II GSK 1622/15 - Wyrok

Data orzeczenia	2015-11-05	
Data wpływu	2015-07-03	
Sąd	Naczelny Sąd Administracyjny	
Sędziowie	Anna Robotowska /sprawozdawca/
Joanna Kabat-Rembelska
Małgorzata Korycińska /przewodniczący/	
Symbol z opisem	6042 Gry losowe i zakłady wzajemne	
Hasła tematyczne	Gry losowe	
Sygn. powiązane	III SA/Gd 513/12	
Skarżony organ	Dyrektor Izby Celnej	
Treść wyniku	Uchylono zaskarżony wyrok i oddalono skargę	
Powołane przepisy	Dz.U. 2012 nr 0 poz 270; art. 151, art. 188, art. 203 pkt 2, art. 205 § 2; Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37; art. 1 pkt 4 i 11, art. 8 ust. 1; Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego
Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540; art. 6 ust. 1, art. 129 ust. 2, art. 144, art. 145; Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.	
Sentencja
Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Małgorzata Korycińska Sędziowie NSA Joanna Kabat-Rembelska Anna Robotowska (spr.) Protokolant Beata Cisek-Chojnacka po rozpoznaniu w dniu 20 października 2015 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Dyrektora Izby Celnej w G. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w G. z dnia 20 listopada 2012 r. sygn. akt III SA/Gd 513/12 w sprawie ze skargi F. Spółki z o.o. w J. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w G. z dnia [...] kwietnia 2010 r. nr [...] w przedmiocie umorzenia postępowania w sprawie wydania zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych 1. uchyla zaskarżony wyrok; 2. oddala skargę; 3. zasądza od F. Spółki z o.o. w J. na rzecz Dyrektora Izby Celnej w G. 430 (czterysta trzydzieści) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.	
Uzasadnienie
Wojewódzki Sąd Administracyjny w G., objętym skargą kasacyjną wyrokiem, po rozpoznaniu sprawy ze skargi F. Sp. z o. o. w J. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w G. z dnia [...] kwietnia 2010 r. w przedmiocie zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych; uchylił zaskarżoną decyzję i decyzję Dyrektora Izby Celnej w G. z dnia [...] lutego 2010 r. oraz orzekł o kosztach postępowania.

I

Sąd I instancji za podstawę rozstrzygnięcia przyjął następujące ustalenia.

Pismem z dnia [...] grudnia 2008 r. F. Sp. z o. o. w J. (dalej: Spółka lub skarżąca), wniosła o wydanie zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...].

Decyzją z dnia [...] lutego 2010 r. Dyrektor Izby Celnej w G. (w skrócie: Dyrektor IC) umorzył postępowanie w sprawie ww. wniosku wskazując, że w związku

z wejściem w życie w dniu 1 stycznia 2010 r. ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540; dalej: u.g.h.) organ zobligowany był do umorzenia prowadzonego postępowania, na podstawie art. 118 i art. 129 ust. 2 tej ustawy.

W odwołaniu od powyższej decyzji Spółka podniosła, że organ błędnie zastosował przepis art. 129 ust. 2 oraz art. 118 w związku z art. 8 ustawy o grach hazardowych, gdyż – zdaniem spółki – stoją one w sprzeczności z prawem Unii Europejskiej oraz Konstytucją RP, i nie mogą mieć zastosowania w sprawie.

Po rozpatrzeniu odwołania Dyrektor IC zaskarżoną decyzją z dnia [...] kwietnia 2010 r., utrzymał w mocy własną decyzję z dnia [...] lutego 2010 r. W ocenie organu rozwiązania zawarte w przedmiotowej ustawie regulują krajowy rynek gier i zakładów wzajemnych (czyli usługi inne niż usługi społeczeństwa informacyjnego) i w związku

z tym akt ten nie podlegał procedurze notyfikacji, stosownie do wymogów dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji

w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm.; dalej: dyrektywa nr 98/34/WE).

