Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia NSA Marek Stojanowski Sędziowie Sędzia NSA Małgorzata Borowiec Sędzia del. WSA Agnieszka Wilczewska-Rzepecka (spr.) Protokolant Tomasz Zieliński po rozpoznaniu w dniu 8 czerwca 2009 r. na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej skargi kasacyjnej R. W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 2 czerwca 2008 r. sygn. akt II SA/Wa 461/08 w sprawie ze skargi R.W. na decyzję Ministra Obrony Narodowej z dnia [...] stycznia 2008 r. nr [...] w przedmiocie odmowy ustalenia prawa do uposażenia zasadniczego wraz z dodatkami o charakterze stałym za okres od [...] sierpnia 1999 r. do [...] kwietnia 2007r. oddala skargę kasacyjną.

Zaskarżonym wyrokiem z dnia 2 czerwca 2008 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalił skargę R. W. na decyzję Ministra Obrony Narodowej z dnia [...] stycznia 2008 r. w przedmiocie odmowy ustalenia prawa do uposażenia zasadniczego wraz z dodatkami o charakterze stałym za okres od [...] sierpnia 1999 r. do [...] kwietnia 2007 r.

W uzasadnieniu powyższego wyroku Wojewódzki Sąd Administracyjny wskazał, że decyzją Ministra Obrony Narodowej z dnia [...] marca 1998 r. Nr [...] R. W. został zwolniony z zawodowej służby wojskowej, wskutek otrzymania niedostatecznej ogólnej oceny w opinii okresowej. Po rozpoznaniu wniosku oficera, o ponowne rozpatrzenie sprawy, Minister Obrony Narodowej decyzją nr [...] z dnia [...] lipca 1998 r. utrzymał w mocy swoją decyzję, o zwolnieniu oficera z zawodowej służby wojskowej. W konsekwencji powyższych rozstrzygnięć, Dowódca Jednostki Wojskowej Nr [...] stwierdził, że R. W. został zwolniony z zawodowej służby wojskowej z dniem [...] sierpnia 1998 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 30 stycznia 2007 r. (sygn. akt II SA/Wa 1729/06) - po rozpoznaniu skargi R. W. wniesionej na decyzję Ministra Obrony Narodowej [...] z dnia [...] lipca 2006 r., dotyczącą odmowy stwierdzenia nieważności decyzji tego organu nr [...] z dnia [...] marca 1998 r. oraz nr [...] z dnia [...] lipca 1998 r. - uchylił decyzję Ministra Obrony Narodowej nr [...] z dnia [...] lipca 2006 r. oraz poprzedzającej ją decyzję nr [...] z dnia [...] kwietnia 2006 r. W uzasadnieniu wyroku wskazano, że decyzja Ministra Obrony Narodowej nr [...] z dnia [...] lipca 1998 r. nie została doręczona stronie, a w związku z tym nie została wprowadzona do obiegu prawnego. Powyższy wyrok stał się prawomocny od dnia 26 kwietnia 2007 r. Organ rozpatrując sprawę wskazał, że w okresie od dnia [...] sierpnia 1998 r. do dnia [...] kwietnia 2007 r. nie istniał żaden element stosunku służbowego zawodowej służby wojskowej. Istota sprawy sprowadza się, zdaniem Ministra Obrony Narodowej, do wyjaśnienia, czy żołnierz, który faktycznie zaprzestał pełnienia służby wojskowej posiada prawo do uposażenia, w sytuacji gdy nie zostały dopełnione wszystkie przesłanki formalne do jego zwolnienia z zawodowej służby wojskowej. Organ wskazał, że prawo do uposażenia oraz innych należności pieniężnych przysługuje żołnierzowi zawodowemu wyłącznie za okres pełnienia zawodowej służby wojskowej.

Potwierdzeniem powyższego stanowiska są, zdaniem Ministra Obrony Narodowej, przepisy odpowiednio art. 7 ust. 1 oraz art. 8 ust. 1 ustawy z dnia 17 grudnia 1974 r. o uposażeniu żołnierzy oraz art. 76 ust. 1 i ust. 4 ustawy z dnia 11 września 2003 r. o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych, które wskazują początkową i końcową datę przysługiwania uposażenia. Z treści tych przepisów ustawowych wynika, że prawo żołnierza zawodowego do uposażenia powstaje z dniem stawienia się do pełnienia zawodowej służby wojskowej, a wygasa z ostatnim dniem miesiąca, w którym żołnierz został zwolniony z zawodowej służby wojskowej. Oznacza to, że prawo do uposażenia istnieje przez okres fizycznego stawiania się żołnierza w określonym miejscu i gotowością do pełnienia służby wojskowej.

