Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Magdalena Bosakirska (spr.) Sędzia NSA Krystyna Anna Stec Sędzia del. WSA Zbigniew Czarnik Protokolant Piotr Mikucki po rozpoznaniu w dniu 14 października 2014 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Dyrektora Izby Celnej w O. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w O. z dnia 20 listopada 2012 r. sygn. akt II SA/Op 487/12 w sprawie ze skargi O. G. Spółki z o.o. w P. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w O. z dnia [...] stycznia 2012 r. nr [...] w przedmiocie cofnięcia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych 1. uchyla zaskarżony wyrok i przekazuje sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w O.; 2. zasądza od O. G. Spółki z o.o. w P. na rzecz Dyrektora Izby Celnej w O. 490 (czterysta dziewięćdziesiąt) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w O. wyrokiem z dnia 20 listopada 2012 r., sygn. akt II SA/Op 487/12, po rozpoznaniu skargi O. G. Sp. z o.o. z siedzibą w P. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w O. z dnia [...] stycznia 2012 r., nr [...], w przedmiocie cofnięcia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, uchylił zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Dyrektora Izby Celnej w O. z dnia [...] kwietnia 2011 r., określił, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu w całości oraz zasądził na rzecz skarżącej zwrot kosztów postępowania sądowego.

I

Z uzasadnienia wyroku wynika, że Sąd I instancji przyjął za podstawę rozstrzygnięcia następujące ustalenia.

Decyzją z dnia [...] kwietnia 2011 r. Dyrektor Izby Celnej w O. cofnął zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...] udzielone "O. G." Sp. z o.o. w P. decyzją Dyrektora Izby Skarbowej w O. z dnia [...] stycznia 2006 r.

W uzasadnieniu podniesiono, że w dniu [...] grudnia 2009 r. przeprowadzono kontrolę należącego do spółki automatu do gier [...], nr fabryczny [...], znajdującego się w lokalu "[...]" w N. Wyniki kontroli wskazały, że wartość stawki za udział w jednej grze wynosi od 1 do 100 punktów, co odpowiada kwotom od 0,10 zł do 10,00 zł. Powołany w ramach postępowania karnego biegły sądowy R. R. wydał opinię z dnia [...] kwietnia 2010 r. oraz uzupełniającą opinię z dnia [...] maja 2010 r., z których wynika, że stawki za udział w jednej grze na tym automacie kształtują się w granicach od 0,10 zł, do 10 zł (przy czym z akt administracyjnych wynika, że stawki za jedną grę kształtują się od 0,10 do 20 zł). Organ stwierdził, że automat nie jest zgodny z przepisami ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (t.j. Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 ze zm.; powoływanej dalej jako: u.g.z.w.), przewidzianych dla automatów o niskich wygranych, gdyż wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze jest wyższa niż 0,07 euro (art. 2 ust. 2 pkt 2b).

W dniu [...] listopada 2010 r., przeprowadzono kontrolę innego należącego do Spółki automatu do gier [...], nr fabryczny [...] umiejscowionego w lokalu "[...]" w N. Wyniki kontroli wskazały, że wartość stawki za udział w jednej grze wynosi od 1 do 100 punktów, co odpowiada kwotom od 0,10 zł do 10,00 zł. Biegły sądowy R. R. wydał opinię z dnia [...] grudnia 2010 r., z której wynika, że stawki za udział w jednej grze na tym automacie kształtują się w granicach od 0,10 zł, do 10,00 zł, co powoduje, że badany automat narusza przepis art. 129 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.; powoływanej dalej jako: u.g.h.), który określa maksymalną stawkę za udział w jednej grze (0,50 zł).

