Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Hanna Kamińska Sędzia NSA Barbara Mleczko-Jabłońska (spr.) Sędzia del. WSA Izabella Janson Protokolant Kacper Tybuszewski po rozpoznaniu w dniu 11 marca 2020 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Uniwersytetu [...] od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 12 kwietnia 2017 r. sygn. akt III SA/Wr 1334/16 w sprawie ze skargi Uniwersytetu [...] na decyzję Zarządu Województwa Dolnośląskiego z dnia [...] sierpnia 2016 r. nr [...] w przedmiocie określenia przypadającej do zwrotu kwoty dofinansowania z udziałem środków z budżetu Unii Europejskiej 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od Uniwersytetu [...] na rzecz Zarządu Województwa Dolnośląskiego 2700 (słownie: dwa tysiące siedemset) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego w części.

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu wyrokiem z dnia 12 kwietnia 2017 r., sygn. akt III SA/Wr 1334/16, oddalił skargę Uniwersytetu [...] na decyzję Zarządu Województwa Dolnośląskiego z dnia [...] sierpnia 2016 r. w przedmiocie określenia przypadającej do zwrotu kwoty dofinansowania z budżetu Unii Europejskiej.

Sąd I instancji orzekał w następującym stanie faktycznym.

Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym dla Województwa Dolnośląskiego na lata 2007-2013 (IZ RPO WD) w dniu [...] grudnia 2008 r. zawarła z beneficjentem – Akademią [...] umowę o dofinansowanie projektu pn. "[...]", wybranego w naborze przeprowadzonym w trybie konkursowym, w zakresie Działania nr 7.1 Rozwój Infrastruktury szkolnictwa wyższego Regionalnego Programu Operacyjnego dla Województwa Dolnośląskiego na lata 2007-2013.

Decyzją z dnia [...] czerwca 2013 r. Zarząd Województwa Dolnośląskiego określił stronie skarżącej kwotę środków przypadających do zwrotu w wysokości 1 439 163,03 zł. Pismem z dnia [...] lipca 2013 r. skarżąca wniosła o ponowne rozpatrzenie sprawy.

Decyzją z dnia [...] września 2013 r. Zarząd Województwa Dolnośląskiego utrzymał w mocy decyzję z dnia [...] czerwca 2013 r.

Wyrokiem z dnia 19 lutego 2014 r., sygn. akt III SA/Wr 898/13, WSA we Wrocławiu uchylił ww. decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję z dnia [...] czerwca 2013 r., stwierdzając, że w przedmiocie ustalenia i nałożenia na stronę korekty finansowej powinna być wydana odrębna decyzja administracyjna w rozumieniu art. 107 § 1 k.p.a., skoro organowi przysługiwały uprawnienia do władczego rozstrzygnięcia na podstawie prawa powszechnie obowiązującego. Wyrokiem z dnia 30 lipca 2015 r., sygn. akt II GSK 1218/14, NSA uchylił ww. wyrok i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania WSA we Wrocławiu. Powołując się na uchwałę składu 7 sędziów z dnia 27 października 2014 r., sygn. akt II GPS 2/14, stwierdził, że ustalenie i nałożenie korekty finansowej, o której mowa w art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju nie wymaga wydania odrębnej decyzji administracyjnej i zobowiązał Sąd I instancji, by rozpatrując ponownie sprawę, dokonał merytorycznej oceny zarzutów sformułowanych w skardze.

W wyniku ponownego rozpatrzenia sprawy WSA we Wrocławiu wyrokiem z dnia 22 marca 2016 r., sygn. akt III SA/Wr 1164/15, uchylił zaskarżoną decyzję z dnia [...] września 2013 r. W uzasadnieniu Sąd podkreślił, iż w zakresie stwierdzonego przez IZ RPO WD naruszenia art. 22 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. nr 223, poz. 1655; dalej: p.z.p.) poprzez ustanowienie niekonkurencyjnego warunku udziału w postępowaniu, tj. braku straty przez ostatnie 3 lata obrotowe, "jednym z warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, stosownie do art. 22 ust. 1 pkt 3 p.z.p., jest sytuacja ekonomiczna i finansowa wykonawcy. Warunek ten ma na celu potwierdzenie zdolności ekonomicznej i finansowej wnioskodawcy do wykonania zamówienia w wyznaczonym terminie i sfinansowania go do czasu dokonania płatności przez zamawiającego. Celem tego unormowania jest ochrona interesów publicznych (...) pozwala bowiem na zminimalizowanie ryzyka udzielenia zamówienia wykonawcy niezdolnemu do jego wykonania". Sąd nie zgodził się z poglądem, jakoby wykazanie się brakiem strat w ostatnich kolejnych 3 latach obrotowych nie było miernikiem obiektywnym dla celów zapewnienia pewności i bezpieczeństwa obrotu gospodarczego w zakresie wykonania zadania finansowego ze środków publicznych. Niewątpliwie wymóg postawiony w przetargu miał na celu dopuszczenie wykonawców posiadających nade wszystko stabilną, dobrą sytuację ekonomiczną i finansową, a o stabilności i dobrej kondycji nie można mówić przy osiąganiu strat bilansowych". W świetle powyższego Sąd stwierdził błędne zastosowanie przez IZ przepisów prawa materialnego art. 22 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p. i uznał w całości rację strony skarżącej.