Mając powyższe na uwadze Minister Obrony Narodowej stanął na stanowisku, że w spornym okresie od dnia [...] sierpnia 1998. do dnia [...] kwietnia 2007 r. (tj. do dnia w którym prawomocnie orzeczono, że zwolnienie oficera z zawodowej służby wojskowej było nieprawidłowe), R. W. nie może być traktowany jako osoba pełniąca służbę wojskową.

Na powyższą decyzję Ministra Obrony Narodowej R. W. złożył skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie zarzucając naruszenie przepisów prawa materialnego poprzez jego błędną wykładnię w szczególności art. 7 ust. 1, art. 8 ust. 1 oraz art. 76 ust. 1 i ust. 4 ustawy o uposażeniu żołnierzy oraz art. 72 ust. 2 i art. 76 ustawy z dnia 11 września 2003 r. o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych. Zdaniem skarżącego organ dokonał wykładni ww. przepisów w sposób dla niego skrajnie niekorzystny, tymczasem wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 30 stycznia 2007 r. potwierdził bezprawność działania organów wojskowych w jego sprawie. To właśnie na skutek tych bezprawnych działań skarżący nie został dopuszczony do wykonywania obowiązków służbowych, mimo że był on gotowy do podjęcia służby; oraz naruszenie przepisów prawa procesowego w szczególności art. 6, art. 7 i 77 k.p.a., ponieważ organ badając jego sprawę błędnie przyjął, że dopiero wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 30 stycznia 2007 r. stworzył nowy stan faktyczny w postaci przywrócenia go do służby. Tymczasem, zdaniem skarżącego, był on cały czas na służbie.

W odpowiedzi na skargę Minister Obrony Narodowej podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko i wniósł o oddalenie skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny rozpoznając wniesioną skargę stwierdził, iż w rozstrzyganej sprawie istota problemu polega na ustaleniu skutków prawnych wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 30 stycznia 2007 r., sygn. akt II SA/Wa 1729/06 oraz na wyjaśnieniu, czy skarżący ma uprawnienie do uposażenia mimo, iż nie wykonywał czynności związanych z pełnieniem zawodowej służby wojskowej. Stwierdzić należy, że ww. wyroku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie z dnia 30 stycznia 2007 r. stanął na stanowisku, iż rozkaz personalny Ministra Obrony Narodowej z dnia [...] lipca 1998 r. utrzymujący w mocy decyzję o zwolnieniu oficera z zawodowej służby woskowej, nie został w trybie postanowień przepisów procedury administracyjnej skutecznie doręczony stronie, a więc nie został wprowadzony do obrotu prawnego. Jednak należy wskazać, iż wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie nie przywracał skarżącego do służby, dotyczył on decyzji o odmowie stwierdzenia nieważności decyzji Ministra Obrony Narodowej z dnia [...] lipca 1998 r. w sprawie zwolnienia oficera z zawodowej służby wojskowej i nie ma on skutków podobnych do skutków, jakie wywołuje wyrok sądu pracy orzekający o przywróceniu do pracy. W sytuacji, bowiem, gdy decyzja zwalniająca skarżącego ze służby korzystała z domniemania legalności, organ nie miał podstaw do uznania, iż w tym czasie, gdy skarżący nie wykonywał czynności służbowych, był uprawniony do wypłaty uposażenia.

Zdaniem Sądu I instancji z samego faktu pozostawania żołnierza w stosunku służbowym, prawo do uposażenia nie powstaje. Natomiast prawo do uposażenia przysługuje żołnierzowi pełniącemu służbę lub co najmniej wyrażającemu gotowość jej pełnienia.

