zostać zawarte jedynie w zakresie zawartym w postępowaniu poprzedzającym jej zawarcie, zaś art. 144 ust. 1 ustawy wprowadza generalną zasadę niezmienności umów o zamówienia publiczne. Zasady te wskazują, że ustawodawca dopuścił odstępstwo od warunków zawartych w SIWZ jedynie w wyjątkowych sytuacjach i w niewielkim zakresie, co znalazło odzwierciedlenie w treści zaskarżonej decyzji.

W związku ze stwierdzonymi nieprawidłowościami określono kwotę przypadająca do zwrotu z uwzględnieniem miarkowania jej wysokości biorąc pod uwagę charakter i wagę tych nieprawidłowości, których dokonano w oparciu o taryfikator zgodnie z § 13 pkt 7 umowy o dofinansowanie projektu. W sprawie zastosowano Taryfikator przyjęty dla nieprawidłowości wykrytych po [...]r., a kontrola miała miejsce w dniach [...]r.

Zgodnie z Taryfikatorem na wydatki kwalifikowane dotyczące zamówienia [...] została nałożona korekta finansowa o wskaźniku 25 % zgodnie z Tabelą nr 2 poz. 26 w zakresie niedozwolonej zmiany postanowień zawartej umowy. Jest ona adekwatna do wagi i charakteru naruszenia, odpowiada skutkom i stopniowi szkodliwości naruszenia. Odnośnie zamówienia [...] w związku z datą zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu w BZP z Tabeli nr 2 poz. 14 niewłaściwe stosowanie kryteriów oceny ofert - naruszenie art. 91 ust. 3 Pzp – zastosowano korektę w wysokości 25 %, z Tabeli nr 2, poz. 14 niewłaściwe zastosowanie kryteriów oceny ofert – naruszenie art. 91 ust. 3 Pzp – korekta finansowa w wysokości 25 %, z tabeli nr 2 poz. 13 niewłaściwe stosowanie kryteriów oceny ofert – naruszenie art. 91 ust. 1 Pzp – korekta finansowa w wysokości 25 %, z tabeli nr 2 poz. 30 naruszenie w zakresie wyboru najkorzystniejszej oferty korekta finansowa w wysokości 25 %, Tabela nr 2 poz. 26 niedozwolona zmiana postanowień zawartej umowy korekta finansowa w wysokości 25 %. W związku z wykryciem w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dwóch lub więcej przypadków niezastosowania zasad zamówień publicznych należało zastosować korektę finansową o największej wartości procentowej, a w konsekwencji IZ RPO WSL wyliczyła korektę finansowa w wysokości 25 % na wydatki kwalifikowane dotyczące zamówienia nr [...]. Odnosząc się do treści Taryfikatora wskazano, że wskaźniki procentowe mogą być obniżane jedynie w przypadkach wskazanych w tabelach kategorii, nie mogą być obniżane gdy wskazano jedna stawkę procentową bez możliwości jej obniżania. W tabeli nr 2 poz. 26 nie przewidziano możliwości miarkowania poza wyznaczoną stawkę 25 %. W pozostałych opisanych wyżej wypadkach istniała możliwość miarkowania.

IZ RPO WSL podkreśliła, że taryfikator nie stanowi źródła prawa w rozumieniu art. 87 Konstytucji RP, a podstawą dokonania korekt jest art. 26 ust. 1 pkt 15a uzppr i art. 98 Rozporządzenia Rady 1083/2006 w zw. z art. 207 ufp oraz § 10 w zw. z § 13 umowy o dofinansowanie, zaś beneficjent podpisując umowę wyraził zgodę na stosowanie Taryfikatora. Jednocześnie powołano przesłanki, które nie powinny stanowić przesłanek do obniżenia korekty, a należą do nich brak protestów wniesionych przez oferentów, fakt, że zamawiający nie odrzucił żadnej oferty w wyniku oceny zgodności z danym wymogiem, żaden oferent nie został wykluczony i żadna oferta nie została odrzucona, wartość elementów zamówienia dotkniętych naruszeniem.

W ocenie IZ RPO WSL nie budzi wątpliwości, że stwierdzone naruszenia mogły mieć wpływ na poziom konkurencji, przejrzystość i równe traktowanie czym godziły w zasady zamówień publicznych, w szczególności w zakresie naruszeń kryteriów ocen mogące mieć pływ na krąg potencjalnych oferentów i kształt ofert.

Odnosząc się do zarzutów odwołania IZ RPO WSL wskazała, że są one bezzasadne, a stanowisko organu zostało szczegółowo przedstawione w zaskarżonej decyzji. Nadto wykazano związek pomiędzy naruszeniem przez zamawiającego przepisów prawa, a konsekwencjami tych decyzji w postaci obowiązku zwrotu środków wynikającymi z art. 207 ust. 1 pkt oraz ust. 9 ustawy o finansach publicznych. W decyzji dokonano prawidłowej subsumcji ustalonego stanu faktycznego do odpowiednio powołanych przepisów prawa. Decyzja o zwrocie dofinansowania nie ma charakteru sankcyjnego, nie jest karą, a odzyskaniem środków, które wykorzystał niezgodnie z procedurami, do których przestrzegania się zobowiązał w umowie. Odnośnie istnienia nieprawidłowości w indywidulanej sprawie zostały spełnione kumulatywnie przesłanki naruszenia oprawa unijnego lub krajowego dotyczące naruszenia tych pierwszych, wskazano na działanie lub zaniechanie beneficjenta powodujące lub mogące spowodować szkodę w budżecie Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. W przypadku prawidłowego zachowania zamawiającego z poszanowaniem prawa krajowego i unijnego w zakresie zamówień publicznych krąg potencjalnych wykonawców byłby większy, a złożona oferta byłaby korzystniejsza od wybranej w danym postępowaniu. Nie zasługiwał na uwzględnienie zarzut, że IZ RPO WSL była powiadomiona przez beneficjenta o wszystkich zmianach przed wprowadzeniem ich w życie, gdyż brak jest dowodów potwierdzających tą tezę, a nadto Instytucja Zarządzająca nie ingeruje w postanowienia umowy łączącej wykonawcę z Beneficjentem, nie jest strona tego stosunku prawnego. Zgodnie z art. 15 ust. 1 Pzp postępowanie o udzielenie zamówienia przygotowuje i przeprowadza zamawiający. W niniejszej sprawie doszło do naruszenia art. 144 ust. 1 Pzp poprzez zmianę terminu realizacji zamówienia i zmianę zakresu rzeczowego oraz wynagrodzenia. Są to istotne elementy zamówienia, a ich zmiana i jej warunki winny być przewidziane przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu albo w SIWZ. Zamawiający przewidział wynagrodzenie ryczałtowe, którego cechą jest stałość, a zarówno zamawiającemu jak i wykonawcy nie przysługuje uprawnienie do domagania się zmian wynagrodzenia. Tworząc zapisy ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ zamawiający winien opracować katalog warunków, jakie pozwolą zamawiającemu legalnie aneksować umowę i wydłużyć ustalony pierwotnie termin wykonania zamówienia. Zachowanie beneficjanta w zakresie dwukrotnej zmiany terminu wykonania zamówienia wbrew treści SIWZ oraz poprzez zmianę zakresu rzeczowego i wynagrodzenia wbrew treści SIWZ dopuścił się naruszenia art. 144 ust. 1 Pzp. Naruszenie to mogło mieć wpływ na krąg potencjalnych oferentów, a tym samym stanowiło nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady 1083/2006 i wypełnia przesłankę naruszenia procedur z art. 207 ust. 1 pkt 2 ufp. Beneficjent dokonał wezwania oferentów do złożenia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, jednakże wezwanie to dotyczyło innych kwestii niż oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia oraz aktualnej informacji z KRK dotyczących jednego ze wspólników Biura Handlowo-Usługowego ,,B’’ s.c. W ocenie IZ RPO WSL Beneficjent nie przedstawił okoliczności przez siebie niezawinionych, które pozwoliłyby na potraktowanie jego sprawy w sposób szczególny. IZ RPO WSL stwierdziło, po ponownym rozpoznaniu sprawy, że zaskarżone rozstrzygnięcie jest zasadne i poprawne, należycie uzasadnione w kontekście ustalonego stanu faktycznego, oparte o prawidłowo zastosowane normy prawa.