W zakresie naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 38 ust. 4a pkt 2 p.z.p. poprzez brak przekazania informacji o zmianie terminu składania ofert Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich, Sąd stwierdził, że przekazanie tej informacji jest obligatoryjne zgodnie z przesłankami określonymi w art. 38 ust. 4a p.z.p. i uznał, że Zarząd Województwa dokonał w tym zakresie prawidłowej oceny. Ponadto Sąd wskazał, że "kwestią osobną, ale mającą istotne znaczenie prawne, jest zagadnienie nałożenia z tego tytułu korekty finansowej". W ocenie Sądu korekta finansowa powinna być wymierzona na podstawie uchwały 1661/111/08 z dnia 24 czerwca 2008 r., tj. na moment podpisania umowy/przeprowadzenia postępowania przetargowego, nie zaś na moment wykrycia nieprawidłowości, chyba że zastosowanie późniejszych wytycznych w sprawie korekt byłoby względniejsze dla Beneficjenta. Sąd w wyroku potwierdził zatem naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 38 ust. 4a pkt 2 p.z.p., natomiast uznał za niezasadne stwierdzenie przez IZ RPO WD naruszenia art. 7 ust. 1 PZP w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 3 p.z.p.

Decyzją z dnia [...] sierpnia 2016 r. Zarząd Województwa Dolnośląskiego uchylił decyzję z dnia [...] czerwca 2013 r. w całości i określił obowiązek zwrotu przez stronę skarżącą kwoty 1.393.886,20 zł. W uzasadnieniu organ odwoławczy uznał stanowisko Sądu w zakresie braku naruszenia przez stronę skarżącą art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 2 p.z.p. Wskazał, iż decyzja organu I instancji określała kwotę środków przypadających do zwrotu w wysokości 1 439 163,03 zł za naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 38 ust. 4a pkt 2 p.z.p, ale także za naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 2 p.z.p., od którego organ odwoławczy odstąpił, uwzględniając wskazanie Sądu zawarte w wyroku z dnia 22 marca 2016 r. Z uwagi na powyższe zmianie uległa kwota środków przypadających do zwrotu, co w konsekwencji dało organowi odwoławczemu podstawę do uchylenia decyzji z dnia [...] marca 2013 r. i do ponownego określenia obowiązku zwrotu przez stronę skarżącą wymaganej kwoty środków.

Organ odwoławczy potwierdził naruszenie przez stronę skarżącą art. 7 ust. 1 w zw. z art. 38 ust. 4a pkt 2 p.z.p. poprzez niedopełnienie obowiązku sprostowania treści ogłoszenia o zamówieniu, czym naruszyła zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, a tym samym zapisy § 12 umowy o dofinansowanie projektu z dnia [...] grudnia 2008 r.

Zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu opublikowanym dnia [...] listopada 2008 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej oraz w ogłoszeniach zamieszczonych na tablicy ogłoszeń i na stronie internetowej wyznaczył termin składania ofert w postępowaniu na dzień [...] grudnia 2008 r. W związku z zapytaniami potencjalnych oferentów, dotyczących wyjaśnienia SIWZ, Zamawiający przedłużył termin składania ofert z dnia [...] na [...] grudnia 2008 r. Informacja o zmianie terminu składania ofert została zamieszczona w siedzibie Zamawiającego oraz na jego stronie internetowej. Zamawiający nie przekazał natomiast Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich ogłoszenia dodatkowych informacji, informacji o niekompletnej procedurze lub sprostowania, w którym zawarta byłaby informacja o nowym terminie składania ofert.

Organ uznał, że zmiana terminu składania ofert stanowiąca zmianę treści SIWZ i jednocześnie wpływająca na ogłoszenie o zamówieniu, rodzi obowiązek publikacji sprostowania w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. Brak takiego sprostowania prowadziłby do rozbieżności treści SIWZ z treścią ogłoszenia w zakresie tych samych informacji, które mogłoby zagrozić równemu traktowaniu wykonawców, którzy dowiadują się o zamówieniu z rożnych źródeł. Brak publikacji zmiany terminu składania ofert w Dziennik Urzędowy UE spowodowało – zdaniem organu – naruszenie zasad przejrzystości, konkurencyjności i równego traktowania wszystkich wykonawców (art. 7 ust. 1 p.z.p.).

Odnosząc się do wskazania WSA w zakresie błędnego wymierzenia korekty finansowej za przedmiotowe naruszenie, organ podniósł, że w dniu podpisania umowy o dofinansowanie, tj. w dniu [...] grudnia 2008 r. oraz w dniu przeprowadzenia postępowania przetargowego, tj. w dniu [...] października 2008 r. obowiązywała uchwała nr 1661/111/08 z dnia 24 czerwca 2008 r. Zgodnie z wyrokiem WSA, wymierzenie korekty finansowej powinno zatem nastąpić z uwzględnieniem uregulowań zawartych w tej uchwale, lub ewentualnie w uchwale późniejszej nr 640/IV/ll ZWD z dnia 17 maja 2011 r., gdyby taka uchwała zawierała uregulowania korzystniejsze dla Beneficjenta.

