Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi, Wydział III w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Janusz Nowacki (spr.) Sędziowie Sędzia NSA Janusz Furmanek Sędzia WSA Małgorzata Łuczyńska Protokolant Asystent sędziego Tomasz Porczyński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 maja 2017 r. sprawy ze skargi T. O. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Ł.– obecnie Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Ł. z dnia [...] nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry oddala skargę.

Decyzją z dnia [...] nr [...], działając na podstawie art.233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t. j. Dz.U.2015.613 ze zm.), art. 8 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (t. j. Dz.U.2016.471 ze zm.), Dyrektor Izby Celnej w Ł. utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w P. nr [...] z dnia [...] wymierzającą karę pieniężną w wysokości 12.000,00 zł z tytułu urządzania gier na automacie Apollo Games nr [...], poza kasynem gry.

W sprawie ustalono następujący stan faktyczny:

W trakcie przeprowadzonej kontroli w dniu 28.05.2015r. przez funkcjonariuszy celnych Urzędu Celnego w P. w zakresie przestrzegania przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych, w Barze A w R. ul. B 8-12, stwierdzono jedno urządzenie wyglądające jak automat do gier o nazwie APOLLO GAMES nr [...]. W celu sprawdzenia, czy przedmiotowe urządzenie spełnia przesłanki art. 2 ustawy o grach hazardowych funkcjonariusze przeprowadzili czynności w drodze eksperymentu. Przeprowadzone gry próbne na kontrolowanym automacie potwierdziły, że funkcjonowanie przedmiotowego urządzenia spełnia warunki art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych.

Naczelnik Urzędu Celnego w P. postanowieniem z dnia [...].10.2015 r. wszczął z urzędu wobec T. O., właściciela lokalu, postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

Postanowieniem z dnia [...].06.2016r. Naczelnik Urzędu Celnego w P. dopuścił jako dowód w niniejszym postępowaniu umowę dzierżawy powierzchni zawartej w dniu 01.01.2015 r pomiędzy T. O. (Wydzierżawiającym), a C Sp. z 0.0. (Dzierżawcą).

Następnie Naczelnik Urzędu Celnego w P. decyzją nr [...] z dnia [...].08.2016r wymierzył wobec T. O. prowadzącego działalność pod nazwą T. O. A, karę pieniężną w wysokości 12.000,00 zł za urządzanie gier na automacie o nazwie APOLLO GAMES nr [...].

Pismem z dnia 26.08.2016r T. O. odwołał się od ww. decyzji, wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i umorzenie postępowania. Decyzji zarzucono naruszenie:

1) art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych poprzez błędną wykładnię pojęcia "urządzającego gry" jako obejmującego również podmiot, którego czynności sprowadzały się wyłącznie do wynajęcia powierzchni lokalu podmiotowi eksploatującemu automaty do gier, bez dokonywania, zgodnie z materiałem zebranym w sprawie, żadnych innych czynności, a tym samym niezasadne objęcie skarżącą zakresem podmiotowym normy z art.89 ust.1 i ust.2 pkt.2 ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych i niezasadne nałożenie na skarżącą kary pieniężnej za "urządzanie gier na automatach poza kasynem gry",

2) art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r o grach hazardowych przewidującego możliwość wymierzenia kary pieniężnej poprzez jego niezastosowanie wobec strony w niniejszej sprawie, podczas gdy powołany przepis, wespół z zakazem z art. 14 ust. 1 ustawy współtworzy "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE L 98.204.37 zez zm), a w konsekwencji, w braku notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych Komisji Europejskiej, nie może być on stosowany, zaś postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej, wobec strony powinno zostać w tym stanie rzeczy umorzone.

Pismem z dnia 21.11.2016r strona ponownie wniosła o umorzenie postępowania, wskazała na niezasadne objęcie jej zakresem podmiotowym art.89 ust.1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, błędną wykładnię pojęcia "urządzającego gry" jako obejmującego również podmiot, którego czynności sprowadzały się wyłącznie do wynajęcia powierzchni lokalu podmiotowi eksploatującemu automaty do gier.

Po rozpatrzeniu odwołania Dyrektor Izby Celnej utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję. W uzasadnieniu wskazał, że w przepisie art. 2 ust. 1 ustawy o grach hazardowych zawarta jest definicja gry losowej. Zgodnie art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości.

Według art. 2 ust. 4 ww. ustawy wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. W myśl art.2 ust.5 ustawy o grach hazardowych grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Zgodnie z art.3 ww. ustawy urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Art.6 ust. 1 ww. ustawy stanowi, że działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Według art.89 ust. 1 pkt 2 ww. ustawy karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12.000 zł od każdego automatu (art. 89 ust.2 ww. ustawy). W świetle art. 90 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, kary pieniężne wymierza w drodze decyzji naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania urządzana jest gra hazardowa. Zgodnie z postanowieniami ustawy o grach hazardowych, działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej (art. 129 ustawy o grach hazardowych). Przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł (art. 129 ust.3 w/w ustawy).

