Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący SWSA Tadeusz Kiełkowski SWSA Paweł Darmoń (spr.) SWSA Magda Froncisz po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 30 kwietnia 2021 r. sprawy ze skargi A. Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w W. na uchwałę Nr LXXXV/2092/17 Rady Miasta Krakowa z dnia 11 października 2017 r w sprawie uchwalenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego obszaru "Azory - Park" I. stwierdza nieważność § 4 ust. 1 pkt 29 oraz § 7 ust. 10 pkt 2 lit. a i c zaskarżonej uchwały; II. w pozostałym zakresie skargę oddala; III. zasądza od Gminy Miejskiej Kraków na rzecz A. Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w W. kwotę 797,00 (siedemset dziewięćdziesiąt siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.

Firma A z siedzibą w W. wniosła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie skargę na § 4 ust. 1 pkt 29 oraz § 7 ust. 10 pkt 2 uchwały nr LXXXV/2092/17 Rady Miasta Krakowa z dnia 11 października 2017 roku w sprawie uchwalenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego obszaru "Azory-Park" (Dz. Urz. Woj. Małopolskiego z dnia 25 października 2017 roku, poz. 6618) ("MPZP"). Zaskarżonemu aktowi prawa miejscowego zarzucono naruszenie następujących przepisów prawa materialnego

1. Art. 87 ust. 2 i art. 94 Konstytucji RP w związku z art. 14 ust. 8 ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym ("Ustawa o PIZP") oraz art. 4 ust. 1 i art. 15 ust. 2 pkt 10 w związku z art. 1 ust. 2 pkt 10 Ustawy o PIZP, poprzez ich niewłaściwe zastosowanie i uchwalenie skarżonych postanowień MPZP, z pominięciem regulacji rangi konstytucyjnej i ustawowej, dotyczących zasad tworzenia aktów prawa miejscowego oraz pominięciem intencji ustawodawcy dotyczących znaczenia infrastruktury telekomunikacyjnej dla społeczności lokalnych – jako że § 7 ust. 10 pkt 2 MPZP ustanawia ograniczenia w możliwości lokalizowana na terenie objętym planem stacji bazowych telefonii komórkowej, w tym m.in. poprzez wprowadzenie nieprecyzyjnej definicji "dominanty" oraz nieostre i uznaniowe ograniczenie możliwości lokalizowanych urządzeń, uzależniające możliwość zlokalizowania niezbędnej infrastruktury od uznania organów administracji;

2. Art. 20, 22 i 32 ust. 112 Konstytucji oraz art. 2 i 12 ustawy - Prawo przedsiębiorców w zw. z art. 10 ust. 1 ustawy - Prawo telekomunikacyjne poprzez ich niezastosowanie i w rezultacie uznanie, że dopuszczalne jest ustalanie nieostrych i uznaniowych ograniczeń w zakresie warunków lokalizowania stacji bazowych telefonii komórkowej na obszarze objętym MPZP, powodujących ograniczenie możliwości rozwoju sieci telekomunikacyjnych, przy braku ograniczeń w lokalizowaniu usług świadczonych za pomocą urządzeń i sieci kablowych oraz podziemnych, co w rezultacie powoduje bezprawne ograniczenie Skarżącej możliwości prowadzenia na tym terenie działalności telekomunikacyjnej pozwalającej na świadczenie usług bezprzewodowych za pomocą stacji bazowych wykorzystujących technologię połączeń radiowych, jak również dyskryminuje ją w stosunku do przedsiębiorców świadczących usługi telekomunikacyjne za pomocą sieci kablowych podziemnych.

Na podstawie tych zarzutów strona skarżąca wniosła o stwierdzenie nieważności § 4 ust. 1 pkt 29 oraz § 7 ust. 10 pkt 2 zaskarżonej uchwały oraz o zasądzenie od Rady Miasta Krakowa na rzecz Skarżącej kosztów postępowania według norm przepisanych.

W uzasadnieniu skargi podniesiono, że w zaskarżonych postanowieniach MPZP wprowadzono niedopuszczalne w świetle przepisów prawa powszechnie obowiązującego ograniczenie w możliwości lokalizowana na terenie objętym tym planem stacji bazowych telefonii komórkowej, w tym m.in. arbitralne ograniczenia możliwości lokalizowania wolnostojących masztów wyłącznie na kilku wskazanych obszarach o przeznaczeniu usługowym, nieostre i uznaniowe ograniczenie możliwości lokalizowanych urządzeń, m.in. poprzez wprowadzenie uznaniowego wymogu "niewidoczności z poziomu przechodnia od strony drogi publicznej" oraz "nieprzesłaniania osi widokowych". Dodatkowo MPZP wprowadza pojęcie dominanty, które co prawda zostało w jakiś ogólny sposób w planie zdefiniowane, jednak definicja ta jest nieprecyzyjna i również sprowadza się do dopuszczenia uznaniowości. W praktyce więc każdorazowo możliwość zlokalizowania niezbędnej infrastruktury jest pozostawiona do uznania organów administracji, w tym m.in. w zakresie spełnienia kryteriów wskazanych w postanowieniach planu, co może oznaczać praktyczny zakaz ich lokalizowania.

