Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Krzysztof Wujek (spr.), Sędziowie Sędzia WSA Małgorzata Herman, Sędzia WSA Iwona Wiesner, Protokolant Specjalista Anna Charchuła, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 czerwca 2014 r. przy udziale – sprawy ze skargi "A" Sp. z o.o. w G. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie gier losowych (kary pieniężnej) oddala skargę.

Zaskarżoną decyzją z [...] r. nr [...] Dyrektor Izby Celnej w K. utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w B. z [...] r. nr [...] wymierzającą Spółce z o.o. ""A" " z siedzibą w G. karę pieniężną z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry w wysokości [...] zł.

W podstawie prawnej organ powołał art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t.j. Dz. U. z 2012 r., poz. 749 z późn. zm. - dalej jako "O.p.") oraz art. 2 ust. 5, art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a, art. 6 ust. 1, art. 8, art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90 i art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. nr 201, poz. 1540 ze zm. - dalej jako "u.g.h."). Natomiast w uzasadnieniu przywołał następujący stan faktyczny sprawy.

[...] r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w B. przeprowadzili kontrolę w zakresie urządzania i prowadzenia gier na automatach w lokalu o nazwie ""B" " w miejscowości R. , gdzie eksploatowany był będący przedmiotem niniejszego postępowania automat "HOT SPOT" oznaczony numerem [...]. Przeprowadzona gra kontrolna wykazała, że gra na spornym urządzeniu ma charakter losowy, a wynik końcowy nie jest zależny od umiejętności i sprawności grającego. Po zakredytowaniu automatu banknotem 10 zł na liczniku Credit uzyskano zapis 100 pkt, co oznaczało, że wartość jednego punktu kredytowego wynosiła 0,10 zł. Natomiast po wybraniu gry Sizzling Hot rozegranie gry rozpoczęto przyciskiem Start, który wprowadzał w ruch 5 bębnów imitowanych na ekranie monitora, które zatrzymywały się samoczynnie. Aby wprawić bębny w ruch, należało przycisnąć przycisk Start w momencie, kiedy był on podświetlony. Uzyskane wygrane, uwidocznione na liczniku WIN, po naciśnięciu przycisku START przelewane były na licznik CREDIT, umożliwiający prowadzenie dalszych gier.

Zgromadzona w toku kontroli dokumentacja uzupełniona o opinię biegłego sądowego przekazana została do Referatu Akcyzy i Gier Urzędu Celnego w B. . Stanowiła ona podstawę do wszczęcia z urzędu postępowania podatkowego (vide: postanowienie z [...] r. nr [...]), które zakończyło się wydaniem przez Naczelnika Urzędu Celnego w B. decyzji z [...] r. nr [...] wymierzającej Spółce z o.o. ""A" " z siedzibą w G. karę pieniężną z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry w wysokości [...] zł.

Nie zgadzając się z powyższym rozstrzygnięciem Spółka wniosła odwołanie do Dyrektora Izby Celnej w K. , w którym domagając się jego uchylenia zarzuciła mu naruszenie:

- art. 187 § 1, art. 191, art. 192 w zw. z art. 120 oraz 121 § 1 O.p. w zw. z art. 91 u.g.h., poprzez dokonanie całkowicie dowolnej oceny dowodów zgromadzonych w sprawie, która pozostawała w rażącej sprzeczności ze wskazaniami wiedzy, doświadczenia życiowego i zasadami logiki;

- art. 216 w zw. z art. 180 § 1 i art. 181 w zw. z art. 284a §§ 2-3 O.p. w zw. z art. 91 u.g.h. oraz art. 36 ust. 5 w zw. z art. 54 in fine w zw. z art. 55 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. nr 168, poz. 1323) oraz art. 77 ust. 6 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. nr 173, poz. 1807) poprzez dokonanie ustaleń na podstawie materiałów z kontroli przeprowadzonej w lokalu użytkowym "B" , podczas gdy dokumenty te pochodziły z nielegalnych czynności kontrolnych, przeprowadzonych w sytuacji odmiennej aniżeli niecierpiąca zwłoki oraz dokonanych z naruszeniem obligatoryjnego obowiązku doręczenia w terminie 7 dni od dnia podjęcia kontroli upoważnienia do jej przeprowadzenia.

- art. 187 § 1, art. 191, art. 192 O.p. w zw. z art. 91 u.g.h. poprzez wybiórczą ocenę zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oczywiście błędne ustalenia faktyczne przyjęte za podstawę zaskarżonego rozstrzygnięcia;

- art. 120, art. 121 § 1, art. 123 § 1, art. 200 § 1, art. 216 §§ 1 - 2, art. 219 w zw. z art. 211 O.p. w zw. z art. 91 u.g.h. poprzez:

- zaniechanie wyznaczenia skarżącej siedmiodniowego terminu do wypowiedzenia się w sprawne zebranego materiału dowodowego, pozbawiając ją możliwości zgłoszenia dodatkowych wniosków dowodowych,

- zaniechanie ustosunkowania się do stanowiska skarżącej przedstawianego w pisemnym wystąpieniu z 20 grudnia 2012 r.;

- art. 120 O.p. w zw. z art. 2 ust. 6 w zw. z art. 91 u.g.h. poprzez uznanie, że sporne urządzenie o nazwie HOT SPOT nr [...] wypełnia warunki legalnej definicji automatu do gier, podczas gdy faktycznie taka definicja nie istnieje,

- art. 122, art. 123 § 1, art. 180 § 1, art. 187 § 1, art. 188, art. 190 §§ 1 - 2, art. 192 O.p. zw. z art. 91 u.g.h., poprzez zaniechanie podjęcia wszelkich niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, w tym wyczerpującego zebrania i rozpatrzenia całego materiału dowodowego uwzględniającego wnioski dowodowe obejmujące:

- oświadczenie złożone w trybie art. 180 § 2 O.p. po uprzednim pouczeniu o odpowiedzialności karnej za fałszywe zeznania,

- oględziny urządzenia o nazwie HOT SPOT nr [...] połączone z eksperymentem i sporządzoną oceną techniczną,

- zeznania świadków mgr inż. M. S. , R. R. oraz mgr inż. M.S.,

- przesłuchanie prezesa zarządu Spółki “"A" " A.R.,

- opinię biegłego sporządzoną w trybie art. 197 § 1 O.p.

W uzasadnieniu powyższego strona przedstawiła własną interpretację zasad prowadzenia gier hazardowych określonych w art. 2 u.g.h. opierając się na ocenie technicznej nr [...] . Dodatkowo wyjaśniła, że w grach prowadzonych na spornym automacie nie ma możliwości uzyskania jakichkolwiek wygranych pieniężnych czy rzeczowych, a także nie ma możliwości przedłużenia gry bez konieczności wpłaty kolejnej stawki za udział w grze. Nie ma również możliwości rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej uzyskanej w poprzedniej grze. Automat nie wypłaca wygranych pieniężnych ani rzeczowych, co dowodzi, że nie podlega on ustawie o grach hazardowych, gdyż służy do zabawy. Każda gra kończy się po upływie czasu wynikiem "0" punktów, a zatem nie może być mowy o charakterze losowym gry. Niezależnie od powyższego strona wskazała, że organ pierwszej instancji nie miał uprawnień do orzeczenia co do charakteru gier na spornym automacie, gdyż takie kompetencje posiada, na podstawie art. 2 ust. 6 u.g.h., wyłącznie Minister Finansów, a skoro tego nie uczynił, brak było podstaw do uznania jakoby prowadzenie na spornym automacie gier było niezgodne z przepisami prawa. Tym bardziej, że organ pierwszej instancji nie podjął wszelkich niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy opierając swoje rozstrzygnięcie wyłącznie na opinii biegłego sądowego R. R. , sporządzonej do prowadzonego równolegle postępowania karnego skarbowego, której wykorzystanie nie miało podstaw prawnych.

Postanowieniem z [...] r. nr [...] Dyrektor Izby Celnej w K. odmówił przeprowadzenia dowodów, natomiast decyzją z [...] r. nr [...], nie znajdując podstaw do zmiany lub uchylenia zaskarżonej decyzji, utrzymał ją w mocy.

W motywach powyższego powołał się na art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r., nr 201, poz. 1540 z późn. zm. – dalej jako u.g.h.), zgodnie z którym grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wygraną rzeczową w grach na automatach, jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Grami na automatach są również gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Ilekroć zaś w ustawie jest mowa o ośrodkach gier - rozumie się przez to kasyno gry - jako wydzielone miejsce, w którym prowadzi się gry cylindryczne, gry w karty, gry w kości lub gry na automatach, na podstawie zatwierdzonego regulaminu, przy czym minimalna łączna liczba urządzanych gier cylindrycznych i gier w karty wynosi 4, a liczba zainstalowanych automatów wynosi od 5 do 70 sztuk (art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a u.g.h.). Działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 u.g.h.). Karze pieniężnej, zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 u.g.h. podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Jej wysokość wynosi [...] zł od każdego automatu.

