VI SA/Wa 2195/12 - Wyrok

Data orzeczenia	2012-12-31	
Data wpływu	2012-10-24	
Sąd	Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie	
Sędziowie	Grażyna Śliwińska /przewodniczący sprawozdawca/	
Symbol z opisem	6254 Usługi telekomunikacyjne i eksploatacja sieci telekomunikacyjnych	
Sygn. powiązane	II GSK 5135/16	
Skarżony organ	Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej	
Treść wyniku	Uchylono decyzję I i II instancji	
Sentencja
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Zbigniew Rudnicki Sędziowie Sędzia NSA Zdzisław Romanowski Sędzia WSA Grażyna Śliwińska (spr.) Protokolant st. sekr. sąd. Karolina Pilecka po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 grudnia 2012 r. sprawy ze skargi S. S.A. z siedzibą w W. na decyzję Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej z dnia [...] lipca 2010 r. nr [...] w przedmiocie zmiany decyzji w sprawie rezerwacji częstotliwości 1. uchyla zaskarżoną decyzję oraz utrzymaną nią w mocy decyzję z dnia [...] czerwca 2010 r.; 2. stwierdza, że uchylone decyzje nie podlegają wykonaniu; 3. zasądza od Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej na rzecz skarżącej spółki S. S.A. z siedzibą w W. kwotę 457 (czterysta pięćdziesiąt siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.	
Uzasadnienie
Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z 7 września 2012 r. wydanym w sprawie sygn. akt II GSK 1141/11, po rozpoznaniu skargi kasacyjnej S. S.A. w [...] od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 17 lutego 2011 r. sygn. akt VI SA/Wa 2030/10 w sprawie ze skargi S. S.A. w [...] na decyzję Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej z dnia [...] lipca 2010 r. nr [...] w przedmiocie zmiany decyzji w sprawie rezerwacji częstotliwości uchylił zaskarżony wyrok i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie, zasądzając od Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej na rzecz S. S.A. w [...] kwotę 380 złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.

Do wydania powyższego wyroku doszło w następującym stanie faktycznym i prawnym:

Zaskarżonym wyrokiem z dnia 17 lutego 2011 r. sygn. akt VI SA/Wa 2030/10 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie uznał za zgodną z prawem wydaną przez Prezesa UKE na podstawie art. 155 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. u. nr 98 poz. 1071 z 2000 r. ze zm.) - dalej Kpa - decyzję odmawiającą skarżącej Spółce zmiany decyzji regulacyjnej w żądanym zakresie:

1) dodanie do treści pkt I Decyzji pod znajdującą się tabelą, tabeli nr 2 określającej aranżację częstotliwości zawartej w punkcie I Decyzji z dnia [...] września 2005 r. nr [...], o następującej treści określonej w tabeli :

|Środkowa częstotliwość dolna |Środkowa częstotliwość górna |Szerokość kanału |Pasmo |

|Numer |[MHz] |Numer |[MHz] |[MHz] |[MHz] |

|1 |2 |3 |4 |5 |6 |

|1 |825,6225 |1' |870,6225 |1,245 |850 |

|2 |826,86 |2' |871,86 |1,23 |850 |

|3 |828,09 |3' |873,09 |1,23 |850 |

|4 |829,3925 |4' |874,3525 |1,295 |850 |

dodanie pod Tabelami określającymi sposób aranżacji, zapisu o następującej treści: "Dopuszcza się możliwość wyboru przez Stronę zamiennie aranżacji określonej w Tabelach. Dopuszcza się możliwość wykorzystania wyżej wymienionych częstotliwości przez urządzenia radiowe pracujące z inną szerokością kanału aniżeli wskazane powyżej",

nadanie decyzji rygoru natychmiastowej wykonalności z uwagi na wyjątkowo ważny interes strony postępowania oraz ważny interes społeczny.

Wnioskowana powyżej zmiana dotyczyła decyzji Prezesa Urzędu Regulacji Telekomunikacji i Poczty z dnia [...] grudnia 2003 r. nr [...], dokonującej rezerwacji częstotliwości z zakresu [...] MHz oraz [...] MHz, zmienionej decyzją Prezesa URTiP z dnia [...] września 2004 r. nr [...], następnie decyzją Prezesa URTiP z dnia [...] października 2005 r. nr [...] oraz zmienioną decyzją Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej z dnia [...] lipca 2007r.: nr [...], następnie zmienioną decyzją Prezesa UKE z dnia [...] października 2008 r. nr [...] oraz decyzją Prezesa UKE z dnia [...] marca 2009 r. nr [...] – dalej zwana "decyzją rezerwacyjną".

Jako podstawę prawną powyższego wniosku, zawartego w piśmie z dnia [...] marca 2009 r. skarżąca wskazała art. 155 Kpa. Podnosiła, że wnioskowana zmiana jest co do zasady dopuszczalna i sprzeciwiają jej się żadne przepisy szczególne. Ma na celu doprecyzowanie sposobu aranżacji kanałów celem jak najefektywniejszego wykorzystania zarezerwowanych częstotliwości w zakresie częstotliwości do których jest uprawniona: od [...] do [...] MHz oraz od [...] do [...] MHz, które pozostają w jej dyspozycji na cele związane z uzyskiwaniem pozwoleń radiowych. Podnosiła, że wnioskowana zmiana przyzna jej analogiczne uprawnienia, jakie posiadają inni operatorzy, co będzie wspierało skuteczną konkurencję, dawało potencjalną możliwość zaoferowania użytkownikom lepszej jakości usług i zwiększenia ich różnorodności, a nie zwiększy poziomu szkodliwych zaburzeń elektromagnetycznych wytwarzanych przez jego urządzenia. W piśmie z [...] kwietnia 2009 r. uzupełniającym wniosek S. podnosiła, ze zmiana decyzji nie wymaga zmiany planów zagospodarowania częstotliwości również z uwagi na dopuszczenie w Zarządzeniach wykorzystania zakresu częstotliwości przez systemy inne niż oparte na zapisanej w zarządzeniach aranżacji kanałów (pkt 2.5.4. zarządzenie nr 21 Prezesa UKE z 17.09.2007r.). Odnośnie posiadanych pozwoleń radiowych wydanych o dotychczasową decyzję rezerwacyjną uzupełniła wniosek w ten sposób, że z dokonywanej zmiany będą wyłączone zasoby na obszarze gmin wyszczególnione w załączniku nr 1 do pisma i w zakresie dotyczącym wskazanych obszarów decyzja może mieć charakter warunkowy i czasowy. Pozytywnie odniosła się do zaproponowanego przez Prezesa UKE rozwiązania wykorzystania zarezerwowanych 6 MHz jednego dupleksowego kanału o łącznej szerokości 5- - WraeHzw zakresie częstotliwości [...] -[...] MHzwraz z [...] – [...].