Pismem z [...]r. Gmina K. wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego domagając się uchylenia zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji z [...]r. i zarzucając jej naruszenie:

I. prawa materialnego:

1. przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez ich błędna wykładnie i niewłaściwe zastosowanie poprzez przyjęcie, że skarżąca dopuściła się naruszeń, które stanowią nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 i art. 98 rozporządzenia rady nr 1083/2006 i wypełniają przesłankę naruszenia procedur, o której mowa w art. 207 ust. 1 pkt 2 upf, w szczególności

- błędne uznanie, że skarżąca naruszyła art. 144 ust. 1 Pzp , a nasuszenie to zdaniem IZ RPO WSL mogło mieć wpływ na krąg potencjalnych oferentów,

- błędne uznanie, że skarżąca naruszyła art. 43 ust. 1 Pzp ponieważ zdaniem IZ RPO WSL wyznaczyła termin krótszy niż przewidziany w ustawie,

- nieuzasadnione przyjęcie, że skarżąca zastosowała pozacenowe kryteria ofert z naruszeniem art. 91 ust. 3 Pzp,

- błędne przyjęcie, że skarżąca dokonała wyboru oferty najkorzystniejszej niezgodnie z zasadami ustalonymi w SIWZ oraz ogłoszeniu o zamówieniu, wyrażające się w uznaniu przez IZ RPO WSL, że odstąpiła od literalnego brzmienia postanowień SIWZ i ogłoszenia o zamówieniu, czyn naruszyła art. 91 ust. 1 Pzp,

- nieuzasadnione przyjęcie, że skarżąca naruszyła art. 26 ust. 3 i 4 Pzp poprzez zaniechanie wezwania do uzupełnienia oferty (złożenia wyjaśnień) przedłożonej przez oferenta,

- błędne uznanie, że skarżąca naruszyła art. 140 ust. 1 oraz art. 144 ust. 1, art. 7 ust. 1 Pzp w sposób nieuprawniony dokonała zmian w treści umowy poprzez modyfikację terminu zakończenia realizacji umowy, przyjęcie poprzez IZ RPO WSL, że treść zobowiązania określona w umowie o zamówienie publiczne jest odmienna od treści zobowiązania wskazanego w ofercie firmy, z którą podpisano umowę,

2. art. 98 ust. 2 w zw. z art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady WE nr 1083/2006 poprzez błędne ustalenie, że nastąpiły przesłanki do nałożenia korekty finansowej,

3. art. 207 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 9 ufp poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, polegające na przyjęciu, że skarżąca wykorzystała środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich z naruszeniem art. 184 ufp skutkujących obowiązkiem ich zwrotu ,

4. art. 54 § 1 pkt 3 i 7 O.p. w zw. z art. 207 ust. 1 pkt 2 ufp poprzez wadliwe orzeczenie w przedmiocie sposobu naliczenia odsetek od kwoty określonej jako należności przypadające do zwrotu, a to z uwagi na pominięcie w sentencji rozstrzygnięcia okresów, za które strona nie jest zobowiązana uiszczać odsetek, związanych z przedłużeniem rozpatrzenia sprawy z przyczyn leżących po stronie organu, które w sposób rażący odbiegają od racjonalnych terminów rozpoznania sprawy przez organ,

II. naruszenie prawa procesowego:

1.art. 7, art. 77 § 1, art. 80 kpa naruszenia przez organ wskazanych przepisów postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy, prowadzące do błędnego przyjęcia, że organ w toku prowadzonego postępowania wyjaśnił wszystkie okoliczności istotne dla rozstrzygnięcia sprawy, podczas gdy postępowanie administracyjne nie zostało przeprowadzone w zgodzie z powołanymi przepisami, a organ nie zebrał i nie rozpatrzył w sposób wnikliwy w wyczerpujący zgromadzonego materiału dowodowego, a w szczególności:

- nie dokonał ustalenia w zakresie przedmiotu postępowania, jak również szkody potencjalnej, błędnie uznając, bez przeprowadzenia jakiegokolwiek postępowania wyjaśniającego w tym przedmiocie, że w omawianej sprawie mamy do czynienia z ryzykiem potencjalnej szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej;

- nie dokonał ustalenia w zakresie charakteru i wagi naruszenia, posługując się wyłącznie zryczałtowanym wskaźnikiem z Taryfikatora,

- brak wyczerpującego przedstawienia i uzasadnienia przyczyn braku dalszego miarkowania korekt finansowych ( ustalonych na poziomie 25 % dla zamówienia [...]i 25 % w ramach zamówienia [...]),

2. art. 10 § 1 kpa poprzez brak zawiadomienia – bezpośrednio przed wydaniem decyzji – strony o możliwości wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiału oraz zgromadzonych żądań,

3. art. 107 § 3 kpa poprzez brak w decyzji wystarczającego uzasadnienia w zakresie podstawy faktycznej i prawnej, które zgodne byłoby z wymogami określonymi w tym przepisie.