W skardze na opisane wyżej rozstrzygnięcie Spółka wniosła o uchylenie decyzji obu instancji i zarzuciła naruszenie przepisów procedury, polegające w szczególności na wydaniu orzeczenia w oparciu o akt prawny, który na tle prawa Unii Europejskiej powinien zostać uznany za nieobowiązujący i co skutkować powinno odmową jego zastosowania, z uwagi na uchybienie w procedurze prawotwórczej i brak realizacji wynikającego z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy nr 98/34/WE obowiązku notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych Komisji Europejskiej.

Dyrektor IC w odpowiedzi na skargę podtrzymał dotychczasowe stanowisko. Kwestionując charakter techniczny przepisów ustawy o grach hazardowych wskazywał, że nie zachodziła konieczność ich notyfikacji Komisji Europejskiej.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w G. uwzględnił skargę i uchylił wydane w sprawie decyzje obu instancji.

Po analizie regulacji prawnych zawartych w prawie krajowym, tj. art. 14 ust. 1, art. 129, art. 138 ustawy o grach hazardowych i w przepisach poprzednio obowiązujących, tj. w ustawie z dnia 29 lipca 1992 r., o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4 poz. 27 ze zm.; dalej: ustawa o grach i zakładach wzajemnych) oraz przepisach prawa wspólnotowego – art. 1 pkt 11 i pkt 2, art. 9 ust. 7 dyrektywy nr 98/34/WE, a także mając na uwadze treść wyroku Trybunału Sprawiedliwości UE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C- 214/11 i C-217/11, WSA uznał, że ustalenie czy przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych mają charakter techniczny nie wymaga prowadzenia przez sąd postępowania dowodowego w jakimkolwiek zakresie. Okoliczności niezbędne dla dokonania takiej oceny wynikają wprost z przepisów ustawy oraz z bezspornych danych statystycznych.

Sąd stwierdził, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych – art. 129 ust. 1, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 prowadzą do stopniowego wygaszenia działalności prowadzonej w dotychczasowej formie gry na automatach o niskich wygranych. Uniemożliwiają one bowiem wydawanie nowych zezwoleń na prowadzenie tego rodzaju działalności, przedłużanie dotychczasowych oraz zmianę miejsca prowadzenia gry.

WSA wskazał, że w celu umożliwienia dalszej eksploatacji automatów, będących obecnie automatami do gier o niskich wygranych, wobec braku możliwości ich użytkowania w dotychczasowej formie, konieczne będzie ulokowanie ich w kasynach lub ewentualnie dokonanie ich przeprogramowania jako urządzeń do gier zręcznościowych, nie podlegających ustawie o grach hazardowych. Taka zmiana, powodująca całkowitą utratę elementu losowości i możliwości zdobycia wygranych stanowi ewidentną, całkowitą zmianę właściwości produktu – będącego uprzednio automatem do gier o niskich wygranych. Dotyczy to w szczególności automatów znajdujących się w lokalach, w których kontynuacja działalności nie była możliwa

z przyczyn prawnych lub faktycznych.

Sąd biorąc pod uwagę dane statystyczne dotyczące zarejestrowanych

i eksploatowanych w Polsce w 2009 r. automatów do gier o niskich wygranych, stwierdził, że wpływ analizowanych przepisów ustawy o grach hazardowych, zmierzających do ograniczenia i stopniowej likwidacji działalności w postaci gry na automatach o niskich wygranych na sprzedaż takich produktów jest oczywisty. Popyt na rynku polskim na produkty o właściwościach charakterystycznych dla automatów o niskich wygranych musi bowiem ulec gwałtownemu spadkowi, skoro produkty te będą mogły znaleźć legalne zastosowanie w niewielkim (wręcz marginalnym) ilościowo zakresie - w stosunku do sytuacji sprzed wejścia w życie przepisów ustawy o grach hazardowych. Aby utrzymać w legalnym użytkowaniu inne tego rodzaju produkty niezbędna będzie zasadnicza zmiana ich właściwości, polegająca na przykład na przekształceniu ich w urządzenia do gier zręcznościowych.

Z przedstawionych powodów Sąd uznał, że ustawa o grach hazardowych w takiej części, w jakiej zawiera ona przepisy istotnie ograniczające, a nawet stopniowo uniemożliwiające prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, podlegała notyfikacji Komisji w trybie przepisu art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE.