W przedmiotowej sprawie zgromadzono materiał dowodowy, na podstawie którego stwierdzono, iż prowadzone gry na kontrolowanym urządzeniu są grami na automatach zgodnie z art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych. Z umowy dzierżawy powierzchni nr [...] zawartej w R. w dniu 01.01.2015r na czas nieokreślony wynika, że T. O. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą T. O. A z siedzibą w R. wydzierżawił część lokalu, Spółce C Sp. z o.o. z siedzibą w W., w celu zainstalowania i eksploatacji urządzeń do gier (§ 1). W załączniku do umowy określonym jako "Lista aktualizacji urządzeń do umowy dzierżawy powierzchni" wskazane zostały dwa automaty, wśród nich wymieniono będący przedmiotem sporu automat [...]. Lista ta została opatrzona pieczęcią i podpisem właściciela lokalu. Z tytułu zawartej umowy (§2) dzierżawy wynika, że T. O. otrzymywał miesięczny czynsz dzierżawny w wysokości 300 zł, płatny od chwili uruchomienia urządzeń do miesiąca, w którym urządzenie przestało być eksploatowane (włącznie). W przypadku nie eksploatowania urządzenia obowiązek zapłaty czynszu aktualizuje się w miesiącu, w którym rozpoczęła się eksploatacja urządzenia lub urządzenie dotychczas eksploatowane zostało zastąpione nowym uruchomionym urządzeniem. Zgodnie z umową T. O. był zobowiązany do niezwłocznego powiadamiania przedstawiciela dzierżawcy (Spółki), w przypadku włamania lub jakiegokolwiek istotnego uszkodzenia urządzenia.

Z zeznań przesłuchanego w dniu 28.05.201,5r w charakterze świadka D. O., zatrudnionego w kontrolowanym barze wynika, że do jego obowiązków należał nadzór nad barem i kontakt z klientem. Umowa zawarta ze Spółką C została podpisana na wstawiony automat, który służył do zabawy i wypłacał monety 5 zł. Bar nie wypłacał wygranych, jeżeli w urządzeniu zabrakłoby środków na wypłatę, to pracownicy mieli obowiązek dzwonić do niego, wówczas przekazywał informacje dalej i dzwonił do P. O., który dalej załatwiał sprawy związane z urządzeniem, zajmuje się serwisem urządzenia. Nie ma kluczy do urządzenia i nie wie jakie są obroty. Nie widział, aby ktoś otwierał urządzenie, nie wie ile osób gra na urządzeniach i jakie są wygrane. Przesłuchany w charakterze świadka T. W. zeznał, że. w dniu 28.05.2015r zagrał na spornym urządzeniu, wrzucił do niego 15 zł, prowadził grę za stawkę 0,50 i 1 punktu, tj. 0,50 gr i 1 zł. Nie miał wpływu na wygrane punkty w grze, nie wie czy obsługa baru wypłaca wygrane, nie pytał o zasady gry na urządzeniach.

Mając powyższe na uwadze Dyrektor Izby Celnej stwierdził, że rozstrzygnięcie w tej sprawie zależy przede wszystkim od ustalenia czy istnieją przesłanki do nałożenia kary pieniężnej na podstawie przepisów ustawy o grach hazardowych, a w pierwszej kolejności od ustalenia czy kontrolowane urządzenie umożliwiało gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 lub 5 ustawy o grach hazardowych.

Organ odwoławczy powołał wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 maja 2012 r., sygn. akt V KK 420/11, definiujący pojęcie losowości. Wskazał, że gra zawiera element losowości jeśli wygrana zależy od losu, przypadku, nie zaś od zręczności, umiejętności (wrodzonych lub nabytych) przez uczestnika gry, jego predyspozycji fizycznych lub intelektualnych. Dowód z eksperymentu odtworzenia przebiegu gry oraz dowód z zeznań świadków potwierdza, iż gry prowadzone na ujawnionym automacie są grami w rozumieniu art.2 ust.3 i 4 ustawy o grach hazardowych, prowadzone są bowiem na urządzeniu elektronicznym, organizowane w celach komercyjnych, w których padają wygrane rzeczowe, ponadto była możliwość wypłaty wygranej pieniężnej, a prowadzone gry mają charakter losowy. Organ stwierdził również, że gry prowadzone na ujawnionych automatach są grami organizowanymi w celach komercyjnych, a zatem chodzi tu o działalność nastawioną na zysk. Niewątpliwie w niniejszej sprawie ustawienie automatu w miejscu publicznym (barze) i wprowadzanie odpłatności za grę, którą można było uruchomić poprzez wprowadzenie do akceptora banknotu, potwierdza komercyjny charakter organizowanych gier. Powyższe oznacza, że działalność prowadzona przez kontrolowanego narusza art 3 tej ustawy, zgodnie z którą urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry.