W uzasadnieniu skargi skarżąca w całości podtrzymała swe stanowisko w sprawie oraz towarzyszącą mu argumentację. Podkreślono, że w umowie o dofinansowanie nie sprecyzowano wersji Taryfikatora mającego zastosowanie w sprawie tym bardziej, że uległ on zmianie od chwili podpisania umowy o dofinansowanie. Natomiast odsetek za zwłokę nie nalicza się zgodnie z art. 54 § 1 pkt 3 O.p. za okres od dnia następnego po upływie terminu od dnia doręczenia decyzji organu odwoławczego jeżeli decyzja ta nie została wydana w terminie.

Zarząd Województwa [...] IZ RPO WSL w odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie, nie znajdując podstaw do zmiany stanowiska zawartego w zaskarżonej decyzji. Podkreślono, że odsetki w zaskarżonej decyzji naliczono zgodnie z art. 207 ufp. Strona była informowana o przedłużeniu terminu wydania decyzji, brała czynny udział w postępowaniu, składała dokumenty, a jej praw jako strony postępowania nie zastały naruszone.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, następuje:

Skarga nie jest zasadna.

Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. nr 153, poz. 1269 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę administracji publicznej. Kontrola, o której mowa w § 1 sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej (art. 1 § 2 ustawy).

Stosownie do treści art. 3 § 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2018 r. poz. 1302, dalej p.p.s.a.) sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie.

Z wymienionych przepisów wynika, że sąd bada legalność zaskarżonego aktu, czy jest on zgodny z prawem materialnym, określającym prawa i obowiązki stron oraz z prawem procesowym, regulującym postępowanie przed organami administracji publicznej. Stosownie do art. 134 § 1 p.p.s.a. sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Przeprowadzona przez Sąd kontrola aktu administracyjnego we wskazanym wyżej aspekcie wykazała, że zaskarżona decyzja nie narusza prawa.

Przedmiotem kontroli w rozpoznawanej sprawie jest decyzja Zarządu Województwa [...] z [...]r. nr [...] wydana w sprawie zwrotu przez Gminę K. części dofinansowania ze środków Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego wraz z odsetkami wyliczonymi jak dla zaległości podatkowych, udzielonego w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] na lata 2007-2013 na podstawie Umowy o dofinansowanie z [...]r. r. nr [...] wraz z aneksami.

Podstawę prawną rozstrzygnięcia organu stanowiły przepisy ustawy z [...] r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju oraz ustawy z 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych.

Ustawa o zasadach prowadzenia polityki rozwoju nie reguluje zasad i trybu postępowania w sprawie zwrotu uzyskanego przez beneficjenta dofinansowania, wskazując jedynie w art. 25 pkt 1 w zw. z art. 5 pkt 2, że za przygotowanie i prawidłową realizację programu operacyjnego odpowiada instytucja zarządzająca, którą w przypadku programu regionalnego jest zarząd województwa. Ponadto zgodnie z art. 26 ust. 1 pkt 14, 15 i 15a u.z.p.p.r. do zadań instytucji zarządzającej należy m.in. prowadzenie kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym kontroli realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów, odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych oraz ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999; dalej jako rozporządzenie nr 1083/2006.

Ustalenie i nałożenie korekty finansowej przez instytucję zarządzającą jest jedynie etapem dochodzenia zwrotu kwoty ustalonej korektą, poprzedzającym postępowanie administracyjne w tej sprawie, wszczęte na podstawie art. 207 ust. 9 ufp. Zgodnie z art. 207 ust. 1 pkt 2 ufp, w brzmieniu obowiązującym w dacie wydania zaskarżonej decyzji, w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 - podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy.

Stosownie do art. 207 ust. 8 ufp w przypadku stwierdzenia okoliczności, o których mowa w ust. 1, instytucja, która podpisała umowę z beneficjentem, wzywa go do zwrotu środków lub do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności, w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania. Artykuł 207 ust. 9 ufp stanowi natomiast, że po bezskutecznym upływie terminu, o którym mowa w ust. 8, organ pełniący funkcję instytucji zarządzającej lub instytucji pośredniczącej wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki i sposób zwrotu środków.

Art. 207 ust. 1 pkt 2 ufp stanowiący, że środki europejskie wykorzystane z naruszeniem procedur podlegają zwrotowi, odwołuje się do art. 184 ufp, a zatem oceniając konieczność nałożenia korekty i zwrotu środków należy badać naruszenie procedur oraz badać skutki tego naruszenia w kontekście poniżej przedstawionych uregulowań art. 2 pkt 7 i 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006. Oznacza to, że zwrotowi podlegają środki wykorzystane z naruszeniem procedur, które to naruszenie stanowiło "nieprawidłowość" w rozumieniu przepisów rozporządzenia, czyli prowadziło lub mogło prowadzić do szkody w budżecie UE.

W myśl art. 184 ust. 1 ufp, wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. Przy wydatkowaniu środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 3 oraz ust. 3 pkt 5 lit. c i d, a także środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z tych środków, stosuje się odpowiednio zasady rozliczania określone dla dotacji z budżetu państwa (art. 184 ust. 2 ufp).

W postępowaniu administracyjnym o zwrot należności nieprawidłowo pobranych ustalenia dotyczące korekty podjęte w toku postępowania kontrolnego nie wiążą organu orzekającego o zwrocie. Stanowią element stanu faktycznego tej sprawy. W konsekwencji korekta podlega również kontroli sądu rozpatrującego skargę na decyzję zobowiązującą do zwrotu, w ramach oceny ustaleń faktycznych będących podstawą rozstrzygnięcia o zwrocie ( uchwała siedmiu sędziów NSA z 27.10.2014 r., sygn. II GPS 2/14).

Wobec powyższego poprawność działania beneficjenta realizującego umowę o dofinansowanie projektu z wykorzystaniem środków UE musi być dokonywana, z uwzględnieniem postanowień tej umowy oraz przepisów prawa polskiego, tj. Prawa zamówień publicznych, ustawy o finansach publicznych, ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju. Przepisy te powinny jednak być wykładane i stosowane z uwzględnieniem prawa europejskiego, tj. przede wszystkim cytowanego wyżej Rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006, bowiem regulacje polskie dotyczące realizacji programów operacyjnych służą osiąganiu wspólnych celów wynikających z prawa europejskiego i realizacji polityki spójności.

