II SA/Łd 1859/03 - Wyrok

Data orzeczenia	2004-07-22	
Data wpływu	2003-12-04	
Sąd	Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi	
Sędziowie	Krzysztof Szczygielski /przewodniczący/
Monika Krzyżaniak
Teresa Rutkowska /sprawozdawca/	
Symbol z opisem	626  Ustrój samorządu terytorialnego, w tym referendum gminne
6391 Skargi na uchwały rady gminy w przedmiocie ... (art. 100 i 101a ustawy o samorządzie gminnym)	
Sygn. powiązane	OSK 1854/04	
Skarżony organ	Rada Miasta	
Sentencja
Dnia 22 lipca 2004 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi - Wydział III w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Krzysztof Szczygielski, Sędziowie NSA Teresa Rutkowska (spr.), p.o. Sędziego WSA Monika Krzyżaniak, Protokolant asystent sędziego Żywilla Krac, po rozpoznaniu w dniu 14 lipca 2004 r. na rozprawie przy udziale ---- sprawy ze skargi S. J. na uchwałę Rady Miasta Z. z dnia [...] Nr [...] w przedmiocie wygaśnięcia mandatu radnego o d d a l a s k a r g ę	
Uzasadnienie
3 II SA/Łd 1859/03

U Z A S A D N I E N I E

Uchwałą Nr [...] z dnia [...] Rada Miasta Z. stwierdziła wygaśnięcie mandatu radnego Rady Miasta Z.- S. J. w okręgu wyborczym Nr [...] , w związku z niezprzestaniem przez radnego prowadzenia na własny rachunek działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia Gminy Miasta Z. w terminie trzech miesięcy od daty złożenia ślubowania . W uchwale stwierdzono, że wchodzi ona w życie z dniem podjęcia i podlega ogłoszeniu na tablicy ogłoszeń Rady Miasta Z. przez okres 14 dni oraz w Monitorze Samorządowym Miasta Z.

Jako podstawa prawna uchwały wskazany został art. 24 f ust.1 i ust. 1a) ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym ( Dz. U. z 2001 r Nr 142, poz. 1591 ze zm. ) oraz art. 190 ust. 1 pkt 2a ustawy z dnia 16 lipca 1998 r. Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw ( Dz. U. z 1998 r Nr 95, poz. 602 ze zm. ).

Pismem z dnia 16 września 2003r. Wojewoda Ł. jako organ nadzoru zawiadomił Radę Miasta Z. o wszczęciu z urzędu postępowania w celu kontroli legalności przedmiotowej uchwały i wezwał do złożenia stosownych wyjaśnień w terminie 5 dni.

W odpowiedzi Rada Miasta Z. w piśmie z dnia 17 września 2003 r przedstawiła swoje stanowisko wskazując, że ustawa z dnia 8 marca 1990 r o samorządzie gminnym wprowadza w art. 24 f ust. 1 bezwzględny zakaz łączenia funkcji radnego z wykonywaniem działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat.

Rada podniosła, że art. 24 f ust. 1 a) ustawy o samorządzie gminnym- radny, który przed rozpoczęciem wykonywania mandatu prowadził działalność gospodarczą z wykorzystaniem mienia komunalnego, został zobowiązany do zaprzestania prowadzenia tej działalności gospodarczej w ciągu 3 miesięcy od daty złożenia ślubowania , a niewypełnienie tego obowiązku stanowi podstawę do podjęcia przez radę miasta uchwały stwierdzającej wygaśnięcie mandatu radnego w trybie art.. 190 ust. 1 pkt 2 a) ustawy z 16 lipca 1998 r. - Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw. Niezaprzestanie prowadzenia działalności przez radnego w ciągu 3 miesięcy od dnia złożenia ślubowania powoduje , że zgodnie z art. 190 ust. 6 - rada stwierdza wygaśnięcie mandatu radnego w drodze uchwały, najpóźniej po upływie miesiąca od upływu tego terminu.