Na obszarze objętym MPZP Skarżąca jako przedsiębiorca telekomunikacyjny wpisany za numerem [...] do rejestru prowadzonego przez Prezesa UKE zamierzała i nadał zamierza wykonać roboty budowlane polegające na zainstalowaniu stacji bazowych telefonii komórkowej, aby użytkownikom sieci [...] zapewnić lepszą łączność w tym rejonie jako wypełnienie przez operatora zobowiązań wynikających z obowiązków nałożonych przez Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej.

Skarżone postanowienia MPZP uniemożliwiają uzyskanie pozwolenia na budowę, jak również praktycznie czynią niemożliwym skuteczne dokonanie zgłoszenia zamiaru wykonania robót budowlanych dla stacji zlokalizowanej na istniejącym obiekcie budowlanym.

W takim stanie rzeczy, biorąc pod uwagę naruszenie interesu prawnego strony skarżącej polegające na bezprawnym uniemożliwieniu jej realizacji jej działalności, jak również mając na względzie przepis art. 48 ustawy o wspieraniu, konieczne stało się złożenie niniejszej skargi.

Na konieczność usunięcia skarżonych postanowień z obrotu prawnego wyraźnie wskazują:

- przepisy art. 87 ust. 2 i art. 94 Konstytucji RP w związku z art. 14 ust. 8 ustawy o PIZP, zgodnie z którymi akt prawa miejscowego (jakim jest MPZP) zajmuje w hierarchii aktów prawa miejsce niższe niż ustawa, a precyzyjnie rzecz biorąc, jest aktem o ograniczonym zakresie obowiązywania i ma za zadanie jedynie uzupełniać postanowienia ustaw [aktów prawa powszechnie obowiązującego], w żadnym zaś wypadku nie może być z nimi sprzeczny czy wykraczający poza ramy wskazane w ustawach [w tym miejscu bogate orzecznictwo TK, sądów administracyjnych, SN i sądów powszechnych dot. granic "władztwa planistycznego gminy", przykładowo: II OSK 1063/05, w którym NSA wskazał m.in., że "prawnie wadliwe są nie tylko te postanowienia MPZP, które naruszają prawo, ale również te, które stanowią nadużycie przysługujących gminie uprawnień, tj. nie są konieczne w demokratycznym państwie dla jego bezpieczeństwa lub porządku publicznego, bądź dla ochrony środowiska, zdrowia i wolności publicznej albo wolności i praw innych osób, lub tez racjonalne i proporcjonalne (zakaz nadmiernej w stosunku do chronionej wartości ingerencji w sferę praw i wolności jednostki);

• przepisy art. 4 ust. 1 i art. 15 ust. 2 pkt 10 w związku z art. 1 ust. 2 pkt 10 Ustawy o PIZP, wyraźnie wskazujące na intencję ustawodawcy, jaką było uwzględnienie w MPZP szczególnie doniosłej i znaczącej roli sieci telekomunikacyjnych dla funkcjonowania społeczności lokalnych.

Skarżone postanowienie MPZP uchwalone zostało z naruszeniem ww. przepisów, jako że wprowadzając uznaniowe ograniczenia w lokalizowaniu stacji bazowych telefonii komórkowej, z jednoczesnym dopuszczeniem usług rozwoju usług telekomunikacyjnych stacjonarnych, gminny uchwałodawca dopuścił się faworyzowania przedsiębiorców telekomunikacyjnych świadczących usługi za pomocą sieci kablowych i podziemnych, do czego nie miał prawa. W ten sposób w praktyce uniemożliwia się Skarżącej prowadzenie przez nią działalności gospodarczej na obszarze objętym MPZP, jako że arbitralnie ogranicza się lokalizowanie niezbędnych urządzeń telefonii bezprzewodowej. Przyjęte w MPZP rozwiązanie nie jest uzasadnione na gruncie wskazanych w petitum skargi przepisów rangi konstytucyjnej i ustawowej, a jednocześnie nie jest konieczne biorąc pod uwagę przepisy ustaw szczegółowych, które mają zastosowanie na etapie lokalizowania stacji bazowych telefonii komórkowych [m.in. przepisów środowiskowych]. Utrzymanie w mocy postanowienia MPZP prowadzi do sytuacji, w której cel publiczny tj. rozwój usług i sieci telekomunikacyjnych został w sposób nadmierny ograniczony, w praktyce uniemożliwiając lokalizowanie niezbędnych urządzeń bez jakiekolwiek wskazania, jakiemu celowi ma służyć takiego właśnie ograniczenie. Skarżone postanowienia MPZP stały się narzędziem niezgodnego z prawem ograniczenia swobody działalności gospodarczej i nierównego traktowania przedsiębiorców telekomunikacyjnych, co czyni w pełni zasadnym zarzuty naruszenia wskazanych w petitum skargi przepisów rangi konstytucyjnej oraz ustawowej.