Organ odwoławczy wyjaśnił, że przyjęta wersja Taryfikatora była wersją właściwą na dzień wykrycia nieprawidłowości, tj. dzień [...] sierpnia 2012 r. (dzień sporządzenia informacji pokontrolnej). Organ uznał, że Taryfikator ten – z uwagi na zapis o stawkach maksymalnych i możliwości ich obniżenia do 50% wskaźnika wyjściowego – jest korzystniejszy dla Beneficjenta. Pozwolał bowiem organowi, w przypadku każdego naruszenia wyrażonego w jednolitej stawce procentowej, na rozważenie, czy w danym przypadku istnieją przesłanki pozwalające na obniżenie wysokości przyjętego w Tabeli wskaźnika korekty finansowej. Ponadto wyżej wymieniony dokument różnicuje wysokość korekt finansowych z uwagi na rodzaj lub stopień naruszenia przepisów p.z.p., a także ze względu na skutki finansowe (szkodę) jakie dane naruszenie wywołało/lub mogłoby wywołać w budżecie UE.

Z uwagi na fakt, iż stwierdzona nieprawidłowość związana z naruszeniem art. 7 ust. 1 w zw. z art. 38 ust. 4a pkt 2 p.z.p. nie została uwzględniona w tabeli właściwej dla danego zamówienia, zastosowanie znajdowałoby postanowienie Taryfikatora znajdujące się w Tabeli nr 1, dotyczące najbliższej rodzajowo kategorii nieprawidłowości – Tabela nr 1 pkt. 2, w której w kolumnie "Uwagi" wskazano, że "W przypadku zmiany informacji z ogłoszenia o przetargu bez publikacji sprostowania w Dz. Urz. UE – uwzględniając poziom istotności tego ustalenia – standardowo stosowana korekta finansowa obniżona została z 25% do 10%. Ponadto w przypadku, gdy brak sprostowania dotyczy przedłużenia terminu składania ofert o mniej niż 10 dni-stosowana korekta finansowa wynosi 5%".

Zdaniem organu, skoro w Taryfikatorze z dnia 24 czerwca 2008 r. nr 1661/111/08 brak było zapisów stanowiących o okolicznościach dających podstawę do wymierzenia obniżonej stawki korekty, to stwierdzić należy, iż zastosowanie Taryfikatora nr 640/IV/ll w wersji przyjętej uchwałą 1948/IV/12 z dnia 12 marca 2012 r. (tj. na dzień wykrycia nieprawidłowości) było korzystniejsze dla Beneficjenta, ponieważ w tym przypadku korekta finansowa wynosiła 5%, a nie 25% (jakby to miało miejsce w przypadku zastosowania Taryfikatora nr 1661/111/08).

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu oddalił skargę na powyższą decyzję.

Sąd I instancji podkreślił, że sprawa była już przedmiotem (dwukrotnego) rozstrzygnięcia Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu, który w ostatnim wyroku z dnia 22 marca 2016 r. w sprawie o sygn. akt III SA/Wr 1164/15 uchylił decyzję z dnia [...] września 2013 r. W wyroku tym Sąd przesądził, że strona skarżąca naruszyła art. 7 ust. 1 w zw. z art. 38 ust. 4a pkt 2 p.z.p. poprzez niedopełnienie obowiązku sprostowania treści ogłoszenia o zamówieniu, czym naruszyła zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, a tym samym zapisy § 12 umowy o dofinansowanie projektu z dnia [...] grudnia 2008 r. Ponadto Sąd stwierdził, że korekta finansowa powinna być wymierzona na podstawie uchwały 1661/111/08 z dnia 24 czerwca 2008 r., tj. na moment podpisania umowy/przeprowadzenia postępowania przetargowego, nie zaś na moment wykrycia nieprawidłowości, chyba że zastosowanie późniejszych wytycznych w sprawie korekt byłoby względniejsze dla Beneficjenta.

Zdaniem WSA, organ słusznie przyjął, że brak opublikowania w wymaganym trybie zmiany terminu składania ofert stanowi naruszenie unormowań art. 7 ust. 1 w zw. z art. 38 ust. 4a p.z.p., prowadzące do nieuzasadnionego wydatkowania środków unijnych. Nie można bowiem wykluczyć sytuacji, że opublikowanie zmiany terminu składania mogło spowodować zgłoszenie się innych wykonawców, z propozycją korzystniejszych ofert. Konsekwencją niedopełnienia obowiązku przekazania ogłoszenia o zmianie terminu składania ofert do UOPWE, przy jednoczesnym poinformowaniu o zmianie wykonawców, którzy pobrali SIWZ oraz zamieszczeniu zmiany na swojej stronie internetowej, było naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

W ocenie Sądu prawidłowe było również zastosowanie przez organ Taryfikatora przyjętego uchwałą Zarządu Województwa Dolnośląskiego z dnia 17 maja 2011 r. nr 640/IV/11. Organ mógł bowiem – za to samo naruszenie – zastosować niższą (a zatem bezspornie korzystniejszą dla strony) korektę.

W Taryfikatorze tym stwierdzone naruszenie zagrożone zostało wprawdzie korektą finansową w wysokości 25% faktycznych wydatków kwalifikowanych poniesionych w wyniku realizacji umowy zawartej z wykonawcą, aczkolwiek w uzasadnionych przypadkach wskaźnik ten mógł ulec miarkowaniu z maksymalnej wysokości 25% do wysokości 10% lub 5% w zależności od wagi nieprawidłowości. Przyjąć zatem należy, że organ prawidłowo zastosował względniejszy dla strony skarżącej Taryfikator, który w odniesieniu do stwierdzonego naruszenia umożliwił mu wymierzenie korekty finansowej na poziomie 5% (zamiast na poziomie 25%) kwoty faktycznie poniesionych kosztów kwalifikowalnych związanych z realizacją umowy zawartej z wykonawcą.