W toku postępowania spółka wystąpiła o przeprowadzenie dowodu z przesłuchania autorów opinii technicznych jednostki badającej Ministra Finansów, opinii weryfikujących, przesłuchania pracownika Ministerstwa Finansów, który działając w jego imieniu dokonywał rejestracji kwestionowanych automatów do gier, funkcjonariuszy celnych wykonujących szczególny nadzór podatkowy, oraz biegłego sądowego. Spółka wniosła również o przeprowadzenie dowodów z pełnej dokumentacji weryfikacyjnej, jak i rejestracyjnej kwestionowanych automatów, z wszystkich innych kontroli wykonywanych w ramach szczególnego nadzoru podatkowego, jak również o powołanie biegłego celem wydania opinii uzupełniającej. Wnioskowane dowody nie zostały dopuszczone, bowiem zdaniem organu, materiał dowodowy wskazywał, że badany automat [...] nr fabryczny [...] nie spełnia w zakresie dopuszczalnych stawek wymogów technicznych zgodnych dla automatów o niskich wygranych, określonych w art. 2 ust. 2b u.g.z.w., natomiast automat do gier [...], nr fabryczny [...] nie spełnia wymogów technicznych automatu o niskich wygranych, określonych w art. 129 ust. 3 u.g.h. Organ stwierdził, że w obu opiniach biegłego wskazano, że automaty dopuszczały maksymalną wartość jednorazowej wygranej w kwotach wyższych niż ustalone przepisami, wobec czego zaszła konieczność cofnięcia zezwolenia na podstawie art. 138 ust. 3 u.g.h.

We wniosku o ponowne rozpoznanie O. G. Sp. z o.o. wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i umorzenie postępowania w sprawie, ewentualnie na podstawie art. 201 § 1 ust. 2 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t.j. Dz. U. z 2012 r. poz. 749 ze zm.; powoływanej dalej jako: o.p.) o zawieszenie postępowania do czasu uzyskania odpowiedzi Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości na postawione przez WSA w G. pytanie prawne w zakresie zgodności z prawem europejskim przepisów ustawy o grach hazardowych jak i do czasu uzyskania odpowiedzi Trybunału Konstytucyjnego na postawione przez WSA w P. pytanie prawne. W uzasadnieniu podkreśliła, iż zebranego materiału dowodowego nie można uznać za kompletny, wobec braku rozpoznania zawnioskowanych przez Spółkę dowodów.

Decyzją z dnia [...] stycznia 2012 r. Dyrektor Izby Celnej w O. utrzymał w mocy decyzję wydaną w I instancji.

Organ odwoławczy wskazał, że skontrolowane automaty umożliwiały grę o wyższe wygrane i stosowanie stawek wyższych niż przewidziane w art. 2 ust. 2b u.g.z.w. i art. 129 ust. 3 u.g.h.

W ocenie organu, Spółka rażąco naruszyła warunki zezwolenia, co obligowało do jego cofnięcia na zasadzie art. 138 ust. 3 u.g.h.

Organ wskazał, że opinie techniczne z badania poprzedzającego rejestrację nr [...] z dnia [...] października 2008 r., nr [...] oraz z dnia [...] lutego 2008 r. zostały sporządzone przez Katedrę Technologii Maszyn Politechniki Ł., czyli upoważnioną przez Ministra Finansów jednostkę badającą. Podpisy na nich zostały złożone przez mgr [...], dr hab. inż. [...] oraz prof. dr hab. inż. [...]. Organ zauważył, że w obu opiniach jedyną osobą, której podpis figuruje, jako osoby prowadzącej badania oraz na wzorach plomb, była [...] niebędąca pracownikiem Politechniki Ł. Zdaniem organu, uzasadnia to twierdzenie, że badań poprzedzających rejestrację nie przeprowadziła upoważniona do tego jednostka, a widniejący na opiniach podpis osoby niebędącej pracownikiem Politechniki Ł. całkowicie je dyskwalifikuje. Dodatkowo Dyrektor Izby Celnej wskazał na inne nieprawidłowości występujące podczas badania przedrejestracyjnego, bowiem nie wszystkie automaty uwidocznione w opiniach podlegały badaniu, a samo badanie sprowadzało się do oględzin. W ocenie organu spółka, miała świadomość, iż zakres badań nie odpowiada zakresowi określonemu w § 8 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych (Dz. U. Nr 102, poz. 946 ze zm.), rozmyślnie pozyskała opinię techniczną z badania poprzedzającego rejestrację z dnia [...] października 2008 r. i z dnia [...] marca 2009 r. dotyczącą automatów, które w dniu wystawienia tych opinii nie istniały.