Dalej wskazano, że w wyrokach do sygn. akt II SA/Kr 978/20 WSA w Krakowie stwierdził nieważność bardzo podobnych do skarżonych w niniejszej sprawie postanowień § 7 ust. 7 pkt 2 uchwały nr XII/218/19 Rady Miasta Krakowa z dnia 27 marca 2019 toku w sprawie miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego obszaru "Armii Krajowej – i Piastowska" (Dz. Urz. Woj. Małopolskiego 2 dnia 5 kwietnia 2019 roku poz. 2721).

W odpowiedzi na skargę Prezydent Miasta K. działając w imieniu Rady wniósł o oddalenie skargi. Opisał procedurę uchwalenia planu, a następnie odniósł się do interesu prawnego strony skarżącej wskazując, że począwszy od dnia 25 października 2019 r., to jest wejścia w życie ustawy z dnia z dnia 30 sierpnia 2019 r. o zmianie ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych oraz niektórych innych ustaw, obowiązuje przepis art. 46 ust. 1a ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych, zgodnie z którym nie stosuje się ustaleń planu miejscowego w zakresie ustanowionych zakazów lub przyjętych w nim rozwiązań, o których mowa w ust 1, jeżeli taka inwestycja jest zgodna z przepisami odrębnymi. Zatem interes prawny [...] sp. z o. o. i jego naruszenie powinien zostać zbadany przez sąd administracyjny w kontekście przytoczonego przepisu ustawy. Z treści złożonej skargi nie wynika, w jaki sposób w kontekście obowiązujących przepisów ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych oraz postanowień skarżonych planów miejscowych, następuje ograniczenie lub uniemożliwienie prowadzenia działalności przez skarżącą. A w konsekwencji należy uznać, że Skarżąca nie wykazała naruszenia jej interesu chronionego prawem.

Podkreślono, że w granicach obowiązującego planu miejscowego są usytuowane stacje bazowe stacji telefonii komórkowej (należące do spółki oraz innych operatorów) w dwóch lokalizacjach: [...] oraz na skrzyżowaniu [...]. Skarżąca (jak również Inni operatorzy sieci bezprzewodowych) nie składała wniosku o wydanie pozwolenia na budowę/ zgłoszenia stacji bazowych telefonii komórkowej w innych lokalizacjach niż wyżej wymienione. W świetle powyższych faktów organ kwestionuje naruszenie interesu prawnego spółki.

Odnosząc się do zarzutów skargi, w szczególności do zarzutu posłużenia się w skarżonych zapisach uchwały pojęciami wieloznacznymi i uznaniowymi, wyjaśniono, że zgodnie z § 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 20 czerwca 2002 r. w sprawie Zasad techniki prawodawczej, w ustawie należy posługiwać się poprawnymi wyrażeniami językowymi (określeniami) w ich podstawowym i powszechnie przyjętym znaczeniu. Zatem w sytuacji, gdy dane pojęcie nie zostało zdefiniowane w treści aktu prawnego, należy je rozumieć zgodnie z regułami interpretacyjnymi języka polskiego.

Pojęcie "poziom przechodnia" jest pojęciem akademickim i często wykorzystywanym w urbanistyce w celu opisania i wartościowania krajobrazu miejskiego, jaki jest postrzegany z perspektywy przechodnia, tj. obserwatora jak i użytkownika przestrzeni. Właśnie krajobraz miejski postrzegany z perspektywy przechodnia - użytkownika ulicy jest jedną z najczęstszych form percepcji tkanki miejskiej. Zgodnie z poglądem wyrażonym w orzecznictwie sądowoadministracyjnym, poziom przechodnia jest pojęciem względnie jasnym i dotyczy miejsc, w których odbywa się komunikacja piesza tj. istniejące i w przyszłości realizowane dojścia piesze. Kwestionowana norma mieści się zatem w ramach prawa i nie stanowi nieuzasadnionej prawem ingerencji w interesy prawne skarżącego jako właściciela nieruchomości objętych planem. Zarzut niejednoznaczności zapisów § 7 ust. 10 pkt 2 lit. a uchwały organ uznaje za bezpodstawny.