Ponieważ w rozpoznawanej sprawie bezsporne było określenie podmiotu zajmującego się urządzaniem gier na spornym automacie, albowiem z umowy najmu z [...]r. nr [...] wynikało, że jej przedmiotem był najem przez Wynajmującego ("B" ) części lokalu o powierzchni 3 m2 Najemcy (Spółce z o.o. ""A" "), która nie posiadała koncesji określonej w art. 6 ust. 1 u.g.h. na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach. Dyrektor Izby Celnej w K. odniósł się do kwestii zasadniczej, a mianowicie ustalenia czy gry zainstalowane w spornym automacie wypełniały definicję art. 2 ust. 3, ust. 4 lub ust. 5 u.g.h. W tej materii odwołał się do art. 4 ust. 2 u.g.h., który przez gry hazardowe rozumie gry losowe, zakłady wzajemne i gry na automatach, o których mowa w art. 2. Ponieważ ustawa o grach hazardowych nie zawiera definicji "gra" posłużono się potocznym rozumieniem tego słowa, które obejmuje czynność o ustalonych zasadach, w której udział bierze zwykle kilka osób (rzadziej jedna). Często człowieka zastępuje w niej urządzenie do gier (automat). Od innych rozrywek grę odróżnia istnienie ścisłego zbioru zasad gry, których celem jest dążenie do uzyskania wygranej. Może ona mieć charakter zarówno fizyczny (np. gra w piłkę nożną), jak też umysłowy (np. szachy) bądź hazardowy (np. poker). Wiele gier ma charakter pośredni między tymi kategoriami. Niektóre z nich mają charakter konkurencyjny, albowiem celem gracza bądź grupy graczy jest pokonanie pozostałych uczestników. W potocznym rozumieniu gry są to działania, w ramach których gracz współzawodniczy z innymi graczami (lub zastępujących ich automatami lub urządzeniami) i działa w warunkach niepewności, co do wyniku gry. Istota każdej gry sprowadza się do tego, że gracz stara się wpłynąć na przebieg gry z korzyścią dla siebie. Kryterium decydującym o zakwalifikowaniu danej gry do gier na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych jest losowy charakter danej gry. W języku polskim przymiotnik losowy ma wiele znaczeń. Jest on rozumiany, jako "zależny od losu - kolei, wydarzeń, życia, zależny od losu" (Słownik Języka Polskiego PWN - wersja internetowa). Losowy charakter gry wynika z braku możliwości przewidzenia jej rezultatu lub wyniku. Gracz nie ma żadnego wpływu na wynik gry. Gra losowa to taka, która związana jest z przypadkowością. Charakteryzuje się ona tym, że jej wynik nie jest uzależniony od cech grającego, a jedynie od losu, przeznaczenia, czy też przypadku. Dla wyniku gry losowej bez znaczenia pozostają takie cechy grającego jak: inteligencja, umiejętność logicznego myślenia, zręczność czy sprawność. Istotą gry hazardowej określonej w art. 2 u.g.h. jest, według Dyrektora Izby Celnej, postawienie w automacie określonej stawki za udział w grze (podobnie jak wykupienie losu na loterii), co umożliwia udział w grze i poprzez obstawę różnej wysokości stawki powoduje możliwość uzyskiwania odpowiednio różnej wygranej, czyli postawienie (zaryzykowanie utraty) określonej kwoty pieniędzy (punktów lub innych wartości) w celu uzyskania określonej wygranej.

W rozpoznawanej sprawie z opisu gier na spornym automacie zawartego w protokole kontroli, jak również w opinii biegłego sądowego pozyskanej w ramach postępowania karnego skarbowego, w tym z opisu gier przedstawionego przez rzeczoznawcę M. S. wynikało, że w spornym automacie zainstalowano różne rodzaje gier, w które gracz mógł grać w czasie wykupionego czasu, zarówno za punkty, które uzyskał za wykupienie czasu gry, jak i punkty zdobywane w poszczególnych grach w ramach wykupionego czasu. Dokonując wyboru rodzaju gry gracz nie rozpoczynał jednej gry składającej się z pewnej ilości jej etapów (czy też losowań), gdyż jedną grą na automacie był proces składający się z następujących elementów: wybór gry, postawienie stawki, start gry (powodujący odjęcie postawionej stawki od sumy punktów zgromadzonych na liczniku, z którego gracz obstawia), rozegranie gry, poprzez np. uruchomienie obrotów bębnów kończące się zatrzymaniem bębnów (lub elektronicznych symulatorów bębnów) w określonej pozycji wzajemnym ustawieniu symboli umieszczonych na bębnach, lub też "rozdanie" kart, czy też "rzut" kostką, lub podobne, w przypadku wygranej - automatyczne dodanie wartości wygranej do sumy punktów zgromadzonych na liczniku, w przypadku nie uzyskania wygranej licznik, po odjęciu przegranej stawki pozostawał bez zmian i koniec gry. W przypadku spornego automatu chodziło o sekwencję zdarzeń składającą się z jednorazowego uruchomienia rotacji bębnów (lub symulatorów bębnów) po naciśnięciu przycisku start, ich wyhamowaniu i zatrzymaniu się bębnów w całkowicie dowolnej pozycji, przez co dochodziło do ustawienia się ich w przypadkowej konfiguracji, a następnie odczytaniu wyniku gry (wygrana, niewygrana). Powyższe oznaczało, że gracz nie wykupił sobie jednej gry, ale czas, w którym może rozgrywać nieokreśloną ilość gier danego rodzaju. Czas ten, z góry znany - opłacony przez gracza, mógł ulec skróceniu, w przypadku zgrania wszystkich posiadanych przez gracza środków i tych wykupionych na początku i tych wygranych w poszczególnych grach. W przypadku uzyskania pojedynczych wygranych gracz przedłużał czas grania, aż do limitu wyznaczonego kwotą zabankowaną w momencie rozpoczęcia prowadzenia gier w wybranej przez siebie aplikacji (rodzaju gry). Sama, definiowana przez stronę, gra nie była więc grą w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, tylko aplikacją, wgrywaną po wyborze dokonanym przez gracza do pamięci komputera i umożliwiającą rozegranie wielu gier. Gracz wykupił sobie bowiem czas grania na automacie, a nie czas gry. Zatem wygrywając punkty w poszczególnych grach wydłużał czas korzystania z automatu, aż do wyczerpania się wykupionego limitu. Sam fakt niewypłacalności wygranych (nawet po upływie wykupionego czasu) nie miał w tej sprawie żadnego znaczenia, gdyż ustawodawca nie uzależnił losowego charakteru gry od możliwości uzyskania (wypłacenia) wygranej. Dla gier określonych w art. 2 ust. 5 u.g.h. pojęcie "wygrana" w ogóle nie występuje, albowiem to, czy realizacja wygranych jest dokonywana przez sam automat, czy przez takiego czy innego pracownika ma znaczenie zupełnie drugorzędne (tak wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 27 października 1999 r., sygn. akt II SA 1095/99 oraz Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu z dnia 18 kwietnia 2012 r. sygn. akt I SA/Po 58/12). Istotny jest zwrot wskazujący na losowy charakter gry, który nie został zdefiniowany w sposób legalny, jak też nie nadano mu w języku prawniczym jednoznacznego znaczenia. Dlatego też Dyrektor Izby Celnej odwołał się w tym zakresie do słowników: języka polskiego pod red. M. Banko oraz M. Szymczaka, wyrazów obcych E. Sobola oraz synonimów autorstwa A. Dąbrówki, E. Gęller oraz R. Turczyna. W oparciu o powyższe uznał, że gra na automacie "ma charakter losowy", gdyż jej wynik jest nieprzewidywalny dla grającego. Nieprzewidywalność tę należy oceniać przez pryzmat warunków standardowych, w jakich znajduje się grający, nie zaś przez pryzmat warunków szczególnych (atypowych).

Podobnie z opisu gier zawartego w opinii biegłego sądowego wynikało, że w spornym automacie zainstalowano gry komputerowe o charakterze czasowo-zręcznościowym oraz gry zawierające element losowości. Gra rozpoczynała się od wyboru jednego z dostępnych rodzaju gry, naciśnięciu przycisku gra, co powodowało obrót bębnów. Wprawione w ruch bębny zatrzymywały się samoczynnie. Ich wzajemne ustawienie w momencie zatrzymania było losowe i niezależne od zręczności grającego. Gdy symbole na poszczególnych bębnach utworzyły określoną w planie gry kombinację w danych liniach, to grający otrzymywał wygraną w postaci punktów, które były dopisane do licznika Kredyt (Credit). Wynik uzyskany w każdej grze miał charakter losowy i był niezależny od umiejętności (zręczności) grającego. Wygrane punktowe uzyskane w grach losowych pozwalały na rozgrywanie kolejnych gier aż do momentu zakończenia wykupionego czasu. Istniała ponadto możliwość zdobywania przez grającego punktów zręcznościowych, poprzez trafne naciśnięcie migającego przycisku "START", które dopisywane były do licznika punktów zręcznościowych. Jak również możliwość prowadzenia gier przy włączonej funkcji autostart (poprzez naciśnięcie i przytrzymywanie przycisku "START"), co powodowało rozgrywanie kolejnych gier bez udziału gracza.

Powyższe ustalenia były zbieżne z ustaleniami funkcjonariuszy celnych dokonanymi w trakcie eksperymentu i korespondowały z przedłożoną przez stronę opinią M. S. , z której wynikało, że istniała możliwość prowadzenia gier zręcznościowych i gier telewizyjnych, w których gracz mógł zdobywać punkty zarówno zręcznościowe, jak i punkty dodatkowe. W czasie gry, poprzez zmianę jej parametrów można było zwiększać lub zmniejszać możliwość zdobywania punktów "dodatkowych" poprzez zmianę dokonaną przez dodatkowe klawisze na pulpicie.