Z art. 98 ust.1 i 2 Rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006 wynika, że Państwa członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych. Państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze.

Polska jako państwo członkowskie zobowiązana była zatem ustalić i wdrożyć system korekt, co zrealizowano między innymi przez opracowanie dokumentu pod nazwą "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE", zawierającego "Taryfikator", w którym dla konkretnego naruszenia przepisów Prawa zamówień publicznych przypisana jest tzw. korekta. Dokument ten został opracowany w oparciu o Decyzję [...], w sprawie określania i zatwierdzania wytycznych w sprawie korekt finansowych nakładanych przez Komisję na wydatki finansowane przez Unię w ramach zarządzania dzielonego, w przypadku nieprzestrzegania przepisów dotyczących zamówień publicznych.

Naruszenie prawa wspólnotowego definiuje art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Celem tej regulacji jest ochrona interesów finansowych Unii Europejskiej przed niewłaściwym wydatkowaniem środków publicznych przyznanych na realizację projektów współfinansowanych z funduszy strukturalnych. W myśl tej regulacji "nieprawidłowość" to jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Przedmiotowa definicja, co do zasady została przejęta przez obowiązujące w chwili obecnej Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady 1303/2013 z 17 grudnia 2013r.

Zatem jako naruszenie można uznać wszelkie odstępstwo od zapisów umowy lub naruszenie przepisów prawa unijnego i krajowego, które spowodowało lub mogło spowodować szkodę (uszczerbek) w budżecie ogólnym. Tak, więc wszelkie nieprawidłowości, które potencjalnie mogą skutkować wypłatą środków, które nie powinny być wypłacone w myśl warunków umowy lub przepisów prawa, są traktowane, jako nieprawidłowość. Prowadzi to do konkluzji, że ustalenie wartości korekty finansowej polega na stwierdzeniu, iż doszło do finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu UE tj. wydatku poniesionego z naruszeniem prawa. Zgodnie z wykładnią TSUE szkoda powstaje w każdym przypadku, gdy podmiot otrzymujący dofinansowanie realizuje projekt niezgodnie z prawem. Należy zwrócić uwagę, że w/g TSUE do powstania szkody w budżecie UE nie jest wymagane powstanie faktycznego uszczerbku majątkowego w budżecie Unii (np. wyroki sygn. C-199/03, C-465/10). Stąd Komisja Europejska opracowała wytyczne dotyczące określania korekt finansowych w odniesieniu do wydatków z funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w przypadku naruszeń przepisów w zakresie zamówień publicznych.

Odnosząc te uwagi do rozpoznawanej sprawy, stwierdzić należało, że słusznie organy zobowiązały Beneficjenta do zwrotu części dofinansowania w kwocie [...] zł, gdyż przy realizacji projektu zaistniała nieprawidłowość zdefiniowana w art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, albowiem stwierdzono naruszenie:

- art. 144 ust. 1 Pzp, poprzez dwukrotną zmianę terminu wykonania zamówienia [...] oraz jego zakresu i wynagrodzenia wbrew treści SIWZ i warunkom zamówienia w sposób nieprzewidziany w umowie o dofinansowanie,

- art. 43 ust. 1 Pzp poprzez wyznaczenie terminu składania ofert krótszego niż 7 dni,

- art. 91 ust. 3 Pzp poprzez ocenę ofert według kryteriów podmiotowych dotyczących wykonawcy, tj. ustalenie kryteriów oceny ofert w postaci doświadczenia w zakresie pełnienia nadzoru nad realizowanymi obiektami (10%) oraz wartości realizowanych obiektów, nad którymi pełniony był nadzór (15%),

- art. 91 ust. 1 Pzp poprzez ocenę ofert niezgodnie z ustalonymi w SIWZ kryteriami oceny,

- art. 26 ust. 3 i 4 Pzp poprzez brak wezwania do uzupełnienia dokumentów wykonawcy ,,B’’ s.c. i wyrób jego oferty jako najkorzystniejszej,

- art. 7 ust. 1 w zw. z art. 140 i art. 144 Pzp poprzez sformułowanie treści umowy w zakresie terminu realizacji zamówienia w sposób odmienny od wskazanego w SIWZ.

Ustalenia i wnioski organu w zakresie obowiązku zwrotu części dofinansowania przekazanego na podstawie umowy z [...]r. o dofinansowanie Projektu " Budowa halli sportowej w K." należało podzielić. Prawidłowo organy przyjęły, że strona wykorzystała dofinasowanie z naruszeniem procedur i pobrała nienależnie część środków przekazanych jej na podstawie umowy o dofinansowanie, a zatem została spełniona przesłanka z art. 207 ust. 1 pkt 2 i pkt 3 u.f.p. Pod pojęciem wykorzystania środków z naruszeniem procedur, rozumiane są postanowienia dokumentów regulujących zasady przyznawania i wykorzystywania dofinansowania, w tym zasady ponoszenia wydatków w ramach projektu, a zatem umowy o dofinansowanie oraz zasady wdrażania RPO WŚ. Strona, podpisując umowę o dofinansowanie zobowiązała się do stosowania obowiązujących i aktualnych wzorów dokumentów oraz informacji zamieszczonych na stronie internetowej Instytucji Zarządzającej, w tym Podręcznika kwalifikowalności wydatków, a także innych dokumentów w ramach programu. Strona była zobowiązana do przestrzegania przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. Zadaniu temu nie sprostała.