Przechodząc do zarzutu dotyczącego § 7 ust. 10 pkt 2 lit. b uchwały wskazano, iż przepis ten statuuje jasny i klarowny zakaz lokalizowania wolnostojących masztów z zakresu łączności publicznej w terenach oznaczonych symbolami UH\.l - MNi.3, MNi/U.l, ZP.l - ZP.8, Uks.l, US.l, US.2. Wprowadzony zakaz należy uznać za zgodny z art. 46 ust. 1 i 2 ustawy z 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych, gdyż z jego treści nie da się wyprowadzić normy pozbawiającej gminy prawa kształtowania przestrzeni przez wprowadzanie zakazów czy ograniczeń zabudowy takimi urządzeniami, a inwestor na podstawie ww. przepisów nie może żądać, aby obszar objęty planem miejscowym był bezwarunkowo otwarty na każdą Inwestycję. Przepisy te nie przyznają przedsiębiorcom telekomunikacyjnym uprawnień do kształtowania polityki przestrzennej. Organy gminy mogą w sposób władczy, przy zachowaniu przepisów ustawy, określać warunki zagospodarowania terenu, a Ich władztwo zostało omawianą regulacją jedynie ograniczone, a nie zupełnie wykluczone, w zakresie decydowania o lokalizacji stacji bazowych telefonii komórkowej i jej warunkach.

Odnosząc się do zarzutu dotyczącego użytego zwrotu niedookreślonego "dominanta" w § 7 ust. 10 pkt 2 lit. c uchwały organ wyjaśnił, że tak samo jak pojęcie "poziom przechodnia", pojęcie "dominanty" jest pojęciem znanym w urbanistyce I wielokrotnie analizowanym. Według słownika języka polskiego PWN pod pojęciem "dominanty" należy rozumieć "zasadniczą, dominującą cechę lub element czegoś". Według Słownika wyrazów obcych PWN dominanta to "cecha główna, zasadnicza czegokolwiek". W literaturze przedmiotu odnoszącej się do architektury poprzez "domi nantę" rozumie się:

• najważniejszy, najbardziej eksponowany element architektoniczny, który formalnie stanowi najistotniejszy akcent architektonicznej budowli, podporządkowujący sobie inne składniki;

• najważniejszy, kluczowy akcent architektonicznej lub urbanistycznej kompozycji;

• obiekt architektoniczny lub zespół architektoniczno-urbanistyczny, który wyróżnia się na danym obszarze dzięki szczególnym, indywidualnym cechom;

• obiekt architektoniczny, który ma największy zakres oddziaływania i podporządkowuje sobie całą otaczającą go przestrzeń;

• obiekt architektoniczny, charakteryzujący się mocną formą, który wyróżnia się pod względem tejże formy i wysokości, a także odgrywa rolę znaku w szczególny sposób akcentującego przestrzeń;

• symbol władzy duchowej albo świeckiej, który wyróżnia się w panoramie miasta dzięki swojej skali i wyglądowi; obiekt wskazujący ważne miejsca w strukturze miejskiej, odznaczający się w przestrzeni poprzez wyjątkową formę.

Za dominantę urbanistyczną uznaje się główny, wysuwający się na pierwszy plan, element architektoniczny, stanowiący formalnie najważniejszy akcent architektonicznej budowli, któremu podporządkowane są inne składniki. Główny akcent kompozycji architektonicznej lub urbanistycznej.

W świetle przywołanych definicji odnoszących się do architektury krajobrazu, nie można zgodzić się ze Skarżącą, że pojęcie "dominanta" jest zwrotem niedookreślonym i nieznanym w literaturze fachowej, zwłaszcza w kontekście ustalania reguł kompozycyjnych przestrzeni. Dlatego też nie zachodziła potrzeba zdefiniowania w zaskarżonym planie pojęcia "dominanta", gdyż to określenie specjalistyczne jest znane i często używane w literaturze przedmiotu.

Nie można także zgodzić się ze stanowiskiem Strony skarżącej, że uznaniowy charakter mają zapisy § 7 ust. 10 pkt 2 lit. c uchwały, zgodnie z którymi anteny wolnostojące oraz lokalizowane na budynkach nie mogą stanowić dominanty, ani nie mogą stanowić przesłony ciągów i osi widokowych wyznaczonych na rysunku planu. Na obszarze objętym planem występują wysokie wartości krajobrazowe, takie jak powiązanie widokowe pomiędzy Fortem nr [...] "Tonie" a Wzgórzem Wawelskim, które zostało zaznaczone na zarówno na rysunku planu (przebiega od ul. [...] do ul. [...], oznaczone fioletową strzałką) jak również wskazane w § 6 ust. 3 pkt 3 w powiązaniu z § 8 ust. 7 uchwały.