Rozbieżność dotyczyła jedynie kolejności prowadzenia gier i nazewnictwa wynikającego z odmiennego rozumienia pojęcia gry prowadzonej na automacie, albowiem z opinii przedłożonej przez stronę wynikało, że gracz uzyskiwał punkty w grze zręcznościowej, a dodatkowo mógł uzyskiwać punkty dodatkowe w grach telewizyjnych (Burning Hot, Ultra Hot, American Poker II, Burning Target, Sizzling Hot), których sposobu rozgrywania nie opisano. W tej sytuacji organ odwoławczy przyjął, że w spornym automacie (niezależnie od kolejności i wzajemnej zależności) zainstalowano gry, w których wynik był uzależniony od umiejętności gracza (refleks, zmysł obserwacji, wyczucie rytmu itp. - gry zręcznościowe), jak i gry, w których wynik był całkowicie niezależny od gracza (przyciśnięcie przycisku start i zupełnie bierna obserwacja przypadkowego zatrzymywania się poszczególnych symboli i wynik zależny całkowicie od przypadku - gry losowe lub posiadające cechy losowości). Z analizy dowodów zgromadzonych w sprawie wynikało, że podstawową w spornym automacie była funkcja gier losowych (obracające się bębny, ustawiające się w sposób, na który grający nie miał żadnego wpływu). Cechą zręcznościową gry było natomiast skoordynowanie refleksu gracza w taki sposób, aby trafić w migający przycisk startu gry i uzyskanie w zamian punktu na liczniku zręcznościowym. "Trafienie" lub "nie trafienie" w przedmiotowy przycisk w chwili, kiedy był on podświetlony nie miało znaczenia dla uruchomienia obrotów elektronicznych symulatorów bębnów i rozegraniu kolejnej gry. Zdobyte w ten sposób na liczniku punkty zręcznościowe nie przynosiły grającemu żadnej (oprócz satysfakcji) korzyści, podczas gdy punkty zdobyte na liczniku "CREDIT" umożliwiały obstawianie kolejnych stawek w kolejnych grach. Na uwagę zasługiwał również fakt, że opinia przedłożona przez stronę nie posiadała daty wystawienia, a jedynie informację, że została oparta o badania asystenta rzeczoznawcy M. S. przeprowadzone [...] r. (a więc niemal pół roku przed kontrolą przeprowadzoną przez funkcjonariuszy celnych), co więcej okoliczność, że automat nie posiadał jakichkolwiek plomb zabezpieczających, dostęp do płyty logicznej i liczników mógł powodować, że automat nie odpowiadał stanowi ustalonemu podczas tych badań. Ponadto okoliczność wskazująca na możliwość prowadzenia gier z włączoną funkcją autostart (czyli praktycznie bez udziału gracza), całkowicie dyskwalifikowała sporny automat z grupy automatów zręcznościowych. Z utrwalonego orzecznictwa sądowego wynika bowiem, że w sytuacji łączenia w urządzeniach do gier losowych zasad działania z funkcją lub funkcjami zręcznościowymi tak prowadzoną grę należy uznać za grę losową, której wynik zależy od przypadku (tak wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 27 października 1999r. sygn. akt II SA 1095/99). Losowość w potocznym znaczeniu (w zakresie dotyczącym przedmiotowej sprawy) to brak przyczyny, porządku lub przewidywalnego zachowania. Losowy proces to proces, którego wyniki nie dają się dokładnie przewidzieć, a jedynie można opisać ich rozkład. W matematyce i statystyce termin ten można formalnie zdefiniować, jako zachowanie dokładnie opisywane, pojęcie pozbawione korelacji i innych przewidywalnych cech. W rozpoznawanej sprawie gracz grający w gry - jak nazywa je biegły sądowy i funkcjonariusze przeprowadzający eksperyment grami o charakterze losowym, a jak nazywa je M.S. grami telewizyjnymi - po obstawieniu stawki i wciśnięciu przycisku start nie ma jakiegokolwiek wpływu na zatrzymanie się bębnów (czy elektronicznych symulatorów bębnów) w określonym miejscu i stworzenie określonej konfiguracji symboli powodującej określony wynik (wygrana, niewygrana). Wynik kolejnego "zakręcenia" bębnami, (czyli wynik gry) zależał wyłącznie od przypadku (losu), co oznacza, że taka gra jest grą losową lub też co najmniej grą zawierającą element losowości, a to wypełnia ustawową definicję gry hazardowej określoną w art. 2 u.g.h. Potwierdzały to zarówno zapisy funkcjonariuszy celnych o sposobie rozgrywania gier, jak również zapisy zawarte w opinii biegłego sądowego, czy opinii przedłożonej przez stronę, z których wynikało, że wprawione w ruch przyciskiem "START" bębny zatrzymują się samoczynnie. Ich wzajemne ustawienie w momencie zatrzymania jest losowe i niezależne od zręczności grającego oraz, że wynik uzyskany w każdej grze ma charakter losowy i jest niezależny od umiejętności (zręczności) grającego. A zatem w odniesieniu do gier na badanym automacie spełniona została, ujęta w art. 2 ust. 5 u.g.h., przesłanka ich losowego charakteru. Tym bardziej, że zainstalowane gry były grami urządzanymi w celach komercyjnych, co wynikało z faktu konieczności zakredytowania automatu pieniędzmi w celu uzyskania możliwości rozpoczęcia grania.

Na powyższą decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. pełnomocnik Spółki wniósł skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach, w której domagając się jej uchylenia zarzucił organowi rażącą obrazę przepisów prawa materialnego i procesowego, tj.:

1) art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 187 § 1 w zw. z art. 235, art. 229 oraz 200a §§ 1-3 O.p. w zw. z art. 91 u.g.h. poprzez zaniechanie podjęcia niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego, w tym zebrania całego materiału dowodowego, co miało istotny wpływ na wynik sprawy;

2) art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 180 § 1, art. 181, art. 187 § 1, art. 188, art. 197 § 1, art. 198 § 1, art. 199 w zw. z art. 235, art. 229 oraz art. 200a §§ 1-3 O.p. w zw. z art. 91 u.g.h., poprzez oddalenie wszystkich wniosków dowodowych zawartych w odwołaniu, podczas gdy te zgłoszone zostały, celem udowodnienia następujących okoliczności:

- po wprowadzeniu opłaty monetą lub banknotem, na wyświetlaczu pojawia się wartość wykupionego czasu gry,

- wydłużenie czasu gry następuje poprzez zwielokrotnienie tej wpłaty,

- elementem zręcznościowym automatu jest naciśnięcie w odpowiednim momencie przycisku podświetlanego światłem przerywanym, które premiowane jest punktem (licznik punktów zdobytych w grze zręcznościowej mieści się w sąsiedztwie licznika czasu),

- po upływie wykupionego czasu, niezależnie od przebiegu gry, kończy się ona wynikiem 0 punktów (licznik punktów uzyskanych w grze zręcznościowej zastępowany jest komunikatem "Reset czasu" a następnie "Time off", natomiast licznik punktów dodatkowych w grze telewizyjnej zeruje się),

- w przypadku utraty wszystkich punktów dodatkowych, grający nadal ma możliwość zdobywania punktów w grze zręcznościowej,

- automat nie posiada banku, nie wypłaca wygranych rzeczowych ani pieniężnych (czas gry nie zależy od zręczności gracza ani od wyniku gry, limituje go wartość wpłat do wyrzutnika monet lub akceptora banknotów automatu),

- automat był oznakowany CE oraz naklejkami informującymi o symulatorze czasowym, o braku wypłat wygranych i wyniku końcowym gry,

- uzyskany podczas gry chwilowy stan punktowy, zarówno w grze zręcznościowej jak i telewizyjnej, nie zmienia ustalonego na początku czasu jej trwania oraz wyniku końcowego,

- w momencie zakończenia gry stan punktowy jest zerowy,

- gra nie posiada charakteru losowego, ponieważ jej wynik jest z góry znany przed rozpoczęciem gry, zawsze wynosi "0";

3) art. 120, art. 121 § 1, art. 123, art. 190 §§ 1 i 2, art. 192 w zw. z art. 235 O.p. w zw. z art. 91 u.g.h., poprzez całkowite pozbawienie strony ustawowego prawa udziału w przeprowadzaniu dowodów, w tym zadawania pytań świadkom, co miało istotny wpływ na wynik przedmiotowej sprawy;

4) art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 191 w zw. z art. 235 O.p. w zw. z art. 91 u.g.h., poprzez wybiórczą ocenę zgromadzonego w sprawie materiału dokonaną z uchybieniem zasad prawidłowego, logicznego rozumowania, wskazań wiedzy i doświadczenia życiowego oraz oczywiście błędne ustalenia stanu faktycznego, które przyjęto za podstawę rozstrzygnięcia;