Sąd stwierdził, że w odniesieniu do stanu faktycznego i prawnego sprawy rozważenia wymaga skutek uznania za przepis techniczny unormowania prowadzącego do zakazu wydawania nowych zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, na podstawie wniosków złożonych pod rządami poprzednio obowiązujących przepisów (art. 129 ust. 2 u.g.h.). Sąd dostrzegł, że norma prawna uniemożliwiająca wydanie zezwolenia na działalność w zakresie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych pod rządami nowej ustawy hazardowej, dla wniosków złożonych przed 1 stycznia 2010 r., skonstruowana jest nie tylko z przepisu art. 129 ust. 2, ale także art. 118, zgodnie z którym do postępowań wszczętych

i niezakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy stosuje się przepisy ustawy, o ile ustawa nie stanowi inaczej, oraz art. 144 u.g.h., który pozbawia mocy poprzednio obowiązującą ustawę o grach i zakładach wzajemnych w zakresie, w jakim regulowała ona zasady i tryb wydawania zezwoleń na prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych. Skoro skarżąca Spółka złożyła wniosek o wydanie zezwolenia pod rządami poprzednio obowiązujących przepisów ustawy o grach i zakładach wzajemnych, a przepisy ustawy hazardowej, mające charakter przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE uniemożliwiły merytoryczne rozpoznanie jej wniosku, to ich niestosowanie w stosunku do wnioskującej spółki powinno skutkować rozpatrzeniem wniosku o wydanie zezwolenia w oparciu o przepisy obowiązujące w dacie złożenia wniosku.

II

Skargę kasacyjną wniósł Dyrektor Izby Celnej w G. zaskarżając wyrok

w całości i zarzucając mu na podstawie art. 174 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2012 r., poz. 270; dalej: p.p.s.a.) naruszenie:

I. przepisów postępowania w stopniu mającym istotny wpływ na wynik sprawy:

1. art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez wadliwe wskazanie podstawy prawnej rozstrzygnięcia i wadliwe jej wyjaśnienie oraz nieuzasadnienie przez WSA swojego stanowiska co do wydanego rozstrzygnięcia;

2. art. 141 § 4 w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. poprzez brak wyjaśnienia w uzasadnieniu wyroku jakiego rodzaju i na czym polegające naruszenie prawa materialnego dostrzegł WSA w zaskarżonej decyzji;

3. art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) oraz art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) w związku z art. 151 p.p.s.a. poprzez uchylenie decyzji w sytuacji, gdy błędne okazało się ustalenie WSA co do naruszenia prawa materialnego, a jednocześnie WSA nie stwierdził po stronie organu naruszenia przepisów postępowania;

4. art. 106 § 3 p.p.s.a. poprzez brak przeprowadzenia postępowania dowodowego przez Sąd;

5. art. 3 § 1 w zw. art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez nierozważenie wszystkich argumentów przedstawionych przez organ;

6. art. 141 § 4 w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. poprzez sformułowanie wadliwych wskazówek dla organu co do dalszego postępowania;

7. art. 133 § 1 w zw. z art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez przyjęcie przez WSA przy wyrokowaniu błędnego stanu rozpoznawanej sprawy;

II. prawa materialnego, tj.:

1. art. 2 ust. 1 w zw. z art. 2 ust. 2 b ustawy o grach i zakładach wzajemnych poprzez ich błędną wykładnię polegająca na przyjęciu, że cechy odnoszące się do określonego rodzaju działalności gospodarczej powodują, że możliwe jest uznanie istnienia specyficznego produktu, jakim są automaty do gier o niskich wygranych;

2. wadliwe zastosowanie z niniejszej sprawie art. 138 ust. 1 ustawy;