Niezależnie od powiązania widokowego, na rysunku planu oraz w części tekstowej w § 5 ust. 3 pkt 2 uchwały został oznaczony na odcinku wzdłuż ul. Opolskiej ciąg widokowy. Na takie ustalenia planistyczne wpłynęły wytyczne Studium uwarunkowań i kierunków zagospodarowania przestrzennego Miasta Krakowa, zgodnie z którymi otoczenie fortów "Tonie" zostało zakwalifikowane do obszarów ochrony krajobrazu warownego, które należy objąć ochroną otoczenia widokowego (tom ii Studium, str. 61). Ponadto, jak wynika ze sporządzonego na potrzeby planu miejscowego opracowania ekofizjograficznego, wzniesienie węzła komunikacyjnego na ul. Opolskiej (na której jest zaznaczony ciąg widokowy), zapewnia powiązanie widokowe na Pasmo Sowińca z Kopcem Kościuszki oraz umożliwia wgląd w głąb terenu wzdłuż ul. Weissa. W obszarze planu znajdują się także lokalne punkty, osie, ciągi widokowe umożliwiające wgląd w niewielkie wnętrza urbanistyczne. Są to przede wszystkim otwarcia widokowe z ciągów komunikacyjnych na wnętrza urbanistyczne jednostek o pozytywnych walorach estetycznych: widok z ulicy Łokietka na kościół Św. Jadwigi, czy widoki z ulicy Batalionu "Skała "AK na Park Krowoderski. Przez ten obszar przebiega oś widokowa stanowiąca powiązanie widokowe pomiędzy obiektami fortecznymi, a konkretnie pomiędzy obiektami fortecznymi Fortu Tonie oraz Wawelem.

Ponadto wykonana na potrzeby ekofizjografii analiza widokowa wykazała, że przez omawiany obszar przebiega również oś widokowa na wieże Kościoła Mariackiego, która razem z osią powiązań widokowych pomiędzy obiektami fortecznymi wyznacza korytarz widokowy na historyczną sylwetę miasta.

W ślad za wynikami analizy zawartej w opracowaniu ekofizjograficznym, w zaskarżonym planie zostały zawarte zapisy nakazujące uwzględnienie istniejących ciągów oraz powiązania widokowego przy określaniu lokalizacji anten wolnostojących oraz zainstalowanych na budynkach. Powyższe zapisy planu należy uznać także za zgodne z polityką architektoniczną miasta określoną w Studium uwarunkowań i kierunków zagospodarowania przestrzennego Miasta Krakowa, w zakresie kształtowania i skali architektury dla strefy Śródmiejskiej.

Zdaniem organu zapisy § 7 ust. 10 pkt 2 lit. c uchwały są sformułowane precyzyjnie i pozostają spójne z załącznikiem graficznym do uchwały (rysunkiem planu), gdyż ciąg widokowy wzdłuż ul. Opolskiej jak i powiązanie widokowe i przebiegające wzdłuż ul. Opolskiej, os. Krowoderskich Zuchów oraz ul. Wybickiego zostały wyraźnie zaznaczone na rysunku planu. Przywołano wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z 30 listopada 2020 r. do sygn. II SA/ Kr 1009/ 20, zgodnie z którym zapisy zamieszczone w skarżonych jednostkach, w zakresie w jakim odnoszą się do wskazań, że anteny, maszty stacji bazowych oraz innych urządzeń technicznych z zakresu łączności publicznej w zakresie ich lokalizacji i kształtowania winny odbywać się z uwzględnieniem ciągów i osi widokowych a także, że anteny lokalizowane na budynkach nie mogą stanowić przesłony ciągów / osi widokowych wyznaczonych na rysunku planu, w ocenie sądu z przyczyn o których mowa wyżej, a także z uwagi na fakt, że są spójne z rysunkiem planu ocenić należy jako w pełni legalne.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia swobody wykonywania działalności gospodarczej zauważono, iż już z przytoczonego w podstawie skargi art. 10 ust. 1 zd. 1 u. p. t. wynika, iż nie każda działalność gospodarcza może być wykonywania w sposób nieograniczony. Zgodnie z ugruntowanym poglądem reprezentowanym w nauce prawa konstytucyjnego, warunkiem zastosowania zasady równości jest uwzględnienie cech relewantnych, umożliwiających przyjęcie porównywalności sytuacji faktycznych dwóch kategorii podmiotów. Dopiero w oparciu o takie cechy możliwe jest określenie, które osoby znajdują się w takiej samej sytuacji i powinny być przez prawo potraktowane tak samo. W tym miejscu należy zauważyć, iż uwypuklana przez Skarżącą intencja ustawodawcy odnosząca się do znaczenia infrastruktury telekomunikacyjnej dla społeczności lokalnej nie jest jedyną wartością, która winna być wzięta pod uwagę w procesie uchwałodawczym. Zgodnie bowiem z art. 1 ust. 2 u. p. z. p. w planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym uwzględnia się m. in. wymagania ładu przestrzennego, w tym urbanistyki i architektury, walory architektoniczne i krajobrazowe, wymagania ochrony środowiska, w tym gospodarowania wodami I ochrony gruntów rolnych i leśnych, wymagania ochrony dziedzictwa kulturowego i zabytków oraz dóbr kultury współczesnej, walory ekonomiczne przestrzeni. W ocenie organu jest zasadnicza różnica pomiędzy siecią podziemną, a siecią naziemną. Ograniczenia w zakresie lokalizacji obiektów telefonii naziemnej, mające na celu ochronę walorów przyrodniczych i kompozycyjnych przestrzeni, są dopuszczalne w świetle art. 46 ustawy szerokopasmowej oraz mieszczą się w zakresie tzw. "władztwa planistycznego gminy".