5) art. 216 w zw. z art. 180 § 1, art. 181 w zw. z art. 284a §§2-3 oraz art. 235 O.p., a także art. 91 u.g.h. w zw. z art. 36 ust. 5, art. 54 in fine oraz art. 55 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. nr 168, poz. 1323) w zw. z art. 77 ust. 6 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. nr 173, poz. 1807), poprzez dokonanie ustaleń na podstawie materiałów z kontroli przeprowadzonej 18 kwietnia 2012 r. w lokalu użytkowym w R. ignorując fakt, że te pochodzą z nielegalnych czynności kontrolnych dokonanych w sytuacji odmiennej aniżeli niecierpiąca zwłoki oraz z naruszeniem obligatoryjnego obowiązku doręczenia w terminie 7 dni od dnia podjęcia kontroli upoważnienia do jej przeprowadzenia;

6) art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 210 § 4 w zw. z art. 235 O.p. oraz art. 91 u.g.h. z uwagi na brak wnikliwego i logicznego uzasadnienia wydanego rozstrzygnięcia wraz z uzasadnieniem podstawy faktycznej, między innymi przez zaniechanie wyjaśnienia dlaczego organ nie przeprowadził postępowania dowodowego zgodnie z przepisami Ordynacji podatkowej - pozbawiając skarżącą ustawowego prawa zadawania pytań świadkowi, którego opracowanie stanowiło podstawę do wydawania decyzji przez organy obydwu instancji;

7) art. 120 w zw. z art. 201 § 1 pkt 2 oraz art. 235 O.p., a także art. 91 u.g.h. w zw. z art. 2 ust. 6 u.g.h. poprzez zaniechanie obligatoryjnego zawieszenia postępowania, podczas gdy rozpatrzenie sprawy i wydanie decyzji było uzależnione od rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych, który winien był ustalić czy gra na urządzeniu o nazwie HOT SPOT NR [...] stanowi grę na automacie w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych. Tymczasem Dyrektor Izby Celnej w K. uznał i przyjął, że: "gry prowadzone na automatach będących przedmiotem postępowania są grami hazardowymi określonymi w art. 2 ust. 5 u.g.h., bezprawnie wkraczając w zakres kompetencji zastrzeżonych wyłącznie dla ministra właściwego do spraw finansów publicznych, co stanowiło wadę kwalifikowaną, polegającą na wydaniu decyzji bez uzyskania wymaganego prawem stanowiska innego organu, o której mowa w art. 240 § 1 pkt 6 O.p.;

8) art. 2 ust. 5, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 90 ust. 1 oraz art. 91 u.g.h., poprzez ich błędną wykładnię skutkującą zastosowaniem tych przepisów, wbrew istotnemu stanowi rzeczy, który wskazywał, że gra na urządzeniu o nazwie HOT SPOT NR 402245 nie jest grą na automacie w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h., gdyż nie ma charakteru losowego, bowiem wynik gry na tym urządzeniu - jest zawsze zerowy, podobnie czas gry jest zawsze znany jeszcze przed przystąpieniem do zabawy - korzystania z urządzenia – co wynika z informacji znajdującej się na urządzeniu "KAŻDA GRA KOŃCZY SIĘ PO UPŁYWIE WYKUPIONEGO CZASU WYNIKIEM 0 PUNKTÓW".

Dodatkowo wskazano na naruszenie prawa materialnego poprzez niedopuszczalne zastosowanie wobec skarżącej przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 90 ust. 1 i 2 u.g.h. oraz art. 91 u.g.h. stanowiących o zakazie urządzania gier na automatach w jakichkolwiek miejscach za wyjątkiem kasyn, na skutek braku notyfikacji projektu zarówno wskazanych regulacji, jak i przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h., który stanowi, że urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry - Komisji Europejskiej, na zasadzie przepisów art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczącej usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r., co wynika z treści art. 91 ust. 3 Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej z 2 kwietnia 1997 r. (Dz. U. nr 78, poz. 483 z późn. zm.) w zw. z art. 2 i art. 53 Aktu Akcesyjnego dotyczącego przystąpienia Polski do Unii Europejskiej (Dz. U. z 2004 r. nr 90, poz. 864), a co zostało stwierdzone w wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C- 214/11 i C-217/11 - Fortuna sp. z o.o. (C-213/11), Grand sp. z o.o. (C-214/11) oraz Forta sp. z o.o. (C-217/11).

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zważył, co następuje.

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie, bowiem nie można Dyrektorowi Izby Celnej w K. zarzucić naruszenia przepisów prawa krajowego i unijnego.

Za podstawę swojego rozstrzygnięcia Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach przyjął prawidłowe ustalenia stanu faktycznego dokonane w zaskarżonej decyzji, z których wynikało, że skarżąca Spółka eksploatowała w lokalu o nazwie ""B" " w miejscowości R. urządzenie do gier o nazwie HOT SPOT oznaczone nr [...] . Jego kwalifikacja jako automatu do gier losowych jest kwestią sporną w sprawie, podobnie jak tryb ustalenia tej kwalifikacji. Powyższe sprowadza się do udzielenia odpowiedzi na pytanie czy sporny automat odpowiada wymogom określonym w art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h., a w konsekwencji czy w sprawie powinien mieć zastosowanie art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h. w zw. z ust. 2 pkt 2 tej ustawy. Stosownie bowiem do treści art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wygraną rzeczową w grach na automatach, zgodnie z art. 2 ust. 4 tej ustawy, jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Grami na automatach są również, w myśl art. 2 ust. 5 u.h.g., gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Zgodnie natomiast z art. 3 u.g.h., urządzanie gier i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Wskazać przy tym należy, że w myśl art. 2 ust. 6 u.g.h., minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga w drodze decyzji, czy gra jest grą losową, albo grą na automacie w rozumieniu ustawy. Natomiast zgodnie z art. 2 ust. 7 u.g.h. do wniosku o wydanie decyzji należy dołączyć opis planowanego albo realizowanego przedsięwzięcia, zawierający w szczególności zasady jego urządzania, przewidywane nagrody, sposób wyłaniania zwycięzców, a w przypadku gry na automatach, badanie techniczne danego automatu przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier.

W tym miejscu nie można się zgodzić z poglądem skarżącej, że wyłącznie Minister Finansów jest jedynym podmiotem uprawnionym do rozstrzygania charakteru gry urządzanej na konkretnym automacie, dlatego samodzielne rozstrzygnięcie w tym przedmiocie przez organy celne jest nieuprawnione, a co najmniej bez uzyskania stosownej decyzji ministra przedwczesne. Decyzja Ministra Finansów rozstrzygająca, czy gra jest grą na automatach w rozumieniu ustawy, wymagana jest bowiem po pierwsze na etapie planowania lub podjęcia realizacji przedsięwzięcia, a postępowanie w sprawie o jej wydanie inicjowane jest na wniosek podmiotu realizującego lub planującego realizację przedsięwzięcia, który powziął wątpliwości co do jego charakteru. Po drugie, decyzja taka niezbędna jest zawsze w sytuacji, gdy istnieją wątpliwości co do charakteru urządzanej gry. Wystąpienie takich uzasadnionych wątpliwości, choć nie wyrażone wprost w przytoczonym przepisie, jest w każdym przypadku przesłanką warunkującą konieczność uzyskania decyzji Ministra. Przyjęcie odmiennej koncepcji prowadziłoby do uznania, że w każdym przypadku uruchamiania na terenie Polski jakiejkolwiek gry, na jakimkolwiek automacie, wymagane jest uzyskanie decyzji organu centralnego co do charakteru takiej gry. Tymczasem takiego wymogu nie formułują obowiązujące uregulowania, co więcej taka interpretacja normy art. 2 ust. 6 u.g.h. prowadziłaby do paraliżu organu centralnego, który zmuszony byłby orzekać o charakterze gry w niezliczonej liczbie spraw.