Organ wskazał na treść art. 59 pkt 2 u.g.h. i stwierdził, że spółka rażąco naruszyła określone przepisami prawa warunki wykonywania działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, które obligowało organ do cofnięcia zezwolenia. W ocenie organu, przedstawione opinie techniczne odnośnie kontrolowanych automatów są niewiarygodne, a przeprowadzone badania przedrejestracyjne są nierzetelne oraz niezgodne z wymogami. Wszelka zatem argumentacja odnosząca się do tych opinii nie ma racji bytu.

Organ podniósł, że stan faktyczny ustalony został na podstawie badania kontrolnego oraz opinii biegłego i wskazywał na możliwość przekroczenia maksymalnej stawki gry oraz na to, że automaty mogły być niebadane, bądź nie były badane prawidłowo. Niemożliwym zatem było przychylenie się do wniosków dowodowych spółki. Organ nie zgodził się również z naruszeniem art. 197 o.p. oraz z twierdzeniem, że funkcjonariusze celni nie posiadają wiedzy specjalistycznej argumentując, że występująca z ramienia jednostki badającej [...] posiadała wykształcenie ekonomiczne, a w zakresie badania automatów została jedynie przeszkolona na Politechnice Ł.

Za bezzasadny uznał także zarzut naruszenia art. 138 ust. 3 u.g.h., dotyczący zezwoleń, o których mowa w art. 129 ust. 1 ustawy, jako podstawy cofania zezwoleń z uwagi na przekroczenie obowiązujących stawek i wskazał, że cofanie poświadczenia rejestracji automatu jest uregulowane odrębnymi przepisami.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w O. "O. G." Spółka z o.o. wniosła o uchylenie decyzji administracyjnych obu instancji oraz o umorzenie postępowania, jako bezprzedmiotowego.

Zarzuciła m.in. naruszenie przepisów procedury, polegające w szczególności na wydaniu orzeczenia na podstawie aktu prawnego, który powinien zostać uznany za nieobowiązujący z uwagi na uchybienia w procedurze prawotwórczej i brak realizacji obowiązku notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych Komisji Europejskiej, co skutkować powinno odmową jego zastosowania. W zakresie prawa krajowego wskazała na naruszenie art. 2 Konstytucji RP, art. 31 ust. 3 w zw. z art. 22 Konstytucji RP, art. 7 i art. 83 Konstytucji RP poprzez zastosowanie przy orzekaniu art. 138 ust. 3 u.g.h., który to przepis rażąco narusza przywołane zasady konstytucyjne, a także naruszenie art. 138 ust. 3 u.g.h., poprzez jego nieprawidłową wykładnię polegającą na przyjęciu, że działalność na podstawie obowiązujących przepisów prawa może prowadzić do pozbawienia skarżącej uprawnień do takiej działalności, art. 138 ust. 3 u.g.h. w zw. z art. 23b ust. 1 ustawy, poprzez przyjęcie, że dopuszczalna jest weryfikacja statusu urządzenia do gier o niskich wygranych z pominięciem opinii wydanej przez jednostkę badającą, o której mowa w art. 23f ustawy, chociaż jednostka ta ma status podmiotu sprawującego władztwo administracyjne i opiniowanie automatu, art. 129 ust. 3 u.g.h. w zw. z art. 197 § 1 o.p. poprzez dokonanie nieuprawnionej wykładni zawartych w tym przepisie terminów specjalistycznych, chociaż ich wyjaśnienie wymaga wiedzy fachowej, art. 59 pkt 2 u.g.h. poprzez jego wadliwe zastosowanie, mające postać orzeczenia w oparciu także i o ten przepis, jednakże bez wyjaśnienia, na czym polegać miałoby zarzucane naruszenie warunków objętych zezwoleniem, regulaminem lub przepisem prawa, art. 188 o.p., poprzez odmowę zrealizowania zgłoszonych przez stronę wniosków dowodowych w celu wykazania okoliczności istotnych w sprawie, przeciwnych stanowisku organu celnego, art. 122, art. 180, art. 190, art. 191 i art. 197 § 1 i 2 o.p., poprzez uznanie za opinię biegłego opracowań sporządzonych na potrzeby innego postępowania, które nie spełniają nawet minimalnych wymogów prawidłowej opinii biegłego według przepisów o postępowaniu podatkowym.