Zgodnie z art.89 ust. 1 pkt.2 ustawy o grach hazardowych, odpowiedzialność wynikającą z tej ustawy ponosi "urządzający" gry na automatach poza kasynem gry. Znamię czasownikowe "urządzający" nie posiada swojej legalnej definicji w ustawie o grach hazardowych. Ustalenie zatem zakresu tego pojęcia winno nastąpić zatem o znaczenie nadane temu określeniu w języku polskim. Mając na uwadze znaczenie literalne pojęcia "urządzać", w ocenie Dyrektora Izby Celnej w Ł. przez urządzanie gry należy rozumieć realizowanie czynności, które w swoim efekcie doprowadza do tego, że gra hazardowa faktycznie się odbywa. Do tych czynności niewątpliwie należą czynności związane z organizacją (stworzeniem warunków) samej gry na automatach, takie jak wyposażenie lokalu (miejsca prowadzenia gry) w automaty do gier, zakup lub wynajem lokalu, w którym prowadzona jest gra na automatach, stworzenie zasad i systemu danej gry, określenie wygranych itp. Do czynności tych należą także czynności związane z nadzorem i zapewnieniem ciągłości przebiegu samej gry hazardowej, w tym bieżąca obsługa automatów do gier (zapewnienie i realizacja wypłat uzyskanym wygranym graczom, zapewnienie warunków, aby gra w ogóle mogła być prowadzona). Z umowy dzierżawy powierzchni wynika, że skarżący wydzierżawił powierzchnię przedmiotowego Iokalu, w celu zainstalowania i eksploatacji na niej urządzeń wskazanych w załączniku do umowy, w zamian za co otrzymywał czynsz miesięczny w wysokości 300 zł. Zgodnie z umową czynsz miał być płatny od chwili: uruchomienia urządzeń do miesiąca, w którym urządzenie przestało być eksploatowane. W przypadku natomiast nie eksploatowania urządzenia obowiązek zapłaty czynszu aktualizuje się) w miesiącu, w którym rozpoczęła się eksploatacja urządzenia lub urządzenie dotychczas eksploatowane zostało zastąpione nowym uruchomionym urządzeniem. A zatem otrzymywanie czynszu uzależnione było faktycznie od działania urządzenia. Jak wynika z umowy, T. O. zobowiązał się do niezwłocznego powiadamiania Spółki w przypadku włamania lub jakiegokolwiek istotnego uszkodzenia urządzeń. Realizując powyższe czynności urządzał gry na automatach poza kasynem gry. Otrzymywanie czynszu dzierżawnego uzależnione od działania urządzenia potwierdza również, że wydzierżawiający uczestniczył w urządzaniu gier na spornym automacie. W związku z powyższym organ stwierdził, że T. O. urządzał gry na automatach poza kasynem gry i jako urządzający gry poza kasynem zgodnie z treścią art. 89 ust.2 pkt.2 ustawy o grach hazardowych podlega karze pieniężnej w wysokości 12.000,00 zł za urządzanie gier na automacie Apollo Games nr [...].

Odnosząc się do podniesionego w odwołaniu zarzutu naruszenia przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust.2 pkt 2 w zw. z art. 14 ustawy z dnia 19.11.2009 r. o grach hazardowych poprzez ich zastosowanie, mimo braku notyfikacji projektu ustawy z dnia 19.11.2009r. o grach hazardowych wymaganego przez art.8 ust.1 oraz art.1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006r. (Dz.U.UE.L.98.204.37) i w konsekwencji zastosowanie przepisów technicznych, które wobec braku notyfikacji są bezskuteczne i nie mogą być podstawą wymierzania kar wobec jednostek w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012r., Dyrektor Izby Celnej powołał uchwałę siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016r. sygn. akt II GPS 1/16. W ww. uchwale przyjęto, iż:

l. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art.l pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art.8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art.14 ust.1 tej ustawy. 2. urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art.89 ust. 1 pkt 2 ww. ustawy.

Organ przytoczył stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego zawarte w uzasadnieniu ww. uchwały.

Reasumując organ stwierdził, że funkcje art.89 ust.1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, jako przepisu penalizującego naruszenie zasad organizowania i urządzania gier na automatach określonych w technicznym przepisie art. 14 ust. 1 , którego projekt nie został notyfikowany Komisji Europejskiej, nie wyrażają się w represji i odwecie, jako reakcji na ich naruszenie, lecz samoistnie zmierzają do restytucji niepobranych należności i podatku od gier oraz kompensowania w ten sposób strat budżetu Państwa poniesionych w związku z nielegalnym urządzaniem gier hazardowych na automatach. Na gruncie art.89 ust.1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych penalizowane jest zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach. Biorąc pod uwagę powyższe organ stwierdził, iż zarzut pełnomocnika strony jest bezpodstawny. W omawianej sprawie nie zaistniały jakiekolwiek podstawy do odmowy zastosowania w stosunku do strony przepisu art.89 ust.1 pkt 2 w związku z art. 14 ust.1 ustawy o grach hazardowych, co oznacza że wymierzenie kary pieniężnej było uzasadnione. Odmowa zastosowania przepisów ustawy o grach hazardowych w odniesieniu do strony spowodowałaby uniknięcie przez nią odpowiedzialności za świadome łamanie obowiązującego prawa, co nie jest korzystaniem ze swobód traktatowych i nie ma związku z funkcjonowaniem rynku wewnętrznego, przed zakłóceniem którego chronić ma prewencyjna kontrola, przewidziana w dyrektywie 98/34/WE.