Co istotne, strona skarżąca, choć podnosi argument o konieczności rozstrzygnięcia sprawy w trybie określonym w art. 2 ust. 6 u.g.h., sama o wydanie stosownej decyzji nie wystąpiła ani przed wszczęciem postępowania w sprawie nałożenia kary pieniężnej, ani w jego toku. Dlatego też zarzut nieuwzględnienia wniosku o zawieszenie postępowania administracyjnego na podstawie art. 201 § 1 pkt 2 O.p. należało uznać za bezzasadny. Tym bardziej, że w rozpoznawanej sprawie przeprowadzone przez organy administracji celnej postępowanie, pozwoliło na ustalenie, że na ujawnionym w trakcie kontroli i zatrzymanym automacie, prowadzone były gry zawierające element losowości, a więc spełniające przesłankę z art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h., pozwalające zakwalifikować to urządzenie do gry, jako gry na automatach. Przyjęcie odmiennego stanowiska prowadziłoby do akceptowania samowolnego, bezprawnego i bezpodstawnego działania przedsiębiorców, pozbawionego kontroli przez jakikolwiek organ administracji. Tymczasem organy celne działały w niniejszej sprawie na terenie nie objętym żadnym legalnym aktem (koncesją, zezwoleniem), bowiem strona skarżąca, pomimo powszechnej w Polsce wiedzy, że działalność w zakresie gier hazardowych jest rodzajem działalności koncesjonowanej, a więc podlegającej ścisłej kontroli państwowej, podjęła działalność w zakresie urządzania takich gier, pomijając wszelkie procedury prawne, nie starając się ani uzyskać właściwych zezwoleń, ani nawet nie inicjując jakichkolwiek działań w kierunku ich legalizacji, czy też potwierdzenia, że pomimo wykazywania oczywistych cech gier na automatach, prowadzona przez nią działalność, jest w istocie innym przedsięwzięciem, legalnym i nie podlegającym regulacjom o grach hazardowych. Ponadto w toku postępowania organy zebrały i rozpatrzyły materiał dowodowy zgodnie z przepisami Ordynacji podatkowej. Stosownie bowiem do art. 180 O.p. jako dowód w sprawie należy dopuścić wszystko co nie jest sprzeczne z prawem, a co może przyczynić się do jej wyjaśnienia. Prawidłowo zatem organy przed wydaniem rozstrzygnięcia przeanalizowały: protokół kontroli, protokół z przeprowadzonego eksperymentu oraz opinii biegłego. W szczególności to właśnie ten dokument pozwolił na ustalenie, ponad wszelką wątpliwość, że automat zezwala na gry o charakterze komercyjnym (możliwość gry występuje dopiero po uiszczeniu środków pieniężnych) oraz o charakterze losowym, bowiem układ znaków na automacie jest losowy i nie zależy od zręczności (umiejętności gracza). Jednoznaczne ustalenie w toku postępowania charakteru gier urządzanych na spornym automacie spowodowało, że prawidłowo organy uznały, że załatwienie sprawy w przedmiocie nałożenia na stronę kary nie jest uzależnione od rozstrzygnięcia Ministra Finansów. Jednocześnie bez żadnych wątpliwości organy celne ustaliły, że strona skarżąca nie posiadała koncesji ani zezwolenia na prowadzenie działalności, a sporny automat poświadczenia rejestracji. Wprawdzie w toku postępowania strona przedłożyła opinię techniczną wydaną na jej zlecenie przez rzeczoznawcę M. S. , która dotyczyła automatu HOT SPOT nr [...]. Nie można jej jednak przypisać waloru dowodu z opinii biegłych, w rozumieniu art. 197 O.p., nawet jeśli sporządzona została przez osobę posiadającą wiedzę fachową. Należy ją bowiem traktować jako wyjaśnienie stanowiące poparcie stanowiska strony, choć z uwzględnieniem wiadomości specjalnych (tak wyrok SN z dnia 12 kwietnia 2002 r. sygn. akt I CKN 92/00). Z całego materiału dowodowego zebranego w sprawie, w tym z opinii biegłego sądowego, ustalono bowiem, że w spornym automacie zainstalowano gry komputerowe o charakterze czasowo-zręcznościowym oraz gry zawierające element losowości. Gra rozpoczynała się od wyboru jednego z dostępnych rodzaju gry, naciśnięciu przycisku gra, co powodowało obrót bębnów. Wprawione w ruch bębny zatrzymywały się samoczynnie. Ich wzajemne ustawienie w momencie zatrzymania było losowe i niezależne od zręczności grającego. Gdy symbole na poszczególnych bębnach utworzyły określoną w planie gry kombinację w danych liniach, to grający otrzymywał wygraną w postaci punktów, które były dopisane do licznika Kredyt (Credit). Wynik uzyskany w każdej grze miał charakter losowy i był niezależny od umiejętności (zręczności) grającego. Wygrane punktowe uzyskane w grach losowych pozwalały na rozgrywanie kolejnych gier aż do momentu zakończenia wykupionego czasu. Istniała ponadto możliwość zdobywania przez grającego punktów zręcznościowych, poprzez trafne (naciśnięcie) migającego przycisku "START", które dopisywane były do licznika punktów zręcznościowych. Jak również możliwość prowadzenia gier przy włączonej funkcji autostart (poprzez naciśnięcie i przytrzymywanie przycisku "START"), co powodowało rozgrywanie kolejnych gier bez udziału gracza.

Powyższe ustalenia były zbieżne z ustaleniami funkcjonariuszy celnych dokonanymi w trakcie eksperymentu i korespondowały z przedłożoną przez stronę opinią M. S. , z której wynikało, że istniała możliwość prowadzenia gier zręcznościowych i gier telewizyjnych, w których gracz mógł zdobywać punkty zarówno zręcznościowe, jak i punkty dodatkowe. W czasie gry, poprzez zmianę jej parametrów można było zwiększać lub zmniejszać możliwość zdobywania punktów "dodatkowych" poprzez zmianę dokonaną przez dodatkowe klawisze na pulpicie.

Rozbieżność dotyczyła jedynie kolejności prowadzenia gier i nazewnictwa wynikającego z odmiennego rozumienia pojęcia gry prowadzonej na automacie, albowiem z opinii przedłożonej przez stronę wynikało, że gracz uzyskiwał punkty w grze zręcznościowej, a dodatkowo mógł uzyskiwać punkty dodatkowe w grach telewizyjnych (Burning Hot, Ultra Hot, American Poker II, Burning Target, Sizzling Hot), których sposobu rozgrywania nie opisano. W tej sytuacji prawidłowo, zdaniem Sądu, organ odwoławczy przyjął, że w spornym automacie (niezależnie od kolejności i wzajemnej zależności) zainstalowano gry, w których wynik był uzależniony od umiejętności gracza (refleks, zmysł obserwacji, wyczucie rytmu itp. - gry zręcznościowe), jak i gry, w których wynik był całkowicie niezależny od gracza (przyciśnięcie przycisku start i zupełnie bierna obserwacja przypadkowego zatrzymywania się poszczególnych symboli i wynik zależny całkowicie od przypadku - gry losowe lub posiadające cechy losowości). Z analizy dowodów zgromadzonych w sprawie wynikało, że podstawową w spornym automacie była funkcja gier losowych (obracające się bębny, ustawiające się w sposób, na który grający nie miał żadnego wpływu). Cechą zręcznościową gry było natomiast skoordynowanie refleksu gracza w taki sposób, aby trafić w migający przycisk startu gry i uzyskanie w zamian punktu na liczniku zręcznościowym. "Trafienie" lub "nie trafienie" w przedmiotowy przycisk w chwili, kiedy był on podświetlony nie miało znaczenia dla uruchomienia obrotów elektronicznych symulatorów bębnów i rozegraniu kolejnej gry. Zdobyte w ten sposób na liczniku punkty zręcznościowe nie przynosiły grającemu żadnej (oprócz satysfakcji) korzyści, podczas gdy punkty zdobyte na liczniku "CREDIT" umożliwiały obstawianie kolejnych stawek w kolejnych grach. Na uwagę zasługiwał również fakt, że opinia przedłożona przez stronę nie posiadała daty wystawienia, a jedynie informację, że została oparta o badania asystenta rzeczoznawcy M. S. przeprowadzone 5 grudnia 2011 r. (a więc niemal pół roku przed kontrolą przeprowadzoną przez funkcjonariuszy celnych), co więcej okoliczność, że automat nie posiadał jakichkolwiek plomb zabezpieczających dostęp do płyty logicznej i liczników mógł powodować, że automat nie odpowiadał stanowi ustalonemu podczas tych badań. Ponadto okoliczność wskazująca na możliwość prowadzenia gier z włączoną funkcją autostart (czyli praktycznie bez udziału gracza), całkowicie dyskwalifikowała sporny automat z grupy automatów zręcznościowych. Co więcej w przedstawionej przez stronę opinii zawarta została informacja, z której wynikało, że stwierdza ona stan techniczny na dzień jej sporządzenia, a wszelkie zmiany i przebudowy automatu sprawiają, że traci ona ważność (vide: karta 21). A ponieważ z posiadanej dokumentacji nie wynikało, ażeby sporny automat posiadał jakiekolwiek zabezpieczenia (vide: karta 46) nie było pewności co do tego czy stan automatu z dnia badania wskazanego przez stronę biegłego zgodny był ze stanem automatu z dnia jego zatrzymania. Dlatego też mając na uwadze powyższy stan faktyczny sprawy oraz przeprowadzoną wykładnię mających zastosowanie przepisów prawa materialnego, zasadnie przyjęto, że strona skarżąca urządzała, bez koncesji i zezwolenia, gry w kontrolowanej lokalizacji, na automacie, w którym zainstalowane gry spełniały przesłanki, o których mowa w art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. Potwierdzały to zarówno ustalenia zawarte w protokole kontroli jak również treść dokumentów w postaci ekspertyz biegłego sądowego. W tym stanie rzeczy, wbrew stanowisku skarżącej, stan faktyczny sprawy podlegał subsumcji pod normę prawną zawartą w art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. Stosownie bowiem do tych przepisów, karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.). Ponieważ wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2 - wynosi [...] zł od każdego automatu (art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.). Prawidłowo zatem organy celne nałożyły na stronę skarżącą karę w tej wysokości.