Niezależnie od powyższego organ wskazuje, iż na takie sformułowanie wymogów dotyczących lokalizacji stacji telefonii komórkowych, uwzględniających walory środowiskowe i przyrodnicze, miały wpływ wytyczne zawarte w Podręczniku dla urbanistów (stan sierpień 2011 r.) w związku z wejściem w życie tzw. "ustawy szerokopasmowej", stanowiące materiał Urzędu Komunikacji Elektronicznej. Zgodnie z nimi, (str. 36 Poradnika) "art 46 ust 1 ustawy szerokopasmowej nie może być rozumiany w taki sposób, że wykluczone jest, by postanowienia planu uniemożliwiały lokalizowanie każdej, o dowolnych cechach inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej, np. każdego masztu antenowego jaki chciałby zrealizować dowolny inwestor". Ponadto, zalecenia zawarte na str.67-68 Poradnika zawierały wyraźne zalecenia, na podstawie których "W miejscowym pianie zagospodarowani przestrzennego można wprowadzić zapisy odnoszące się do maskowania infrastruktury telekomunikacyjnej. Urządzenia, czy obiekty telekomunikacyjne nie muszą szpecić krajobrazu bądź miejskiego rynku, bo można je w różny sposób zamaskować i wkomponowywać w istniejący krajobraz.

Rozpoznając sprawę Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje:

Na wstępie należy wskazać, że na mocy § 1 rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 20 marca 2020 r. w sprawie ogłoszenia na obszarze Rzeczypospolitej Polskiej stanu epidemii (Dz. U. poz. 491 z późn. zm.) w okresie od dnia 20 marca 2020 r. do odwołania na obszarze Rzeczypospolitej Polskiej ogłoszono stan epidemii w związku z zakażeniami wirusem SARS-CoV-2.

Do dnia dzisiejszego stan epidemii nie został odwołany.

Zgodnie z art. 15zzs4 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz. U. poz. 374 ze zmianami) w brzmieniu nadanym ustawą z dnia 14 maja 2020 r. o zmianie niektórych ustaw w zakresie działań osłonowych w związku z rozprzestrzenianiem się wirusa SARS-CoV-2 (Dz. U. poz. 875) w okresie obowiązywania stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii ogłoszonego z powodu COVID-19 oraz w ciągu roku od odwołania ostatniego z nich wojewódzkie sądy administracyjne oraz Naczelny Sąd Administracyjny przeprowadzają rozprawę przy użyciu urządzeń technicznych umożliwiających przeprowadzenie jej na odległość z jednoczesnym bezpośrednim przekazem obrazu i dźwięku, z tym że osoby w niej uczestniczące nie muszą przebywać w budynku sądu, chyba że przeprowadzenie rozprawy bez użycia powyższych urządzeń nie wywoła nadmiernego zagrożenia dla zdrowia osób w niej uczestniczących (ust. 2). Przewodniczący może zarządzić przeprowadzenie posiedzenia niejawnego, jeżeli uzna rozpoznanie sprawy za konieczne, a przeprowadzenie wymaganej przez ustawę rozprawy mogłoby wywołać nadmierne zagrożenie dla zdrowia osób w niej uczestniczących i nie można przeprowadzić jej na odległość z jednoczesnym bezpośrednim przekazem obrazu i dźwięku. Na posiedzeniu niejawnym w tych sprawach sąd orzeka w składzie trzech sędziów (ust. 3).

Na mocy art. 15zzs4 zarządzeniem Przewodniczącego Wydziału z dnia 14 kwietnia 2021 r. (k – 29-30) niniejsza sprawa została skierowana do rozpoznania na posiedzeniu niejawnym.

Stosownie do art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. nr 153, poz. 1269 ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej oraz rozstrzyganie sporów kompetencyjnych i o właściwość między organami jednostek samorządu terytorialnego, samorządowymi kolegiami odwoławczymi i między tymi organami a organami administracji rządowej. Kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Zgodnie z art. 3 § 2 pkt 5 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2325 ze zm.) kontrola działalności administracji publicznej wykonywana przez sądy administracyjne obejmuje w szczególności orzekanie w sprawach skarg na akty prawa miejscowego jednostek samorządu terytorialnego, jak również inne niż określone w pkt 5 akty organów jednostek samorządu terytorialnego (art. 3 § 2 pkt 6). Z kolei zgodnie z art. 134 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. p.p.s.a. Sąd rozstrzyga w granicach sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Rozpoznając sprawę w świetle powyższych kryteriów należy stwierdzić, że złożona skarga zasługuje na uwzględnienie.