W toku postępowania IZ RPO WSL należycie zgromadziła dokumentację i ustaliła stan faktyczny sprawy. W oparciu o te ustalenia prawidłowo przyjęła, że doszło do nieuprawnionego, bez oparcia w umowie o dofinasowanie, SWIZ i ogłoszeniu o zamówieniu zmienienia terminu realizacji projektu, jego zakresu i wynagrodzenia. Nie budzi wątpliwości w oparciu o stanowisko przestawione w zaskarżonej decyzji, że powołane wyżej kwestie maja walor istotnych zmian, a warunki ich przeprowadzenia winny być jednoznacznie określone przez zmawiającego. Organ wskazał prawidłowo, że Zamawiający nie przewidział możliwości dokonania opisanych zmian w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a szczególnie nie określił warunków takiej zmiany lub dopuścił jej możliwość jedynie w ograniczonym zakresie terminu. Przy dokonywaniu oceny, czy dana zmiana ma charakter istotny, badaniu podlega wpływ zmiany na warunki konkurencji w danym postępowaniu o zamówienie publiczne. Istotna zmiana postanowień umowy w rozumieniu art. 144 ust. 1 ustawy będzie zawsze miała miejsce, gdy wprowadzone zmiany mogą wpłynąć na krąg wykonawców, którzy ubiegaliby się o takie zamówienie lub którym zamówienie takie mogłoby być udzielone. Należy przy tym podkreślić, że z reguły opóźnienie terminu realizacji umowy działa na korzyść wykonawcy, który nie zostaje w ten sposób narażony na ponoszenie konsekwencji niewykonania umowy w terminie określonym w jej treści. Uniknąć w szczególności może jej rozwiązania i zapłacenia odszkodowania albo też kary umownej na naruszenie terminu. Wydłużając termin wykonania umowy, zamawiający może działać w tym zakresie wbrew swoim interesom finansowym, czyli na swoją niekorzyść, nawet jeżeli wykonanie zamówienia stanowi fragment większej inwestycji albo częściowe zrealizowania lub wdrożenie dużo większego projektu. Przekroczenie bowiem terminu nie zwalnia wykonawcy z obowiązku zrealizowania umowy, nawet po terminie (wyrok SA w Warszawie z 26.10.2017 r., sygn. akt V ACa 144/17, LEX nr 2420928).

Zmiana terminu wykonania zamówienia z pierwotnych 143 dni, o kolejne 221 dni, łącznie do 364 dni, gdyby była znana wykonawcom przed upływem terminu składania ofert, mogłaby mieć wpływ na decyzję o ubieganiu się przez nich o jego udzielenie. Tak znacząca zmiana termin wykonania umowy mogła wpłynąć zarówno na decyzję o złożeniu oferty, jak i na ceny złożonych ofert, uwzględniające możliwość nałożenia przez Zamawiającego kary umownej. Sąd podziela przy tym stanowisko organu, że taka zmiana warunków umowy na korzyść wykonawcy mogła mieć wpływ na krąg wykonawców potencjalnie zainteresowanych zamówieniem oraz na treść złożonych przez nich ofert, a zatem uznać ją należy za istotną w rozumieniu art. 144 ust. 1 ustawy. Podkreślić należało, że z treści powołanego przepisu wynika zasada zakazu istotnych zmian w umowie w stosunku do treści umowy, a odstępstwa od niej stanowić winny precyzyjne określony wyjątek. Podobnie należało ocenić zmiany wynagrodzenia jak i zakres robót. Argumenty podnoszone w skardze, co do powiadomienia Instytucji Zarządzającej o powyższych zmianach nie mają znaczenia w sprawie wobec treści powołanych wyżej przepisów zarówno prawa krajowego jak i europejskiego (wyrok TSUE C-454/06). Podobnie należało ocenić argumentacje dotyczącą oceny czy zmiany były korzystne dla Beneficjanta. Organ wydając zaskarżoną decyzję odwołał się bowiem do wcześniejszego etapu postepowania, na którym doszło do naruszenia zasad, a to do etapu formułowania warunków zamówienia, w tym możliwości dokonania zmian ( SIWZ, ogłoszenie o zamówieniu, zapisy § 9 umowy).

Odnośnie zarzutu naruszenia art. 43 ust. 1 Pzp w zakresie terminu składania ofert, ze względu na charakter zamawianych robót (usługi) oraz ich wartość (poniżej progów unijnych) zamawiający zobowiązany był do wyznaczenia terminu składania ofert z uwzględnieniem czasu niezbędnego do przygotowania i złożenia oferty nie krótszy niż 7 dni od zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu w BZP. Termin ten z mocy art. 14 Pzp winien być liczony zgodnie z przepisami kodeksu cywilnego (art. 110-116). Termin określony w dniach kończy się z upływem ostatniego dnia liczony od następnego dnia po ogłoszeniu zamówienia. W rozpoznawanej sprawie oznaczało to [...]r. Wyznaczony przez beneficjenta termin liczony według tych zasad obejmował jedynie 6 dni, a zatem naruszał zasadę z art. 43 ust. 1 Pzp w zw. z art. 207 ust. 1 pkt 2 ufp. Stanowisko organu w powyższym zakresie w pełni zasługiwało na uwzględnienie, a argumentacja skarżącej zawarta w skardze skutecznie go nie podważyła.

Naruszenia art. 91 ust. 3 Pzp organ upatrywał w naruszeniu zasad oceny oferty w zakresie odnoszącym się do podmiotu, a nie przedmiotu zamówienia. Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów ocen określonych w SIWZ, a kryteria te nie mogą dotyczyć właściwości wykonawcy, a w szczególności jego wiarygodności ekonomicznej, technicznej i finansowej. Różnica w brzmieniu art. 22 ust. 4 i art. 91 ust. 2 Pzp sprowadza się do opisu oceny spełniania warunków związanych z przedmiotem zamówienia, zaś kryteria oceny ofert odnoszą się do przedmiotu zamówienia. W świetle powołanych przepisów (art. 91 ust. 3 ) stosowanie przy wyborze najkorzystniejszej oferty takich kryteriów oceny ofert jak doświadczenie wykonawcy, posiadana przez niego znajomość branży. Należało podzielić pogląd organu, że kryterium oceny co do wymogu "posiadania doświadczenia w zakresie pełnienia nadzoru nad realizowanymi obiektami" powinno zostać zakwalifikowane przez Zamawiającego i przedstawione w ogłoszeniu o zamówieniu i SIWZ jako warunki udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia. Zamawiający stosując poza cenowe kryteria oceny winien uwzględnić jedynie takie elementy, które dotyczą przedmiotu zamówienia i jego realizacji, a nie podmiotu je wykonującego, co w konsekwencji prowadziło do naruszenia art. 91 ust. 3 Pzp.