Należy też zwrócić uwagę na brzmienie art. 2 ust. 6 u.g.h., z którego wynika, że Minister Finansów posiada ściśle oznaczone kompetencje do kwalifikacji określonych gier losowych o jakich mowa w art. 2 ust. 1 do ust. 5 u.g.h i nie może ustalać, czy gry na automatach objętych danym postępowaniem mają charakter inny niż hazardowy, czyli wykluczać urządzenia spod ustawy o grach hazardowych. Minister Finansów wyłącznie rozstrzyga, w drodze decyzji, o charakterze gier w kontekście regulacji ustawy hazardowej - czy wypełniają cechy gier na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 i art. 2 ust. 5 u.g.h. Tryb przewidziany w art. 2 ust. 6 u.g.h. nie służy ustaleniu, czy gry na automacie objętym postępowaniem mają inny charakter niż hazardowy. Chcąc zatem uzyskać wiążącą decyzję urządzający gry na automacie może złożyć wniosek w trybie art. 2 ust. 6 u.g.h., przy czym winien on do wniosku dołączyć badanie techniczne danego automatu, przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier (art. 2 ust. 7 zdanie pierwsze u.g.h.). W przypadku zaś, gdy urządzający gry na automacie nie skorzysta z tego uprawnienia, pozwalającego mu na pozyskanie pewności, co do charakteru prowadzonej działalności gospodarczej (czy działalność ta wypełnia przesłanki uznania jej za grę hazardową), organy podatkowe na podstawie art. 89 i art. 90 u.g.h. uzyskują autonomiczne uprawnienie do poczynienia własnych ustaleń w zakresie wystąpienia w danej sprawie przesłanek wymierzenia kary za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry. W ramach tychże ustaleń organy podatkowe mają prawo dokonywać samodzielnej oceny przy odpowiednim zachowaniu procedur Ordynacji podatkowej (por. art. 8 i 91 u.g.h.). Tym samym organy w postępowaniu podatkowym prowadzonym na podstawie art. 89 i art. 90 u.g.h., posiadają autonomiczne uprawnienie do poczynienia własnych ustaleń w zakresie wystąpienia w danej sprawie przesłanek do wymierzenia stronie kary za urządzenie gry na automatach poza kasynem gry; w ramach tych ustaleń organy podatkowe mają prawo dokonać samodzielnej oceny charakteru gry, uwzględniając art. 4 ust. 2 u.g.h., zgodnie z którym ilekroć w ustawie jest mowa o grach hazardowych, rozumie się przez to gry losowe, zakłady wzajemne i gry na automatach, o których mowa w art. 2 u.g.h. W tym kontekście posiłkowanie się opinią wydaną w toku postępowania karno-skarbowego należało uznać za prawidłowe. Stanowiła ona jeden z dowodów podlegających ocenie na równi z innymi dowodami.

Należy również zauważyć, że organy podatkowe mają obowiązek podejmowania wszelkich niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy oraz zebrania i rozpatrzenia w sposób wyczerpujący całego materiału dowodowego. Nie oznacza to jednak, że obowiązek poszukiwania dowodów ciąży tylko na organie podatkowym. W postępowaniu podatkowym obowiązuje m.in. zasada współdziałania. Jeżeli podatnik kwestionuje jakiś dowód czy fakt, to na podatniku ciąży obowiązek uzasadnienia swojej racji.

Odnosząc się do zarzutu braku notyfikacji, w ocenie skarżącej, przepisu technicznego art. 14 ust. 1 u.g.h., a w konsekwencji braku podstawy prawnej do wydania w rozpatrywanej sprawie decyzji, wskazać należy, że zgodnie z Dyrektywą 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającą procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE L 204, str. 37) wszystkie państwa członkowskie muszą być powiadamiane o przepisach technicznych planowanych przez inne państwa członkowskie. Dla zapewnienia tego celu Komisja Europejska ma zapewniony bezwzględny dostęp do niezbędnej informacji technicznej przed przyjęciem przepisów technicznych. Zatem państwa członkowskie są zobowiązane powiadamiać Komisję o swoich projektach w dziedzinie przepisów technicznych. W uzasadnieniu preambuły Dyrektywy zawarto także zastrzeżenie, że dla zapewnienia bezpieczeństwa prawnego państwa członkowskie powinny podać do wiadomości publicznej, że krajowe przepisy zostały przyjęte zgodnie z formalnościami określonymi w dyrektywie.

W preambule Dyrektywy 98/34/WE wskazano, że wspierając sprawne funkcjonowanie rynku wewnętrznego, należy zapewnić możliwie jak największą przejrzystość w zakresie krajowych inicjatyw dotyczących wprowadzania norm i przepisów technicznych ((3) preambuły). Jak wskazano w (4) preambuły bariery w handlu wypływające z przepisów technicznych dotyczących produktu są dopuszczalne jedynie tam, gdzie są konieczne do spełnienia niezbędnych wymagań oraz gdy służą interesowi publicznemu, którego stanowią gwarancję. Wszystkie państwa członkowskie muszą być powiadamiane o przepisach technicznych planowanych przez jakiekolwiek państwo członkowskie ((6) preambuły).

Natomiast pojęcie przepisu technicznego zawarte jest w art. 1 pkt 11 Dyrektywy. Przyjmuje ona, że przepisy techniczne obejmują de facto:

- "przepisy techniczne", specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de iure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w państwie członkowskim lub na przeważającej jego części jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne państw członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10, zakazujących produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujących świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług;

- przepisy ustawowe, wykonawcze lub administracyjne państwa członkowskiego, które odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź innych wymagań lub zasad dotyczących usług, bądź też do kodeksów zawodowych lub kodeksów postępowania, które z kolei odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź do innych wymogów lub zasad dotyczących usług, zgodność z którymi pociąga za sobą domniemanie zgodności z zobowiązaniami nałożonymi przez wspomniane przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne;

- dobrowolne porozumienia, w których władze publiczne są stroną umawiającą się, a które przewidują w interesie ogólnym, zgodność ze specyfikacjami technicznymi lub innymi wymogami albo zasadami dotyczącymi usług, z wyjątkiem specyfikacji odnoszących się do przetargów przy zamówieniach publicznych;

- specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług, które powiązane są ze środkami fiskalnymi lub finansowymi mającymi wpływ na konsumpcję produktów lub usług przez wspomaganie przestrzegania takich specyfikacji technicznych lub innych wymogów bądź zasad dotyczących usług; specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług powiązanych z systemami zabezpieczenia społecznego nie są objęte tym znaczeniem.

W Dyrektywie 98/34/WE podkreślono, że jej celem jest wspieranie rynku wewnętrznego poprzez stworzenie jak największej przejrzystości w zakresie wprowadzania norm i przepisów technicznych. Analiza art. 8 Dyrektywy pozwala także przyjąć, że państwa członkowskie niezwłocznie przekazują Komisji wszelkie projekty przepisów technicznych, z wyjątkiem tych, które w pełni stanowią transpozycję normy międzynarodowej lub europejskiej, w którym to przypadku wystarczająca jest informacja o przyjęciu normy. Państwa członkowskie przekazują także Komisji podstawę prawną konieczną do przyjęcia uregulowania technicznego, jeżeli nie zostały one wyraźnie ujęte w projekcie. Co do zasady państwo dokonujące notyfikacji zobowiązane jest do obowiązkowego wstrzymania procedury legislacyjnej na okres 3 miesięcy. Jest to konieczne, aby Komisja Europejska i inne państwa członkowskie mogły wyrazić opinię czy projektowane przepisy stanowią barierę w swobodzie zakładania przedsiębiorstw, świadczenia usług i przepływu towarów. Zgodnie z art. 12 Dyrektywy przepis techniczny przyjmowany przez państwo członkowskie musi zawierać odniesienie do Dyrektywy nr 98/34/WE.

W ocenie składu orzekającego w rozpatrywanej sprawie przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h. nie można uznać za "przepis techniczny" w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE. W konsekwencji powyższego brak podstaw do uznania jakoby zawarta w art. 89 ust. 1 u.g.h. dyspozycja była niezgodna z prawem unijnym (por. pogląd wyrażony w wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w Luksemburgu z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11 oraz w wyroku NSA z 7 września 2012 r. w sprawie II GSK 185/12; publ. www.orzeczenia.nsa.gov.pl). Tym bardziej, że niedopełnienie obowiązku notyfikacji Komisji Europejskiej art. 14 ust. 1 u.g.h. nie oznacza, że sądy mogą automatycznie odmówić jego stosowania, skoro ten nadal obowiązuje (vide: postanowienie SN z dnia 28 listopada 2013 r. sygn. akt I KZP 15/13, OSNKW 2013/12/101 oraz wyrok SN z dnia 8 stycznia 2014 r. sygn. akt IV KK 183/13, Lex nr 1409532).

Ponadto zaznaczyć należy, że dopuszczalność wprowadzania przez państwa członkowskie w odniesieniu do hazardu określonych ograniczeń należy rozpatrywać szerzej na gruncie prawa unijnego z uwzględnieniem podstawowych zasad i wolności zawartych w Traktacie o funkcjonowaniu Unii Europejskiej. Rzym 1957.03.25 (Dz. U. z 2004 r. nr 90, poz. 864/2 z późn. zm.). W konsekwencji chodzi więc o ograniczenia w wymiarze wspólnotowym.