3. art. 1 pkt 4 i 11 w związku z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy nr 98/34/WE

w związku z art. 129 ust. 2 u.g.h. w świetle wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (w skrócie: TSUE) z dnia 19 lipca 2012 r. poprzez ich błędną wykładnię polegającą na uznaniu, że przepis art. 129 ust. 2 ustawy podlegał notyfikacji Komisji w trybie przepisu art. 8 ust. 1 dyrektywy, a wobec jej braku przepis ten nie mógł być stosowany w stosunku do podmiotów gospodarczych i innych jednostek przez organy administracji publicznej;

4. art. 118 w zw. z art. 144 u.g.h. w związku z art. 1 § 1 ustawy Prawo o ustroju sądów administracyjnych oraz art. 7 Konstytucji RP polegające na niewłaściwej wykładni art. 118 w zw. z art. 144 u.g.h. poprzez przyjęcie, że w przypadku uznania art. 129 ust. 2 za normę o charakterze technicznym, przepisy te umożliwiają zastosowanie do wniosku skarżącej przepisów ustawy o grach i zakładach wzajemnych oraz wydanie orzeczenia poza granicami kompetencji przyznanej sądom administracyjnym.

Podnosząc te zarzuty skarżący kasacyjnie wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi pierwszej instancji oraz o zasądzenie kosztów postępowania, w tym zastępstwa procesowego.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Spółka wniosła o jej oddalenie.

III

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Nie wszystkie zarzuty skargi kasacyjnej są uzasadnione, niemniej jednak skarga zasługuje na uwzględnienie.

Istota sporu w rozpoznawanej sprawie sprowadza się do ustalenia, czy przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych, a w szczególności art. 129 ust. 2 u.g.h. mają charakter techniczny.

Sąd pierwszej instancji oceniając zaskarżoną decyzję uznał, że zarówno ta decyzja, jak i poprzedzająca ją decyzja zapadły z naruszeniem prawa materialnego, a przyczyną wadliwości obu tych rozstrzygnięć było zastosowanie art. 129 ust. 2 u.g.h., w sytuacji, gdy przepis ten z uwagi na brak notyfikacji, nie mógł być stosowany.

Nie zgadzając się z tą oceną, organ celny w oparciu o podstawę kasacyjną z art. 174 pkt 1 p.p.s.a., zarzucił Sądowi pierwszej instancji naruszenie art. 129 ust. 2 u.g.h. w związku z art. 1 pkt 11 i w związku z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy nr 98/34/ WE poprzez ich błędną wykładnię polegającą na uznaniu, że przepis art. 129 ust. 2 ustawy podlegał notyfikacji Komisji w trybie przepisu art. 8 ust. 1 dyrektywy, a wobec jej braku, przepis ten nie mógł być stosowany w stosunku do podmiotów gospodarczych

i innych jednostek przez organy administracji publicznej.

Naczelny Sąd Administracyjny tego stanowiska nie podziela.

Trybunał Sprawiedliwości UE (w skrócie: TSUE) w wyroku z 19 lipca 2012 r.

w sprawie Fortuna i inni (C-213/11, C-214/11 i C-217/11), zakwalifikował, zgodnie

z dyrektywą nr 98/34/WE, przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych do drugiej kategorii, tzw. "innych wymagań". Te "inne wymagania" według art. 1 pkt 4 cytowanej dyrektywy to wymagania nałożone na produkt, m. in. dotyczące użytkowania produktu, które mogą mieć istotny wpływ na skład lub rodzaj produktu lub jego obrót.

Ocena technicznego charakteru przepisów zaliczonych do tej kategorii jest więc warunkowa. Wymaga uprawdopodobnienia teza, że te przepisy mogą w istotny sposób wpływać na produkt (automaty do gry) w znaczeniu wyżej określonym.

