II GSK 1169/18 - Wyrok

Data orzeczenia	2021-07-15	
Data wpływu	2018-06-11	
Sąd	Naczelny Sąd Administracyjny	
Sędziowie	Andrzej Kuba /sprawozdawca/
Krzysztof Dziedzic
Małgorzata Rysz /przewodniczący/	
Symbol z opisem	6042 Gry losowe i zakłady wzajemne	
Hasła tematyczne	Gry losowe	
Sygn. powiązane	II SA/Sz 1369/17	
Skarżony organ	Dyrektor Izby Administracji Skarbowej	
Treść wyniku	Oddalono skargę kasacyjną	
Powołane przepisy	Dz.U. 2015 nr 0 poz 612; art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 89 ust. 2 pkt 2; Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37; art. 1 pkt 11, art. 8 ust. 1; Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego	
Sentencja
Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Małgorzata Rysz Sędzia NSA Andrzej Kuba (spr.) Sędzia del. WSA Krzysztof Dziedzic po rozpoznaniu w dniu 15 lipca 2021 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej R. N. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Szczecinie z dnia 28 lutego 2018 r.; sygn. akt II SA/Sz 1369/17 w sprawie ze skargi R. N. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Szczecinie z dnia [...] października 2017 r., nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry 1) oddala skargę kasacyjną, 2) zasądza od R. N. na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Szczecinie 2700 zł (dwa tysiące siedemset złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.	
Uzasadnienie
Wyrokiem z 28 lutego 2018 r., sygn. akt II SA/Sz 1369/17, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie oddalił skargę R. N. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Szczecinie z dnia [...] października 2017 r. w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

Z uzasadnienia wyroku wynika, że za podstawę rozstrzygnięcia Sąd I instancji przyjął następujące ustalenia.

W dniu [...] czerwca 2014 r. w toku czynności kontrolnych funkcjonariusze Referatu Dozoru Urzędu Celnego w Szczecinie ustalili, że w lokalu o nazwie "[...] " w S. przy ul. T. [...] znajdują się trzy automaty do gier, w tym dwa o nazwach: Hot Fun nr [...] i Hot Fun nr [...], włączone i gotowe do prowadzenia gier. W drodze eksperymentu funkcjonariusze potwierdzili, że gry oferowane na przedmiotowym urządzeniu były grami na automatach w rozumieniu ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2015 r., poz. 612 ze zm., dalej zwanej: "u.g.h."), urządzanymi z naruszeniem przepisów tej ustawy. Funkcjonariuszom nie przedstawiono koncesji na prowadzenie kasyna gry. Ustalono w sprawie na podstawie materiału dowodowego, że prawnym dysponentem ww. automatów jest skarżący.

Po przeprowadzeniu postępowania Naczelnik Urzędu Celnego w Szczecinie decyzją z dnia [...] sierpnia 2016 r. wymierzył skarżącemu karę pieniężną w wysokości 24.000 zł z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Szczecinie decyzją z dnia [...] października 2017 r. utrzymał w mocy decyzję organu I instancji z dnia 3 sierpnia 2016 r. Stwierdził, iż w sprawie urządzającym gry na przedmiotowych automatach był skarżący. Organ ten wyjaśnił, że skarżący zawarł w dniu [...] czerwca 2014 r. umowę z A. sp. z o.o. (dalej "Spółka"), tj. "umowę najmu powierzchni użytkowej". Obejmuje ona wiele elementów wykraczających poza zakres typowej umowy najmu w rozumieniu przepisów kodeksu cywilnego. W umowie wskazano w szczególności, że przedmiotem umowy jest najem części lokalu w celu zainstalowania przez spółkę automatów. Spółka oświadczyła, że będzie posiadać tytuł prawny do legalnego korzystania na zasadzie wyłączności z urządzeń, które ma zamiar uruchomić i eksploatować w lokalu (art. 1 ust. 2 umowy). W umowie skarżący jako wynajmujący, zobowiązał się do: ponoszenia wszelkich opłat eksploatacyjnych lokalu (jak np.: za energię elektrycznej, centralne ogrzewanie); zapewnienia Spółce oraz jej serwisantom i wskazanym przez Spółkę podmiotom, swobodnego dostępu do umieszczonych w lokalu automatów; powiadamiania o zmianie godzin otwarcia lokalu co najmniej 3 dni wcześniej (art. 4 ust. 4-5 umowy). Strony ustaliły, że wraz z urządzeniem, w lokalu przechowywane będą klucze umożliwiające otwarcie urządzenia oraz używanie opcji serwisowych. Wynajmujący był uprawniony w porozumieniu z serwisem do używania kluczy na zasadach i warunkach określonych przez serwisanta (art. 8 ust. 2 umowy). Zgodnie z art. 10 umowy jej integralną częścią jest Instrukcja Postępowania dla Wynajmującego i personelu w przypadkach ingerencji osób trzecich lub organów administracji w stosunku do urządzenia.