Mając powyższe okoliczności na uwadze Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie na podstawie art. 151 w zw. z art. 132 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi oddalił skargę.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wniósł R. W. zaskarżając go w całości i zarzucając mu naruszenie:

1) prawa materialnego poprzez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie przepisów w szczególności:

- poprzez niezastosowanie art. 2, art. 7, art. 32 ust. 1 i 2, art. 83 Konstytucji RP w zw. z art. 76 ust. 1 i 4 ustawy z dnia 30 czerwca 1970 r. o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych poprzez dokonanie wykładni tego ostatniego przepisu w sposób naruszający zasadę równości wobec prawa i zakazu dyskryminacji oraz nie doręczenie decyzji skarżącemu, która następnie przez sąd została uznana za decyzję, która nigdy nie weszła do porządku prawnego i co więcej skarżący nie mógł się od takiej decyzji skutecznie odwołać co pozbawiło go prawa do sądu;

- niezastosowanie przepisów intertemporalnych tj. art. 169 ustawy z dnia 11 września 2003 r. o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych, który nakazuje Ministrowi jak i Sądowi do decyzji nieostatecznych stosować przepisy ustawy z dnia 30 czerwca 1970 r. o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych, czyli wymaga dokonania oceny czy skarżącego zwolniono skutecznie i zgodnie z prawem z zawodowej służby wojskowej zamiast oceny dokonanej na podstawie ustawy z dnia 11 września 2003 r. o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych;

- błędną interpretację art. 76 ust. 4 ustawy z dnia 30 czerwca 1970 r. o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych dokonaną z nieuwzględnieniem art. 2, art. 7, art. 32 ust. 1 i 2, art. 83 Konstytucji RP poprzez przyjęcie, że skarżącemu prawo do uposażenia wygasło w taki sam sposób jak żołnierzowi zawodowemu zwolnionemu z zawodowej służby na podstawie decyzji ostatecznej;

- niezastosowanie art. 77 ust. 1 Konstytucji RP i błędne zastosowanie art. 76 ust. 4 ustawy z dnia 30 czerwca 1970 r. o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych poprzez przyjęcie, że wskazane w tym przepisie zwolnienie ze służby oznacza, że wygaśnięcie prawa do uposażenia zachodzi w sytuacji skarżącego podczas, gdy przepis ten dotyczy tylko sytuacji gdy prawidłowo zwolniono z tej służby żołnierza zawodowego;

2) naruszenie przepisów postępowania w taki sposób, że uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy t.j:

- naruszenie art. 75 § 1 k.p.a. poprzez dokonanie ustaleń faktycznych, polegających na przyjęciu, że stosunek służby wojskowej skarżącego pomimo stwierdzenia istnienia decyzji, która nie weszła do porządku prawnego mimo to rozwiązano w dniu [...] sierpnia 1998 r. oraz nawiązano ponownie w dniu [...] kwietnia 2007 r. podczas gdy dokumenty zebrane w teczce personalnej skarżącego np. decyzja z dnia [...] lipca 2007 r. nr [...] o zwolnieniu z zajmowanego stanowiska temu przeczą i świadczą o tym, że skarżącego odsunięto od pełnienia służby ale nigdy skutecznie nie zwolniono oraz na przyjęciu, że odsunięcie od służby wojskowej w sposób bezprawny jest tożsame z pozbawieniem prawa do uposażenia podczas gdy taka możliwość istnieje wyłącznie w oparciu o art. 75 i 76 ww. ustawy;

- art. 77 § 1 k.p.a. poprzez niezebranie materiału dowodowego w sposób wyczerpujący i pełny oraz nierozpoznanie go w całości a szczególnie tych dokumentów w teczce personalnej skarżącego, z których wynika ciągłość stosunku służby zawodowej;

- wprowadzenie kryteriów poza ustawowych przy ocenie prawa do uposażenia czyli przyjęcia, że prawo to zachowuje tylko osoba, która pełni służbę podczas gdy takie samo prawo przysługuje osobie będącej w służbie i gotowej do jej pełnienia a która z przyczyn leżących po stronie MON nie mogła ich wykonywać faktycznie, ponieważ odsunięto ją od tej służby w sposób bezprawny a następnie zlikwidowano jednostkę wojskową, w której ta służba się odbywała.