Prezes UKE decyzją z dnia [...] czerwca 2010 r. odmówił dokonania zmiany decyzji rezerwacyjnej stwierdzając, że decyzja wydana w trybie art. 155 Kpa jest decyzją uznaniową, a wnioskowanej zmianie stoją na przeszkodzie wprost przepisy prawa: uwagi POL–35 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 29 czerwca 2005 r. w sprawie Krajowej Tablicy Przeznaczeń Częstotliwości (Dz. U. nr 134 poz. 1127 ze zm.; dalej rozporządzenie) – dalej też jako "KTPCz", zarządzenia nr 72 Prezesa UKE z dnia 17 grudnia 2009 r. sprawie planu zagospodarowania częstotliwości z zakresu 876-880 MHz oraz 921-925 MHz (Dz. Urz. UKE z 2009 r. Nr 51 poz. 142 – dalej zarządzenie) oraz art. 123 ust. 1 pkt 1 i 3 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. - Prawo telekomunikacyjne (Dz. U. nr 171 poz. 1800 ze zm.) - dalej Pt.

Stwierdził, że przepisy rozporządzenia w zakresie, którym dysponuje S. wprawdzie nie zakazują wprost stosowania systemu UMTS (Uniwersalny System Telekomunikacji Ruchomej), niemniej zakaz wywieść należy z przepisów odnoszących się do zakresu częstotliwości, z którym sąsiadują częstotliwości przyznane Spółce. Rozporządzenie w uwadze POL-35, jak i zarządzenie w zakresie sąsiadującym z zakresem przyznanym S. dopuszczają użytkowanie systemu GSM-R (Globalny System Łączności Ruchomej), a jeśli tak, to konieczne jest zapewnienie jego niezakłóconego działania. Uwzględnienie wniosku doprowadziłoby do zmniejszenia separacji częstotliwościowej pomiędzy systemami UMTS, a GSM-R, co skutkowałoby przekroczeniem dopuszczalnego poziomu emisji niepożądanych i miałoby wpływ na powstawanie zakłóceń w systemie GSM-R. Organ podkreślił, że system GSM-R przeznaczony jest dla zapewnienia łączności kolejowej, w tym bezpieczeństwa ruchu kolejowego istotnego ze względu na bezpieczeństwo publiczne, o czym mowa w art. 123 ust. 1 pkt 3 Pt. Przy czym S. nie wyraziła zgody na proponowane przez organ dodatkowe warunki wykorzystywania częstotliwości w odniesieniu do zakresu [...] – [...] MHz.

Zdaniem organu, uwzględnieniu wniosku sprzeciwia się również interes społeczny. Przyznał, że elastyczne określenie sposobu wykorzystania częstotliwości pozwoliłoby na jej bardziej efektywne wykorzystywanie z korzyścią dla użytkowników, Wskazał, że znaczenie pierwszorzędne ma zapewnienie bezpieczeństwa transportu kolejowego opierającego się na sprawnie działających systemach telekomunikacyjnych, w tym systemie GSM-R,.

Decyzją z dnia [...] lipca 2010 r. Prezes UKE, w wyniku rozpatrzenia wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, utrzymał w mocy zaskarżone rozstrzygnięcie. Odnosząc się do zarzutu niedochowania uzgodnień, wyjaśnił, że w toku postępowania uzyskał od S. informacje dotyczące jednego z zagadnień będących przedmiotem oceny, czyli określenia zasobów Spółki, a nie uzgodnienia całej treści ewentualnej zmiany. Nadto, przedstawione przez skarżącą opinie nie mają charakteru opinii sporządzonych przez biegłych w rozumieniu art. 84 Kpa., lecz są ekspertyzami prywatnymi uznanymi przez organ za dowody w sprawie, składające się na całokształt materiału dowodowego podlegającego analizie.

Prezes UKE stwierdził, iż systemy GSM-R, budowane dla celów bezpieczeństwa i porządku publicznego w rozumieniu art. 123 Pt., mają pierwszeństwo hierarchiczne, inaczej niż wskazuje norma z rozporządzenia jakim jest KTPCz., odnosząca się do sytuacji, w której jeden podmiot dostaje rezerwację wcześniej niż drugi. Jego zdaniem, prawidłowa wykładnia przepisu art. 123 Pt. prowadzi do wniosku, że interes społeczny wymaga zapewnienia bezpieczeństwa transportu kolejowego, który to transport opiera się w dużej mierze na sprawnie działających i niezakłócanych urządzeniach i sieciach telekomunikacyjnych, w tym wdrażanym właśnie w sposób zharmonizowany na terytorium Unii Europejskiej systemie GSM-R.

W obszernej skardze złożonej do tutejszego Sądu S. S.A. wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz zasądzenie kosztów postępowania. Podniosła zarzut naruszenia przepisów prawa materialnego, tj. :

- punktu "Ważność służb" Załącznika nr 3 "Objaśnienia do Tablicy" do Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 29 czerwca 2005 r. w sprawie Krajowej Tablicy Przeznaczeń Częstotliwości (Dz. U. Nr 134 poz. 1127 ("Krajowa Tablica Przeznaczeń Częstotliwości") w związku z art. 189 ust. 2 pkt 1 ppkt d i art. 1 ust. 2 Prawa Telekomunikacyjnego poprzez ich błędną interpretację;

oraz naruszenia przepisów postępowania, tj.

-art. 155 Kpa poprzez niewydanie decyzji zgodnej z wnioskiem mimo spełnienia wszystkich przesłanek wynikających z art. 155 Kpa;

-art. 127 § 3 Kpa, poprzez wydanie decyzji o charakterze kasacyjnym, co świadczy o nieprzeprowadzeniu postępowania z wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy od nowa. w całości i niezależnie od postępowania w pierwszej instancji;

-art. 8 Kpa oraz art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej poprzez niedochowanie uzgodnień poczynionych ze stroną w trakcie postępowania administracyjnego;

- art. 7 Kpa, poprzez naruszenie obowiązku przestrzegania zasady prawdy obiektywnej ze względu na przyjęcie za podstawę rozstrzygania błędnego stanu faktycznego, co miało bezpośredni wpływ na rozstrzygnięcie w zaskarżonej decyzji,