Odnośnie naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp i zawartego w niej nakazu wyboru najkorzystniejszej oferty na podstawie kryteriów oceny określonych w SIWZ należało odwołać się do art. 2 pkt 5 Pzp w zakresie definicji najkorzystniejszej oferty. Natomiast art. 36 ust. 1 pkt 13 Pzp zawiera opis minimalnych kryteriów, które zawiera SIWZ, zaś art. 41 pkt 9 Pzp odnosi się do treści ogłoszenia o zamówieniu. I tak w SIWZ w opisie kryteriów wskazano na "doświadczenie w pełnieniu funkcji nadzoru nad realizowanymi 2 obiektami o kubaturze nie mniejszej niż [...]m 3 każda i o wartości nie mniejszej niż [...] zł każda- 1 punkt". Zapis ten budził zasadne wątpliwości interpretacyjne, gdyż pozwalał na przyjęcie kryterium wartości usługi pełnienia nadzoru lub też wartości robót objętych nadzorem. Potwierdzenie powyższego znajduje uzasadnienie na etapie badania ofert gdzie zamawiający zwracał się do oferentów o uzupełnienie dokumentacji poprzez wskazanie wartości usług, nie zaś wartości nadzorowanych robót. Potrzeba uzupełnienia dokumentacji wynikała z odmiennego rozumienia treści zamówienia przez oferentów, czemu dali wyraz w treści ofert oraz w korespondencji z zamawiającym. Natomiast analiza dokumentacji przetargowej, w tym protokołu z posiedzenia Komisji przetargowej z [...]r. wskazuje, że ostatecznie zamawiający uwzględnił przy udzielaniu punktacji wartość robót budowlanych, a nie usług nadzoru. Powyższe zachowanie beneficjanta naruszało art. 91 ust. 1 Pzp.

Podobne wątpliwości wzbudziły zapisy w SIWZ w zakresie wartości realizowanych obiektów, nad którymi pełniony był nadzór. Beneficjent określił, że będzie przyznawać punkty uwzględniając wartość łączną 2 nadzorowanych obiektów o kubaturze nie mniejszej niż [...]m 3 każda i wartości [...] zł – 1 pkt, za każde następne [...] zł wartości na zrealizowanych obiektach nad którymi pełniony był nadzór – 1 pkt (maksymalnie 15 pkt). Warunki te można interpretować w dwojaki sposób, co wynika z przywołanego wyżej Protokołu z posiedzenia Komisji przetargowej. Zamawiający bowiem przyznał 1 punkt za [...] zł, a następne, włączając usługi już objęte punktacją, za każde [...] zł.

Podkreślić również trzeba, że zamawiający dokonał zmiany wskazanych w SIWZ kryteriów doświadczenia w pełnieniu nadzoru nad realizowanymi obiektami oraz w zakresie wartości realizowanych obiektów, nad którymi pełniony był nadzór. Zamawiający nie wskazał bowiem, że obiekty nad którymi sprawowano nadzór to tylko hale sportowe, a doprecyzowanie w tym zakresie nastąpiło w opisie warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia. Powyższe znalazło odzwierciedlenie w sposobie oceny poszczególnych oferentów. W przypadku oferty ,,C’’ sp. z o.o. w kryterium doświadczenia w pełnieniu nadzoru Komisja przyznała 2 pkt za 3 obiekty, a nie uwzględniła 7 usług gdyż nie dotyczyły one hal sportowych. W ocenie IZ RPO WSL obiekty te jednak spełniały kryteria, a oferent łącznie winien uzyskać 9 punktów, a nie przyznane mu dwa. Podobnie oceniono ofertę ZPUH ,,F’’, które otrzymała 7 punktów za 8 obiektów, za niespełniające kryteriów uznano dwa obiekty, gdyż nie były to hale sportowe. W ocenie IZ RPO WSL obiekty te jednak spełniały kryteria, a oferent łącznie winien uzyskać 9 punktów, a nie przyznane mu 7. W przypadku oferty Biura Usługowo-Handlowego ,,B’’ s.c. Komisja przyznała 1 punkt uznając 2 usługi za spełniające kryteria. Za niespełniające uznano 1 usługę, gdyż nie dotyczyła hali sportowej. W ocenie IZ RPO WSL obiekt ten jednak spełniał kryteria, a oferent łącznie winien uzyskać 2 punkty, a nie przyznany mu 1. Odnośnie tego samego podmiotu w zakresie kryterium wartości zrealizowanych obiektów przyznano spółce 11 punktów, pomijając jedna usługę ze, gdyż nie dotyczyła hali sportowej, a oferent winien otrzymać 12 punktów.

Wszystkie opisane wyżej okoliczności i ustalenia pozwalają na akceptacje stanowiska IZ RPO WSL w zakresie naruszenia przez Beneficjanta art. 91 ust. 3 Pzp.

Odnośnie naruszenia art. 26 ust. 3 i 4 Pzp IZ RPO WSL stwierdziła, że Zamawiający nie wezwał Biura Usługowo-Handlowego ,,B’’ s.c. do uzupełnienia dokumentów poprzez złożenie przez Wykonawcę oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia i aktualnej informacji z KRK dotyczącego drugiego ze wspólników tej spółki, nie wezwano również o uzupełnienie dokumentacji w zakresie spełnienia warunku udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dotyczącego potencjału osobowego. Okoliczności te nie budziły wątpliwości, a zarzut uznać należało za uzasadniony. Rozważania poczynione przez IZ RPO WSL w tym zakresie, a odwołujące się do zasad konstrukcyjnych spółki cywilnej wynikające z Kodeksu cywilnego, są w pełni zasadne. W tym zakresie odwołano się również do regulacji z art. 22 ust. 1 w zw. z art. 23 ust. 3 Pzp w zakresie wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia. Biuro Usługowo-Handlowe ,,B’’ s.c. przedstawiło wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia wraz z potwierdzeniem posiadanych kwalifikacji. Jednakże z przedstawionej dokumentacji nie wynika by A. S. mający pełnić funkcję kierownika zespołu posiadał doświadczenie w zakresie wymaganym przez beneficjenta, a okoliczność ta nie wynika z przedłożonej dokumentacji i nie została doprecyzowana poprzez wezwanie do je uzupełnienia. Stanowisko zajęte w tej kwestii przez IZ RPO WSL zasługiwało na uwzględnienie.

IZ RPO WSL wskazało również na naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 140 ust. 1 i art. 144 ust. 1 Pzp. W art. 7 ust. 1 Pzp wyrażona została zasada uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, co oznacza, że każdy podmiot przystępujący do postępowania będzie miał takie same szanse na każdym etapie postępowania, a powyższe pozwoli w efekcie na efektywne zarządzanie środkami publicznymi. Natomiast z treści art. 140 ust. 1 Pzp utożsamia zakres świadczenia wykonawcy wynikający z umowy z zobowiązaniem zawartym w ofercie, zaś art. 144 ust. 1 Pzp wprowadza zakaz zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, chyba że zamawiający przewidział możliwość takich zmian w ogłoszeniu o zamówieniu lub w SIWZ. Zarówno w SIWZ jak i w ogłoszeniu o zamówieniu Beneficjent określił ostateczny termin wykonania zamówienia na [...]r., zaś w umowie o udzielenie zamówienia publicznego termin ten został określony zdarzeniem przyszłym tj. zakończeniem inwestycji i uzyskaniem prawomocnego pozwolenia na użytkowanie. IZ RPO WSL uznała taki zapis za stojący w sprzeczności z dokumentacją (SIWZ, ogłoszenie o zamówieniu), a zatem naruszający powołane wyżej przepisy, a zarówno pogląd ten jak i jego uzasadnienie faktyczne i prawne należało podzielić.