Odnosząc się natomiast do zarzutu skargi, że wymierzona ostatecznie korekta w wysokości 5% stanowi podstawowy (bazowy) wymiar, który winien ulec jeszcze dalszemu pomniejszeniu o kolejnych 50%, WSA stwierdził, że nie jest on zasadny. Wprawdzie uchwała z dnia 17 maja 2011 r. przewidywała możliwość obniżenia korekt, jednakże obniżenie to dotyczyć ono mogło jedynie "stawek maksymalnych". Wynika to wprost z zapisu uchwały stanowiącego, że "Przedstawione w załączonych tabelach wskaźniki procentowe traktować należy jako zalecane stawki maksymalne, które mogą ulec obniżeniu, o ile zaistnieją okoliczności za tym przemawiające. Obniżenie zalecanej stawki maksymalnej nie może jednak przekroczyć 50% wartości wskaźnika wyjściowego i jest dopuszczalny jedynie w odniesieniu do tych kategorii nieprawidłowości, którym nie zostały przypisane stawki korekt wyrażone w postaci przedziałów". Tymczasem wymierzona skarżącej na podstawie Tabeli nr 1 pkt 2 ww. Taryfikatora korekta finansowa w wysokości 5% (po jej miarkowaniu) faktycznych wydatków kwalifikowalnych poniesionych w wyniku realizacji umowy zawartej z wykonawcą nie stanowiła stawki (wartości) maksymalnej i jako taka nie mogła być obniżona. Maksymalna korekta za niedopełnienie obowiązku przekazania ogłoszenia o zamówieniu do UOPWE wynosiła bowiem 25% i tylko ta – jako maksymalna – mogła ulec obniżeniu o 50%.

W ocenie Sądu w sprawie niezasadne okazały się także zarzuty naruszenia przepisów prawa procesowego, tj. art. 6, 7, 77 § 1 k.p.a. oraz art. 107 § 3 k.p.a. Organ w sposób prawidłowy poczynił ustalenia dokonane w całokształcie materiału dowodowego, zgromadzonego i zbadanego w sposób wyczerpujący, z poszanowaniem podstawowych zasad postępowania administracyjnego. Analiza okoliczności faktycznych znalazła odzwierciedlenie w obszernym uzasadnieniu decyzji, które w pełni spełnia wymogi określone w art. 107 § 1 i 3 k.p.a. Tym samym w sprawie nie doszło do błędnego ustalenia stanu faktycznego. Strona skarżąca, zarzucając natomiast jego błędne ustalenie, nie przedstawiła żadnych dowodów, które w jakikolwiek sposób potwierdzałyby jej twierdzenia, a negowały stanowisko organu.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku złożył Uniwersytet [...], wnosząc o jego uchylenie w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania przez WSA we Wrocławiu, ewentualnie o uchylenie wyroku i rozpoznanie skargi poprzez uchylenie w całości decyzji obu instancji, oraz o zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.

Zaskarżonemu wyrokowi zarzucono:

I. naruszenie prawa materialnego, tj.:

1) art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2016 r. poz. 1860 ze zm.; dalej: u.f.p.) poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, polegające na przyjęciu przez Sąd I instancji, że skarżący – Beneficjent wykorzystał środki przeznaczone na realizację Projektu w sposób skutkujący obowiązkiem ich zwrotu, gdy tymczasem mimo formalnego naruszenia art. 38 ust. 4a pkt 2 p.z.p. nie doszło do nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE L 2006.210.25), a brak wystąpienia nieprawidłowości w Projekcie uniemożliwia żądanie zwrotu środków na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p.

2) ewentualnie wobec zarzutu nr 1), gdyby uznać, że naruszenie art. 38 ust. 4a pkt 2 p.z.p. posiada status nieprawidłowości, o jakiej mowa w art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 – naruszenie art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu przez Sąd I instancji, iż korekta finansowa powinna być ustalona na podstawie wskaźnika wynoszącego 5% faktycznie poniesionych wydatków objętych wsparciem z funduszy Unii Europejskiej, czego skutkiem było żądanie zwrotu środków w nadmiernej kwocie, tj. 1 393 886,20 zł, gdy tymczasem ze względu na okoliczności faktyczne występujące w postanowieniu o udzielenie zamówienia publicznego, wskaźnik korekty finansowej powinien zostać obniżony do 2,5%, a więc o połowę;

3) art. 2 pkt 7 w zw. z art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006 poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na błędnym przyjęciu, że doszło do powstania nieprawidłowości w Projekcie realizowanym przez Beneficjenta i błędnym uznaniu przez Sąd I instancji, iż organ uczynił zadość obowiązkowi uprawdopodobnienia potencjalnej szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej, gdy tymczasem mimo formalnego naruszenia art. 38 ust. 4a pkt 2 p.z.p. nie doszło do nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006, a w tym stanie rzeczy brakuje podstawy do nałożenia korekty finansowej;