- art. 107 § 1 Kpa poprzez niepowołanie w osnowie zaskarżonej przepisów prawa materialnego, na podstawie których decyzja została wydana.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w wyroku z dnia 17 lutego 2011 r. sygn. akt VI SA/Wa 2030/10 podzielił stanowisko Prezesa UKE stwierdzając, że uwzględnieniu wniosku sprzeciwiają się przepisy szczególne, jak też interes społeczny i słuszny interes strony. Oddalając skargę, powołał się na zasadę trwałości decyzji ostatecznej i wskazał, że jej wzruszenie może nastąpić jedynie w trybach szczególnych przewidzianych w Kpa i w ustawach szczególnych. Ponadto, uznał za organem, że podejmowana na podstawie art. 155 Kpa decyzja o zmianie decyzji regulacyjnej jest decyzją uznaniową wymagającą oceny, czy spełnione zostały przesłanki jej zastosowania, a to: decyzja podlegająca zmianie musi być ostateczna, za zmianą przemawiać musi interes społeczny lub interes słuszny strony, a zmianie nie może sprzeciwiać się przepis szczególny. Oceniając, czy w kontrolowanej sprawie zachodzą wskazane wyżej przesłanki zgodził się z oceną Prezesa UKE co do niemożności zmiany decyzji. Powołał się na Krajową Tablicę jako na materialną podstawę dokonania rezerwacji częstotliwości oraz wydania pozwolenia radiowego i stwierdził, że określa ona przeznaczenia częstotliwości lub ich zakresów dla poszczególnych służb radiotelekomunikacyjnych. Zgodnie z KTPCz, używany przez S. zakres [...] -[...] MHz może być użytkowany przez użytkowników cywilnych, zaś sąsiadujący [...] -[...] MHz przeznaczony jest do użytkowania jako rządowy, z zastrzeżeniem uwagi POL-35, zgodnie z którą w zakresie [...] -[...] MHz wyjątkowo dopuszcza się wykorzystywanie zakresów [...] -[...] MHz i [...] -[...] MHz przez cywilnych użytkowników służby ruchomej na potrzeby łączności kolejowej GSM-R, co wymaga uzgodnień z Ministrem Obrony Narodowej. WSA zgodził się z organem, że system GSM-R może być używany do wielu zadań – może służyć celom komunikacji między osobami znajdującymi się w pociągu, ale może też służyć celowi zapewnienia bezpieczeństwa ruchu pociągów i przesyłania danych z urządzeń sterowania tym ruchem. Z tego względu nie zgodził się z zarzutem naruszenia przez organ konstytucyjnej zasady równości podmiotów wskazując, że pomiędzy użytkowaniem cywilnym danego zasobu częstotliwości, a użytkowaniem rządowym istnieje zasadnicza różnica. Zgodnie z definicją użytkowania rządowego określoną w załączniku nr 3 do rozporządzenia jest to wykonywanie służby radiokomunikacyjnej przez podmioty wymienione w art. 4 Pt. dla celów statutowych takich jak obronność kraju, bezpieczeństwo wewnętrzne, utrzymanie porządku publicznego oraz ochrona zdrowia i mienia obywateli. Przeznaczenie danych zasobów częstotliwości na potrzeby rządowe nakierowane jest na ochronę wskazanych wyżej wartości, a ich zagrożenie może uzasadniać dokonanie przez Prezesa UKE na podstawie art. 123 ust. 1 pkt 3 Pt. zmiany lub cofnięcia decyzji rezerwacyjnej.

WSA ocenił, że organ prawidłowo ustalił na podstawie art. 123 ust. 1 pkt 3 Pt., że dokonanie wnioskowanej zmiany prowadziłoby do "zakłócenia działania urządzeń składających się na bezpieczeństwo państwa". Zarówno uwaga POL-35 jak i zarządzenie nr 72, w zakresie sąsiadującym z zakresem przynależnym skarżącej dopuszczają użytkowanie systemu GSM-R, co oznacza konieczność zapewnienia jego niezakłóconego działania służącego bezpieczeństwu kolejowemu, którego naruszenie zagraża bezpieczeństwu publicznemu.

Sąd I instancji uznał, że z prawidłowo poczynionych ustaleń organu wynika wpływ poziomu emisji pozapasmowych dla wykorzystywanego przez S. w razie dokonania zmiany systemu UMTS, na silniejsze oddziaływanie sygnału przesyłanego w tym systemie na systemy częstotliwości przylegające do tego kanału. Z tego powodu używanie urządzeń radiowych, w razie uwzględnienia wniosku skarżącej, spowoduje powstanie szkodliwych zaburzeń elektromagnetycznych, a jak stwierdził WSA, zgodnie z art. 123 ust. 1 pkt 1 Pt. rezerwacja może zostać cofnięta w przypadku stwierdzenia, że używanie urządzenia radiowego zgodnie z rezerwacją powoduje szkodliwe zaburzenia elektromagnetyczne. Stwierdzenie zakłóceń pracy systemu GSM-R przez urządzenia pracujące w systemie UMTS skarżącej stanowiłyby postawę do cofnięcia decyzji rezerwacyjnej na podstawie art. 123 ust. 1 pkt 1 Pt. W tym stanie rzeczy WSA uznał, że Prezes UKE prawidłowo ustalił, iż uwzględnieniu wniosku S. sprzeciwiały się przepisy rozporządzenia wprowadzające Kupcz (Krajową Tablicę).

Odnosząc się do argumentów pierwszeństwa skarżącej nabytego uprawnienia i koniecznością jego ochrony stwierdził, że zasada ochrony podmiotów, które otrzymały rezerwację wcześniej obowiązuje wyłącznie w przypadku podmiotów znajdujących się w takiej samej sytuacji, czyli użytkujących częstotliwości cywilne, co w rozpoznawanej sprawie nie ma miejsca.

Analizując przesłanki wynikające z art. 155 Kpa., Sąd wskazał, że interes społeczny i słuszny interes strony należy, jak uznaje doktryna, stosować zasadę ogólną z art. 7 Kpa., co nakazuje wyważać oba te interesy. Sąd uznał za trafną ocenę Prezesa UKE, że oceniając interes społeczny przede wszystkim należało zapewnić bezpieczeństwo transportu kolejowego, które w dużej mierze zależy od sprawnie działających i niezakłóconych urządzeń i sieci telekomunikacyjnych. Podzielił ocenę organu, że "kwestie kompatybilnościowe oraz bezpieczeństwa publicznego" przesądzają o braku interesu społecznego i nie dają się pogodzić z przesłanką słusznego interesu strony z uwagi na możliwość rozstrzygnięcia w sposób sprzeczny z przepisami prawa. Nie podzielił także pozostałych zarzutów skarżącej

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku złożyła skarżąca, wnosząc o jego uchylenie i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania oraz o zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych. Zarzuciła naruszenie:

- przepisów postępowania:

1. art. 141 § 4 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. poz. 270 z 2012 r.; dalej p.p.s.a.) oraz art. 134 §1 p.p.s.a. w związku z art. 176 ust. 1 Konstytucji RP, których naruszenie polega na nieprzedstawieniu w uzasadnieniu wyroku motywów, na jakich WSA oparł twierdzenie, iż Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej wyczerpująco zbadał okoliczności sprawy oraz przeprowadził postępowanie dowodowe, dokonując wszechstronnej oceny materiału zgromadzonego w sprawie, informacji o wniesieniu przez skarżącą pisma z dnia [...] stycznia 2011 r. oraz o rozpatrzeniu zawartych w nim zarzutów wobec postępowania przeprowadzonego przez organ i przedstawieniu przez stronę argumentów i dowodów na ich poparcie; motywów, dla których WSA odmówił dopuszczenia dowodów z dokumentów zgłoszonych przez skarżącą w piśmie z dnia [...] stycznia 2011 r. oraz nie przedstawił informacji o wniosku dowodowym w tym zakresie, co uniemożliwiło przeprowadzenie przez NSA kontroli prawidłowości wyroku Sądu I instancji;