Wobec stwierdzonych nieprawidłowości IZ RPO WSL określiła kwotę przypadającą do zwrotu miarkując jej wysokość z uwzględnieniem charakteru i wagi nieprawidłowości, w oparciu o zasady przewidziane w Taryfikatorze, który miał w sprawie zastosowanie na mocy § 13 pkt 7 umowy o dofinansowanie projektu.

W tym miejscu podkreślić należało, że w sprawie miał zastosowanie Taryfikator z daty stwierdzenia nieprawidłowości tj. z okresu kontroli w dniach [...]r. W tym okresie stosowano Taryfikator do zdarzeń wykrytych po [...]r. Podstawę prawną do zwrotu dofinansowania w przypadku stwierdzenia nieprawidłowości stanowi art. 26 ust. 1 pkt 15a uzppr oraz art. 98 Rozporządzenia Rady WE nr 1083/2006, zaś Taryfikator został przyjęty przez strony umowy o dofinansowanie jako instrument do dokonania korekt ( § 10 w zw. z § 13 umowy).

Miarkując wartość korekty IZ RPO WSL kierowała się zasadami określonymi w Taryfikatorze poprzez pryzmat ich wpływu na naruszenie zasady konkurencyjności, przejrzystości, równego traktowania i niedyskryminacji.

W tym miejscu wskazać trzeba, że w orzecznictwie sądowo administracyjnym przyjmuje się, że instytucja zarządzająca programem operacyjnym ma kompetencje do samodzielnego stwierdzania naruszenia prawa w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. (np. wyrok NSA z 13.06.2012 r. sygn. akt. II GSK 180/12, publ.; CEBOIS). Stanowisko to w Sąd składzie orzekającym podziela.

Zauważyć przyjdzie, że art. 60 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 stanowi, że instytucja zarządzająca odpowiada za zarządzanie programami operacyjnymi i ich realizację zgodnie z zasadą należytego zarządzania finansami, a w szczególności za: a) zapewnienie, że operacje są wybierane zgodnie z kryteriami mającymi zastosowanie do programu operacyjnego oraz że spełniają one mające zastosowanie zasady wspólnotowe i krajowe przez cały okres ich realizacji, b) weryfikacje, że współfinansowane towary i usługi są dostarczone oraz że wydatki zadeklarowane przez beneficjentów na ich operacje zostały rzeczywiście poniesione i są zgodne z zasadami wspólnotowymi i krajowymi. Stosownie natomiast do treści art. 98 ust. 1 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 państwa członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych oraz dokonując korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwa członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze.

Art. 165 Pzp stanowi, że: “Prezes Urzędu może wszcząć z urzędu lub na wniosek kontrolę doraźną w przypadku uzasadnionego przypuszczenia, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia doszło do naruszenia przepisów ustawy, które mogło mieć wpływ na jego wynik" (ust. 1). "Prezes Urzędu wszczyna kontrolę doraźną na wniosek instytucji zarządzającej, o której mowa w przepisach o Narodowym Planie Rozwoju oraz w przepisach o zasadach prowadzenia polityki rozwoju lub w przepisach o wspieraniu rozwoju obszarów wiejskich z udziałem środków Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich, zwanej dalej "instytucją zarządzającą", jeżeli z uzasadnienia wniosku instytucji wynika, że zachodzi uzasadnione przypuszczenie, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia doszło do naruszenia przepisów ustawy, które mogło mieć wpływ na jego wynik." (ust. 4).

W świetle przytoczonych wyżej przepisów prawa należy stwierdzić, że instytucja zarządzająca ma prawo do samodzielnego stwierdzenia (skontrolowania i ustalenia), że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w ramach projektu doszło do naruszenia przepisów Pzp, które mogło mieć wpływ na jego wynik, które to umocowanie wynika z art. 26 ust. 1 pkt 1. pkt 14, pkt 15 i pkt 15a u.z.p.p.r. Przepisy te realizują postanowienia wynikających z treści art. 60 pkt a) i b) i art. 98 ust. 1 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006.

Stwierdzone naruszenia stanowią nieprawidłowość, o której mowa w art. 2 pkt 7 Rozporządzenia 1083/2006.

Sąd nie podziela argumentacji skarżącej dotyczącej pojęcia szkody i nieprawidłowości, o której mowa w art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006), a także przesłanek zamieszczonych w art. 207 ust. 1 u.f.p. Kwestie te były wielokrotnie przedmiotem interpretacji dokonywanej w orzecznictwie sądów administracyjnych, a organy trafnie uwzględniły prezentowane tam stanowisko. (Por. wyrok NSA z 19.03.2014 r. sygn. akt II GSK 51/13, publ.: CEBOIS).

Odnośnie kwestii zastosowania taryfikatora do wymierzania korekty, należy zauważyć, że stanowisko strony skarżącej nie znajduje uzasadnienia. W powyższym zakresie należało zwrócono uwagę, że w przypadku Polski, dofinansowanie jest realizowane w formie umowy, dotyczącej konkretnego zamierzenia, które musi być zakończone w określonym czasie. Stosunki pomiędzy beneficjentem a dotującym są uregulowane przede wszystkim przez umowę, której podstawę stanowią zgodne oświadczenia woli, a która odnosi się do ogółu okoliczności istniejących w chwili jej zawarcia. Tym samym – co do zasady – umowa może dotyczyć katalogu naruszeń, który jest znany obu stronom w chwili jej zawarcia (wyrok NSA z 25.05.2017 r. sygn. akt II GSK 1016/17, publ.: CEBOIS).

Zgodnie z art. 2 akapit drugi Decyzji Komisji w sprawie określenia i zatwierdzenia wytycznych dotyczących określania korekt finansowych dokonywanych przez Komisję w odniesieniu do wydatków finansowanych przez Unię w ramach zarządzania dzielonego, w przypadku nieprzestrzegania przepisów dotyczących zamówień publicznych - Komisja stosuje wytyczne określone w załączniku przy dokonywaniu korekt finansowych w związku z nieprawidłowościami stwierdzonymi po dacie niniejszej decyzji. W załączniku do tej decyzji (Wprowadzenie, pkt 1.1. akapit 5) doprecyzowano, że Komisja będzie stosować wcześniejsze, dotychczasowe wytyczne (o których mowa w motywie 5 decyzji) lub niniejsze wytyczne, przy zagwarantowaniu, że zastosowana zostanie procentowa stawka korekty korzystniejsza dla państwa członkowskiego.