4) ewentualnie gdyby uznać, że nie doszło do naruszenia opisanego w zarzucie nr 3) – naruszenie art. 2 pkt 7 w zw. z art. 98 ust. 2 rozporządzenia 1083/2006 poprzez błędną ich wykładnię przez Sąd I instancji, prowadzącą do uznania, że do nieprawidłowości z art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 dochodzi wówczas, gdy wystąpi naruszenie przepisów ustawy p.z.p., gdy tymczasem kumulatywną przesłanką wystąpienia nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 jest również konieczność udowodnienia faktycznego (realnego) uszczerbku w budżecie ogólnym Unii Europejskiej lub choćby uprawdopodobnienie takiego ryzyka, tzw. szkoda potencjalna;

5) art. 98 ust. 2 rozporządzenia 1083/2006 w zw. z pkt 4 "Metody ustalania wysokości korekty" lit. b "Metoda wskaźnikowa dokumentu "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" stanowiącego załącznik do uchwały ZWD z 17 maja 2011 r., nr 640/IV/11 poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na przyjęciu przez Sąd I instancji, że prawidłowe było nałożenie przez organ na beneficjenta korekty finansowej o wskaźniku wynoszącym 5% faktycznie poniesionych wydatków objętych wsparciem z funduszy UE, gdy tymczasem gdyby nawet uznać, że zaistniały okoliczności do nałożenia korekty finansowej (czemu skarżący konsekwentnie przeczy), to w stanie faktycznym postępowania przetargowego wystąpiło szereg okoliczności przesądzających o konieczności zmiarkowania wskaźnika korekty do 2,5%.

II. naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

1) art. 141 § 4 p.p.s.a. w zw. z art. 133 § 1 p.p.s.a. i art. 135 p.p.s.a. poprzez zbyt ogólnikowe uzasadnienie przez Sąd I instancji wyroku, pozbawiające skarżącego informacji o przesłankach rozstrzygnięcia, przede wszystkim zupełne pominięcie w treści uzasadnienia wyroku oceny uprawdopodobnienia przez organ, że występujące naruszenie przepisów o zamówieniach istotnie mogło mieć negatywny wpływ na wydatkowanie środków z budżetu ogólnego UE;

2) art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 134 § 1 p.p.s.a. i art. 135 p.p.s.a. oraz w zw. z art. 6, art. 7, art. 77 § 1, art. 80 oraz art. 107 § 3 k.p.a. poprzez oddalenie skargi mimo naruszenia przez organ w obu instancjach postępowania administracyjnego wskazanych przepisów postępowania w stopniu mogącym mieś istotny wpływ na wynik sprawy, prowadzące do błędnego przyjęcia, że organ w toku prowadzonego postępowania: działał na podstawie i w granicach prawa oraz w sposób budzący zaufanie Beneficjenta do władzy publicznej oraz wyjaśnił wszystkie okoliczności istotne dla rozstrzygnięcia sprawy, podczas gdy postępowanie administracyjne nie zostało przeprowadzone w zgodzie z przywołanymi przepisami, a organ nie zebrał i nie rozpatrzył w sposób wnikliwy i wyczerpujący zgromadzonego materiału dowodowego, a w szczególności: nie dokonał wymaganego uprawdopodobnienia w zakresie szkody potencjalnej, błędnie uznając bez przeprowadzenia jakiegokolwiek postępowania wyjaśniającego w tym przedmiocie, że w omawianej sprawie występuje ryzyko zaistnienia potencjalnej szkody w budżecie ogólnym UE oraz nałożył korektę finansową o bazowym wskaźniku 5%;

3) art. 153 p.p.s.a. w zw. z art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez oddalenie skargi i rozstrzygnięcie w wyroku z 12 kwietnia 2017 r., sygn. akt III SA/Wr 1334/16, iż brakuje formalnej możliwości obniżenia korekty finansowej o wskaźniku wynoszącym 5% faktycznie poniesionych wydatków objętych wsparciem z funduszy UE, gdy tymczasem w prawomocnym już wyroku WSA we Wrocławiu z 22 marca 2016 r., sygn. akt III SA/Wr 1164/15, którym to Sąd I instancji wydający zaskarżony wyrok był związany, zobowiązano organ do przeanalizowania, czy zachodzą w sprawie przesłanki obniżenia zastosowanej stawki korekty (stawka 5% została uznana przez WSA we Wrocławiu za stawkę maksymalną), a nadto w wyroku z 22 marca 2016 r. określono, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę w tejże analizie, gdy tymczasem organ nie zastosował się do wskazań WSA we Wrocławiu, ograniczając się jedynie do stwierdzenia, że stawka 5% nie jest stawką maksymalną i że stawka korekty już uległa obniżeniu;

4) art. 153 p.p.s.a. w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w zw. z art. 141 § 4 p.p.s.a. w zw. z art. 7 i 77 § 1 k.p.a. poprzez nieuchylenie zaskarżonej decyzji organu z dnia [...] sierpnia 2016 r. i odstąpienie od dokonania pełnej jej kontroli bez wyjaśnienia powodów, dla których tak postąpił, pomimo iż organ nie zastosował się do wskazań WSA we Wrocławiu z wyroku z 22 marca 2016 r., III SA/Wr 1164/15, gdyż organ w zaskarżonej decyzji (s. 14) ograniczył się jedynie do stwierdzenia, że stawka 5% nie jest stawką maksymalną i że stawka korekty już uległa obniżeniu przy jednoczesnym pominięciu rozważenia, czy występują okoliczności pozwalające na obniżenie wskaźnika korekty finansowej, gdy tymczasem WSA we Wrocławiu w prawomocnym wyroku z 22 marca 2016 r., III SA/Wr 1164/15, którym organ był związany, rozstrzygnął, iż taka podstawa występuje, a dalej zobowiązał organ do przeanalizowania, czy zachodzą w sprawie przesłanki obniżenia zastosowanej stawki korekty (stawka 5% została uznana przez Sąd I instancji za stawkę maksymalną), a nadto w wyroku określono, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę w tejże analizie.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej podano argumenty na poparcie podniesionych zarzutów.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną organ wniósł o jej oddalenie i zasądzenie kosztów postępowania.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