Skarżąca spółka wniosła o wystąpienie do Trybunału Konstytucyjnego z pytaniami prawnymi co do zgodności art. 138 ust. 3 u.g.h. z art. 2, art. 31 ust. 3 w zw. z art. 22, art. 7 i art. 83 w zw. z art. 22 Konstytucji RP, a także co do zgodności art. 129 ust. 3 u.g.h. z art. 2 Konstytucji RP. Ponadto wniosła o zwrócenie się do Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z pytaniem prejudycjalnym.

W uzasadnieniu podniosła, że organ nie udowodnił w sposób wystarczający i przekonywujący, iż ziściła się przesłanka naruszenia art. 129 ust. 3 u.g.h. jako warunku niezbędnego dla zastosowania represji z art. 138 ust. 3 czy z art. 59 pkt 2 powołanej ustawy. Zdaniem skarżącej ustalenie, że określony automat nie spełnia warunków do uznania go za automat do gier o niskich wygranych może odbyć się jedynie w wyniku cofnięcia rejestracji takiego automatu, co wymaga badania i opinii certyfikowanej jednostki badającej, a nie eksperymentu, czy opinii "zwykłego" biegłego sądowego. Wartość dowodowa tak eksperymentu jak i opracowania biegłego, jest w ocenie Spółki oczywiście zbyt niska dla skutecznego zakwestionowania opinii jednostki badającej Ministra Finansów, wydanej podczas rejestracji każdego urządzenia. W związku z powyższym stwierdziła, że błędna była ocena dowodów w przedmiocie uznania prymatu wypowiedzi kontrolera oraz biegłego nad opinią specjalistycznej jednostki badającej Ministra Finansów.

Wyrokiem z dnia 20 listopada 2012 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny uchylił decyzje administracyjne obu instancji.

Sąd I instancji stwierdził, że przyczyną wszczęcia postępowania były wyniki kontroli automatu do gry [...] w dniu [...] grudnia 2009r. oraz opinia biegłego sądowego z dnia [...] kwietnia i [...] maja 2010r. W dacie udzielania spółce zezwolenia oraz w dniu wskazanej kontroli warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych regulowały przepisy ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych.

Drugi automat [...] poddany był kontroli [...] listopada 2010r. i oceniony przez biegłego sądowego w opinii z dnia [...] grudnia 2010r.

Sąd wskazał, że w dniu 1 stycznia 2010 r. weszła w życie ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, która co do zasady całościowo w miejsce aktu poprzednio obowiązującego uregulowała problematykę dotyczącą prowadzenia działalności w zakresie organizowania gier hazardowych. Z treści art. 129 ust. 1 i 3 u.g.h. wynika, że w rozpoznawanej sprawie materialnoprawną podstawą oceny wymagań dotyczących gier prowadzonych na obu automatach należących do skarżącej powinien być przepis art. 129 ust. 3 u.g.h., a nie jak przyjęto w stosunku do automatu do gry [...], nr fabryczny [...], art. 2 ust. 2b u.g.z.w.

Sąd I instancji wskazał również na treść art. 138 ust. 2 i 3 u.g.h. oraz art. 58 i 59 tej ustawy i podniósł, że w przypadku stwierdzenia, iż automat o niskich wygranych umożliwia grę o wygrane wyższe lub stosowanie stawek wyższych, niż przewidziane w art. 129 ust. 3, organ orzeka na podstawie przepisu art. 138 ust. 3, a nie na podstawie art. 58 i art. 59, a zwłaszcza art. 59 pkt 2 ustawy. Sąd podniósł, że umożliwienie przez automat gry o wygrane wyższe lub stosowanie stawek wyższych można ująć w zakresie rażącego naruszenia warunków określonych w koncesji, zezwoleniu lub regulaminie, lub innych określonych przepisami prawa warunków wykonywania działalności, na którą udzielono koncesji lub zezwolenia, zawartego w art. 59 pkt 2 ustawy. Szczególny tryb wydawania decyzji cofającej zezwolenie wydane przed dniem 1 stycznia 2010 r. wyłącza jednak stosowanie art. 59 pkt 2 ustawy, jako przepisu ogólnego, względem szczegółowej regulacji z art. 138 ust. 3 u.g.h., którą należy ściśle wiązać i interpretować w zgodzie z treścią art. 129 u.g.h. W świetle powyższego WSA stwierdził, że organ odwoławczy wadliwie przywołał w podstawie prawnej art. 59 pkt 2 u.g.h.