Organ odwoławczy stwierdził, że łączący skarżącego z najemcą stosunek zobowiązaniowy scharakteryzować można jako umowę mieszaną, zawierającą elementy typowe dla umowy najmu lokalu użytkowego oraz elementy wskazujące na świadczenie usług, które analizowane łącznie wskazują na podjęcie przez strony wspólnego przedsięwzięcia. W świetle powyższych ustaleń, organ stwierdził, że osoba, która udostępniła odpłatnie, w specjalnie do tego celu wynajętym lokalu użytkowym, część powierzchni, na której zostały umiejscowione i włączone do eksploatacji automaty Hot Fun nr [...] i Hot Fun nr [...], jest osobą, która była zaangażowana w przedsięwzięcie.

Organ stwierdził, że skarżący nie dysponował stosownym zezwoleniem na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach lub koncesją na prowadzenie kasyna gry; jak również lokal mieszczący się w S. przy T. [...] nie posiadał statusu ośrodka czy punktu gier jak też kasyna gry.

Konsekwencją powyższych ustaleń faktycznych było stwierdzenie, że podlegały one subsumcji pod normę prawną zawartą w art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., a zatem słusznie została wymierzona skarżącemu kara pieniężna w wysokości 24.000 zł z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

Zaskarżonym wyrokiem Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie oddalił skargę skarżącego na powyższe rozstrzygnięcie uznając, że nie zasługuje na uwzględnienie.

Na wstępie wskazał, że z akt administracyjnych nie wynika, aby skarżący posiadał koncesję na prowadzenie kasyna gry, lub zezwolenie na urządzanie gier na automatach w salonach gier lub gier na automatach o niskich wygranych, o którym mowa w art. 129 ust. 1 u.g.h., czy też by zgłosił urządzanie gier, co oznacza, że skarżący w tym zakresie prowadził działalność nielegalnie, wbrew bowiem wymogom ustawy, stosownie do art. 3 u.g.h. (w brzmieniu obowiązującym do dnia 31 marca 2017 r.), zgodnie z którym urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie.

Dodał też, wskazując na uchwałę Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r. sygn. akt II GPS 1/16, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. Co więcej, urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r. także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Powołana uchwała, podjęta w składzie 7 sędziów NSA, ma moc wiążącą na podstawie art. 269 p.p.s.a.

Zdaniem WSA skarżący był osobą zaangażowaną w organizowanie gier hazardowych na ww. automatach, a tym samym uczestniczył w urządzaniu gier na nich. Twierdzenia organu znajdują oparcie w zgromadzonym w sprawie materiale dowodowym, w tym w umowie najmu z dnia [...] czerwca 2014 r. Skoro zatem stwierdzono, że skarżący nie dysponował stosownym zezwoleniem na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach lub koncesją na prowadzenie kasyna gry, jak też ww. lokal w Szczecinie nie posiadał statusu ośrodka gier i nie był kasynem gry, to tym samym zaistniała podstawa do stwierdzenia przez organ, że skarżący był urządzającym gry na automatach poza kasynem gry.

Powyższe okoliczności stanowiły dla Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Szczecinie podstawę do utrzymania w mocy decyzji Naczelnika Urzędu Celnego, którą nałożono na skarżącego karę pieniężną na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Skarżący zaskarżył powyższy wyrok w całości, zarzucając mu, na podstawie art. 174 pkt 1 i pkt 2 p.p.s.a. naruszenie:

I. przepisów prawa materialnego na skutek ich niewłaściwego zastosowania:

1) art. 1 pkt. 11 dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (dalej: dyrektywa 98/34) oraz art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34 w zw. z art. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2016r., poz. 471) (dalej: u.g.h.) poprzez błędną wykładnię przepisu z art. 3 u.g.h. oraz ww. przepisów dyrektywy 98/34, wyrażającą się mylnym założeniem, że przepis z art. 2 ust. 3- 5 u.g.h. mógł być zastosowany względem skarżącej, podczas gdy przepis ten wskutek zaniechania przez Rzeczpospolitą Polską obowiązku notyfikacji projektu u.g.h. Komisji Europejskiej, jako nie notyfikowany "przepis techniczny" nie może być stosowany, a tym samym nie może być prawną podstawą rozstrzygnięcia o charakterze działalności skarżącej; z powyższym błędem wiąże się zaś mylne niezastosowanie przez Sąd wynikającej z ww. przepisów dyrektywy 98/34/WE oraz orzecznictwa TSUE sankcji bezskuteczności względem art. 3 u.g.h., co przesądza o niezasadności wymierzonej kary pieniężnej,

2) art. 1 pkt 11 i art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. w zw z art. 6 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 23a u.g.h. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 oraz ust. 2 pkt 1 i 2 u.g.h. poprzez błędną wykładnię rzeczonych przepisów, jak również niewłaściwe ich zastosowanie wskutek braku jednoznacznego stwierdzenia "technicznego charakteru" art. 14 ust. 1 u.g.h. oraz wynikającej z tego niemożności zastosowania jako sprzężonej normy sankcjonującej art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h.; a także nieprawidłowego uznania, że pomiędzy art. 14 ust. 1 u.g.h., a art. 6 ust. 1 u.g.h. oraz art. 23a i n.u.g.h. nie zachodzi związek wskazujący na "techniczny charakter" tychże norm, uniemożliwiający zastosowanie normy sankcjonującej z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h. jako urzeczywistniającej nienotyfikowany zakaz z art. 14 ust. 1 u.g.h., podczas gdy przepis z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h. jako norma sankcjonująca nakaz posiadania koncesji (możliwej do uzyskania wyłącznie na kasyno gry) oraz obowiązek zarejestrowania automatu do gier (procedury możliwej do zainicjowania i dopełnienia wyłącznie przez podmiot posiadający koncesję/udzielanej wyłącznie na kasyno gry) nieuchronnie prowadzi do urzeczywistnienia nienotyfikowanego art. 14 ust. 1 u.g.h. jako jego podstawowej, zasadniczej normy sprzężonej sankcjonowanej, co wyklucza zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h. i nałożenie na skarżącą karę pieniężną na podstawie ust, 2 pkt 1 tego przepisu, w konsekwencji braku notyfikacji projektu u.g.h. Komisji Europejskiej, co czyni niezasadnym wymierzenie kary pieniężnej w niniejszym postępowaniu, zgodnie z wiążącą wykładnią Trybunału Sprawiedliwości UE dokonaną wyrokiem z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213, C-214 i C-217/11 (FORTUNA i inni) oraz wyrokiem z dnia 26 października 2006 r. w sprawie C-65/05 (Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko Republice Greckiej).

3) art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez błędną wykładnię wskazanych przepisów i objęcie zakresem pojęcia "urządzającego gry" podmiotu, którego czynności sprowadzały się wyłącznie do wynajęcia powierzchni lokalu podmiotowi eksploatującemu automaty do gier, bez dokonywania, zgodnie z materiałem dowodowym zebranym w sprawie, żadnych innych czynności, a tym samym niezasadne objęcie strony zakresem podmiotowym normy z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h., nieuzasadnione rozszerzenie zakresu stosowania tego przepisu i przez to uznanie, iż nałożenie na skarżącego kary pieniężnej znajdowało podstawę w jego treści.,

4) art. 89 u.g.h. w zw. z art. 1 pkt 67 ustawy z dnia 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2017 r. poz. 88) poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i niedokonanie analizy treści w/w przepisu w brzmieniu obowiązującym do dnia 1 kwietnia 2017 r. w kontekście oceny zachowania skarżącego pod kątem stosowania właściwych przepisów, tj. obowiązujących do dnia 1 kwietnia 2017r. i po wejście w życie w/w nowelizacji,