Skarga kasacyjna nie zawiera usprawiedliwionych podstaw.

Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach środka prawnego, z urzędu biorąc pod rozwagę jedynie nieważność postępowania, która w tej sprawie nie występuje. Oznacza to, że NSA związany jest podstawami oraz wnioskami zawartymi w skardze kasacyjnej. Związanie to sprowadza się do możliwości badania naruszenia tylko tych przepisów, które zostały przez stronę skarżącą kasacyjnie wyraźnie wskazane.

Skarga kasacyjna została oparta na ściśle powiązanych ze sobą, określonych w art. 174 pkt 1 i pkt 2 p.p.s.a. podstawach kasacyjnych, co uprawnia Naczelny Sąd Administracyjny do ich łącznego rozpoznania.

Na wstępie rozważań należy zaakcentować, że na gruncie sprawy objętej rozpatrywaną skargą kasacyjną został wydany prawomocny wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 22 marca 2016 r., sygn. akt III SA/Wr 1164/15, którym był związany w trybie art. 153 p.p.s.a, zarówno organ ponownie rozpatrując sprawę, jak i WSA we Wrocławiu rozpoznając wniesioną skargę.

Należy dodać, że związanie to obejmuje nie tylko ten sąd i organ, którego działanie było bezpośrednio przedmiotem orzeczenia sądu, ale także każdy organ i sąd orzekający w danej sprawie do czasu jej ostatecznego zakończenia (art. 170 i art. 171 p.p.s.a.).

Zgodnie z art. 153 p.p.s.a. ocena prawna i wskazania, co do dalszego postępowania wyrażone w orzeczeniu sądu wiążą w sprawie organy, których działanie, bezczynność lub przewlekłe prowadzenie postępowania było przedmiotem zaskarżenia, a także sądy, chyba że przepisy prawa uległy zmianie. Przez ocenę prawną, o której mowa w art. 153 p.p.s.a. rozumie się powszechnie wyjaśnienie istotnej treści przepisów prawnych i sposobu ich stosowania w rozpoznawanej sprawie. Związanie sądu w rozumieniu tego przepisu oznacza, że nie może

on formułować nowych ocen prawnych, które są sprzeczne z wyrażonym wcześniej poglądem, lecz zobowiązany jest do podporządkowania się temu poglądowi w pełnym zakresie oraz zareagowania w razie stwierdzenia braku zastosowania się organu administracji publicznej, co do wskazań w zakresie dalszego postępowania.

W wyroku z dnia 22 marca 2016 r. sygn. akt III SA/Wr 1164/15 Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu stwierdził, że: "Brak opublikowania w wymaganym terminie zmiany terminu składania ofert musi być kwalifikowane jako naruszenie unormowań art. 7 ust. 1 w związku z art. 38 ust. 4a pzp prowadzące do nieuzasadnionego wydatkowania środków unijnych. Nie można bowiem wykluczyć sytuacji, że opublikowane zmiany terminu składania ofert mogło spowodować zgłoszenie się innych wykonawców, z propozycją korzystniejszych ofert. Wystąpienie choćby zagrożenia wystąpienia szkody stanowi natomiast nieprawidłowość w rozumieniu przepisu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 stanowiącego, że nieprawidłowością jest jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego."

Ponadto Sąd ten stwierdził, że "prawidłowa jest dokonana przez Zarząd Województwa ocena prawna zaniechania przez stronę skarżącą w zakresie stosownej publikacji zmiany terminu".

Zatem w kwestii naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 38 ust. 4a pkt 2 p.z.p., a w konsekwencji zaistnienia szkody i nieprawidłowości, Sąd potwierdził zasadność stanowiska Zarządu Województwa Dolnośląskiego.

Jak wynika z lektury uzasadnienia zaskarżonego aktualnie wyroku WSA

we Wrocławiu, Sąd ten uznał, że Zarząd Województwa Dolnośląskiego ponownie rozpatrując sprawę w pełni zastosował się do wskazań zawartych w uprzednim wyroku tego Sądu o sygn. akt III SA/Wr 1164/15 i nie naruszył art. 153 p.p.s.a. Według Sądu I instancji, w tej sprawie organ trafnie uznał, że strona skarżąca naruszyła art. 7 ust. 1 w zw. z art. 38 ust. 4a pkt 2 p.z.p., poprzez brak opublikowania w wymaganym trybie zmiany terminu składania ofert. Konsekwencją niedopełnienia obowiązku przekazania ogłoszenia o zmianie terminu składania ofert do UOPWE, przy jednoczesnym poinformowaniu o zmianie wykonawców, którzy pobrali SWIZ oraz zamieszczeniu zmiany na swojej stronie internetowej, było naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

Mając powyższe na uwadze, Naczelny Sąd Administracyjny ocenił wszystkie zarzuty naruszenia prawa materialnego, dotyczące stwierdzenia nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, za pozbawione usprawiedliwionych podstaw.