2. art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w związku z art. 3 § 2 pkt 1 p.p.s.a. i art. 7, art. 77 oraz art. 107 § 3 Kpa., ponieważ WSA w wyniku niewłaściwej kontroli legalności działalności administracji publicznej nie zastosował środka określonego w ustawie i nie uchylił zaskarżonej decyzji, mimo że organ naruszył zasadę prawdy obiektywnej, a także nie przeprowadził w sposób prawidłowy postępowania dowodowego - nie zebrał w sposób wyczerpujący całości materiału dowodowego i nie dokonał następnie jego bezstronnej oceny;

3. art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. w związku z art. 3 § 2 pkt 1 p.p.s.a. i art. 155 Kpa. z tego względu, że WSA w wyniku niewłaściwej kontroli legalności działalności administracji publicznej nie uchylił decyzji organu, mimo że organ naruszył art. 155 Kpa., gdyż bezpodstawnie uznał, iż przesłanki zmiany decyzji określone w tym przepisie nie zostały spełnione. WSA nie dostrzegł, iż organ, na skutek nieprawidłowego zastosowania przepisów rozporządzenia Rady Ministrów oraz Prawa telekomunikacyjnego, a także na skutek nieuzasadnionego udzielenia pierwszeństwa interesowi społecznemu przed słusznym interesem skarżącej, naruszył art. 155 Kpa, co powinno skutkować uchyleniem skarżonej decyzji przez WSA.

4. art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w związku z art. 3 § 2 pkt 1 p.p.s.a. i art. 127 §3 Kpa. z tego powodu, że WSA w wyniku niewłaściwej kontroli legalności działalności administracji publicznej nie uchylił decyzji organu, mimo że organ rozpatrując wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy, nie przeprowadził postępowania administracyjnego od nowa, w całości i niezależnie od postępowania w pierwszej instancji;

5. art. 106 § 3 p.p.s.a., ze względu na fakt, iż WSA nie przeprowadził dowodu uzupełniającego z dokumentów, o co wnioskowała skarżąca w piśmie z dnia [...] stycznia 2011 r. oraz na rozprawie, pomimo że przeprowadzenie wnioskowanego dowodu było niezbędne do wyjaśnienia istotnych wątpliwości.

Wśród naruszeń prawa materialnego wskazano:

1. błędną wykładnię pozycji 288 tabeli KTPCz oraz punktu "Zawartość poszczególnych kolumn Krajowej Tablicy Przeznaczeń Częstotliwości" w Załączniku nr 3 do KTPCz zatytułowanym "Objaśnienia do Tablicy", w związku z art. 4 Pt. WSA prawidłowo przytoczył treść tych norm, jednakże dokonał ich nieprawidłowej wykładni poprzez ustalenie, iż system GSM-R jest systemem rządowym, podczas gdy z jednoznacznego brzmienia powołanych wyżej przepisów wyraźnie wynika, iż jest to system cywilny. Przyjęcie błędnej wykładni miało zasadnicze znaczenie dla rozstrzygnięcia, ponieważ na tej podstawie WSA uznał, że zaskarżone decyzje odpowiadają prawu;

2. niewłaściwe zastosowanie art. 123 ust. 1 pkt 1 oraz pkt 3 Pt. przez bezpodstawne przyjęcie, że w ustalonym stanie faktycznym powinien on zostać zastosowany.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Prezes UKE wniósł o jej oddalenie oraz o zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.

Pismem z dnia [...] czerwca 2011 r. skarżąca podtrzymała zarzuty skargi kasacyjnej, rozbudowując uzasadnienie i zarzucając dodatkowo m.in. naruszenie art. 123 ust. 1 pkt 1 i 3 Pt. przez błędną jego wykładnię.

Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznając skargę kasacyjną uznał za uzasadniony zarzut wywiedziony na podstawie art. 174 pkt 2 p.p.s.a. w zakresie pominięcia przez Sąd I instancji istotnych elementów sprawy, bezkrytyczne powielenie stanowiska organu, a przede wszystkim nie wyjaśnienie, na jakiej zasadzie Sąd uznał, że Prezes UKE wszechstronnie zbadał i ocenił materiał dowodowy mający m.in. uzasadniać ustalenie dotyczące szkodliwych zaburzeń elektromagnetycznych.

NSA stwierdził, wbrew ocenie Sądu I instancji, że przewidziane art. 155 Kpa przyzwolenie organu na zmianę (uchylenie) decyzji w określonych przepisem warunkach, mimo użytego przez ustawę słowa "może", nie może być traktowane jako kategoria uznania administracyjnego. Podejmowana na podstawie art. 155 Kpa decyzja o zmianie lub uchyleniu decyzji nie jest decyzją uznaniową, lecz instytucją procesową kreującą nadzwyczajny tryb wzruszenia ostatecznej decyzji na mocy której strona nabyła prawo, a której zastosowanie warunkowane jest spełnieniem przesłanek określonych tym przepisem oraz oceną organu co do potrzeby jej zastosowania. Ocena spełnienia przesłanek jej zastosowania należy do organu i w przypadku, gdy zmiany decyzji dochodzi strona, organ w razie odmowy zobowiązany jest do szczególnie wyczerpującego wyjaśnienia swoich racji przy uwzględnieniu warunków przepisem przewidzianych.

Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że ocena dokonana przez Sąd I instancji budzi zasadnicze wątpliwości ze względu na to, że zaprezentowane uzasadnienie nie obejmuje analizy prawidłowości ustalenia przez organ stanu faktycznego oraz analizy przepisów mających zastosowanie w sprawie.

NSA podniósł, że Sąd I instancji wywodzi brak przesłanek do zmiany decyzji w trybie art. 155 Kpa z dowiedzionego faktu, że system UMTS, którym posługuje się skarżąca zakłóca użytkowanie znajdującego się pod szczególną ochroną systemu GSM-R, a pierwszeństwo dla tego systemu wywodzi z treści uwagi POL-35 rozporządzenia Rady Ministrów w związku z art. 4 Pt. oraz z art. 123 ust. 1 pkt 1 i 3 Pt., a także z zarządzenia Prezesa UKE w sprawie planu zagospodarowania częstotliwościami. NSA stwierdził, że nie wiadomo na jakiej podstawie WSA uznał, że użytkowany przez S. system nadawania powoduje szkodliwe zaburzenia elektromagnetyczne i zakłóca system GSM-R, tym bardziej, że nie jest jasne, czy system ten już funkcjonuje, czy też jego używanie jest zaledwie eksperymentem, a ostateczne wdrożenie znajduje się dopiero w sferze planów.

Z tego względu NSA uznał, że zasadnicze znaczenie dla możliwości stwierdzenia istnienia okoliczności, które świadczyłyby o ewentualnym niespełnieniu jednej czy więcej przesłanek zmiany decyzji na podstawie art. 155 Kpa – mają kwestie dowodowe. Stwierdził, że z uzasadnienia nie wynika, że Sąd I instancji dokonał analizy akt administracyjnych pod kątem udokumentowania prawdziwości twierdzeń organu o szkodliwym wpływie urządzeń skarżącej na urządzenia GSM-R. Mimo jednoznacznych zarzutów Spółki co do wadliwości postępowania dowodowego podnoszonych we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, sformułowanych w skardze i powtórzonych w piśmie z dnia [...] stycznia 2011r., WSA nie tylko nie pochylił się nad argumentacją skargi w tym zakresie, nie dostrzegając do akt sprawy sądowej pisma. Za zasadny uznał zarzut kasatora, iż Sąd pominął złożone pismo procesowe dodatkowo zwracające uwagę na nieprzeprowadzenie postępowania dowodowego i uzasadniające ten zarzut.