Sąd I instancji podniósł, że do ujętego w art. 138 ust. 3 u.g.h. trybu cofania zezwoleń wydanych przed 1 stycznia 2010 r. nie przewidziano szczególnych środków dowodowych, służących wyłącznie ustalaniu, czy automat o niskich wygranych umożliwia grę o wygrane wyższe lub stosowanie stawek wyższych, niż przewidziane w art. 129 ust. 3 ustawy. Zdaniem Sądu, nie uzasadniało to jednak bezkrytycznego uznania przez organy obu instancji wniosków z eksperymentu i opinii biegłego sądowego za miarodajne dla oceny braku zgodności stanu automatu z warunkami rejestracji, pomijając potrzebę zweryfikowania tych ocen przez kompetentną jednostkę badającą, uprawnioną do przeprowadzania badań przedrejestracyjnych, a także do weryfikowania prawidłowości działania automatów już zarejestrowanych. WSA podkreślił, że skarżąca domagała się zlecenia sporządzenia dodatkowej opinii przez z upoważnioną jednostkę badającą. Uzasadniając odmowę przeprowadzenia tego dowodu jego zbytecznością z uwagi na to, iż chodzi o okoliczność już wyjaśnioną i stwierdzoną innymi dowodami, organy naruszyły w sposób oczywisty art. 188 o.p. W ocenie Sądu zastosowane przez organy celne środki dowodowe (eksperyment i opinia biegłego sporządzona na potrzeby innego postępowania) były niewystarczające do ustalenia stanu faktycznego odpowiadającego zakresowi art. 138 § 3 u.g.h.

Sąd I instancji wskazał, że dnia 14 lipca 2011r. weszła w życie ustawa z dnia 28 maja 2011r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. nr 134 z 20011r. poz.779). Ustawą tą dodane zostały m.in. art. 23a - 23f, z których wynika, że na pisemne żądanie naczelnika urzędu celnego, w przypadku uzasadnionego podejrzenia, iż zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie, podmiot eksploatujący ten automat lub urządzenie jest obowiązany poddać go badaniu sprawdzającemu, przeprowadzanemu na zlecenie naczelnika urzędu celnego przez jednostkę badającą, upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier, w terminie nie dłuższym niż 60 dni od dnia otrzymania zlecenia. Sąd uznał, że wydana w dniu [...] stycznia 2012 r. decyzja organu odwoławczego powinna zostać poprzedzona badaniem prawidłowości działania automatów przez uprawnioną jednostkę sprawdzającą, zgodnie z treścią art. 23b u.g.h. Z uwagi na niezakończenie postępowania przed dniem wejścia w życie ustawy zmieniającej, Dyrektor Izby Celnej w O. miał obowiązek stosować przepisy ustawy o grach hazardowych w nowym brzmieniu.

Sąd I instancji podkreślił, że tylko jednostka badająca, upoważniona przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych, spełniająca warunki, o których mowa w art. 23f u.g.h., może w badaniu sprawdzającym ustalić, czy dany automat lub urządzenie do gier spełnia warunki określone prawem. Oparcie przez organy rozstrzygnięcia w tym zakresie na innych dowodach, w tym opiniach biegłego z innego postępowania, było wadliwe. W konsekwencji postępowanie dowodowe w niniejszej sprawie, zdaniem WSA, wymaga uzupełnienia w istotnym zakresie, a zaskarżone decyzje zostały wydane z naruszeniem art. 122, art. 187 § 1, art. 188, art. 191 o.p., co mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. W ocenie Sądu, dowolne i nieuprawnione zawężenie przez organy obu instancji zakresu postępowania dowodowego związane było również z naruszeniem prawa materialnego, polegającym na błędnej wykładni art. 59 pkt 2 w zw. z art. 129 u.g.h. i w zw. z art. 2 ust. 2b u.g.z.w.