Pierwszym z istotnych orzeczeń w sprawach hazardowych jest wyrok w sprawie C-275/92 Her Majesty's Customs and Excise (HMCE) przeciwko Gerhard i Jörg Schindler, gdzie Europejski Trybunał Sprawiedliwości (ETS; obecnie TSUE) uznał, że szczególna natura rynku hazardu w pełni uzasadnia ograniczenia (reglamentację), włącznie z całkowitym zakazem, wprowadzane przez państwa członkowskie. Państwa w przedmiocie decydowania o tym, jakie ograniczenia i o jakim zakresie wprowadzać, winny cieszyć się określoną swobodą. Ogólne wprowadzanie ograniczeń w sektorze hazardowym uzasadnione jest przeważającymi przesłankami w interesie publicznym, w tym przede wszystkim potrzebą ochrony konsumentów oraz utrzymania porządku publicznego. Uzasadniając twierdzenie, że sektor hazardowy ma szczególny charakter, wyróżniający go spośród innych sektorów gospodarki, Trybunał uznał, że nie sposób w podejściu do sektora hazardowego "nie brać pod uwagę moralnego, religijnego bądź kulturowego aspektu loterii lub innych rodzajów hazardu". Trybunał nadto podniósł, że hazard z natury niesie z sobą zagrożenie w postaci nadużyć finansowych oraz rozwoju przestępczości oraz że stanowi niebezpieczeństwo - tak dla poszczególnych jednostek, jak i osób im bliskich. To z kolei rodzić może szereg dalszych, niepożądanych konsekwencji społecznych. Jednocześnie ETS uznał za słuszne i możliwe do przyjęcia przeznaczenie środków uzyskanych z ewentualnych państwowych monopoli hazardowych na cele dobroczynne czy cele użyteczności publicznej.

Na powyższe przesłanki interwencji w tym sektorze zwrócił uwagę Rzecznik Generalny Claus Christian Gulmann w swej Opinii dla Trybunału w sprawie C-275/92 bracia Schindler, pisząc m.in., że uzasadnieniem dla ograniczania podaży hazardu jest "ochrona konsumentów przed niebezpieczeństwami z natury wiążącymi się z nadmiernym uczestnictwem w hazardzie przez jednostki (gorączka hazardu)".

Wszystkie przytoczone argumenty zostały następnie podniesione przez ETS w kolejnych orzeczeniach w sprawach: C-124/97, C-67/98, C-243/01, w sprawach połączonych C-338/04, C-359/04 i C-360/04 oraz w sprawie C-42/07 (por. Zb. Orz. 1999 i 2007, s.1-1891).

Zauważyć w tym miejscu należy, że tę argumentację podziela Trybunał Europejskiego Obszaru Wolnego Handlu (EFTA). Trybunał ten, m.in. w wyroku z 30 maja 2007 r. w sprawie E-3/06 uznał, że ograniczenia w sektorze hazardowym mogą być uzasadnione "słusznymi celami", takimi jak "zwalczanie uzależnienia od gier hazardowych czy utrzymanie porządku publicznego" (za opracowaniem Eryka Kosińskiego: Nowe prawo hazardowe. Wybrane zagadnienia, H.H. 2011.7.32).

Zdaniem Sądu, państwa członkowskie mają pełną swobodę w wyborze systemu regulacji sektora hazardowego - w tym w wyborze wartości, które decydują się chronić poprzez taki system. W ramach tej swobody państwa mogą wybrać pomiędzy absolutnym zakazem urządzania gier hazardowych, częściowym zakazem bądź przyzwoleniem połączonym z systemem nadzoru i kontroli nad sektorem (por. wyrok ETS w sprawie C-124/97) przy zachowaniu wymogu proporcjonalności (por. wyrok ETS w sprawach połączonych C-338/04, C-359/04 i C-360/04 Placanica i inni; wyrok ETS w sprawie C-65/05 Komisja p-ko Republice Greckiej).

Wobec powyższego, w ocenie Sądu orzekającego, przepisów art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. nie można uznać za "przepisy techniczne" w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE, a w konsekwencji brak podstawy do ustalenia niemożności stosowania dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jako przepisu niezgodnego z prawem unijnym (por. pogląd wyrażony w wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w Luksemburgu z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11 oraz w wyroku NSA z 7 września 2012 r. w sprawie II GSK 185/12; publ. www.orzeczenia.nsa.gov.pl). Nie można ich też uznać za niekonstytucyjne, gdyż do chwili obecnej nie zostały one zakwestionowane przez Trybunał Konstytucyjny a podniesione wątpliwości dotyczą tylko podwójnej penalizacji osób fizycznych w postępowaniu karno-skarbowym i administracyjnym, który to problem nie występuje w niniejszej sprawie. Przepis ten nie może być dyskryminujący dla skarżącej, której sytuacja prawna (brak zezwoleń, opinii technicznych, rejestracji, decyzji Ministra Finansów) jest zgoła odmienna od podmiotów respektujących obowiązujące warunki urządzania gier na automatach.

Odnosząc się do zarzutu błędu w ustaleniach faktycznych i przekroczenia granic swobodnej oceny dowodów polegającego na przyjęciu, że sporny automat nie był automatem do gier zręcznościowych, lecz umożliwiał gry o charakterze losowym. Należy zauważyć, że w art. 2 ust. 3 u.g.h. i art. 2 ust. 5 u.g.h. użyte zostały zwroty "gra zawiera element losowości" oraz "gra ma charakter losowy". Kompleksowe omówienie tych pojęć zawiera wyrok Sądu Najwyższego z 7 maja 2012 r. sygn. akt V KK 420/11 (OSNKW 2012/8/85). Przedstawioną tam interpretację należy w pełni podzielić, albowiem wynika z niej, że ustawowy zwrot "charakter losowy", o jakim stanowi art. 2 ust. 5 ustawy hazardowej, nie został zdefiniowany w sposób legalny, jak też nie nadano mu w języku prawniczym jednoznacznego znaczenia. Odwołując się do słowników języka polskiego stwierdził, "że jakieś zdarzenie (sytuacja, stan rzeczy) ma charakter "losowy", jeśli: "dotyczy nieprzewidzianych wydarzeń; jest oparte na przypadkowym wyborze lub na losowaniu; dotyczy losu, doli, kolei życia; zależne jest od losu" [M. Bańko (red.): Słownik języka polskiego, Warszawa 2007, tom 2, s. 424; M. Szymczak (red.): Słownik języka polskiego, Warszawa 1988, tom 2, s. 53; E. Sobol (red.): Mały słownik języka polskiego, Warszawa 1994, s. 396]. Z kolei w słowniku wyrazów obcych czytamy, że "los" to "dola, kolej życia, bieg wydarzeń, przeznaczenie, fatum, traf, przypadek" [E. Sobol (red.): Słownik wyrazów obcych, Warszawa 1997, s. 664]. Natomiast w słowniku frazeologicznym współczesnej polszczyzny określenie "los" pojawia się jako element szerszych zwrotów języka naturalnego związanych z sytuacjami, w których: "coś się rozstrzyga", "coś się decyduje", "coś zachodzi", "istnieje stan niepewności" (S. Bąba, J. Liberek: Słownik frazeologiczny języka polskiego, Warszawa 2002, s. 346). I wreszcie w Słowniku synonimów autorstwa A. Dąbrówki, E. Geller, R. Turczyna (Warszawa 2004, s. 80) jako określenia synonimiczne dla pojęcia "los" przywołuje się: "fortunę", "przypadek", "zrządzenie", "traf", "zbieg okoliczności", "splot wydarzeń", "koincydencję", "zbieżność". Z kolei zwrot "charakter" w słownikach języka polskiego tłumaczony jest jako "zespół cech właściwych danej osobie, przedmiotowi lub zjawisku" [S. Skorupka, H. Auderska, Z. Łempicka (red.): Mały słownik języka polskiego, Warszawa 1989, s. 72; M. Bańko (red.): Słownik języka polskiego, Warszawa 2007, tom 1, s. 199]. Językowa płaszczyzna egzegezy ustawowego zwrotu "charakter losowy", zawartego w art. 2 ust. 5 ustawy hazardowej, prowadzi do wniosku, że (...) uprawnione jest utożsamianie powyższego zwrotu języka prawnego nie tylko z sytuacją, w której wynik gry zależy od przypadku, ale także z sytuacją, w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla grającego, choć nie jest obiektywnie przypadkowy, gdyż powstał jako pochodna zaprogramowana w określony sposób generatora liczb pseudolosowych. Nieprzewidywalność wyniku gry, brak pewności co do tego, jaki wynik padnie, wobec niemożności przewidzenia "procesów" zachodzących in concreto w danym urządzeniu, pozostaje immanentną cechą tego rodzaju gry na automacie (zob. też M. Nawacki: Karalność gier na automatach, Studia Prawnoustrojowe 2008, nr 8, s. 284; M. Pawłowski: Gry losowe i zakłady wzajemne, Prawo Spółek 1997, nr 7-8, s. 78). Podkreślono także, że pojęcie "nieprzewidywalność", rozumieć należy jako nieprzewidywalność w normalnych (typowych), nie zaś w szczególnych (wyjątkowych, ekstremalnych) warunkach. Trafnie, w ocenie SN, zwrócono na tę kwestię uwagę w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 18 maja 1999 r., sygn. akt II SA 453/99, LEX nr 46205 akcentując, że pojęcie "losowości", rozumianej jako niemożliwość przewidzenia rezultatu, odnosić należy do normalnych, nie zaś ekstremalnych warunków. W uzasadnieniu tego wyroku dodatkowo zasadnie akcentowano, że inne podejście do tego zagadnienia byłoby nielogiczne, skoro w istocie "możliwe jest rozszyfrowanie każdego systemu gry, to tylko kwestia czasu i kosztów". Oczywiście powyższy judykat zapadł na gruncie przepisów ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych. Zawarte w nim uwagi zachowują jednak swoją aktualność także obecnie, w zakresie, w jakim dotyczą pojęcia "losowość" oraz akcentują konieczność odnoszenia tego pojęcia do normalnych, nie zaś wyjątkowych warunków, w jakich znajduje się osoba grająca. W kontekście tych wywodów Sąd Najwyższy stwierdził, że "nie może być uznane za istotne z punktu widzenia oceny danej gry na automacie jako gry o charakterze losowym stanowisko opiniującego w tej sprawie biegłego ds. informatyki, który stwierdził, że "gracz pseudolosowość uzna za losowość, nie znając sposobu funkcjonowania urządzenia «Hot Slot», «Random Runner» oraz «Jolly Joker», specjalista już nie"; "dla postronnego obserwatora gra przyjmuje charakter losowy, ale dla kogoś znającego algorytm nie jest problemem jednoznaczne określenie, jaki będzie kolejny wyraz ciągu". Przechodząc do analizy systemowej wewnętrznej, Sąd ten, odwołując się do treści art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. podkreślił, że w żadnym z tych przepisów nie ma bezpośredniego nawiązania do treści art. 2 ust. 1 u.g.h., w tym do użytego tam pojęcia "przypadek". Tak więc definicje sformułowane we wskazanych wyżej przepisach należy traktować, ze względu na specyficzny przedmiot ich regulacji jako autonomiczne wobec definicji gier losowych zamieszczonej w art. 2 ust. 1. Z porównania tych definicji zawartych w art. 2 ust. 3 i art. 2 ust. 5 ustawy wynika, że mają one element wspólny "gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych" oraz elementy rozbieżne. W art. 2 ust. 3 wymagane jest bowiem, aby gra "toczyła" się o wygraną pieniężną lub rzeczową, którego to wymogu nie ma w art. 2 ust. 5. Z kolei w art. 2 ust. 5 wskazuje się, że gra ma być organizowana w celach komercyjnych, grający nie ma zaś możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej. Natomiast w art. 2 ust. 3 ustawy stanowi się, że gra ma "zawierać element losowości", zgodnie zaś z art. 2 ust. 5 gra ma mieć "charakter losowy". Tak więc zestawienie zamieszczonych w art. 2 ust. 3 i art. 2 ust. 5 ustawy zwrotów "gra zawiera element losowości" oraz "gra ma charakter losowy" prowadzi do uprawnionego systemowo wniosku, że o ile na gruncie art. 2 ust. 3 tej ustawy, poza losowością gry na automacie, możliwe jest jeszcze wprowadzenie do gry, jako istotnych, elementów umiejętności, zręczności lub wiedzy, o tyle na gruncie art. 2 ust. 5 ustawy te elementy (umiejętność, zręczność, wiedza) mogą mieć jedynie charakter marginalny, aby zachowała ona charakter losowy w rozumieniu tego przepisu. Dominującym elementem gry musi być "losowość", rozumiana jako nieprzewidywalność rezultatu tej gry. O tym, że powyższy sposób rozumienia zwrotów "gra zawiera element losowości" oraz "gra ma charakter losowy" jest uprawniony, świadczy lektura uzasadnienia projektu ustawy hazardowej. Zapisano w nim, że projekt ten opracowano w szczególności "na podstawie kształtującej się w tym zakresie linii orzecznictwa polskich sądów administracyjnych". W orzecznictwie tych sądów odwoływano się zaś wielokrotnie do zwrotu "element losowości", wprowadzonego następnie do art. 2 ust. 3 ustawy. Istnienie "elementu losowości" w grze przyjmowano wówczas, gdy wynik całej gry zależny był od przypadku (nie dało się go przewidzieć), choćby w tej grze zawarte były także "elementy zręczności" lub "elementy wiedzy" (zob. wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego: z dnia 27 października 1999 r., sygn. akt II SA 1095/99, LEX nr 46207; z dnia 27 października 1999 r., sygn. akt II SA 1359/99, LEX nr 46208; z dnia 6 grudnia 1999 r., sygn. akt II SA 1513/99, Biul. Skarb. 2001, nr 1, s. 29). Z odmienną sytuacją będziemy mieli do czynienia na gruncie art. 2 ust. 5 ustawy hazardowej, gdzie w grze elementy zręczności, wiedzy bądź umiejętności mogą występować jedynie jako elementy marginalne, albowiem cechować i dominować w niej będą losowość rozumiana jako nieprzewidywalność rezultatu oceniana z perspektywy grającego.