Strona skarżąca trafnie wywodzi swój indywidualny interes prawny do zaskarżenia uchwały z art. 48 ustawy z dnia 7 maja 2010 r o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych ( Dz.U.2021.777 t.j. z dnia 2021.04.26), który stanowi, że przedsiębiorca telekomunikacyjny oraz Prezes UKE mogą zaskarżyć, w zakresie telekomunikacji, uchwałę w sprawie uchwalenia planu miejscowego.

Podstawą uwzględnienia skargi na uchwałę dotyczącą planu jest wyłącznie naruszenie obiektywnego porządku prawnego oraz przekroczenie przysługującego gminie, z mocy art. 3 ust. 1 oraz art. 1 ustawy z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym ( Dz. U. Nr 80 poz. 717 ze zm.) władztwa planistycznego.

W myśl art. 28 ust. 1 ustawy z dnia 27 marca 2003 r o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym ( Dz. U. Nr 80 poz. 717 ze zm.) nieważność uchwały rady gminy w całości lub w części powoduje: naruszenie zasad sporządzania planu miejscowego, istotne naruszenie trybu sporządzania, a także naruszenie właściwości organów w tym zakresie. W tej normie ustawowej poszukiwać należy ewentualnych podstaw do stwierdzenia nieważności uchwały

Skarga zasadnie zarzuca, że w postanowieniach zaskarżonego planu miejscowego wprowadzono niedopuszczalne w świetle przepisów prawa powszechnie obowiązującego nieostre i uznaniowe ograniczenie możliwości lokalizowanych urządzeń, m.in. poprzez wprowadzenie uznaniowego wymogu "niewidoczności z poziomu przechodnia od strony drogi publicznej" (§ 7 ust 10 pkt 2 a) oraz "nieprzesłaniania osi widokowych" (§ 7 ust 10 pkt 2 c). Dodatkowo plan miejscowy wprowadza pojęcie "dominanty" (§ 4 ust 1 pkt 29 i § 7 ust 10 pkt 2 c), które choć zostało w bardzo ogólny sposób w planie zdefiniowane (§ 4 ust 1 pkt 29), jednak definicja ta jest nieprecyzyjna i również sprowadza się do dopuszczenia uznaniowości. W praktyce każdorazowo możliwość zlokalizowania niezbędnej i konkretnej infrastruktury jest pozostawiona do uznania organów administracji, w tym w zakresie spełnienia kryteriów wskazanych w postanowieniach planu, co może oznaczać zakaz ich lokalizowania.

Jak wskazał Naczelny Sąd Administracyjny w Warszawie w wyroku z dnia 14 stycznia 2020 r sygn. akt II OSK 447/18, za orzecznictwem Trybunału Konstytucyjnego " ...naruszeniem Konstytucji jest stanowienie przepisów niejasnych, wieloznacznych, które nie pozwalają na przewidzenie konsekwencji prawnych zachowań jednostki (podmiotów podobnych). Należyta poprawność, precyzyjność i jasność przepisów prawnych ma szczególne znaczenie, gdy chodzi o ochronę konstytucyjnych praw i wolności człowieka i obywatela. Adresat normy prawnej musi wiedzieć, jakie jego zachowanie, i z jakich przyczyn ma znaczenie prawne (zob. wyrok TK z dnia 22 maja 2002 r., sygn. K 6/02, OTK-A 2002 r., nr 3, poz. 33) i następnie oceniając odwołanie się w mpzp do pojęcia "dominanty" : " ... Organ planistyczny gminy realizuje swoje uprawnienie i obowiązek do określenia wysokości zabudowy jednostką metryczną z określeniem od jakiego punktu do jakiego punktu wysokość ta powinna być liczona, a nie poprzez przyjęcie pojęcia "dominanta". Uprawnienie takie wynika z istoty pojęcia wysokości, która jest pionową odległością pomiędzy dwoma punktami. Aby określić wysokość należy określić oba punkty w przestrzeni - zarówno punkt położony u podstawy jak i na górze pomiaru. Wskazanie tych punktów jest koniecznym elementem podania wysokości zabudowy. Sprecyzowanie w planie sposobu obliczania wysokości zabudowy może mieć istotne znaczenie dla realizacji celu art. 15 ust. 2 u.p.z.p. w związku z art. 1 ust. 1 tej ustawy. Podanie sposobu obliczania wysokości zabudowy, ma na celu jednolite sprecyzowanie tej wysokości."

W wyroku z dnia 3 lipca 2020 r , sygn. akt II SA/Kr 292/20 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zastosował się do tych wskazań NSA w Warszawie.