Za niezasadne Sąd I instancji uznał zarzuty naruszenia art. 2, art. 31 ust. 3 w zw. z art. 22, art. 7 i art. 83 Konstytucji RP.

Zdaniem WSA, z uwagi na okoliczność, iż powodem uchylenia zaskarżonej decyzji było naruszenie przepisów proceduralnych, niecelowe byłoby występowanie z wnioskowanym przez skarżącą pytaniem prawnym do TK oraz z pytaniem prejudycjalnym do TSUE dopóki organy nie wypowiedzą się merytorycznie w sprawie, po ewentualnym przeprowadzeniu dowodu z opinii jednostki badającej.

Sąd wskazał, że przy ponownym rozpoznaniu sprawy organy winny uwzględnić wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, w którym Trybunał orzekł, że przepisy krajowe, takie jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalne "przepisy techniczne", w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji w wypadku ustalenia, iż wprowadzają one warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego.

II

Skargę kasacyjną złożył Dyrektor Izby Celnej w O.

Wyrok zaskarżył w całości. Wniósł o jego uchylenie w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji oraz o zasądzenie zwrotu kosztów postępowania.

Organ powołując się na art. 174 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm.; powoływanej dalej jako: p.p.s.a.), zaskarżonemu wyrokowi zarzucił:

1. naruszenie prawa procesowego, tj. art. 3 w zw. z art. 141 § 4 p.p.s.a. przez nierozważnie wszystkich argumentów przedstawionych przez organ, co miało istotny wpływ na wynik sprawy;

2. naruszenie prawa materialnego, tj. art. 59 pkt 2 u.g.h., przez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że organ wadliwie uczynił z tego przepisu podstawę prawna orzekania.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej organ stwierdził, że Sąd I instancji w uzasadnieniu orzeczenia w ogóle nie odniósł się do argumentacji organu dotyczącej uchybień, których dopuściła się skarżąca. W ocenie kasatora, zgromadzony materiał dowodowy pozwolił przyjąć, że badanie automatów przed ich rejestracją było niezgodne z obowiązującymi przepisami. Natomiast WSA nie podjął rozważań w zakresie przeprowadzenia badań przedrejestracyjnych przez jednostkę nieuprawnioną i pominął fakt, że badania te nie były badaniami w znaczeniu normatywnym. Sąd I instancji skupił się na zagadnieniu przeprowadzenia badania kontrolnego po wydaniu zezwolenia przez biegłego zamiast przez jednostkę badającą pomijając wadliwość badań przedrejestracyjnych. Uchybienie powyższe miało wpływ na wynik sprawy, bowiem nie pozwoliło przyjąć, że spółka prowadzi działalność z wykorzystaniem automatów, które w istocie nie zostały poddane badaniom, a zatem działalność spółki rażąco narusza przepisy wykonywania działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, co stanowi podstawę do cofnięcia zezwolenia, zgodnie z treścią art. 59 pkt 2 u.g.h. w zw. z § 7 i 8 rozporządzenia MF z dnia 3 czerwca 2003r.

Kasator stwierdził również, że stanowisko Sądu I instancji o braku podstaw do oparcia rozstrzygnięcia art. 59 pkt 2 u.g.h. wynika ze skupienia rozważań WSA wyłącznie na zagadnieniu umożliwienia przez automat gry o wygrane wyższe lub stosowanie stawek wyższych niż przewidziane w art. 129 ust. 3 u.g.h. Ponieważ w rozpoznawanej sprawie naruszono warunki wykonywania działalności w rozumieniu art. 59 pkt 2 u.g.h., organ miał podstawę do zastosowania tego przepisu przy orzekaniu o cofnięciu zezwolenia.

III

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

Skarga kasacyjna ma usprawiedliwione podstawy, zatem została uwzględniona.