II. przepisów postępowania, które miały wpływ na wynik sprawy tj. art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 p.p.s.a. w zw. z art. 1 pkt 11 i art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 6 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 23a u.g.h. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 oraz ust. 2 pkt 1 i 2 u.g.h. poprzez nieuzasadnione oddalenie skargi wskutek uznania, że w przedmiotowej sprawie nie wyczerpano przesłanek, wynikających z treści art. 14 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h., w sytuacji, gdy przy rozważeniu całokształtu sprawy istniały podstawy do uchylenia decyzji i uwzględnienia skargi, gdyż przy założeniu, że działalność skarżącej była grą na automatach w rozumieniu art. 2 ust.3- 5 u.g.h., uznać należy, że przedmiotowy stan faktyczny wyczerpywał przesłanki zarówno art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h., jak i wart. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., które jako normy sankcjonujące wespół z sankcjonowanymi nimi odpowiednio art. 14 ust. 1 u.g.h. oraz immanentnie powiązanymi z nim art. 6 ust. 1 u.g.h. i art. 23a u.g.h., stanowią "regulację techniczną", co powoduje, iż zgodnie z koncepcją norm sprzężonych, w braku możliwości zastosowania norm sankcjonowanych niemożliwe jest również zastosowanie norm sankcjonujących, co wyklucza w stanie faktycznym sprawy wymierzenie skarżącej jakiejkolwiek kary pieniężnej z art. 89 u.g.h.

2. przepisów postępowania, które miały wpływ na wynik sprawy tj. art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 p.p.s.a. w zw. z art. 122 w zw. z art. 187 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jednolity: Dz. U. 2015 r. poz. 613 z późn. zm.) poprzez nieuzasadnione oddalenie skargi, mimo braku wyczerpującego wyjaśnienia przez organy obu instancji wszystkich istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy okoliczności oraz przyjęcie, iż skarżący jest urządzającym gry w świetle art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. na podstawie samej treści umowy najmu, z której w żaden sposób nie wynika aby skarżący był osobą obsługującą urządzenia do gier, a także nieprzeprowadzenie innych dowodów w sprawie, które w sposób dostateczny wykazałyby, iż skarżący może zostać uznany za podmiot urządzający gry w rozumieniu cytowanego przepisu.

3. przepisów postępowania, które miały wpływ na wynik sprawy tj. art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 p.p.s.a. w zw. z art. 120, art. 122 w zw. z art. 210 § 4 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jednolity: Dz. U. 2015 r. poz. 613 z późn. zm.) poprzez nieuzasadnione oddalenie skargi, mimo braku wyczerpującego wyjaśnienia przez organy obu instancji wszystkich istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy okoliczności dotyczących stosowania przepisów prawa materialnego, tj. art. 89 u.g.h. wobec zachowania skarżącego w brzmieniu sprzed i po nowelizacji dokonanej ustawą z dnia 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2017 r. poz. 88).

Wskazując na powyższe zarzuty wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania WSA w Szczecinie, a także o zasądzenie na rzecz skarżącego kosztów postępowania według norm przepisanych.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej jej autor przedstawił argumenty na poparcie podniesionych zarzutów.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną organ wniósł o jej oddalenie i zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna jest niezasadna.

Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania, a mianowicie sytuacje enumeratywnie wymienione w § 2 tego przepisu. W niniejszej sprawie nie występuje jednak żadna z wad wymienionych we wspomnianym przepisie, która powodowałaby nieważność postępowania prowadzonego przez sąd I instancji.

Z uwagi na komplementarny charakter zarzuty naruszenia przepisów postępowania i prawa materialnego zostaną w rozpoznawanej sprawie rozpoznane łącznie.

Przede wszystkim zarzuty dotyczące błędnego ustalenia stanu prawnego okazały się niezasadne. Stan prawny ustalony przez organ administracji był właściwy. Jeżeli bowiem działanie (czyn, zdarzenie) polegające na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry zaistniało oraz zostało ujawnione pod rządami ustawy o grach hazardowych, w brzmieniu obowiązującym do dnia 31 marca 2017 r., co nastąpiło w związku z kontrolą przeprowadzoną 26 czerwca 2014 r., to właśnie przepisy właściwe na tę datę należało uwzględnić przy ocenie stanu faktycznego niniejszej sprawy, co organ właściwie uczynił. Nie ma natomiast znaczenia okoliczność, że w dniu wydania decyzji przez organ II instancji obowiązywały już przepisy u.g.h. w brzmieniu po wejściu w życie ustawy z dnia 15 grudnia 2016 r. (por. wyroki NSA z dnia 15 marca 2019 r., sygn. akt II GSK 778/18, z 26 listopada 2020 r., sygn. akt II GSK 47/18).