W prawomocnym wyroku z 22 marca 2016 r. WSA we Wrocławiu dokonał także analizy nałożenia korekty finansowej z tytułu naruszenia art. 38 ust. 4a pkt 2 p.z.p., stwierdzając że organ błędnie zastosował tekst uchwały nr 640/IV/11, gdyż nie rozważył w uzasadnieniu swojego rozstrzygnięcia, czy i która uchwała jest korzystniejsza dla beneficjenta. W takiej sytuacji uchwała nr 640/IV/11 mogła znaleźć zastosowanie, gdyby była względniejsza dla strony skarżącej, a w tej kwestii nie poczyniono żadnej oceny w uzasadnieniu decyzji. W zaleceniach, co do dalszego postępowania Sąd wskazał, że przy ponownym rozpoznaniu sprawy, przy ustalaniu i nałożeniu korekty organy powinny przeanalizować i wskazać, czy w sprawie zaistniały przesłanki (okoliczności) przemawiające za obniżeniem stawki maksymalnej i w jakim zakresie (w związku z tymi okolicznościami). Ocena organu w tym zakresie powinna znaleźć odzwierciedlenie w uzasadnieniu decyzji.

Z uzasadnienia zaskarżonej decyzji wynika, że organ wykonał te wskazania. Sąd kontrolując obecnie tę decyzję stwierdził, że organ wykonał również zalecenie Sądu, które odniosło się do konieczności rozważenia wymierzenia za wskazane naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 38 ust. 4a pkt 2 p.z.p. korekty finansowej na podstawie właściwej uchwały.

W zarzutach skargi kasacyjnej strona skarżąca nie kwestionuje prawidłowości wymierzenia korekty finansowej na podstawie uchwały nr 640/IV/11, lecz zarzuca, że w stanie faktycznym postępowania przetargowego wystąpiło szereg okoliczności przesadzających o konieczności miarkowania wskaźnika korekty do 2,5%. Nadto strona twierdzi, że bazową stawką korekty finansowej przyjętej w zaskarżonej decyzji była stawka 5% faktycznie poniesionych wydatków. W tabeli nr 1 pozycji nr 2 Taryfikatora wskazano (w polu "uwagi"), że korekta wynosi 5%, jeżeli zwłoka w publikacji sprostowania ogłoszenia wynosi mniej niż 10 dni. Ten właśnie wskaźnik – w ocenie strony skarżącej – należy traktować jako zalecaną stawkę maksymalną, której (ewentualnie) podstawę do obniżenia o 50% do wskaźnika 2,5% korekty finansowej był w obowiązku przeanalizować organ, a który z tego obowiązku zupełnie nie wywiązał się.

Stanowisko strony skarżącej zawarte w zarzutach skargi kasacyjnej jest nieuprawnione. Analiza treści Taryfikatora nr 640/IV/2011 (w wersji obowiązującej na dzień wykrycia nieprawidłowości) wskazuje, że wprowadzono nowe Tabele naruszeń i stawek procentowych w stosunku poprzedniej jego wersji, utrzymując zasadę wymiaru korekty w oparciu o metodę dyferencyjną lub wskaźnikową. Taryfikator nr 640/IV/2011 w postanowieniach ogólnych przewidywał także instytucję obniżenia maksymalnej stawki korekty. Zgodnie z zapisami tego Taryfikatora: "Przedstawione w załączonych tabelach wskaźniki procentowe traktować należy jako zalecane stawki maksymalne, które mogą ulec obniżeniu, o ile zaistnieją okoliczności za tym przemawiające. Obniżenie zalecanej stawki maksymalnej nie może jednak przekroczyć 50% wartości wskaźnika wyjściowego i jest dopuszczalne jedynie w odniesieniu do tych kategorii nieprawidłowości, którym nie zostały przypisane stawki korekt wyrażone w postaci przedziałów (...)". W Tabeli nr 1, pkt 2 dla naruszenia w postaci "Niedopełnienia obowiązku przekazania ogłoszenia o zamówieniu do UOPWE, przy jednoczesnym zapewnieniu "odpowiedniego poziomu upublicznienia ogłoszenia", przyjęto wskaźnik korekty w wysokości 25%. W Tabeli nr 1, pkt 2 jako bazową (wyjściową) stawkę korekty wskazano 25%. Zatem możliwe byłoby skorzystanie w tym przypadku przez organ z możliwości obniżenia korekty do 50% wskaźnika wyjściowego (tj. maksymalnie do 12,5%) w przypadku stwierdzenia okoliczności za tym przemawiających. Wskazany Taryfikator zawierał jednak dalsze uregulowania korzystniejsze dla beneficjenta niż zastosowanie ogólnego postanowienia dotyczącego obniżenia stawki bazowej/wyjściowej.