Wskazując na powyższe zarzuty kasacji skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oraz zasądzenie kosztów postępowania wg norm przepisanych, ewentualnie o zmianę zaskarżonego orzeczenia i ustalenie, że skarżący zachował prawo do uposażenia zasadniczego wraz z dodatkami o charakterze stałym za okres od [...] sierpnia1999 r. do [...] kwietnia 2007 r. a przynajmniej za okres od grudnia 2005 r. tj. złożenia wniosku o stwierdzenie nieważności decyzji, które to działanie niewątpliwie zmierzało i wskazywało na gotowość do pełnienia służby zawodowej.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej skarżący stwierdził, że pozbawienie go prawa do wynagrodzenia jako osoby będącej w służbie i jedynie nie wykonującej jej z przyczyn leżących wyłącznie po stronie MON a sprowadzających się do bezprawnego odmawiania prawa do jej wykonywania i przy gotowości skarżącego do jej pełnienia, możliwe jest wyłącznie ze względów racjonalnych, a ewentualne ograniczenia i odstępstwa w tym zakresie muszą być traktowane jako wyjątki i zawierać w sobie ochronę interesu publicznego. Zdaniem skarżącego taka sytuacja nie zachodzi w tej sprawie.

W skardze podniesione zostało również, że sąd orzekał na podstawie ustawy z dnia 11 września 2003 r. o służbie wojskowej żołnierzy, którą można stosować dopiero po 1 lipca 2004 r., a sprawa dotyczy zdarzeń z 1998 r., do których zastosowanie mają przepisy wcześniejsze obowiązujące w 1998 r.

Pogląd sądu, że w istocie każdy sposób zaprzestania wykonywania obowiązków służbowych bez względu na przyczynę tego stanu rzeczy jest tożsamy ze skutecznym zwolnieniem z tej służby jest błędny, gdyż tylko zgodne z prawem zwolnienie wygasza prawo do uposażenia. Przeciwko poglądowi sądu świadczy decyzja z dnia [...] lipca 2007 r. nr [...] o zwolnieniu z zajmowanego stanowiska służbowego i przeniesieniu z dniem [...] kwietnia 2007 r. do rezerwy kadrowej. Decyzja ta wskazuje na istnienie stosunku służby przed dniem [...] kwietnia 2007 r. co jest równoznaczne z przyjęciem, że skarżącego nigdy nie zwolniono z zawodowej służby wojskowej, a brak zwolnienia w połączeniu z gotowością do jej pełnienia przy jednoczesnej niemożliwości faktycznej jej pełnienia z uwagi na likwidację jednostki i pozbawienie prawa wstępu do niej nie jest tożsame ze zwolnieniem ze służby wojskowej co w efekcie oznacza zachowanie prawa do uposażenia. Skarżący podniósł również, że z wykonaniem decyzji Ministra Obrony Narodowej o zwolnieniu ze służby spieszono się bardzo, bo za kilkanaście dni nabyłby on prawo do emerytury wojskowej.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 174 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153 poz. 1270 ze zm.), zwanej "p.p.s.a.", skargę kasacyjną można oprzeć na następujących podstawach: 1) naruszenie prawa materialnego przez błędną wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie; 2) naruszenie przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Stosownie do art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc pod rozwagę z urzędu jedynie nieważność postępowania. Z akt sprawy nie wynika, by zaskarżone orzeczenie zostało wydane w warunkach nieważności, której przesłanki określa art. 183 § 2 ww. ustawy, zatem rozważania Naczelnego Sądu Administracyjnego mogły uwzględniać jedynie ewentualne naruszenie wskazanych w skardze kasacyjnej przepisów prawa materialnego i procesowego. Naczelny Sąd Administracyjny kontroluje zgodność zaskarżonego orzeczenia z prawem materialnym i procesowym w granicach skargi kasacyjnej. Dokonując tej kontroli Sąd nie jest uprawniony do badania ewentualnej wadliwości zaskarżonego orzeczenia wykraczającej poza ramy wyznaczone zarzutami skargi kasacyjnej. Oznacza to związanie zarzutami i wnioskami skargi kasacyjnej. A zatem, zakres rozpoznania sprawy wyznacza strona wnosząca skargę kasacyjną przez przytoczenie podstaw kasacyjnych i ich uzasadnienie.