W pkt. 36 wyroku TSUE stwierdził, że przepisy przejściowe polskiej ustawy nakładają na automaty warunki mogące wpływać bezpośrednio na ich sprzedaż. Dokonał więc bezpośredniej oceny tych przepisów z punktu widzenia kryteriów wyprowadzonych z dyrektywy nr 98/34/WE. Należy jednak zauważyć, że wypowiadając się w tej kwestii w odniesieniu do przepisów przejściowych polskiej ustawy o grach hazardowych powołał się na swoje poglądy wyrażone w innych wyrokach dotyczących gier hazardowych, w szczególności na wyrok w sprawie Lindberg (C-267/07), w którym wątpliwości, co do rozumienia przepisów dyrektywy powstały na tle wprowadzonego

w prawie krajowym zakazu używania automatów określonego rodzaju, nie zaś na tle przepisów przejściowych. W sprawie tej chodziło zatem o merytoryczne przepisy krajowe, które bezpośrednio dotyczyły automatów w sposób pozwalający przyjąć, że te przepisy mogły w istotny sposób wpływać m.in. na sprzedaż automatów, których używanie zostało zakazane.

W sprawach, w których orzekał TSUE w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r., wątpliwości sądu kierującego pytania prejudycjalne co do technicznego charakteru budziły przepisy przejściowe, w tym art. 129 ust. 2 u.g.h., stanowiący, że postępowania w sprawie wydania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie ustawy, umarza się.

Przepisy przejściowe są funkcją wyprowadzanej z zasady państwa prawnego (art. 2 Konstytucji), zasady prawidłowej legislacji oraz zasady zaufania obywatela do państwa i stanowionego przez nie prawa. Gwarantują bowiem ochronę praw nabytych lub interesów w toku, albo też ochronę ekspektatyw dobrze ukształtowanych, szczególnie istotną wówczas, gdy prawodawca zmieniając prawo zmierza do pogorszenia sytuacji prawnej jego adresatów. Mogą one, podobnie jak vacatio legis, zapewnić zachowanie przez pewien czas korzystniejszych uprawnień wynikających ze "starego" prawa, mimo zastąpienia go nową regulacją prawną, pogarszającą sytuację prawną jej adresatów w tym zakresie. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego taką właśnie rolę spełniają przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych (art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 – obecnie jako art. 135 ust. 2 a). Roli tych przepisów przejściowych nie można utożsamiać z rolą przepisów merytorycznych ustawy o grach hazardowych, które wprowadzają szereg istotnych ograniczeń działalności w zakresie urządzania gier hazardowych, w porównaniu z poprzednio obowiązującym stanem prawnym.

Wyznaczone w przepisach przejściowych granice zachowania dotychczasowych uprawnień (do czasu wygaśnięcia udzielonych zezwoleń), związane z zastąpieniem zezwoleń koncesjami na prowadzenie kasyna gry, siłą rzeczy nie pozwalają na wydawanie, po wejściu w życie nowej ustawy, nowych zezwoleń na starych zasadach. Nie znaczy to jeszcze, że wprowadzają zakaz wydawania nowych zezwoleń, ponieważ taki zakaz wynika z przepisów merytorycznych, wprowadzających zmiany dotyczące działalności w zakresie gier hazardowych. Przedstawiony sposób widzenia przepisów przejściowych znajduje potwierdzenie w spostrzeżeniu, że ich brak (pominięcie przez ustawodawcę albo odmowa zastosowania) niczego nie zmieniłby w sytuacji podmiotów, które uzyskały zezwolenie pod rządami poprzedniej ustawy, lub które wniosek

o udzielenie zezwolenia złożyły pod rządami poprzednio obowiązującej ustawy, ale postępowanie nie zostało zakończone przed dniem wejścia w życie ustawy o grach hazardowych. Na gruncie nowej ustawy, ze względu na treść art. 118 u.g.h. nie mogłyby one bowiem uzyskać zezwolenia, nawet jeżeli wniosek o zezwolenie został złożony przed wejściem w życie tej ustawy. Należy więc przyznać rację autorowi skargi kasacyjnej podnoszącemu w tym zakresie zarzut naruszenia przez Sąd pierwszej instancji art. 118 u.g.h.

Rozwiązania tego problemu, wbrew stanowisku Sądu pierwszej instancji, nie można bowiem szukać w uchylonej ustawie o grach losowych i zakładach wzajemnych, przede wszystkim dlatego, że byłoby to sprzeczne z art. 144 i art. 145 ustawy o grach hazardowych. Tych z kolei przepisów nie można uznać za techniczne, bowiem próba takiej ich oceny prowadziłaby do generalnego podważania prawa ustawodawcy do zmiany istniejącego status quo w dziedzinie działalności hazardowej.