Rada wskazała, że w nie budzi wątpliwości fakt, iż S. J. prowadzi działalność gospodarczą, polegającą na świadczeniu obsługi prawnej, wpisaną do ewidencji działalności gospodarczej prowadzonej przez Prezydenta Miasta Z. Działalność ta prowadzona jest z wykorzystaniem lokalu użytkowego stanowiącego własność Gminy Miasta Z. Lokal przy ul. A 29 w Z. wykorzystywany jest przez S. J. na potrzeby kancelarii adwokackiej począwszy od 2 listopada 1993 r. początkowo na podstawie umowy najmu zawartej z Miejskim Przedsiębiorstwem Gospodarki Mieszkaniowej Sp. z o.o w Z., a od 12 lutego 2002 r. na podstawie umowy najmu zawartej z ZHP - Komendą Hufca Z. - użytkownikiem nieruchomości.

Powołano się także , na orzeczenia TK ( w sprawach K 24/97 i K 29/95) , w których podkreślano możliwość nakładania na radnych ograniczeń w odniesieniu do ich działalności zawodowej z uwagi na interes publiczny., i że objęcie przez obywatela funkcji publicznej oznacza zgodę na utratę pewnych uprawnień. Zaznaczono także, że TK w wyroku z dnia 23.06.1999 r stwierdził, iż w wyniku nowelizacji przepisów ustawy o samorządzie gminnym- ograniczenia w prowadzeniu działalności gospodarczej uzyskały charakter bezwzględny. Zmiany wprowadzone w ustawie o samorządzie gminnym znajdują zastosowanie do radnych gmin , których kadencja rozpoczęła się jesienią 2002 r.

Rada stwierdziła, powołując się na opinię prawną prof. dr hab. U. P., że świadczenie usług prawnych przez adwokata lub radcę prawnego prowadzone w sposób ciągły, zorganizowany , w celu zarobkowym, we własnym imieniu i zawodowo, jest działalnością gospodarczą . Jest to działalność gospodarcza w szerokim rozumieniu tego pojęcia i taki właśnie zakres pojęcia -prowadzenie działalności gospodarczej" został objęty przepisem zawartym w art. 24 ust. 1 zd. 1. Odnosząc się do treści art. 87 ust. 1 ustawy Prawo działalności gospodarczej, który stwierdza, że świadczący pomoc prawną nie jest przedsiębiorcą w rozumieniu tej ustawy, oznacza to, że podmioty takie nie mają obowiązku uzyskania wpisu do rejestru przedsiębiorców, warunkującego rozpoczęcie działalności gospodarczej czy też uzyskania koncesji lub zezwolenia . Z treści przepisu wynika, że działalność prowadzona przez adwokatów uregulowana została w ustawie z 26 maja 1982 r Prawo o adwokaturze. Wyłączenie to nie uzasadnia jednak tezy, że świadczenie pomocy prawnej przez adwokata nie jest prowadzeniem działalności gospodarczej. Powołano się na to, że adwokat jest podmiotem gospodarki narodowej w rozumieniu ustawy z dnia 29 czerwca 1995 r o statystyce publicznej, jest przedsiębiorcą w rozumieniu art. 43 Kodeksu cywilnego, do prowadzonej przez niego działalności stosuje się przepisy ustawy z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji ( Dz. U. Nr 47, poz. 211 ze zm. ) i ustawy z 15 grudnia 2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów ( TJ. Dz. U. z 2003 r. Nr86,poz. 804).

Podkreślono też, że wygaśnięcie mandatu następuje ex lege - w przypadku zaistnienia którejkolwiek z przesłanek określonych w ustawie - art. 190 ust. 1 ustawy Ordynacja wyborcza /.../, a uchwała ma jedynie charakter deklaratoryjny. Rada Miasta Z. podejmując przedmiotową uchwałę potwierdziła jedynie wygaśnięcie mandatu radnego.