Brak oceny Sądu we wskazanym zakresie jest widoczny tym bardziej, że przedstawiając stan faktyczny sprawy, WSA wyeksponował zarzuty strony, która twierdziła, iż powstawania zakłóceń nie można, jak to uczynił organ, zakładać i opierać na analizach teoretycznych z pominięciem konkretnych warunków w jakich określone urządzenia funkcjonują jak np. wzajemna odległość urządzeń, ukształtowanie terenu, rozmieszczenia tych urządzeń, zastosowane moce czy czułość toru odbiorczego. W sytuacji gdy, jak wynika z uzasadnienia wyroku, brak jest odwołania się organu do przeprowadzonych przezeń dowodów uzasadniających wniosek o zakłóceniach systemu GSM-R przez system UMTS skarżącej oraz szkodliwych oddziaływaniach elektromagnetycznych ze strony systemu UMTS, przekonanie Sądu co do "prawidłowo poczynionych ustaleń" oraz "wyczerpującego zbadania wszystkich okoliczności faktycznych" w tej kwestii, jako nieodpowiadające zaaprobowanym przez Sąd ustaleniom, ocenił krytycznie.

Za kolejną wątpliwość uznał powoływane przez Sąd przepisy uzasadniające odmowę, w tym m.in. art. 123 ust. 1 pkt 1 i 3 Pt. i z wywiedzionymi z tego przepisu twierdzeniami. Nie jest wiadome, jaki walor przydaje temu przepisowi Sąd I instancji, bowiem z jednej strony WSA wskazuje art. 155 Kpa jako podstawę kontrolowanej decyzji, a z drugiej strony wszystkie przesłanki odmowy zmiany decyzji Sąd, podobnie zresztą jak organ, wyprowadza z uwagi POL-35 rozporządzenia w związku z art. 123 ust. 1 pkt 1 i 3 Pt.

Sąd, wskazując na uwagę POL-35, podkreśla za organem konieczność ochrony częstotliwości [...] – [...] MHz sąsiadującej z częstotliwością S. jako przeznaczonej do wykorzystania rządowego, jednak dalsze wywody dotyczą konieczności ochrony systemu GSM-R, wykorzystywanego przez użytkowników cywilnych, którego zagrożenie mogłoby, jak stwierdza WSA, doprowadzić do zagrożenia bezpieczeństwa publicznego. Uzasadniając tezę, że przeszkodą wyrażenia zgody na zmianę decyzji są przepisy rozporządzenia wprowadzające KTPCz, Sąd najpierw podkreśla wagę użytkowania rządowego i przypisanej mu częstotliwości [...] -[...] MHz, a następnie wyjaśnia przeznaczenie systemu GSM-R użytkownika cywilnego po to, by stwierdzając różnicę pomiędzy użytkowaniem cywilnym, a użytkowaniem rządowym realizowanym przez podmioty wymienione w art. 4 Pt., dojść do art. 123 ust. 1 pkt 3 Pt. i przyjąć, że dokonanie zmiany rezerwacji częstotliwości zgodnie z wnioskiem zagroziłoby bezpieczeństwu państwa. Wywód ten NSA uznał za niezrozumiały, odnosi bowiem ten sam stan rzeczy raz do użytkownika rządowego, raz do cywilnego, wskazując to na zagrożenie bezpieczeństwa państwa, to na zagrożenie bezpieczeństwa publicznego. Powoływany przez Sąd I instancji art. 123 ust. 1 pkt 3 Pt. dotyczy kilku różnych okoliczności, których wystąpienie uzasadnia podjęcie przez Prezesa UKE decyzji o zmianie lub cofnięciu przyznanej wcześniej rezerwacji, a są to: zagrożenie obronności, zagrożenie bezpieczeństwa państwa, zagrożenie bezpieczeństwa lub porządku publicznego. Zaprezentowane w uzasadnieniu stanowisko Sądu należy odczytywać, że upatruje on w zmianie decyzji (zgodnie z wnioskiem) zagrożenia równocześnie dla dwóch wartości tj. bezpieczeństwa państwa i bezpieczeństwa publicznego - przy czym - organ zagrożenia bezpieczeństwa państwa nie stwierdził, powołując się na zagrożenie bezpieczeństwa i porządku publicznego.

NSA dodał, że rozporządzenie Rady Ministrów w sprawie Krajowej Tablicy Przeznaczeń Częstotliwości gwarantujące na potrzeby rządowe zakres częstotliwości sąsiedni w stosunku do przyznanego decyzją rezerwacyjną skarżącej obowiązuje od dnia [...] sierpnia 2005 r., co Sąd winien był rozważyć, gdy idzie o możliwość posiłkowania się przez organ uzasadnieniem odmowy zmiany decyzji z art. 123 ust. 3 Pt., w powiązaniu z uwagą POL-35 rozporządzenia i konieczność ochrony użytkownika rządowego ze względu na bezpieczeństwo państwa. Zgodnie z przepisami powołanego aktu, od dnia jego wejścia w życie, jak wynika z zapisu pod poz. 288, zakres [...] -[...] MHz przydzielony został użytkownikowi rządowemu z zastrzeżeniem uwagi POL-35. Uzasadniając zasadność stanowiska organu, Sąd powtórzył za Prezesem UKE, że brak zgody na zmianę podyktowany jest niespełnieniem przesłanek z art. 155 Kpa., wywodząc ten brak nie tylko z uwagi POL-35, lecz przede wszystkim z art. 123 ust.1 pkt 1 i 3 Pt., czemu służy podkreślanie prawa organu zastosowania tego właśnie przepisu.

NSA stwierdził, że Sąd I instancji uzasadnił przede wszystkim nie tyle zasadność odmowy zmiany decyzji w trybie art. 155 Kpa., lecz prawo Prezesa UKE do zastosowania art. 123 ust. 1 Pt. z powodu, jak się wydaje, zaistnienia okoliczności wskazanych zarówno w pkt 1 jak i w pkt 3 tego artykułu. Tego rodzaju rozumowanie uznał za wadliwe, bo nie może wspierać twierdzenia, iż wnioskowanej zmianie stoją na przeszkodzie przepisy szczególne.

Podkreślił, że przewidziana przepisem art. 123 ust. 1 Pt. możliwość dokonania z inicjatywy Prezesa UKE zmiany lub cofnięcia decyzji o rezerwacji częstotliwości stanowi samodzielną podstawę zmiany takiego rozstrzygnięcia, prowadzącą najczęściej do ograniczenia lub pozbawienia nabytego uprawnienia ze względu, co przepis wyraźnie artykułuje, na stwierdzone, a więc istniejące w dacie rozstrzygnięcia i dowiedzione okoliczności.