Należy przypomnieć, że TSUE w wyroku z 11 czerwca 2015 r., C-98/14 stwierdził, że podmiot gospodarczy nie może oczekiwać całkowitego braku zmian ustawodawczych, ale jedynie kwestionować sposób wprowadzenia takich zmian (pkt 78) i że zasada pewności prawa nie wymaga braku zmian ustawodawczych, ale wymaga w szczególności, aby ustawodawca wziął pod uwagę szczególną sytuację podmiotów i w razie potrzeby dostosował odpowiednio stosowanie nowych przepisów prawnych (pkt 79).

Należy również mieć na uwadze, że przepisy przejściowe dotyczą zezwoleń na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych, które w nowej ustawie zostały zastąpione, w zakresie gier na automatach, koncesjami na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 u.g.h.). Budzące wątpliwości interpretacyjne przepisy przejściowe mają więc bezpośredni związek z art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych i dotyczą tzw. podmiotowej reglamentacji działalności gospodarczej w zakresie urządzania gier hazardowych.

TSUE m. in. w wyroku w sprawie CIA Security International SA (C-194/94) z 30 kwietnia 1996 r. orzekł, że przepisy techniczne są w rozumieniu dyrektywy nr 83/189 specyfikacjami określającymi cechy produktów, nie obejmują więc przepisów, które określają warunki niezbędne do prowadzenia określonej działalności (pkt 25). W powołanym już wcześniej wyroku w sprawie Lindberg (C-267/03) Trybunał również stwierdził, że przepisy krajowe, ustanawiające warunki zakładania przedsiębiorstw, takie jak przepisy poddające wykonywanie jakiejś działalności zawodowej uprzedniemu uzyskaniu zezwolenia, nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 9 dyrektywy nr 83/189 (pkt 87 i przywołane w tej kwestii orzeczenia w sprawach: Canal Satelite Digital (C-390/99, pkt 45) i van der Burg (C-278/99, pkt 20).

Takie stanowisko w odniesieniu do art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych zajął Naczelny Sąd Administracyjny m.in. w wyrokach z dnia: 17 września 2015 r., sygn. akt II GSK 1296/15; 21 października 2015 r., sygn. akt II GSK 1629/15; 3 listopada

2015 r., sygn. akt II GSK 2250/15; publ. CBOSA, stwierdzając, że przepis art. 6 ust. 1 u.g.h. nie kwalifikuje się do żadnej z trzech kategorii przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE.

Przepis art. 6 ust. 1 u.g.h. stanowi, że działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie koncesji udzielonej na prowadzenie kasyna gry. Przepis ten nie zawiera natomiast żadnych ograniczeń albo warunków dotyczących strony przedmiotowej koncesjonowanej działalności. Wynika z niego tylko tyle, że działalność, m. in. w zakresie gier na automatach może prowadzić podmiot, który posiada koncesję na prowadzenie kasyna gry. Powyższe oznacza, że art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych ma charakter przepisu blankietowego, który sam nie reguluje wszystkich kwestii dotyczących koncesji na prowadzenie kasyna gry. Nie ma w nim żadnych odniesień dotyczących urządzeń do prowadzenia gier. W szczególności przepis ten nie przesądza o tym, że posiadacz takiej koncesji może urządzać gry na automatach wyłącznie w kasynie gry. Tę kwestię reguluje bowiem art. 14 ust. 1 u.g.h. Przepisy art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych należy postrzegać jako uzupełniające się, ale też jako zawierające dwie odrębne normy prawne, ustanawiające dwa różne nakazy – zakazy, powiązane w art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 tej ustawy z dwoma różnymi deliktami administracyjnymi, zagrożonymi dwoma różnymi karami administracyjnymi. Podobny pogląd wyraził Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 28 października 2015 r., sygn. akt II GSK 1708/15.