Mając na uwadze powyższe Sąd nie podziela pozostałych zarzutów skargi dotyczących naruszenia art. 122, art. 187 § 1, art. 190, art. 192 i art. 229 O.p. poprzez zaniechanie podjęcia przez Dyrektora Izby Celnej wszelkich niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy i zebrania całego materiału dowodowego; poprzez oddalenie wszystkich wniosków dowodowych skarżącej, ograniczenie się tylko do materiałów zgromadzonych w postępowaniu karno-skarbowym i włączonych do rozpoznawanej sprawy, co miało istotny wpływ na wynik sprawy. Należy bowiem zauważyć, że z art. 180 O.p. wynika jednoznacznie, że jako dowód należy dopuścić wszystko, co może się przyczynić do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. Z kolei zgodnie z art. 181 O.p. dowodami w postępowaniu podatkowym mogą być w szczególności księgi podatkowe, deklaracje złożone przez stronę, zeznania świadków, opinie biegłych, materiały i informacje zebrane w wyniku oględzin, informacje podatkowe oraz inne dokumenty zgromadzone w toku czynności sprawdzających lub kontroli podatkowej, z zastrzeżeniem art. 284a § 3, art. 284b § 3 i art. 288 § 2, oraz materiały zgromadzone w toku postępowania karnego albo postępowania w sprawach o przestępstwa skarbowe lub wykroczenia skarbowe. To oznacza, że zasada otwartego katalogu dowodów w postępowaniu podatkowym (vide: art. 180 O.p.) znajduje potwierdzenie w art. 181 O.p., gdzie wymienione dowody są jedynie przykładowe, na co wskazuje użyty zwrot "w szczególności", a granice dopuszczalnych dowodów wyznacza "przydatność" dowodu do ustalenia istotnych okoliczności sprawy ("przyczynianie się do jej wyjaśnienia" - art. 180 O.p.) oraz niesprzeczność dowodu z prawem. Dlatego Sąd nie podzielił zapatrywania skargi, ażeby utrwalone w toku postępowania karnego (karnego skarbowego) dowody, w formie protokołów i opinii, co do zasady nie mogły przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, jeżeli tylko zawierały informacje dotyczące zdarzeń wpływających na określenie charakteru gier na spornym automacie, gdyż nie ma prawnie sformułowanego zakazu ich uwzględnienia. Ten nie wynika z art. 181 O.p., albowiem wymienia on poszczególne dowody przykładowo. Z powyższego nie można zatem wysnuć argumentu, że inne dowody (niewymienione) nie są w postępowaniu podatkowym dopuszczalne. W tym kontekście rzeczywisty przebieg zdarzeń (prawda), będący następnie podstawą rozstrzygnięcia administracyjnego (podatkowego) kształtującego prawa i obowiązki w relacji państwo - obywatel, jawi się jako cel nadrzędny, niepodlegający ograniczeniom, za wyjątkiem oczywiście faktycznej przydatności dowodu. W rezultacie korzystanie z tak uzyskanych dowodów, a w szczególności opinii biegłego sporządzonej na potrzeby innego postępowania, nie może naruszać jakichkolwiek przepisów O.p., a w szczególności zasady czynnego udziału strony w prowadzonym postępowaniu (por. wyroki NSA z 21 grudnia 2007 r., sygn. akt II FSK 176/07, LEX nr 364727 oraz z 18 maja 2006 r., sygn. akt I FSK 831/05, LEX nr 283665).

Zaznaczyć także należy, że celem postępowania dowodowego jest wyjaśnienie sprawy, a nie uzyskanie dowodów prowadzących do wykazania bądź potwierdzenia wniosków korzystnych dla strony. Dotyczy to także wniosku o dopuszczenie opinii kolejnego biegłego. Dlatego niedopuszczenie przez organy wniosków dowodowych skarżącej, których celem było wykazywanie jej ogólnych racji, nie odnoszących się wprost do meritum tej konkretnej sprawy nie naruszało podstawowych zasad postępowania. Sąd w tym zakresie w pełni aprobuje argumentację organu przedstawioną w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Biorąc pod uwagę prawidłowo ustalony stan faktyczny sprawy oraz przeprowadzoną wykładnię mających zastosowanie przepisów prawa materialnego, zasadnie przyjęto, że strona skarżąca urządzała gry w kontrolowanej lokalizacji na automacie spełniającym przesłanki art. 2 ust. 5 u.g.h., co potwierdzają ustalenia zawarte m.in. w protokole kontroli oraz treść dokumentu w postaci ekspertyzy biegłego sądowego. A zatem, wbrew stanowisku autora skargi, stan faktyczny sprawy podlega subsumcji pod normę prawną zawartą w art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Reasumując należy stwierdzić, że zaskarżona decyzja nie narusza przepisów prawa. Dyrektor Izby Celnej w sposób wyczerpujący i przekonujący odniósł się do wszystkich zarzutów podniesionych przez stronę skarżącą, a Sąd zaprezentowane stanowisko i jego argumentację podziela.

Dlatego też działając na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.) oddalono skargę uznając ją za bezzasadną.