Związanie Naczelnego Sądu Administracyjnego podstawami skargi kasacyjnej wymaga prawidłowego ich określenia w samej skardze. Oznacza to konieczność powołania konkretnych przepisów prawa, którym zdaniem skarżącego - uchybił Sąd, uzasadnienia ich naruszenia, a w razie zgłoszenia zarzutu naruszenia prawa procesowego - wskazania dodatkowo, że naruszenie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

W rozpatrywanej sprawie autor skargi kasacyjnej oparł zarzuty na obu wymienionych w art. 174 p.p.s.a. podstawach.

W sytuacji, gdy w skardze kasacyjnej zarzuca się zarówno naruszenie prawa materialnego, jak i naruszenie przepisów postępowania, w pierwszej kolejności rozpoznaniu podlega ostatnio wymieniony zarzut. Dopiero bowiem po przesądzeniu, że stan faktyczny przyjęty przez Sąd w zaskarżonym wyroku jest prawidłowy, albo, że nie został skutecznie podważony, można przejść do skontrolowania procesu subsumcji danego stanu faktycznego.

Zarzucając naruszenie przepisów postępowania skarga kasacyjna przytacza art. 75 §1 i art. 77 § 1 k.p.a., które znajdują zastosowanie wyłącznie w postępowaniu administracyjnym, podczas gdy postępowanie sądowe reguluje Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi i uchybienia sądu należało odnieść do przepisów tego właśnie aktu. Postawione zarzuty naruszenia powyższych przepisów skierowano do organu administracji. W tej sytuacji nie mogły zostać zakwestionowane przyjęte przez Wojewódzki Sąd Administracyjny ustalenia w zakresie stanu faktycznego.

Zgodnie z utrwalonym już w orzecznictwie stanowiskiem, podstawą zarzutów kasacyjnych może być naruszenie wyłącznie takich przepisów, które stosował albo miał stosować Sąd. W wyroku z dnia 31 maja 2004 r., sygn. akt FSK 103/04 Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził wprost, że - "zarzuty stanowiące podstawy kasacyjne, jako skierowane przeciwko wyrokowi sądu pierwszej instancji, formułowane muszą być z odniesieniem do przepisów zastosowanych przez ten sąd".(por. T. Woś, H. Knysiak-Molczyk, M. Romańska, "Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Komentarz", Wydawnictwo Prawnicze LexisNexis, Warszawa 2005, str.541).

Aby skutecznie postawić w skardze kasacyjnej zarzut naruszenia przepisów postępowania przez organ, należy zarzut ten powiązać z odpowiednimi przepisami regulującymi postępowanie przed sądem administracyjnym I instancji. Samo przytoczenie przepisów kodeksu postępowania administracyjnego jest niewystarczające. Należy je powiązać z zarzutami naruszenia przez WSA przepisów art. 145 lub art. 141 § 4 p.p.s.a.

Sąd I instancji przywołanych wyżej przepisów procedury administracyjnej ani nie stosował, ani też nie miał do tego podstaw prawnych. Kognicja tego Sądu z uwagi na treść art. 1 ustawy - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269) sprowadza się do kontroli legalności zaskarżonych aktów i czynności administracyjnych, która między innymi obejmuje ocenę prawidłowości gromadzenia i analizy dowodów poprzedzających ich podjęcie.

Skoro więc wskazane przepisy kodeksu postępowania administracyjnego nie mogły znaleźć zastosowania w postępowaniu sądowoadministracyjnym, toteż Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie nie mógł im uchybić przy podejmowaniu zaskarżonego wyroku.

Zarzucając naruszenie prawa materialnego skarga kasacyjna przytacza przede wszystkim przepisy Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, którym Sąd nie uchybił, gdyż ustawy zasadniczej nie stosował. Błędna więc wykładnia może dotyczyć art. 76 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2003 r. o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych, będącego podstawą materialnoprawną orzekania w niniejszej sprawie.

Ponadto jak zauważył Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 23 kwietnia 2008 r. (sygn. akt I OSK 148/07, LEX nr 467092) - "zarzuty kasacyjne muszą mieć skonkretyzowany charakter. Użycie sformułowania "w szczególności" nie pozwala na dokonywanie oceny w zakresie wykraczającym poza ramy określone przez wnoszącego skargę kasacyjną i wskazane przez niego konkretne przepisy".