Zdaniem NSA w uzasadnieniu WSA zabrakło też precyzyjnego wyjaśnienia zasady ochrony podmiotów, które uzyskały wcześniej rezerwację, na którą powoływała się skarżąca. Sąd trafnie wprawdzie stwierdził, iż reguła ta ma zastosowanie do podmiotów znajdujących się w takiej samej sytuacji, lecz nie jest wiadome, czy WSA odmówił S. wskazanej ochrony ze względu na udzieloną wcześniej rezerwację określonemu podmiotowi użytkującemu system GSM-R.

Opisane mankamenty uzasadnienia zaskarżonego orzeczenia WSA złożyły się na uwzględnienie przez NSA zarzutu naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a., a w konsekwencji uchylenie wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie.

Po ponownym rozpatrzeniu sprawy Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 190 p.p.s.a. sąd, któremu sprawa została przekazana, związany jest wykładnią prawa dokonaną w tej sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny.

Oznacza to, że Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, któremu sprawa została przekazana do ponownego rozpoznania nie ma całkowitej swobody przy wydawaniu nowego orzeczenia. Związany jest wykładnią prawa dokonaną w tej sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny i związanie dokonaną przez ten Sąd wykładnią ma szeroki zasięg, bowiem nie można także oprzeć skargi kasacyjnej - od orzeczenia wydanego po ponownym rozpoznaniu sprawy - na podstawach sprzecznych z wykładnią prawa ustaloną w tej sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny.

Badając zatem ponownie sprawę według powyższego kryterium i w ramach kontroli zaskarżonej decyzji pod względem zgodności z prawem materialnym i przepisami procesowymi należy w pierwszej kolejności wskazać, że przedmiotem kontroli Sądu jest wydana przez Prezesa UKE na podstawie art. 155 Kpa decyzja odmawiająca skarżącej zmiany ustalonej na mocy decyzji ostatecznej z dnia [...] października 2005 r. nr [...] tabeli aranżacji kanałów poprzez umożliwienie korzystania z kanałów o zmienionej szerokości w stosunku do dotychczas używanych, przesunięcia wykorzystywanego pasma częstotliwości bez zwiększenia posiadanego przez S. zasobu częstotliwości oraz zapisanie w decyzji rezerwacyjnej możliwości wykorzystania użytkowanych częstotliwości przez urządzenia radiowe pracujące z inną szerokością kanału niż wskazana w decyzji, w ramach posiadanego zasobu widma.

Przepis art. 155 Kpa stanowi, że decyzja ostateczna, na mocy której strona nabyła prawo, może być w każdym czasie za zgodą strony uchylona lub zmieniona przez organ administracji publicznej, który ją wydał, jeżeli przepisy szczególne nie sprzeciwiają się uchyleniu lub zmianie takiej decyzji i przemawia za tym interes społeczny lub słuszny interes strony; przepis art. 154 § 2 stosuje się odpowiednio.

Odmowa zmiany decyzji regulacyjnej w zakresie żądanym przez S. S.A. uzasadniona była przez Prezesa UKE sprzeciwiającymi się uwzględnieniu wniosku przepisami szczególnymi art. 123 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. – Prawo telekomunikacyjne (DZ. U. Nr 171, poz. 1800 ze zm.), uwagami POL–35 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 29 czerwca 2005 r. w sprawie Krajowej Tablicy Przeznaczeń Częstotliwości (Dz. U. nr 134 poz. 1127 ze zm.), zarządzeniem nr 72 Prezesa UKE z dnia 17 grudnia 2009 r. sprawie planu zagospodarowania częstotliwości z zakresu 876-880 MHz oraz 921-925 MHz (Dz. Urz. UKE z 2009 r. Nr 51 poz. 142 – dalej zarządzenie) oraz interesem społecznym, który został przeciwstawiony jako mający większą wagę niż słuszny interes strony.

Związanie Sądu orzekającego wykładnią prawa dokonaną w tej sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku II GSK 1141/11 dotyczy wskazania, że:

- podejmowana na podstawie art. 155 Kpa decyzja w przedmiocie zmiany decyzji regulacyjnej nie jest decyzją uznaniową

- przyjęcie za podstawę odmowy zmiany decyzji normy art. 123 Pt jako przepisu szczególnego jest wadliwe.

Badając ponownie sprawę, stwierdzić należy, że wadliwość przyjęcia za podstawę odmowy zmiany decyzji art. 123 Pt jako przepisu szczególnego oznacza, że odpada uwzględnienie jako ważniejszego interesu społecznego. Innymi słowy oznacza to, że Prezes UKE nie dokonał prawidłowego i wyczerpującego wyjaśnienia swoich racji przy badaniu wniosku strony w oparciu o warunki przewidziane w art. 155 Kpa, a ustalenia w tym zakresie mogą mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Prawidłowe zastosowanie art. 155 Kpa uwarunkowane jest spełnieniem przesłanek określonych tym przepisem oraz oceną organu co do potrzeby jej zastosowania.

W ocenie Sądu, w zaskarżonych decyzjach Prezesa UKE wydanych na rzecz podmiotu, który posiadał rezerwację zabrakło – z naruszeniem art. 7 i 77 §1 Kpa - wyważenia słusznego interesu strony, a w szczególności precyzyjnego ustalenia i wyjaśnienia zachowania zasady ochrony jej interesu w kontekście przesłanek art. 155 Kpa.

Zasada ochrony podmiotu, który uzyskał wcześniej rezerwację ma zastosowanie do podmiotów znajdujących się w takiej samej sytuacji. W niniejszej sprawie zabrakło zaś ustaleń, czy organ odmówił S. ochrony ze względu na udzieloną wcześniej przez Prezesa UKE rezerwację określonemu podmiotowi użytkującemu już system GSM-R, czy wdrożenie systemu GSM-R jest dopiero w sferze planów. W konsekwencji brak jest wyjaśnienia, dlaczego organ nie uwzględnił faktu, że skarżąca jest tym podmiotem, który uzyskał wcześniej rezerwację i jej słuszny interes jako strony winien mieć pierwszeństwo w sytuacji ubiegania się o zmianę decyzji regulacyjnej.