Istotną okolicznością w rozpoznawanej sprawie był fakt, że beneficjent przekazał do UOPWE w sposób prawidłowy ogłoszenie o przetargu, a jedynie nie przekazał do UOPWE dokonanego następnie sprostowania treści tego ogłoszenia, w zakresie zmiany terminu składania ofert. Wobec tego organ mógłby zastosować szczególne uregulowanie zawarte w kolumnie "Uwagi" wyróżniające ten typ naruszenia. Zgodnie z treścią kolumny "Uwagi": " W przypadku zmiany informacji z ogłoszenia o przetargu bez publikacji sprostowania w Dz.Urz.UE (...) – uwzględniając poziom istotności tego ustalenia – standardowo stosowana korekta finansowa obniżona została z 25% do 10%". Jednakże organ wziął pod uwagę fakt, że beneficjent przedłużył termin składania ofert z dnia [...] grudnia 2008 r. do [...] grudnia 2008 r., a zatem o 6 dni. Wobec tego organ zastosował kolejne uregulowanie z kolumny "Uwagi" w brzmieniu: "Ponadto w przypadku, gdy zwłoka w publikacji sprostowania wynosi mniej niż 10 dni – stosowana korekta finansowa wynosi 5%". Taką właśnie korektę finansową w wysokości 5% organ nałożył na beneficjenta. W tym miejscu należy wskazać, że instytucja obniżenia zalecanej stawki maksymalnej korekty do 50% wskaźnika wyjściowego, dotyczy stawki/wskaźnika korekty wskazanej w kolumnie pn. "W%" – wskaźnik korekty, a zatem w niniejszej sprawie stawki 25%. Zatem dalsze obniżanie stawek wskazanych w kolumnie "Uwagi" nie jest możliwe i nie ma do niego zastosowania ogólne uregulowanie Taryfikatora o możliwości obniżenia stawki wyjściowej do 50% (gdyż dotyczy ono tylko stawki bazowej wyróżnionej w Taryfikatorze; vide: przypis na str. 7 Taryfikatora nr 640/IV/11: przykład zastosowania obniżonego wymiaru korekty do 50%).

W tym stanie rzeczy zarzuty naruszenia przepisów postępowania sformułowane w pkt 2 – 4 osnowy skargi kasacyjnej okazały się całkowicie chybione.

Na zakończenie rozważań należy wskazać, że Sąd I instancji nie naruszył art. 141 § 4 p.p.s.a w związku z art. 133 § 1 i art. 135 p.p.s.a. Przepis art. 141 § 4 p.p.s.a. może stać się podstawą uchylenia wyroku jedynie wówczas, jeżeli sąd uchybi zasadom sporządzania uzasadnienia w sposób wykluczający kontrolę kasacyjną. Prawidłowo sporządzone uzasadnienie ma wyjaśnić powody wydania określonej treści rozstrzygnięcia w sferze prawnej oraz faktycznej i umożliwiać stronom postępowania oraz sądowi kasacyjnemu, na wypadek wniesienia skargi kasacyjnej, prześledzenie toku rozumowania sądu, które do takiego rozstrzygnięcia doprowadziło (wyroki NSA: z dnia 11 maja 2016 r. o sygn. akt II GSK 1551/16, z dnia 28 lipca 2016 r. o sygn. akt I GSK 639/15, z dnia 9 marca 2016 r. o sygn. akt II GSK 301/16, z dnia 13 stycznia 2012 r. o sygn. akt I FSK 1696/11). Podkreślenia wymaga, że obowiązek szczegółowego uzasadnienia przez sąd swego stanowiska jawi się zawsze wówczas, gdy sąd podziela ocenę prawną dokonaną przez organ, nie zgadzając się z argumentami strony skarżącej. Konieczne jest w takiej sytuacji odniesienie się do wszystkich tych argumentów skargi, które identyfikują spór prawny wynikły w danej sprawie lub pozostają z nim w ścisłym związku. W rozpoznawanej sprawie Sąd I instancji sprostał temu obowiązkowi, w szczególności wskazał zarówno podstawę prawną oddalenia skargi, jak też przedstawił argumentację wyjaśniającą, co doprowadziło Sąd do wniosku, że zaskarżona decyzja odpowiada prawu.

Podsumowując, skarga kasacyjna została oparta na nieusprawiedliwionych podstawach kasacyjnych.

Wobec powyższego Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji. O kosztach postępowania Sąd orzekł na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a. w związku z 207 § 2 p.p.s.a.

Miarkując wysokość wynagrodzenia pełnomocnika organu, Naczelny Sąd Administracyjny kierował się dyspozycją art. 207 § 2 p.p.s.a., zgodnie z którym sąd może w szczególnie uzasadnionych przypadkach odstąpić od zasądzenia zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego w całości lub w części. Ustalając, czy w danej sprawie zachodzi uzasadniony przypadek w rozumieniu ww. przepisu, zbadać należy m.in. nakład pracy pełnomocnika oraz stopień zawiłości sprawy. Zasądzając wynagrodzenie pełnomocnika organu NSA wziął pod uwagę znany mu z urzędu fakt, że do Sądu wniesiono dwie analogicznej treści skargi kasacyjne w podobnych rodzajowo sprawach. Zarzuty oraz argumentacja wniesionych skarg kasacyjnych są podobne. W konsekwencji, z uwagi na powtarzalność spraw, sporządzenie odpowiedzi na skargę kasacyjną w niniejszej sprawie wymagało od pełnomocnika organu odpowiednio mniejszego, związanego z tym nakładu pracy oraz jego wkładu w przyczynienie się do wyjaśnienia i rozstrzygnięcia sprawy.