W dniu 13 października 2003 r do Biura Rady Miasta Z. wpłynęło pismo S. J. wzywające Radę Miasta Z. do usunięcia naruszenia prawa i uchylenia uchwały Nr [...] z [...] w sprawie wygaśnięcia jego mandatu radnego.

W piśmie tym S. J. stwierdził, że nie zgadza się ze stanowiskiem, że jego działalność jako adwokata jest działalnością gospodarczą. Powołał się na przepis art. 87 wskazanej wyżej ustawy z dnia 19 listopada 1999 r Prawo działalności gospodarczej, która weszła w życie 1 stycznia 2001r., a więc po zmianach ustawy o samorządzie gminnym i reguluje co jest działalnością gospodarczą, a także kto jest wyłączony spod jej działania. Wskazywał także na motywy, jakie zadecydowały o wprowadzeniu tego przepisu do tekstu ustawy.

Podnosił, że uchwała podjęta przez Radę Miasta narusza jego prawa , gdyż zgodnie z art. 32 Konstytucji RP - Wszyscy są równi wobec prawa . Wszyscy mają prawo do równego traktowania przez władze publiczne. Nikt nie może być dyskryminowany w życiu politycznym, społecznym lub gospodarczym z jakiejkolwiek przyczyny".

W dniu [...] Rada Miasta Z. podjęła uchwałę w sprawie odmowy uchylenia przedmiotowej uchwały, a w dniu 4 grudnia 2003 r skarżący wniósł na podstawie art. 101 ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym, skargę do Naczelnego Sądu Administracyjnego wnosząc o uznanie uchwały za nieważną od dnia jej podjęcia z powodu jej sprzeczności z prawem.

W uzasadnieniu skargi podnosił, że wykonując zawód adwokata - wolny zawód , nie jest osobą prowadzącą działalność gospodarczą . W ocenie skarżącego, wynika to z art. 87 ustawy z dnia 19 listopada 1999 r Prawo działalności gospodarczej ( Dz. U. Nr 101, poz.1178 ze zm. ) i oznacza , że nie jest on podmiotem uregulowania zawartego w art. 24 f ust. 1 ustawy z dnia 8 marca 1990 r o samorządzie gminnym ( Dz. U. z 2001 r Nr 142, poz. 1591 ze zm. ). Skarżący załączył fragmenty dokumentów z posiedzeń Sejmu i Senatu dotyczące wprowadzenia do tekstu ustawy Prawo działalności gospodarczej art. 87 , dla -uzyskania wykładni autentycznej" tego przepisu.

W piśmie z dnia 6 kwietnia 2004r. skarżący zarzucił także sprzeczność art. 24f ust. 1 a) z Konstytucją RP oraz wskazywał na projekty zmian do ustawy o samorządzie gminnym, które przewidują uchylenie tego przepisu. Podkreślał, że zmiany do ustawy o samorządzie gminnym ( m.in. dodano ust 1a) do art. 24f) uchwalone zostały 23 listopada 2002 r. , a więc po wyborze radnych i po złożeniu przez niego ślubowania na radnego ( 19 listopada 2002 r).

W odpowiedzi na skargę Rada Miasta Z. nie uznała zarzutów podnoszonych w skardze przez S. J. i wnosiła o jej oddalenie. Podnosiła, że zapis art. 87 ustawy Prawo działalności gospodarczej, mówiący o tym, że adwokat nie jest przedsiębiorcą, nie może być zinterpretowany w ten sposób, że działalność adwokata nie jest działalnością gospodarczą . Wyłączenie z pojęcia przedsiębiorcy w rozumieniu ustawy nic nie zmienia w zakresie istoty prowadzonej działalności, która - jeśli spełnia warunki prawne działalności gospodarczej - jest taką działalnością.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia zasady równości wobec prawa ( art.32 Konstytucji RP) wskazano, że to właśnie interpretacja przyjęta przez skarżącego naruszałaby równość obywateli wynikającą z art. 32 Konstytucji, gdyż nie ma podstaw aby inaczej traktować radnego prowadzącego działalność handlową w lokalu gminy a inaczej adwokata posiadającego kancelarię adwokacką w budynku gminy.