Jednocześnie organ zauważył, że w ustawie z 12 czerwca 2015r. o zmianie ustawy o grach hazardowych, w art. 1 pkt 7 znowelizowano brzmienie art.14, które w swej istocie nie zmienia uprzedniej regulacji objętej tym przepisem. Utrzymuje bowiem możliwość urządzania gier hazardowych wyłącznie w kasynach gry, na zasadach i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonej koncesji lub zezwoleniu, a także wynikających z przepisów prawa. Ustawa ta została notyfikowana Komisji 5 listopada 2014r. m 2014/0537/PL (druk sejmowy m 2927, adnotacja na tekście ustawy, Dz.U.2015.l201), która nie wniosła zastrzeżeń.

W rozpoznawanej sprawie ustalono, iż strona nie posiadała ani koncesji, ani zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier na automatach, pomimo powszechnej w Polsce wiedzy, że działalność w zakresie gier hazardowych jest rodzajem działalności koncesjonowanej, a więc podlegającej ścisłej kontroli państwowej. Strona podjęła działalność w zakresie urządzania takich gier, pomijając wszelkie procedury prawne, nie starając się ani uzyskać właściwych zezwoleń, ani nawet nie inicjując jakichkolwiek działań w kierunku ich legalizacji. Organ zwrócił także uwagę, iż w dniu 13 października 2016 r. Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TS UE) wydał wyrok w sprawie C-3031l5 w zakresie wykładni art.8 ust.1 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą 98/48/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 lipca 1998r. i technicznego charakteru art.6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. W wyroku TSUE stwierdził, że: "Artykuł 1 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego w brzmieniu zmienionym na mocy dyrektywy 98/48/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 lipca 1998 r. należy interpretować w ten sposób, że przepis krajowy, taki jak ten będący przedmiotem postępowania głównego, nie wchodzi w zakres pojęcia "przepisów technicznych" w rozumieniu tej dyrektywy, podlegających obowiązkowi zgłoszenia na podstawie art. 8 ust. 1 tej samej dyrektywy, którego naruszenie jest poddane sankcji w postaci braku możliwości stosowania takiego przepisu."

Na powyższą decyzję T. O. wniósł skargę do WSA w Łodzi zaskarżając ją w całości. Zaskarżonej decyzji zarzucił naruszenie prawa materialnego w postaci obrazy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 poprzez błędną wykładnię pojęcia "urządzającego gry" jako obejmującego również podmiot, którego czynności sprowadzały się wyłącznie do wynajęcia powierzchni lokalu podmiotowi eksploatującemu automaty do gier, bez dokonywania, zgodnie z materiałem zgromadzonym w sprawie żadnych innych czynności a tym samym niezasadne objęcie skarżącego zakresem podmiotowym normy z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u. g. h. w zw. z art. 14 ust. 1 u. g. h. i niezasadne nałożenie na skarżącą kary pieniężnej. Niezależnie od powyższego zarzucił naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. przewidującego możliwość wymierzenia kary pieniężnej w wysokości 12.000 zł od każdego automatu za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry poprzez jego zastosowanie w niniejszej sprawie podczas gdy powołany przepis, wespół z zakazem z art. 14 ust. 1 u.g.h. stanowi regulację techniczną w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE z dnia 2 czerwca 1998 r. a w konsekwencji braku notyfikacji projektu u.g.h. Komisji Europejskiej nie może on być stosowany zaś postępowanie podatkowe powinno być w tym zakresie umorzone.

Wniesiono o rozpoznanie niniejszej sprawy na rozprawie, o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji oraz decyzji ją poprzedzającej i zasądzenie od organu kosztów postępowania według norm przepisanych.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył co następuje:

Skarga nie jest zasadna.

Zgodnie z treścią art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2016 r. poz. 1066.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem.

Natomiast, w myśl art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 roku - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r. poz. 718) sąd uwzględniając skargę na decyzję lub postanowienie:

1/ uchyla decyzję lub postanowienie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi:

a/ naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy,

b/ naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego,

c/ inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy;

2/ stwierdza nieważność decyzji lub postanowienia w całości lub w części, jeżeli zachodzą przyczyny określone w art. 156 Kodeksu postępowania administracyjnego lub w innych przepisach;

3/ stwierdza wydanie decyzji lub postanowienia z naruszeniem prawa, jeżeli zachodzą przyczyny określone w Kodeksie postępowania administracyjnego lub innych przepisach.

Z wymienionych przepisów wynika, iż sąd bada legalność zaskarżonego aktu pod kątem jego zgodności z prawem materialnym, określającym prawa i obowiązki stron oraz z prawem procesowym, regulującym postępowanie przed organami administracji publicznej.

Badając legalność zaskarżonej decyzji sąd nie stwierdził naruszenia przez organy administracji przepisów prawa materialnego ani procesowego w stopniu uzasadniającym jej uchylenie.