W następnej kolejności należy rozpoznać zarzuty skargi kasacyjnej wskazujące na techniczny charakter przepisów u.g.h. i w związku z tym brak możliwości ich stosowania. Kwestia technicznego charakteru art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jak i zależności, jaka – w ocenie skarżącego – zachodzi pomiędzy tym przepisem a nakazem określonym w art. 14 ust. 1 u.g.h. były przedmiotem uchwały składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z 16 maja 2016 r. (sygn. akt II GPS 1/16). Uchwałą tą skład orzekający jest związany mocą art. 269 § 1 p.p.s.a. Powołany przepis nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. postanowienie NSA z dnia 8 lipca 2014 r., sygn. akt II GSK 1518/14).

Zgodnie z punktem 1 sentencji ww. uchwały art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h., a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie, oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 u.g.h.

W uzasadnieniu uchwały stwierdzono, że przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie można kwalifikować do kategorii przepisów technicznych wymienionej w art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE. Nie ustanawia on bowiem żadnego rodzaju zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazu świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług, a ustanowionej w nim sankcji wiążącej się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z przyjętymi w tym zakresie zasadami i bezpośrednio ukierunkowanej na zapewnienie respektowania tych zasad nie sposób byłoby łączyć z"zakazem użytkowania". Przepis ten, gdy chodzi o ustanowione w nim przesłanki nałożenia kary pieniężnej, nie skutkuje również tym, aby konsekwencje nałożenia kary wyrażały się w ingerowaniu – i to w sposób oczywisty – w same możliwości dopuszczalnego przeznaczenia produktu, pozostawiając miejsce jedynie na jego marginalne zastosowanie w stosunku do tego, którego można byłoby rozsądnie oczekiwać. W uzasadnieniu uchwały podkreślono ponadto, że skoro w art. 1 pkt 3 dyrektywy nr 98/34/WE mowa jest o specyfikacji zawartej w dokumencie, który opisuje wymagane cechy produktu, takie jak: poziom jakości, wydajności, bezpieczeństwa lub wymiary, włącznie z wymaganiami mającymi zastosowanie do produktu w zakresie nazwy, pod jaką jest sprzedawany, terminologii, symboli, badań i metod badania, opakowania, oznakowania i etykietowania oraz procedur oceny zgodności, to za oczywiste uznać należy, że tak opisany warunek uznania danego przepisu krajowego za "specyfikację techniczną" nie jest spełniony w odniesieniu do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Przyjęto także, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie stanowi "innych wymagań", o których mowa w art. 1 pkt 4 dyrektywy nr 98/34/WE, gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów. Nie określa również warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu.

Niezasadne są również te zarzuty skargi kasacyjnej, w ramach których skarżący kwestionuje przyjęcie przez Sąd I instancji, że był urządzającym gry na automatach.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, zasadnie Sąd I instancji przyjął stanowisko organów, że ze stanu faktycznego wynikało, że skarżący był urządzającym gry na automatach.

Przede wszystkim należy stwierdzić, że z prawidłowo zebranego stanu faktycznego wynika, że skarżący zawarł umowę ze spółką A., z której wynika, że wynajął spółce 3 m2 powierzchni lokalu, na której zostały umiejscowione i włączone do eksploatacji dwa automaty tej Spółki. Dodatkowo Strony umowy ustaliły, że wszelkie opłaty eksploatacyjne lokalu (jak np. za energię elektryczną, centralne ogrzewanie) oraz podatki i wszelkie inne opłaty ponoszone przez Wynajmującego w związku z lokalem i w jego ramach są uwzględnione w kwocie czynszu najmu, a Spółka nie jest zobowiązana do uiszczania żądanych dodatkowych obciążeń z tytułu umowy, poza czynszem (art. 5 ust. 1-4 umowy). Wynajmujący w godzinach otwarcia lokalu zobowiązał się zapewnić Spółce oraz jej (przedstawicielom) serwisantom i wskazanym przez Spółkę podmiotom, swobodny dostęp do zainstalowanych w nim urządzeń, a także do każdorazowego zawiadamiania Spółki o planowanej zmianie czasu otwarcia lokalu, co najmniej 3 dni przed planowaną zmianą (art. 4 ust. 5 umowy). Nadto Spółka miała prawo rozwiązać umowę bez zachowania okresu wypowiedzenia, m.in. w przypadku stwierdzenia uszkodzeń automatów nie wynikających z normalnego ich używania (art. 6 ust. 3 umowy). Strony ustaliły miesięczną stałą kwotę czynszu w wysokości 900 zł brutto, płatnego z dołu na postawie faktury VAT po prawidłowym wystawieniu przez Wynajmującego i dostarczeniu Spółce faktury VAT lub rachunku. Zatem działalność skarżącego nie ograniczyła się jedynie do udostępnienia powierzchni lokalu spółce.