Tak więc do nieprawidłowości związanych z wdrożeniem programów na lata 2007-2013, tj. zaistniałych przed datą podjęcia tej decyzji, zgodnie z wyrażoną w niej regułą intertemporalną, mają zastosowanie korekty wynikające z tej decyzji lub dotychczasowe, o ile są korzystniejsze dla beneficjenta. Biorąc pod uwagę charakter prawny i moc wiążącą decyzji (art. 288 TFUE), zasadne jest przyjęcie, że wskazana reguła powinna znaleźć zastosowanie także przy ustalaniu korekt przez organy krajowe.

W ocenie Sądu orzekającego dla szacowania wysokości szkody istotne znaczenie ma jej rzeczywisty rozmiar, natomiast wytyczne wraz z taryfikatorem mają – w razie trudności z ustaleniem szkody - jedynie umożliwić określenie jej wysokości w jak najbardziej zbliżonej wysokości do potencjalnej szkody, co oznacza, że korzystanie z taryfikatora obowiązującego w dniu stwierdzenia nieprawidłowości, jako najaktualniejszego, jest usprawiedliwione i logiczne. Jak bowiem wskazano w decyzji Komisji. - zaktualizowane wytyczne odzwierciedlają doświadczenia nabyte w trakcie stosowania poprzednich wytycznych i mają na celu dostarczenie wyjaśnień dotyczących poziomu korekt, które mają być stosowane zgodnie z zasadą proporcjonalności oraz z uwzględnieniem orzecznictwa TSUE.

Wymieniona decyzja Komisji została wydana przed przeprowadzeniem kontroli w niniejszej sprawie i wykryciu okoliczności ocenionych przez organ jako nieprawidłowości, przed wydaniem decyzji ostatecznej. Decyzja ta dotyczy korekt finansowych w przypadku nieprzestrzegania zasad zamówień publicznych w okresach programowania 2007-2013, tj. okresu objętego przedmiotem niniejszej sprawy.

W zaskarżonej decyzji zasadnie też Instytucja Zarządzająca kwotę korekty finansowej określiła przy uwzględnieniu kryteriów wskazanych w art. 98 ust. 2 rozporządzenia 1083/2006, oceniając charakter stwierdzonej nieprawidłowości, jej wagę oraz straty finansowej poniesionej przez dany fundusz.

Nie mógł także odnieść pożądanych skutków prawnych zarzut zaniechania obniżenia poziomu wskaźnika korekty. Słusznie organ wskazał, że zastosowanie wskaźnika 25% jest najbardziej adekwatne do wykazanej nieprawidłowości i odpowiada skutkom naruszenia i stopniowi jego szkodliwości.

Słusznie wskazał organ, że art. 207 ust. 1 u.f.p. stanowi, że środki podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji. Zatem datą rozpoczęcia naliczania odsetek jest dzień przekazania środków. Zgodnie z art. 54 § 1 pkt 7 O.p. odsetek za zwłokę nie nalicza się za okres od dnia wszczęcia postępowania podatkowego do dnia doręczenia decyzji organu pierwszej instancji, jeżeli decyzja nie została doręczona w terminie 3 miesięcy od dnia wszczęcia postępowania. W myśl § 2 przepisu § 1 pkt 3 i 7 nie stosuje się, jeżeli do opóźnienia w wydaniu decyzji przyczyniła się strona lub jej przedstawiciel lub opóźnienie powstało z przyczyn niezależnych od organu. Art. 54 § 1 pkt 3 O.p. stanowi, że odsetek za zwłokę nie nalicza się za okres od dnia następnego po upływie terminu, o którym mowa w art. 139 § 3, do dnia doręczenia decyzji organu odwoławczego, jeżeli decyzja organu odwoławczego nie została wydana w terminie, o którym mowa w art. 139 § 3 W rozpoznawanej sprawie wszczęcie postępowania administracyjnego przez organ I instancji nastąpiło z dniem [...]r uchwałą nr [...] Organ I instancji zakończył postępowanie decyzją z [...]r. W toku postępowania, Beneficjent był informowany o przyczynach przesunięcia terminu zakończenia postępowania, każdorazowo wskazywany był nowy termin załatwienia sprawy, jak również pouczony był o możliwości wypowiedzenia się w trakcie toczącego postępowania. Postępowanie przed organem II instancji toczyło się do [...]r. kiedy to organ II instancji wydał decyzję. Również na tym etapie postępowania Beneficjent był informowany o przesunięciu terminu zakończenia sprawy, jak i o możliwości wypowiedzenia się w sprawie. Zatem w sprawie nie ma zastosowania art. 54 § 1 pkt 3 i 7 O.p. z uwagi na to, że przedłużenie rozpatrywania sprawy nie powstało w przyczyn zależnych od organu

Nie zasługują też na uwzględnienie zarzuty dotyczące naruszenia art. 7, art. 77, art. 80, art. 107 § 3 Kpa.

Zarząd Województwa zgromadził bowiem materiał dowodowy wystarczający do rozstrzygnięcia sprawy oraz dokonał prawidłowej jego oceny, zarówno w decyzji wydanej w pierwszej instancji, jak i na skutek wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy. Nadto zarówno przed wydaniem decyzji pierwszoinstancyjnej jak i decyzji w drugiej instancji strona została zawiadomiona o możliwości zapoznania się z całością zgromadzonego materiału dowodowego. Brak jest również podstaw do uznania, że uzasadnienie zaskarżonej decyzji zawiera braki, które byłyby równoznaczne z naruszeniem przepisów postępowania mającym wpływ na wynik sprawy. W szczególności zaskarżonej decyzji nie sposób zarzucić, że nie wynika z niej podstawa prawna rozstrzygnięcia czy też że nie wskazuje dowodów, na podstawie których Zarząd Województwa wydał swoje orzeczenie.

Z uwagi na brak po stronie orzekającego w sprawie organu administracyjnego naruszeń prawa materialnego lub przepisów postępowania skutkujących koniecznością wyeliminowania zaskarżonej decyzji z obrotu prawnego, skargę na podstawie art. 151 p.p.s.a. należało oddalić.