Podstawą prawną rozstrzygnięcia stanowiły przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. nr 201 poz.1540 ze zm.), dalej u.g.h.

Zgodnie z treścią art. 2 ust. 3 wymienionej ustawy grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości.

W myśl art. 2 ust. 4 u.g.h. wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze.

Zgodnie z treścią art. 2 ust. 5 u.g.h. grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

W myśl art. 3 u.g.h. urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie.

Zgodnie z treścią art.14 ust.1 u.g.h. urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry.

W myśl art. 89 ust.1 u.g.h. karze pieniężnej podlega:

1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry;

2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry;

3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia.

Zgodnie z treścią art. 89 ust.2 u.g.h. wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa:

1) w ust. 1 pkt 1 - wynosi 100 % przychodu uzyskanego z urządzanej gry;

2) w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12.000 zł od każdego automatu;

3) w ust. 1 pkt 3 - wynosi 100 % uzyskanej wygranej.

W niniejszej sprawie przedmiotem skargi jest decyzja Dyrektora Izby Celnej w Ł. utrzymująca w mocy decyzję organu I instancji o wymierzeniu T. O. kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie Apollo Games nr [...] poza kasynem gry a mianowicie w Barze A w R. ul. B 8 -12.

Z zebranego materiału dowodowego wynika, że w dniu 28 maja 2015r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w P. przeprowadzili kontrolę w wymienionym lokalu i stwierdzili, że znajdowało się w nim urządzenie do gier o nazwie Apollo Games nr [...]. Gra na wymienionym automacie jest grą na automacie w rozumieniu art.2 ust.3 u.g.h. Wskazują na to wyniki eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych. W wyniku tego eksperymentu stwierdzono, że urządzenie eksploatowane jest w celach komercyjnych o czym świadczy konieczność użycia środków finansowych do ich uruchomienia. Gry na automacie zawierają element losowości. Grający nie ma wpływu na wynik gry, a jego zdolności percepcji i sprawności nie dają gwarancji wpłynięcia w pożądany sposób na ten wynik, a o odpowiedniej konfiguracji bębnów decyduje mechanizm urządzenia, a nie działanie gracza. Wynik gry jest nieprzewidywalny dla grającego. Urządzenie służy do gier o wygrane rzeczowe i pieniężne. W ocenie sądu nie budzi wątpliwości fakt, że gry na automacie Apollo Games nr [...] spełniają przesłanki przepisu art.2 ust.3 u.g.h.

Z przepisu art.89 ust.1 pkt.2 u.g.h. wynika, że karze pieniężnej podlega osoba urządzająca grę na automacie. Pojęcie "urządzanie gier" w języku polskim rozumiane jest jako synonim takich pojęć, jak: "utworzyć, uporządkować zagospodarować", "zorganizować, przedsięwziąć, zrobić" (Słownik poprawnej polszczyzny, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1994). Według zaś Słownika języka polskiego pod red. Mieczysława Szymczaka (PWN, Warszawa 1981 r.) urządzić to m.in. zorganizować jakąś imprezę, jakieś przedsięwzięcie, itp. W tym kontekście "urządzanie gier" obejmuje niewątpliwie podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących zorganizowania i prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych (eksploatacji automatów), w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. Natomiast "urządzający gry" w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h. to podmiot realizujący (wykonujący) te działania, czynności. Urządzanie gier na automatach obejmuje zatem w szczególności zachowania aktywne polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca do zamontowania urządzenia, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego automatu nieograniczonej liczbie graczy, utrzymywanie automatu w stanie stałej aktywności, umożliwiającej jego sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, związane z obsługą urządzenia czy zatrudnieniem odpowiednio przeszkolonego personelu. W konsekwencji warunkiem przypisania odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych. Nie wyklucza to oczywiście możliwości współdziałania wielu podmiotów w nielegalnym procederze urządzania gier, a więc np. właściciela automatu i właściciela lokalu, którzy na podstawie zawartej umowy (porozumienia, niekoniecznie pisemnego) dokonują podziału zadań i funkcji związanych z procesem organizacji gier, jeżeli można im przypisać nawet niewielki wycinek z opisanej wyżej aktywności.

W niniejszej sprawie przeprowadzone postępowanie dowodowe wykazało, że T. O. urządzał gry na automacie w Barze A w R. przy ul. B 8 – 12. Wskazuje na to analiza całego materiału dowodowego.

Z zebranego materiału dowodowego wynika, że w dniu 1 stycznia 2015r. skarżący jako prowadzący Bar A w R. zawarł umowę dzierżawy powierzchni lokalu w jego barze z C spółka z o.o. w W. Na podstawie tej umowy T. O. wydzierżawił spółce powierzchnię lokalu w celu zainstalowania tam automatu do gier. Skarżący miał więc świadomość urządzania gier na automacie w prowadzonym przez siebie lokalu na powierzchni, która nie została przestrzennie wyodrębniona od reszty pomieszczenia. Dostęp do automatu do gier możliwy był wyłącznie przez powierzchnię lokalu, która nie była przedmiotem dzierżawy. Skarżący prowadząc bar decydował o godzinach otwarcia i zamknięcia lokalu a tym samym umożliwiał bądź nie dostęp do automatu. Możliwość gry na automacie uzależniona była od wejścia i przebywania w lokalu prowadzonym przez T.O.