W tym stanie rzeczy zasadnie Sąd zaakceptował stanowisko organów, że skarżący był urządzającym gry na automatach poza kasynem gry. Z orzecznictwa Naczelnego Sądu Administracyjnego wynika bowiem, że sankcja z art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. może zostać nałożona na więcej niż jeden podmiot, w sytuacji gdy każdemu z nich można przypisać cechę "urządzającego gry" na tym samym automacie w tym samym miejscu i czasie. Wynika to z szerokiego zakresu definicji podmiotu urządzającego gry na automatach, jaką należy przyjąć na potrzeby tego rodzaju postępowań. Wykładnia tego pojęcia umożliwiająca nakładanie kar administracyjnych na więcej niż jeden podmiot jest niezbędna, jeżeli system kontroli i skuteczność przewidzianych przez ustawodawcę sankcji ma mieć realny charakter, zwłaszcza zaś jeżeli spojrzy się na to zagadnienie z perspektywy eliminowania sytuacji obejścia bądź nadużycia prawa przez podmioty uczestniczące w działalności hazardowej.

Należy stwierdzić, że ustawa o grach hazardowych nie zawierała legalnej definicji "urządzającego gry", jednak posługiwała się tym określeniem w wielu przepisach, z których można wywnioskować zakres tego pojęcia. Na ich podstawie zasadnie przyjmuje się, że "urządzanie gier hazardowych" to ogół czynności i działań stanowiących zaplecze logistyczne dla umożliwienia realizowania w praktyce działalności w zakresie gier hazardowych, w szczególności: zorganizowanie i pozyskanie odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowanie go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiającym ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, obsługa urządzeń, zatrudnienie i odpowiednie przeszkolenie personelu, zapewniające graczom możliwość uczestniczenia w grze (por. np. wyrok NSA z 30 sierpnia 2018 r., sygn. akt II GSK 1915/17, z 27 lutego 2019 r., sygn. akt II GSK 5042/16, z 26 listopada 2020 r., sygn. akt II GSK 47/18).

Urządzającym grę jest więc ten podmiot, który zapewnia (stwarza, organizuje) warunki umożliwiające udział w grze na automatach prowadzonej poza kasynem gry.

Naczelny Sąd Administracyjny podziela stanowisko Sądu I instancji, że podmiotem tym był skarżący. WSA wyraźnie wskazał bowiem, na podstawie jakich okoliczności uznał skarżącego za podmiot urządzający gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h. Mianowicie stwierdził, że ciążyły na nim obowiązki zapewnienia właściwych warunków do prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach. Tym samym skarżący stał się podmiotem podlegającym karze, stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Co do zasady istotnie zapewnienie dostawy energii mieści się w obowiązkach wynajmującego, sposób wyliczenia czynszu może zaś być dowolny. Podkreślenia wymaga jednak, że z treści umowy wynika wyraźnie, że udostępnienie energii miało na celu umożliwienie podłączenia urządzenia. Nie można też nie dostrzegać zapisu umowy, zgodnie z którym skarżący wynajął część powierzchni lokalu w celu zainstalowania urządzeń do gier, uzyskując z tego korzyści finansowe tytułem czynszu. Skarżący wyraził wobec tego odpłatnie zgodę na wprowadzenie automatów do gier do swojego lokalu, zainstalowanie ich, a także zapewnienie dostępu do nich.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego całokształt umownych postanowień uzasadniał twierdzenie, wbrew twierdzeniom skargi kasacyjnej, że skarżący dokonywał czynności dotyczących organizacji gier i zastosowanie wobec niego pojęcia "urządzającego gry" było właściwe.

W związku z powyższym Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji. O kosztach postępowania kasacyjnego Naczelny Sąd Administracyjny orzekł na podstawie art. 204 pkt 1 i art. 205 § 2 p.p.s.a.