Na rozprawie w dniu 14 lipca 2004 r. skarżący popierał skargę.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga nie jest zasadna.

Zgodnie z art. 184 Konstytucji RP Naczelny Sąd Administracyjny oraz inne sądy administracyjne sprawują, w zakresie określonym w ustawie, kontrolę działalności administracji publicznej . Kontrola ta obejmuje również orzekanie o zgodności z ustawami uchwał organów samorządu terytorialnego i aktów normatywnych terenowych organów administracji rządowej.

W myśl art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi [p.p.s.a.]( Dz. U. z 2002 r Nr 153, poz. 1269 ) sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie .

Kontrola działalności administracji publicznej obejmuje m.in. ( art. 3 § 2 pkt 6, p.p.s.a.) orzekanie w sprawach skarg na akty organów jednostek samorządu terytorialnego i ich związków, inne niż akty prawa miejscowego, podejmowane w sprawach z zakresu administracji publicznej;

W rozpoznawanej sprawie przedmiotem skargi , jest uchwała Rady Miasta Z. stwierdzająca wygaśnięcie mandatu radnego tej Rady - S. J., wydana na podstawie art. 24f ust. 1i ust. 1a ustawy z dnia 8 marca 1990 r o samorządzie gminnym ( Dz. U. z 2001r. Nr 142, poz. 1591 ze zm.) oraz art. 190 ust. 1 pkt 2a ustawy z dnia 16 lipca 1998 r. Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw ( Dz. U. Nr 95, poz. 602 ze zm.).

Podstawą prawną zaskarżenia powyższej uchwały Rady Miasta Z. jest art. 101 ust. 1 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym ( Dz. U. z 2001r Nr 142, poz. 1591 ze zm. ).

Zgodnie z treścią tego przepisu każdy, czyj interes prawny lub uprawnienie zostały naruszone uchwałą lub zarządzeniem podjętymi przez organ gminy w sprawie z zakresu administracji publicznej, może - po bezskutecznym wezwaniu do usunięcia naruszenia - zaskarżyć uchwałę do sądu administracyjnego.

Zdaniem Sądu, skarżący ma legitymację do zaskarżenia przedmiotowej uchwały, gdyż godzi ona w sferę jego praw, pozbawiając możliwości wykonywania mandatu radnego.

Spełniona została także druga przesłanka z art. 101 ust.1 ustawy, gdyż skarżący pismem złożonym dnia 13 października 2003 r. wezwał Radę do usunięcia naruszenia prawa, a skargę wniósł do sądu dopiero po podjęciu przez Radę Miasta Z. uchwały odmawiającej uchylenia uchwały Nr [...] w sprawie stwierdzenia wygaśnięcia jego mandatu radnego.

Nie budzi też wątpliwości, że przedmiotowa uchwała Rady Miasta Z. została podjęta w sprawie z zakresu administracji publicznej. Kwestie te były już przedmiotem rozważań Naczelnego Sądu Administracyjnego i ostatecznie znalazły swój wyraz w uchwale 7 sędziów NSA z dnia 23.10.2000 r OPS 13/00 ( ONSA 2001/2/50), w której stwierdzono, że -uchwałę rady gminy w sprawie stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego z przyczyny określonej w art. 190 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 16 lipca 1998 r. - Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw ( Dz. U. Nr 95, poz. 602 ze zm. ) można zaskarżyć do sądu administracyjnego na podstawie art. 101 ust. 1 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym ( Dz. U. z 1996 r. Nr 13, poz. 74 ze zm. )", gdyż prawa i obowiązki radnego należą do sfery publicznoprawnej. Radny jest bowiem piastunem kompetencji organu władzy publicznej jakim jest rada gminy.