Podstawowym mankamentem zaskarżonego rozstrzygnięcia, dla oceny wyważenia słusznego interesu skarżącej jako strony i interesu społecznego jest to, że organ nie wskazał konkretnych dowodów stanowiących o szkodliwym wpływie urządzeń skarżącej na urządzenia GSM-R. Kwestie dowodowe mają bowiem zasadnicze znaczenie dla możliwości stwierdzenia istnienia okoliczności, które świadczyłyby o ewentualnym niespełnieniu jednej czy więcej przesłanek zmiany decyzji na podstawie art. 155 Kpa. Mimo jednoznacznych zarzutów Spółki co do wadliwości postępowania dowodowego podnoszonych już we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, znajdujących obecnie potwierdzenie w skardze i w piśmie z dnia [...] stycznia 2011r., organ nie zdołał odeprzeć zarzutów dotyczących nieprzeprowadzenia postępowania dowodowego. W ocenie Sądu nieskuteczne są powoływane Prezesa UKE na ustalenia z 2005 roku, że urządzenia S., pracujące w standardzie CDMA powodowały powstawanie szkodliwych zaburzeń elektromagnetycznych w paśmie [...] - [...] MHz. Powyższe ustalenia dokonane były bowiem dla potrzeb decyzji Prezesa Urzędu Telekomunikacji i Poczty [...]) z dnia [...] października 2005 r. w sprawie zmiany rezerwacji dla S., jak wskazuje organ, kiedy dokonano wówczas m.in. zmiany kanałów, powołując się na nieznane – w okolicznościach niniejszej sprawy – ustalenia, dokonane na podstawie "sprawozdań z badań mocy i emisji nadajnika systemu stacji CDMA 2000 oraz charakterystyk blokowania odbiornika stacji bazowej GSM 900 sygnałem systemu CDMA", że "praca urządzeń radiowych zgodnie z rezerwacją [...] powoduje szkodliwe zaburzenia elektromagnetyczne, o których mowa w art. 2 pkt. 40 lit. b Pt" i " w sposób poważny pogarsza, utrudnia a także w sposób powtarzający się przerywa wykonywanie służby radiokomunikacyjnej przez operatorów GSM w paśmie [...] MHz"(str. 7/8 decyzji z [...] lipca 2010 r.)

Należy wskazać, że z uzasadnienia zaskarżonej decyzji nie wynika na jakich dowodach, zebranych w aktach administracyjnych niniejszej sprawy, organ opiera twierdzenie o szkodliwym wpływie urządzeń skarżącej na urządzenia GSM-R. Brak jest bowiem materiału dowodowego, który potwierdzałby wywody organu we wskazanym zakresie. Wskutek powyższego niedopatrzenia Prezesa UKE należy przyznać rację zarzutom strony, że powstawania zakłóceń nie można zakładać i opierać na analizach teoretycznych z pominięciem konkretnych warunków w jakich określone urządzenia funkcjonują jak np. wzajemna odległość urządzeń, ukształtowanie terenu, rozmieszczenia tych urządzeń, zastosowanych mocy, czy czułości toru odbiorczego. W niniejszej sprawie natomiast brak jest odwołania się organu do przeprowadzonych przezeń dowodów uzasadniających wniosek o zakłóceniach systemu GSM-R przez system UMTS skarżącej oraz szkodliwych oddziaływaniach elektromagnetycznych ze strony systemu UMTS.

Powyższe jest niezbędne w sytuacji, gdy Prezes UKE obowiązany jest przestrzegania zasady ochrony podmiotów, które uzyskały wcześniej rezerwację, na którą powoływała się skarżąca. Reguła ta ma zastosowanie do podmiotów znajdujących się w takiej samej sytuacji, lecz z wydanego rozstrzygnięcia winno być wiadome, czy organ odmówił S. wskazanej ochrony ze względu na udzieloną wcześniej rezerwację określonemu podmiotowi użytkującemu system GSM-R.

W postępowaniu administracyjnym to strona przedłożyła dowody w postaci opinii z Instytutu Łączności i twierdziła, że aranżacja częstotliwości obecnie przez nią stosowana oraz aranżacja, o którą wnioskowała w trybie art. 155 Kpa, będą praktycznie jednakowo wpływać na system GSM-R, a różnice będą bez znaczenia dla skutków kompatybilnościowych.

Także w piśmie z [...] stycznia 2011r. (k.84 i n. a.s.) złożonym w czasie postępowania sadowoadministracyjnego skarżąca zarzucała m.in. brak przeprowadzenia postępowania dowodowego. Podnosiła, że ustalenia i opinie organu nie są poparte jakimkolwiek materiałem dowodowym. Powoływała się na konkretne tezy zaskarżonej decyzji, które nie są poparte żadnymi własnymi analizami ani praktycznymi eksperymentami uprawniającymi do stawiania tezy, że uwzględnienie wniosku spowodowałoby zwiększenie zaburzeń elektromagnetycznych i zarzuty te nie są pozbawione racji. Skarżąca wszak podnosiła, że wystąpiła o przesunięcie aranżacji kanałów z zachowaniem norm kompatybilnościowych dotyczących emisji pozapasmowych na dotychczasowych poziomach, dlatego zarzuca, że organ opiera się wyłącznie na normach technicznych, które nie regulują współistnienia systemów wykorzystujących częstotliwości przyznane S. oraz systemów GSM-R, co jej zdaniem prowadzi do wniosków niezgodnych ze stanem rzeczywistym. Powoływała się na dokonane na jej zlecenie pomiary eksperymentalne i analizy, z których niezbicie wynika, że aranżacja częstotliwości stosowana obecnie przez S. oraz aranżacja, o która wnioskowała, będą praktycznie jednakowo wpływać na system GSM-R, a przeprowadzenie takich badań w czasie rozpatrywania wniosku skarżącej było obowiązkiem Prezesa UKE. Podnosiła, że wyniki badań zespołu uznanych w środowisku telekomunikacyjnym ekspertów przeprowadzone w 2004 i 2005 roku z inicjatywy skarżącej, na zlecenie organu, kwestionują tezy stawiane przez Prezesa UKE.

Mając na uwadze powyższe, za uprawniony należy uznać zarzut skarżącej, że brak przeprowadzenia pomiarów, czy jakichkolwiek badań, analiz technicznych poddaje w wątpliwość rzetelność postawionych tez merytorycznych. Znalazło to potwierdzenie w sprawozdaniu z badań warunków koegzystencji nadajników stacji bazowych systemu HSPA+ ze stacjami bazowymi systemu R-GSM przeprowadzonych przez Instytut Łączności w [...][...] października 2010 r. oraz omówieniu wyników tych badań opracowanych przez [...] Sp. z o.o., przy czym - wyniki badań przeprowadzonych z inicjatywy skarżącej na zlecenie Prezesa UKE - stanowią sprawozdanie z badania mocy i emisji nadajnika stacji CDMA2000 oraz charakterystyk blokowania odbiornika stacji bazowej GSM900 sygnałem systemu CDMA przeprowadzonych przez Instytut Łączności oraz omówienie wyników tych badań.

Zdaniem Sądu rozpoznającego ponownie sprawę, niejasne jest także stanowisko organu co do załączenia do materiału dowodowego opinii Instytutu Łączności. Wbrew zasadzie wynikającej z art. 75 § 1 k.p.a. Prezes UKE nie uznał opinii za dowód, ale odnosił się do niej w uzasadnieniu. Wprawdzie odmiennie niż skarżąca, komentując jej zapisy i nie zajmując jednoznacznego stanowiska, czy wziął pod uwagę jej argumentację, czy i dlaczego odmówił jej wiarygodności - o ile jak twierdzi - dowodu tego nie pominął. Także, jakie dowody przeciwstawia na poparcie swoich racji uzasadniające poczynioną ocenę materiału dowodowego.