Na skarżącego nałożone zostały obowiązku związane z funkcjonowaniem automatu. T.O. zapewniał dostęp energii elektrycznej do automatu jak również zapewniał stały dostęp do automatu serwisantom. W przypadku włamania lub jakiegokolwiek uszkodzenia automatu wydzierżawiający (T.O.) był zobowiązany niezwłocznie powiadomić o tym dzierżawcę ( § 6 umowy). Jak wynika z relacji D. O., kierownika w A R. sprawującego nadzór nad barem, w sytuacji gdy brakło pieniędzy w automacie lub powstał jakiś inny problem z automatem to dzierżawca był o tym powiadamiany. Można zatem uznać, że T.O. zapewniał sprawne funkcjonowanie automatu tak aby był on w stałej aktywności. Takie zachowanie wydzierżawiającego można uznać za sprawowanie nadzoru nad prawidłową działalności automatu.

Czynsz dzierżawny (300 zł miesięcznie) nie był uzależniony od zajmowanej powierzchni lokalu przez automat lecz od działania automatu. Czynsz był bowiem należny od miesiąca, w którym urządzenie zostało uruchomione do miesiąca, w którym przestało być eksploatowane. Innymi słowy czynsz był płacony za te miesiące, w których automat funkcjonował a nie należał się za miesiące, w których nie był eksploatowany. Należność z tytułu czynszu była zatem ściśle powiązana z działalnością automatu a nie z zajmowaną powierzchnią lokalu.

W ocenie sądu na podstawie zawartej umowy dzierżawy T.O. przyjął na siebie dodatkowe obowiązki, które wykraczały poza typowe obowiązki wydzierżawiającego, wynikające z oddania dzierżawcy rzeczy do korzystania. Są to obowiązki, które mają ścisły związek z działalnością dzierżawcy i w świetle okoliczności faktycznych nie ma wątpliwości co do tego, że w związku z zawartą umową dzierżawy, dzierżawca angażował wydzierżawiającego do podejmowania czynności w związku z prowadzeniem na dzierżawionej powierzchni własnej działalności, nie będącej działalnością handlową. Zaznaczyć przy tym należy, że zwykle tzw. dodatkowe świadczenia wynikające z dzierżawy rzeczy (lokalu) dotyczą dzierżawcy. Mają one jednak związek wyłącznie z przedmiotem dzierżawy i dotyczą pewnych dodatkowych świadczeń ze strony wydzierżawiającego.

W niniejszej sprawie dodatkowe obowiązki przyjął wydzierżawiający (T.O.) a nie dzierżawca i nie dotyczą one przedmiotu dzierżawy, ale ruchomości dzierżawcy, wykorzystywanej do prowadzenia przez dzierżawcę własnej działalności gospodarczej. W rezultacie stwierdzić należy, że łączący skarżącego z dzierżawcą stosunek zobowiązaniowy scharakteryzować można jako umowę mieszaną, zawierającą elementy typowe dla umowy dzierżawy lokalu użytkowego oraz elementy wskazujące na świadczenie usług, które analizowane łącznie wskazują na podjęcie przez strony wspólnego przedsięwzięcia jakim było zorganizowanie nielegalnych gier na automacie.

W przekonaniu sądu umowa z 1 stycznia 2015r. nie była klasycznym kontraktem dzierżawy ale jej celem było podjęcie wspólnego przedsięwzięcia gospodarczego polegającego na połączeniu składników majątkowych jakimi dysponowały strony ( lokalem użytkowym skarżącego oraz automatem dzierżawcy), które dopiero wspólnie umożliwiały uruchomienie gier na automacie w sposób dostępny dla ogółu a więc "urządzanie gier" w rozumieniu art.89 ust.1 pkt.2 u.g.h. Organy celne obu instancji prawidłowo przyjęły, że skarżący był podmiotem co najmniej współurządzającym gry na automacie w znaczeniu, o którym mowa w art.89 ust.1 pkt.2 u.g.h.

Konsekwencją uznania, że gry na wymienionym automacie były "grami na automacie", o których mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h. zaś skarżący współurządzał gry poza kasynem, było wymierzenie kary, o której mowa w art. 89 ust.1 pkt.2 u.g.h. Organy celne prawidłowo wymierzyły skarżącemu karę 12 000 zł.

Sąd nie podzielił zarzutu skargi, że T.O. nie urządzał gier na automacie a jedynie wynajął część powierzchni lokalu innemu podmiotowi, który eksploatował automat do gier. W ocenie skarżącego poza zawarciem umowy dzierżawy nie dokonywał on żadnych innych czynności.