Zgodnie z treścią art. 24 f ust. 1 wskazanej ustawy o samorządzie gminnym, w brzmieniu obowiązującym w dacie podjęcia zaskarżonej uchwały, radni nie mogą prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności.

Jeżeli radny przed rozpoczęciem wykonywania mandatu prowadził działalność gospodarczą, o której mowa w ust. 1, jest obowiązany do zaprzestania prowadzenia tej działalności w ciągu 3 miesięcy od dnia złożenia ślubowania . Niewypełnienie obowiązku, o którym mowa w zdaniu pierwszym, stanowi podstawę do stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego w trybie art. 190 ustawy z dnia16 lipca 1998 r. Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw ( Dz. U. Nr 95, poz. 602 ze zm.) ( ust 1a).

Kwestionując legalność przedmiotowej uchwały skarżący przede wszystkim podnosił, że wykonując zawód adwokata - nie jest osobą prowadzącą działalność gospodarczą, co wynika , jego zdaniem, z art. 87 ustawy z dnia 19 listopada 1999 r. Prawo działalności gospodarczej ( Dz. U. Nr 101, poz. 1178 ze zm.;). Wskazywał ponadto na fakt, że jako najemcę lokalu użytkowego położonego w Z. przy ul. A 29 nie łączy go z Gminą żaden stosunek prawny, gdyż umowa najmu zawarta została w 2002 r ze Związkiem Harcerstwa Polskiego - Komendą Hufca w Z.

Stanowisko to nie jest uzasadnione.

Przede wszystkim uznać należy, że lokal użytkowy przy ul A 29 w Z. stanowi mienie Gminy Miasta Z. Jak wynika z załączonych do akt dokumentów , [...] w formie aktu notarialnego zawarta została między Gminą Miasta Z. - jako właścicielem, a Związkiem Harcerstwa Polskiego - Komendą Hufca w Z. umowa użytkowania nieruchomości położonej w Z. przy ul. A 29. Na mocy tej umowy ZHP otrzymał m.in. powyższą zabudowaną nieruchomość w nieodpłatne użytkowanie na czas nieokreślony. W dniu [...] skarżący zawarł z ZHP - Komendą Hufca Z. umowę najmu lokalu użytkowego z przeznaczeniem na kancelarię adwokacką.

Oddanie nieruchomości w użytkowanie innemu podmiotowi nie zmienia faktu, że Gmina nadal pozostaje jej właścicielem. Dlatego okoliczność, że umowa najmu lokalu, wykorzystywanego na kancelarię adwokacką, zawarta została z użytkownikiem nieruchomości, a nie właścicielem, nie zmienia faktu, że skarżący wykorzystywał do celów swojej działalności mienie komunalne gminy.

Najistotniejsze wątpliwości dotyczą w niniejszej sprawie kwestii czy działalność prowadzona przez skarżącego - wykonującego zawód adwokata , jest działalnością gospodarczą w rozumieniu art. 24 f ustawy o samorządzie gminnym.

W ocenie Sądu świadczenie przez adwokata usług polegających na udzielaniu pomocy prawnej , gdy usługi te świadczone są w celu zarobkowym, w sposób ciągły i zorganizowany, jest prowadzeniem działalności gospodarczej.

W art. 2 ustawy Prawo działalności gospodarczej zawarta została definicja pojęć -działalność gospodarcza" i -przedsiębiorca".

Działalnością gospodarczą w rozumieniu ustawy jest zarobkowa działalność wytwórcza, handlowa, budowlana, usługowa oraz poszukiwanie, rozpoznawanie i eksploatacja zasobów naturalnych, wykonywana w sposób zorganizowany i ciągły ( ust. 1).