Autor skargi kasacyjnej naruszenia prawa materialnego poprzez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie upatruje w niezastosowaniu przepisu ustawy art. 76 ust. 1 i 4 ustawy z dnia 30 czerwca 1970 r. o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych, który to nie mógł być zastosowany w sprawie niniejszej, gdyż dotyczył sytuacji zwolnienia żołnierza zawodowego ze służby, a nie jego prawa do uposażenia.

Przepis art. 76 ust. 1 ww. ustawy stanowi, że żołnierza zawodowego można zwolnić z zawodowej służby wojskowej wskutek:

1) nabycia prawa do zaopatrzenia emerytalnego z tytułu wysługi lat i osiągnięcia wieku:

a) przez podoficera i chorążego - 50 lat,

b) przez oficera młodszego - 52 lat,

c) przez oficera starszego - 55 lat,

d) przez generała - 57 lat,

2) otrzymania niedostatecznej ogólnej oceny w opinii służbowej,

3) skazania prawomocnym wyrokiem sądu na karę pozbawienia wolności (aresztu wojskowego) w przypadku nie wymienionym w art. 75 ust. 1 pkt 12 ustawy

4) prawomocnego ukarania przez organ właściwego samorządu zawodowego karą zawieszenia lub pozbawienia prawa wykonywania zawodu (specjalności zawodowej).

Zauważyć również należy, że cytowany wyżej przepis nie zawiera ustępu 4, którego naruszenia zdaniem kasatora miał dopuścić się Sąd.

Orzecznictwo Naczelnego Sądu Administracyjnego i doktryna prawa są zgodne, że skargę kasacyjną można oprzeć na podstawie zarzutu naruszenia prawa zastosowanego przez sąd ( np : wyrok NSA z 14 kwietnia 2004 r., sygn. akt FSK 121/04, ONSAiWSA z 2004 r., Nr 1, poz. 11). Tak więc wskazanie w skardze kasacyjnej przepisu niestosowanego czyni zgłoszony zarzut nieskutecznym.

Pełnomocnik skarżącego nie wykonał obowiązków w zakresie prawidłowego sformułowania podstaw kasacyjnych, co czyni taki zarzut bezskutecznym.

Również niezasadny jest zarzut naruszenia przepisów intertemporalnych - art. 169 ustawy z dnia 11 września 2003 r. o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych poprzez jego niezastosowanie. Przepis ten stanowi, że sprawy wszczęte lecz nie zakończone ostateczną decyzją przed dniem 1 lipca 2004 r. prowadzi się nadal według przepisów dotychczasowych.

Sprawa R. W. została wszczęta jego wnioskiem złożonym w dniu [...] maja 2007 r. o wypłatę wynagrodzenia, a więc w reżimie nowej ustawy. Zatem organy orzekające i Sąd I instancji prawidłowo uznały, że w sprawie ma zastosowanie ustawa z dnia 11 września 2003 r. o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych, gdyż sprawa dotyczy wypłaty uposażenia za okres od dnia [...] sierpnia 1998 r. do dnia [...] kwietnia 2000 r., ale wniosek skarżącego został złożony w dniu [...] maja 2007 r., a więc po 1 lipca 2004 r., kiedy ustawa ta weszła w życie.

Skarżący zarzucając Sądowi błędną interpretację art. 76 ust. 1 i 4 ustawy z dnia 30 czerwca 1970 r. o służbie wojskowej zdaje się nie zauważać, że Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie rozpoznawał kwestie roszczeń pieniężnych R. W., a nie skutecznego bądź nie zwolnienia ze służby wojskowej.

Podkreślić należy, że wadliwe sformułowanie zarzutu naruszenia przepisu uniemożliwia ocenę jego zasadności, a zatem zwalnia Naczelny Sąd Administracyjny od podejmowania próby jego sprawdzenia, gdyż Sąd ten nie jest upoważniony do poprawiania i modyfikowania podstawy skargi kasacyjnej.

Już tylko na marginesie podnieść należy, że Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 27 czerwca 2006 r. (sygn. akt I OSK 1298/05, LEX 266495) stwierdził jednoznacznie, że pełnienia służby nie można utożsamiać z pozostawaniem w stosunku służbowym, a prawo do uposażenia przysługuje wyłącznie z tytułu pełnienia służby.

Mając powyższe na uwadze i na podstawie art. 184 Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi Naczelny Sąd Administracyjny orzekł jak w wyroku.