Oznacza to, że dotychczasowa argumentacja Prezesa UKE nie przekonuje zatem do przyjęcia, że zmianie sprzeciwiał się interes społeczny. W tej kwestii organ wskazywał, że skutkiem dokonanej zmiany będzie powodowanie zakłóceń, których poziom nie został zbadany.

Powyższe mankamenty decyzji oznaczają także naruszenie przez organ art. 107 § 3 Kpa, który wskazuje, że uzasadnienie faktyczne decyzji powinno w szczególności zawierać wskazanie faktów, które organ uznał za udowodnione, dowodów, na których się oparł, oraz przyczyn, z powodu których innym dowodom odmówił wiarygodności i mocy dowodowej, zaś uzasadnienie prawne - wyjaśnienie podstawy prawnej decyzji, z przytoczeniem przepisów prawa.

W okolicznościach niniejszej sprawy, kiedy zmiany decyzji dochodziła strona, organ odmawiając uwzględnienia tego wniosku, nie dokonał prawidłowego i szczególnie wyczerpującego wyjaśnienia swoich racji.

Przy ponownym rozpatrzeniu sprawy organ administracji rozważy zasadność wniosku strony przy uwzględnieniu warunków przewidzianych przepisem art. 155 Kpa. Prezes UKE, winien w swym działaniu uwzględnić zasadnicze cele Prawa telekomunikacyjnego, do których należy wykorzystanie nowoczesnej infrastruktury telekomunikacyjnej, zapewnienie ładu w gospodarce częstotliwościami, ale i zapewnienie użytkownikom maksymalnych korzyści w zakresie różnorodności, ceny i jakości usług telekomunikacyjnych oraz zapewnienie neutralności technologicznej. W konsekwencji Prezes UKE jako organ administracyjny nie może odmówić, bez przekonywującego uzasadnienia, prawa do reagowania na potrzeby rynku telekomunikacyjnego, a do tego zmierzał wniosek strony.

Przy ponownym rozpatrzeniu wniosku strony Prezes UKE, zachowując zasady wynikające z art. 7 i 77 §1 Kpa, dokona wyważenia jej słusznego interesu, a w szczególności precyzyjnie ustali i wyjaśni zachowanie zasady ochrony jej interesu w kontekście przesłanek art. 155 Kpa. Ustalenia w tym zakresie mogą mieć istotny wpływ na wynik sprawy, bowiem służą prawidłowej ocenie wyważenia słusznego interesu strony. Zasada ochrony podmiotu, który uzyskał wcześniej rezerwację ma zastosowanie do podmiotów znajdujących się w takiej samej sytuacji. Ustali, czy za odmową uwzględnienia wniosku S. przemawia udzielona wcześniej przez Prezesa UKE rezerwacja określonemu podmiotowi użytkującemu już system GSM-R, czy wdrożenie tego systemu jest dopiero w sferze planów. Przy czym uwzględni okoliczność, że skarżąca jest tym podmiotem, który uzyskał wcześniej rezerwację i jej słuszny interes jako strony winien mieć pierwszeństwo w sytuacji ubiegania się o zmianę decyzji regulacyjnej.

Co istotne, dla oceny wyważenia słusznego interesu skarżącej jako strony i interesu społecznego wskaże konkretne dowody stanowiące o szkodliwym wpływie urządzeń skarżącej na urządzenia GSM-R. Dotychczas w postępowaniu administracyjnym to strona przedłożyła dowody w postaci opinii z Instytutu Łączności i twierdziła, że aranżacja częstotliwości obecnie przez nią stosowana oraz aranżacja, o którą wnioskowała w trybie art. 155 Kpa będą praktycznie jednakowo wpływać na system GSM-R, a różnice będą bez znaczenia dla skutków kompatybilnościowych.

Z tymi argumentami organ przy ponownym rozpoznaniu sprawy winien się zmierzyć, bowiem dotychczas nie dowiódł faktu, że system UMTS, którym posługuje się skarżąca zakłóca użytkowanie znajdującego się pod szczególną ochroną systemu GSM-R. Brak jest bowiem wskazania konkretnych dowodów wskazujących, że użytkowany przez S. system nadawania powoduje szkodliwe zaburzenia elektromagnetyczne i zakłóca system GSM-R, tym bardziej, że nie zostało ustalone, czy system ten już funkcjonuje, czy ostateczne wdrożenie znajduje się dopiero w sferze planów. Ustalenia te mają istotny wpływ na wynik sprawy skoro organ wywodzi pierwszeństwo dla tego systemu z treści uwagi POL-35 rozporządzenia Rady Ministrów w związku z art. 4 Pt. oraz z art. 123 ust. 1 pkt 1 i 3 Pt., a także z zarządzenia Prezesa UKE w sprawie planu zagospodarowania częstotliwościami.

W ocenie Sądu, za słuszny uznać należy zarzut skarżącej, że brak przeprowadzenia pomiarów, czy jakichkolwiek badań, analiz technicznych poddaje w wątpliwość rzetelność postawionych tez merytorycznych. Na potwierdzenie tych zarzutów skarżąca w piśmie z [...] stycznia 2011 r. złożonym przed WSA powoływała się na sprawozdanie z badań warunków koegzystencji nadajników stacji bazowych systemu HSPA+ ze stacjami bazowymi systemu R-GSM przeprowadzonych przez Instytut Łączności w Warszawie [...] października 2010 r. oraz omówienie wyników tych badań opracowane przez [...] Sp. z o.o., stanowiące załączniki do złożonego pisma. Podnosiła także, że wyniki badań przeprowadzonych z jej inicjatywy na zlecenie Prezesa UKE stanowią sprawozdanie z badania mocy i emisji nadajnika stacji CDMA2000 oraz charakterystyk blokowania odbiornika stacji bazowej GSM900 sygnałem systemu CDMA przeprowadzonych przez Instytut Łączności oraz omówienie wyników tych badań.

Nie jest jasne stanowisko organu co do załączenia do materiału dowodowego opinii Instytutu Łączności. Należy zauważyć, że w myśl art. 75 § 1 k.p.a. jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. W szczególności dowodem mogą być dokumenty, zeznania świadków, opinie biegłych oraz oględziny. Zdaniem Sądu, organ nie uznał opinii za dowód, ale odnosił się do tej opinii w uzasadnieniu odmiennie niż strona komentując zapisy tejże opinii. Brak jest stanowiska, czy wziął pod uwagę jej argumentację, czy odmówił jej wiarygodności – o ile jak twierdzi, dowodu tego nie pominął.

W ocenie Sądu, przy wydawaniu decyzji doszło zatem do naruszenia prawa procesowego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, bowiem wszystkie przytoczone okoliczności świadczą o tym, że organ nie wyjaśnił sprawy w sposób wymagany przez art. 7, 77 i 107 § 3 k.p.a.

Z tych przyczyn Wojewódzki Sąd Administracyjny na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c. ustawy prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi orzekł jak w sentencji wyroku.

Stosownie do przepisu art. 152 p.p.s.a. orzeczono o niewykonywaniu zaskarżonych decyzji do czasu uprawomocnienia się niniejszego wyroku.

O kosztach postępowania sądowego orzeczono na podstawie art. 200 ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.