Przedsiębiorcą w rozumieniu ustawy jest osoba fizyczna, osoba prawna oraz niemająca osobowości prawnej spółka prawa handlowego, która zawodowo we własnym imieniu podejmuje i wykonuje działalność gospodarczą, o której mowa w ust. 1 ( ust. 2), a ponadto za przedsiębiorców uznaje się także wspólników spółki cywilnej w zakresie wykonywanej przez nich działalności gospodarczej, o której mowa w ust. 1. ( ust. 3).

Jednocześnie z mocy art. 87 ust. 1 tej ustawy, przepisu, na który powołuje się skarżący, świadczący pomoc prawną nie jest przedsiębiorcą w rozumieniu przepisów niniejszej ustawy. Działalność polegającą na świadczeniu pomocy prawnej określają przepisy ustaw z dnia 26 maja 1982 r. - Prawo o adwokaturze ( Dz. U. Nr 16 poz. 124 ze zm. ) oraz ustawy z dnia 6 lipca 1982 r. o radcach prawnych ( Dz. U. Nr19, poz. 145 ze zm. ).

Należy zgodzić się ze stanowiskiem Rady Miasta Z., że wyłączenie zawarte w art. 87 oznacza tylko tyle, że podmioty wymienione w tym przepisie nie są przedsiębiorcami w rozumieniu ustawy Prawo działalności gospodarczej, a więc nie mają obowiązku uzyskania wpisu do rejestru przedsiębiorców, warunkującego rozpoczęcie działalności gospodarczej, czy też uzyskania koncesji bądź zezwolenia, gdyż ich działalność i zasady jej prowadzenia uregulowane zostały w odrębnych przepisach. ( patrz wyrok NSA z 20.marca 2003 r. II S.A. 852/01 - Wokanda 2003/7-8/79)

Wyłączenie osób świadczących pomoc prawną z grona przedsiębiorców nie jest natomiast równoznaczne z uznaniem, że osoby te nie prowadzą działalności gospodarczej.

Działalność adwokata prowadzącego indywidualną kancelarię adwokacką spełnia bowiem wszystkie kryteria szeroko pojmowanej działalności gospodarczej i mieści się w definicji działalności gospodarczej. Jest to zawodowa działalność usługowa o charakterze zarobkowym, która jest wykonywana w sposób ciągły i zorganizowany.

Dlatego należało uznać, że prowadzenie przez S. J. Kancelarii Adwokackiej w budynku stanowiącym własność Gminy Miasta Z. było prowadzeniem działalności gospodarczej na własny rachunek z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której uzyskał mandat radnego.

Za takim rozumieniem art. 24 f ustawy o samorządzie gminnym przemawia też cel wprowadzenia tego przepisu, który jest przepisem antykorupcyjnym i ma prowadzić, co do zasady, do wykluczenia takich sytuacji , w których może dojść do konfliktu interesów ( głównie majątkowych) radnego i gminy, którą radny reprezentuje.

W tej sytuacji, zgodnie z cytowanym wyżej art. 24f ust. 1a, który obowiązuje od dnia 1 stycznia 2003 r. [ dodany przez art. 1 pkt 1 lit a) ustawy z dnia 23 listopada 2002 r ( Dz. U. z 2002 r Nr 214 poz. 1806) zmieniającej ustawę o samorządzie gminnym], S. J. obowiązany był do zaprzestania prowadzenia tej działalności gospodarczej w ciągu 3 miesięcy od dnia złożenia ślubowania, pod rygorem wygaśnięcia mandatu radnego.

Niewykonanie tego obowiązku spowodowało z mocy prawa wygaśnięcie mandatu radnego, zgodnie z art. 190 ust. 1 pkt 2a) wskazanej wyżej ustawy - Ordynacja wyborcza do rad gmin /.../, w następstwie czego Rada Miasta Z. zobowiązana była do podjęcia zaskarżonej uchwały. Podkreślić przy tym trzeba, że uchwała Rady Miasta Z. z [...] nie tworzy nowego stanu prawnego. Ma ona jedynie charakter deklaratoryjny, gdyż wygaśnięcie mandatu radnego nastąpiło z mocy samej ustawy, po upływie terminu określonego w art. 24f ust. 1a) ustawy o samorządzie gminnym.