Należy podkreślić, że Trybunał we wspomnianym już wyroku C-194/94 w sprawie CIA Security International stwierdził też, że przepis uznaje się za techniczny, w rozumieniu dyrektywy nr 83/189, jeżeli wywołuje samodzielne skutki prawne wobec jednostek (pkt 27). Samodzielne skutki prawne, jakie wywołuje art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie dotyczą automatów do gry lecz – jak już zostało to zauważone – wymagania posiadania koncesji na prowadzenie kasyna gry.

Naczelny Sąd Administracyjny podziela pogląd wyrażony w wyroku z dnia 28 października 2015 r., sygn. akt II GSK 1631/15, że tę samą miarę należałoby przykładać do art. 6 ust. 1 u.g.h. i do spornych przepisów przejściowych tej ustawy, ponieważ dotyczą tej samej materii – podmiotowych wymagań w zakresie urządzania gier hazardowych i regulują kwestie związane z przejściem z systemu zezwoleń na system koncesji. Jeżeli zatem uznać za uprawnione stwierdzenie, że nie jest przepisem technicznym art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, to tym samym uprawnione jest stwierdzenie, że nie mają technicznego charakteru przepisy przejściowe.

Nie budzi wątpliwości Naczelnego Sądu Administracyjnego, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nie nakładają żadnych ograniczeń w zakresie liczby kasyn gry, ani liczby automatów, jakie mogą być w tych kasynach używane. Takie ograniczenia nakładają natomiast przytaczane już przepisy merytoryczne ustawy: art. 14 ust. 1, art. 15 ust. 1 i 4, czy art. 4 ust. 1 pkt 1 a ustawy o grach hazardowych.

Na marginesie można zauważyć, że Sąd pierwszej instancji nie jest w swych wywodach konsekwentny. Najpierw bowiem stwierdza, że ocena przepisów ustawy

z punktu widzenia, czy stanowią one przepisy techniczne, musi mieć charakter jurydyczny (pkt 18 uzasadnienia zaskarżonego wyroku), nie wyjaśniając jednak, co przez to rozumie, i że dla tej oceny są obojętne zdarzenia faktyczne, do których doszło po wejściu w życie przepisów nowej ustawy. Później natomiast dokonuje tej oceny odwołując się do faktów w postaci danych liczbowych, szacowanych na podstawie określonych przepisów ustawy, (niewynikających przecież wprost z ustawy), na dzień po wygaśnięciu ostatnich zezwoleń, a więc faktów, które wystąpią pod rządami nowej ustawy (pkt 23 uzasadnienia zaskarżonego wyroku).

Biorąc te wszystkie okoliczności pod uwagę Naczelny Sąd Administracyjny, w wykonaniu zawartego w wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r., zalecenia ustalenia przez sąd krajowy, czy przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych mogą wpływać

w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych, stwierdza, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych, w tym art. 129 ust. 2, tego kryterium uznania je za przepisy techniczne nie spełniają. Brak notyfikacji art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych nie stoi więc, zdaniem Sądu, na przeszkodzie jego zastosowaniu w niniejszej sprawie.

Jak już wcześniej wskazano jedyną przyczyną uchylenia decyzji przez Sąd pierwszej instancji było przyjęcie, że stanowiący podstawę materialnoprawną decyzji art. 129 ust. 2 u.g.h., z uwagi na brak notyfikacji, nie mógł być stosowany. Nie podzielając tego poglądu z przyczyn powyżej wskazanych Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że istota sprawy jest dostatecznie wyjaśniona w rozumieniu art. 188 p.p.s.a. i w oparciu o ten przepis uchylił zaskarżony wyrok i rozpoznał skargę. Dokonując oceny legalności zaskarżonej decyzji, wydanej w niespornych okolicznościach stanu faktycznego sprawy, Naczelny Sąd Administracyjny przyjął, że pozostaje ona w zgodzie z art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, w związku

z czym oddalił skargę na podstawie art. 151 p.p.s.a. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 203 pkt 2 p.p.s.a. i art. 205 § 2 p.p.s.a. w związku z § 14 ust. 2 pkt 2 lit. a) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r.

w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (tekst jedn. Dz. U. z 2013 r. poz. 490).