Skład sędziowski rozpoznający niniejszą sprawę podziela te zapatrywania prawne. Definicja "dominanty" w § 4 ust 1 pkt 29 zaskarżonej uchwały jest nieprecyzyjna, bowiem odwołuje się do niedookreślonego pojęcia "wyróżniania się" w stosunku do otaczającej przestrzeni. Nie wskazuje ponadto, jakie gabaryty lub forma architektoniczna obiektu budowlanego pozwala na przypisanie mu cechy "dominanty".

Również niezrozumiałe, z punktu widzenia poprawności legislacyjnej, są zapisy § 7 ust 10 pkt 2 a i c planu , wprowadzające zakaz lokalizacji anten, masztów i innych urządzeń technicznych z zakresu łączności na dachach i elewacjach budynków frontowych w miejscach widocznych z poziomu przechodnia od strony dróg publicznych, oraz nie przesłaniania osi widokowych wyznaczonych na rysunku planu. gdyż z zapisów planu nie wynika, w jaki sposób miałby być realizowany ten nakaz. Skoro na organie administracyjnym, wydającym decyzję lokalizacyjną będzie ciążył obowiązek oceny, czy określone urządzenie i obiekt budowlany jest należycie umiejscowione - ocena ta, poprzez brak jakichkolwiek obiektywnych kryteriów normatywnych, zawsze będzie miała charakter arbitralny.

Podobne stanowisko zajął Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w wyroku z dnia 6 listopada 2020 r , sygn. akt II SA/Kr 978/20

Z powyższych względów, Sąd orzekł jak w pkt I sentencji wyroku na podstawie art. 147 § 1 p.p.s.a. , bowiem organ planistyczny naruszył zasady sporządzania planu do których odwołuje się art. 28 ust. 1 ustawy z dnia 27 marca 2003 r o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym ( Dz. U. Nr 80 poz. 717 ze zm.)

Wbrew twierdzeniom skargi ograniczenie w możliwości lokalizowana na terenie objętym planem wolnostojących masztów z zakresu łączności publicznej, jak w pkt § 7 ust 10 pkt 2b , nie było arbitralne a dozwolone i zasadne. Tereny zastrzeżone, to obszary zabudowy mieszkaniowej jednorodzinnej istniejącej lub zabudowy usługowej (o takim podstawowym przeznaczeniu), niektóre tereny zieleni urządzonej (o podstawowym przeznaczeniu pod parki, ogrody, zieleń towarzyszącą obiektom budowlanym, zieleń izolacyjną), niektóre tereny sportu i rekreacji (o podstawowym przeznaczeniu pod zabudowę sportu i rekreacji) a także zabudowy usługowej o charakterze sakralnym, czego wymaga ochrona interesu publicznego. Strona skarżąca ma możliwość lokalizowania wolnostojących masztów wyłącznie na innych obszarach, których ograniczenie nie dotyczy, w szczególności na terenach zabudowy mieszkaniowej wielorodzinnej lub zabudowy usługowej, wybranych terenach zieleni urządzonej. Strona skarżąca nie umotywowała w żaden sposób naruszenia zasad władztwa planistycznego związanego z wprowadzeniem w planie ograniczenia zawartego w pkt 2b.

Wprowadzony zakaz jest jednoznaczny i nie budzi wątpliwości. Jest zgodny z art. 46 ust. 1 i 2 ustawy z 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych, gdyż z jego treści nie da się wyprowadzić normy pozbawiającej organ gminy prawa kształtowania przestrzeni przez wprowadzanie zakazów czy ograniczeń zabudowy takimi urządzeniami, a inwestor nie może żądać, aby obszar objęty planem miejscowym był bezwarunkowo otwarty na każdą inwestycję. Zgodzić należy się ze stanowiskiem wyrażonym w odpowiedzi na skargę, że przepisy ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych nie przyznają przedsiębiorcom telekomunikacyjnym uprawnień do kształtowania polityki przestrzennej. Ta sfera zarezerwowana jest dla prawodawcy lokalnego. Organy gminy mogą w sposób władczy, przy zachowaniu przepisów ustawy, określać warunki zagospodarowania terenu, a ich władztwo zostało w tym zakresie jedynie ograniczone, a nie zupełnie wykluczone, w zakresie decydowania o lokalizacji stacji bazowych telefonii komórkowej i jej warunkach.

Z tego względu skarga w tym zakresie podlega oddaleniu (pkt II wyroku) na zasadzie art. 151 p.p.s.a.

O kosztach postępowania orzeczono, jak w pkt III wyroku na podstawie art. 200 p.p.s.a., zasądzając od organu na rzecz strony skarżącej kwotę 480 zł tytułem wynagrodzenia radcy prawnego reprezentującego stronę skarżącą, ustalona jako stawka minimalna na podstawie art. 205 § 2 p.p.s.a. w związku z § 14 ust. 1 pkt. 1 lit. c rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych. (Dz.U.2018.265 t.j. z dnia 2018.01.30), uiszczoną opłatę kancelaryjną za pełnomocnictwo procesowe oraz 300 zł wpisu od skargi.