Zgodnie z art. 190 ust. 2 Ordynacji wyborczej do rad gmin/../ wygaśnięcie mandatu radnego stwierdza rada w drodze uchwały, najpóźniej w 3 miesiące od wystąpienia przyczyny wygaśnięcia mandatu. Jak wskazał Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale 7 sędziów z dnia 23 października 2000 r. OPS 13/00 (ONSA 2001/2/50), upływ trzymiesięcznego terminu, o którym mowa w art. 190 ust. 2 ustawy z dnia 16 lipca 1998 r - Ordynacja wyborcza do rad gmin /.../, nie pozbawia rady możliwości podjęcia uchwały o wygaśnięciu mandatu radnego, gdyż jest to termin instrukcyjny, zastrzeżony dla czynności organu rozpatrującego sprawę, mający zapewnić sprawność jego działania. Termin ten nie ma charakteru prekluzyjnego Tak więc fakt podjęcia przedmiotowej uchwały przez Radę Miasta Z. dopiero [...] mimo , iż 3- miesięczny termin do zaprzestania przez skarżącego prowadzenia działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego minął 20 lutego 2003 r., pozostaje bez wpływu na jej ważność.

Uchwałę Nr [...] Rady Miasta Z. z dnia [...] należało więc uznać z zgodną z prawem.

Odnosząc się do pozostałych argumentów zawartych w skardze oraz w piśmie złożonym przez skarżącego 6 kwietnia 2004 r należy wskazać, że nie jest uzasadniony zarzut naruszenia art. 32 Konstytucji RP. Art. 24f zakaz prowadzenia działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie w innymi osobami z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat, kieruje do wszystkich radnych, nie wprowadzając żadnych wyjątków.

Nie jest też trafny zarzut, że przepis art. 24f ust. 1a) dyskryminuje skarżącego i zmusza do rezygnacji z zawodu wykonywanego od ponad 30 lat. Brzmienie przepisu art. 24f ust. 1 jednoznacznie określa, że radni nie mogą jedynie prowadzić działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat. Nie oznacza to jednak, że radny nie może prowadzić działalności gospodarczej z wykorzystaniem majątku stanowiącego własność osoby prywatnej, Skarbu Państwa czy też majątku innej gminy.

W przypadku skarżącego, dla zachowania mandatu radnego wystarczająca byłaby więc zmiana siedziby kancelarii . Tego typu ograniczenie praw wiąże się z czynnym udziałem strony w życiu publicznym i jest uzasadnione szeroko pojętym interesem społecznym.

Odnośnie zarzutu niezgodności art. 24f ust. 1a)ustawy o samorządzie gminnym z Konstytucją RP wskazać jedynie należy, że Trybunał Konstytucyjny w dniu 13 lipca 2004 r ogłosił wyrok w sprawie K 20/03, w której Rzecznik Praw Obywatelskich wniósł o kontrolę kilkudziesięciu przepisów nowelizujących ustawy samorządowe. Jak wynika z informacji, które ukazały się w prasie (Jolanta Kroner -Mandat radnego albo interesy z gminą" Rzeczpospolita z 14 lipca 2004r.) - Trybunał nie podzielił zastrzeżeń Rzecznika Praw Obywatelskich , który zakwestionował zaostrzenie przepisów zakazujących łączenia funkcji publicznych z działalnością gospodarczą opartą na mieniu gminy, powiatu, województwa.

Na treść orzeczenia wydanego w niniejszej sprawie nie mogły mieć wpływu projektowane zmiany w ustawie o samorządzie gminnym, gdyż decydujący był stan prawny obowiązujący w dacie podjęcia zaskarżonej uchwały.

Z powyższych względów Sąd oddalił skargę jako nieuzasadnioną na podstawie art. 151 wskazanej na wstępie ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.