Teza skargi w tym zakresie nie znajduje potwierdzenia w zebranym materiale dowodowym. Jak już była o tym mowa we wcześniejszych rozważaniach T.O. przyjął szereg dodatkowych obowiązków dotyczących automatu do gier, które wykraczały poza typowe obowiązki wydzierżawiającego co dowodzi jego czynnego udziału w działaniach pozwalających na funkcjonowanie automatu w jego lokalu (korzystanie z automatu przez grających). Zawarta umowa była umową mieszaną zawierającą elementy typowe dla umowy dzierżawy powierzchni lokalu oraz elementy wskazujące na świadczenie usług. W żadnym wypadku nie można uznać, że była to klasyczna umowa dzierżawy (mimo, że zatytułowano ją – umowa dzierżawy) co zostało omówione we wcześniejszych rozważaniach. Rola skarżącego nie ograniczała się wcale, jak twierdzi jego pełnomocnik, jedynie do udostępnienia części lokalu. Podejmował on bowiem aktywne działania zmierzające do zapewnienia sprawnego funkcjonowania automatu. Zarzut skargi w tym zakresie nie zasługuje na uwzględnienie.

Odnosząc się do spornego, a zarazem kluczowego z punktu widzenia rozpoznawanej sprawy zagadnienia, czy art. 89 u.g.h., stanowi przepis techniczny w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE należy wskazać na uchwałę składu siedmiu sędziów NSA z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16 (dostępna na stronie internetowej: orzeczenia.nsa.gov.pl). W uchwale tej Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. – stanowiący podstawę wydania poddanego sądowej kontroli aktu – nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy. Jak uznał NSA, przepis ten może zatem stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h. Dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w omawianym przepisie, oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

Cytowana uchwała ma charakter wiążący w niniejszej sprawie, zgodnie bowiem z art. 269 § 1 p.p.s.a., jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. Przepis art. 187 § 1 i 2 stosuje się odpowiednio. W orzecznictwie sądowym nie budzi wątpliwości, że z treści przytoczonego przepisu wynika moc ogólnie wiążąca uchwał, której istota sprowadza się do tego, że stanowisko zajęte w uchwale podjętej przez Naczelny Sąd Administracyjny wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych. Dopóki zatem nie nastąpi zmiana tego stanowiska, dopóty sądy administracyjne powinny je respektować (por.: wyrok NSA z dnia 26 listopada 2014 r., sygn. akt II FSK 1474/14, dostępny na stronie internetowej: orzeczenia.nsa.gov.pl).

W uzasadnieniu powołanej uchwały NSA wyjaśnił m.in., że jakkolwiek w wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 oceniono art. 14 u.g.h., jako przepis techniczny, w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE (pkt 25 wskazanego orzeczenia), to jednak nie można tracić z pola widzenia tego, że zawarte w tym wyroku wytyczne wprost odnosiły się do takich przepisów krajowej u.g.h., które "mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry" – nie zaś, co należy podkreślić, automatów do gier hazardowych w ogólności. Dopiero ustalenie "iż wprowadzają one warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów" uzasadniało ich ocenę jako przepisów technicznych, w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE. Niezależnie od tego, że przepis taki jak art. 14 ust. 1 u.g.h. uznano za przepis techniczny, w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE (co potwierdza również orzeczenie TSUE z dnia 11 czerwca 2015 r. w sprawie C-98/14 w pkt 98) – brak jest podstaw do wnioskowania o istnieniu dalej idących konsekwencji wyroku w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, niż te wynikające z jego treści oraz z treści wytycznych, które wprost i wyraźnie adresowane są do sądu krajowego. NSA w omawianej uchwale wyjaśnił także, że TSUE rozstrzygając na podstawie powierzonych mu kompetencji spór o treść prawa unijnego - z uwagi na zakres posiadanych kompetencji orzeczniczych, obejmujących na zasadzie wyłączności wiążące rozstrzyganie sporów o treść (interpretację) prawa unijnego oraz jego ważność, nie mógł wkraczać w domenę, która została lecz zastrzeżona dla sądów krajowych. Na tym tle za uzasadniony uznano wniosek, że zakres związania omawianym wyrokiem TSUE z natury rzeczy ogranicza się do wykładni prawa unijnego, to jest do określonego w tym orzeczeniu sposobu rozumienia art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE. Rzeczą sądu krajowego jest natomiast ustalenie – co stanowi kwestię o charakterze stricte jurydycznym – czy przepisy ustawy o grach hazardowych, jako "potencjalnie" techniczne, rzeczywiście wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktu. Ustalenie to mieści się bowiem w zakresie tej unijnej funkcji sądów krajowych, która wiąże się z obowiązkiem dokonania przez sąd krajowy oceny, czy państwo członkowskie ustanawiając przepisy techniczne wykonujące dyrektywę, notyfikowało te przepisy Komisji Europejskiej lub dopełniło reguły standstill.

W konkluzji NSA stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. – jako niekwalifikujący się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w Dyrektywie 98/34/WE – nie jest przepisem technicznym, a w konsekwencji, nie podlegał obowiązkowi notyfikacji. NSA wyjaśnił, że omawiany przepis nie ustanawia żadnego rodzaju zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazu świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług. Ustanowionej w nim sankcji wiążącej się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z przyjętymi zasadami i bezpośrednio ukierunkowanej na zapewnienie respektowania tych zasad, nie sposób byłoby i tak łączyć z przywołanym "zakazem użytkowania". Przepis ten bowiem, gdy chodzi o ustanowione w nim przesłanki nałożenia kary pieniężnej nie ingeruje w same możliwości dopuszczalnego przeznaczenia produktu, pozostawiając miejsce jedynie na jego marginalne zastosowanie w stosunku do tego, którego można byłoby rozsądnie oczekiwać.