Z akt sprawy (postanowienie z dnia [...] grudnia 2011 r.) oraz z uzasadnienia decyzji II instancji (s. 7 do s. 16) wynika, że organ odwoławczy włączył do akt sprawy obszerną dokumentację, dotyczącą postępowania rejestracyjnego i badań przedrejestracyjnych spornych automatów. W następstwie ustaleń poczynionych na tej podstawie uznał, że stwierdzone nieprawidłowości pozwalają postawić spółce nowy, dodatkowy zarzut z art. 59 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, tj. rażącego naruszenia określonych przepisami prawa warunków prowadzenia działalności, na którą udzielono zezwolenia, który to zarzut uzasadniał cofnięcie zezwolenia. Organ wskazał dwie podstawy prawne swego działania, tj.: art. 59 ust. 2 oraz art. 129 ust. 3 w zw. z art. 138 ust. 3 ustawy hazardowej. W uzasadnieniu decyzji wyjaśnił obie przyczyny faktyczne i prawne cofnięcia zezwolenia, tj. nieprawidłowość jednorazowych wygranych i maksymalnych stawek w jednej grze oraz rażące naruszenie warunków wykonywania działalności w związku z jej prowadzeniem na automatach wadliwie zarejestrowanych (bez wymaganego badania).

Sąd I instancji skupił się na jednej tylko okoliczności, tj. zasadności ustalenia, że sporne automaty działały niezgodnie z wymogami art. 129 ust. 3 ustawy hazardowej, co do wysokości jednorazowej wygranej oraz maksymalnej stawki za udział w jednej grze i na gruncie tych rozważań wyraził pogląd, że niewadliwe stwierdzenie omawianych nieprawidłowości zawsze uzasadnia zastosowanie art. 138 ust. 3 ustawy i cofnięcie zezwolenia na tej podstawie prawnej, nie zaś na podstawie art. 59 pkt 2 ustawy.

W zakresie wskazanej wyżej problematyki rażącego naruszenia warunków wykonywania działalności w związku z zarzucanymi wadami badań przedrejestracyjnych, uzasadnienie wyroku nie poddaje się kontroli, bowiem Sąd I instancji nie wyraził we wskazanych wyżej kwestiach żadnego poglądu.

W tym stanie rzeczy trafny jest zarzut kasacyjny, że w powyższym zakresie działanie Dyrektora Izby Celnej z naruszeniem art. 3 § 1 p.p.s.a. nie zostało poddane kontroli, a stanowisko Sądu w tej kwestii nie zostało wyjaśnione w uzasadnieniu wyroku zgodnie z wymogami art. 141 § 4 p.p.s.a.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, szczegółowo opisana w decyzji druga podstawa faktyczna i związana z nią druga podstawa prawna cofnięcia zezwolenia w ogóle nie została oceniona przez Sąd I instancji ani pod względem procesowym (nowa podstawa faktyczna i prawna cofnięcia zezwolenia wskazana w postępowaniu II instancji), ani też pod względem merytorycznym (prawidłowość zakwalifikowania wadliwości badań przedrejestracyjnych automatów, jako rażącego naruszenia warunków prowadzenia działalności, skutkującego cofnięciem zezwolenia na podstawie art. 59 pkt 2 ustawy o grach hazardowych). Samo tylko stwierdzenie, że w przypadku wadliwości stawek zastosowanie znajduje, jako przepis szczególny, art. 138 ust. 3 ustawy, bez potrzeby odwoływania się do art. 59 pkt 2 ustawy, nie wyjaśnia sytuacji, kiedy organ powołuje inną niż wadliwość stawek, podstawę faktyczną i prawną cofnięcia zezwolenia.

W tym stanie rzeczy konieczne okazało się uchylenie zaskarżonego wyroku celem ponownej oceny kontrolowanej decyzji, z uwzględnieniem obu powołanych przez organ podstaw cofnięcia zezwolenia.

Mając na uwadze powyższe Naczelny Sąd Administracyjny, działając na podstawie art. 185 § 1 p.p.s.a., orzekł jak w sentencji.

O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 203 pkt 2 p.p.s.a.