W kontekście zawartego w skardze uzasadnienia analizowanego tu zarzutu zwrócić należy ponadto uwagę, że w ocenie NSA, dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej nie ma również znaczenia techniczny – w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 wskazanej ustawy oraz okoliczność nieprzekazania projektu tego przepisu Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., penalizuje urządzanie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem. Z art. 14 ust. 1 tej ustawy wynika, że urządzanie gier na automatach jest dozwolone w kasynach gry, co wymaga spełnienia szeregu szczegółowych warunków określonych ustawą ściśle reglamentującą tego rodzaju działalność. Wobec tego z punktu widzenia stosowania albo odmowy stosowania tego przepisu, ustaleniem faktycznym o istotnym znaczeniu jest, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w ogóle poddał się działaniu zasad określonych tą ustawą – w tym zwłaszcza zasad określonych w jej art. 14 ust. 1 w związku z art. 6 ust. 1 – czy też przeciwnie, zasady te zignorował. Na przykład działalność tę prowadził bez zezwolenia, ani koncesji na prowadzenie gry. Ustalenie wskazanej okoliczności ma w ocenie NSA ten walor, że bez niej w ogóle nie sposób przeprowadzić w konkretnej sprawie swoistego rodzaju "testu" stosowalności regulacji penalizującej naruszenie zasad określonych przepisem technicznym, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. NSA wyjaśnił, że dla wyniku tego testu nie jest obojętne ustalenie, czy podmiot, do którego w konkretnej sprawie ma być zaadresowana dolegliwość polegająca na nałożeniu kary pieniężnej za naruszenie zasad urządzania gier na automatach, poddał się działaniu ustawy regulującej te zasady. Chodzi zarówno o spełnienie warunków umożliwiających prowadzenie tej działalności, jak również negatywne – z jego punktu widzenia – jej konsekwencje wyrażające się w powinności powstrzymania się od działań, na które nie uzyskał zezwolenia (koncesji). Należy rozważyć, czy podmiot taki poddając się pierwotnie określonym w ustawie zasadom urządzania gier na automatach, następnie zasady te naruszył, czy ustawę reglamentującą prowadzenie działalności w zakresie organizowania i urządzania gier na automatach w ogóle zignorował.

W ocenie sądu rozpoznającego niniejszą sprawę na podkreślenie zasługuje ten fragment rozważań NSA gdzie stwierdza się, że fakt uznania przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h., za przepis techniczny, nie oznacza, że bezskuteczność tego przepisu – w znaczeniu nadawanym w orzecznictwie europejskim przepisom technicznym, których projekty nie zostały notyfikowane – realizuje się w wymiarze bliskim utracie jego mocy powszechnie obowiązującej, a przez to w swoistego rodzaju generalnym uwolnieniu (poluzowaniu) zasad prowadzenia działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier na automatach z konsekwencją w postaci generalnej niestosowalności art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., penalizującego urządzanie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem oraz redukowania istotnych funkcji tego przepisu. Zdaniem NSA nie jest więc tak, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., pozostaje w tego rodzaju (funkcjonalnym) związku z technicznym przepisem art. 14 tej ustawy, który zawsze i bezwarunkowo – a więc, bez względu na elementy i okoliczności konkretnych stanów faktycznych obrazowanych przywołanymi powyżej przykładami – uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry.

Skład sądu, orzekający w niniejszej sprawie, podziela w pełni pogląd wyrażony przez Naczelny Sąd Administracyjny w sentencji uchwały z dnia 16 maja 2016 r. (II GPS 1/16). Akceptuje także w całości argumentację przywołaną w uzasadnieniu do tej uchwały. W tej sytuacji, odmienne stanowisko strony skarżącej – podważającej prawidłowość poglądu wyrażonego przez Naczelny Sąd Administracyjny w tej uchwale – nie mogło mieć znaczenia, dla kierunku sądowego rozstrzygnięcia. W świetle uchwały z 16 maja 2016r. zarzut skargi nie zasługuje na uwzględnienie.

Reasumując sąd uznał, że skarga nie jest zasadna. Przeprowadzone postępowanie dowodowe wykazało, że skarżący poza kasynem gry urządzał gry na automacie przy czym były to gry, o których mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h. Organy celne trafnie zatem wymierzyły karę pieniężną, o której mowa w art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h. Rozpoznając sprawę sąd nie stwierdził naruszenia przez organy administracji przepisów prawa materialnego, bądź przepisów postępowania administracyjnego mogących mieć wpływ na wynik sprawy. Z tych wszystkich względów, na podstawie art. 151 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, Wojewódzki Sąd Administracyjny oddalił skargę T. O.

ds