Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: sędzia NSA Zbigniew Ślusarczyk (spr.) Sędziowie sędzia NSA Olga Żurawska - Matusiak sędzia del. WSA Maciej Kobak Protokolant: st. asystent sędziego Wojciech Wiktorowski po rozpoznaniu 23 października 2024 r. na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej skargi kasacyjnej A. M. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z 18 lutego 2021 r., sygn. akt II SA/Wa 1137/20 w sprawie ze skargi A. M. na decyzję Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z 28 maja 2020 r. nr 423/kadr/20 w przedmiocie zwolnienia ze służby w Straży Granicznej oddala skargę kasacyjną.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z 18 lutego

2021 r., sygn. akt II SA/Wa 1137/20, wydanym po rozpoznaniu sprawy ze skargi A. M. na decyzję Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z 28 maja 2020 r. nr 423/kadr/20 w przedmiocie zwolnienia ze służby w Straży Granicznej, na podstawie art. 151 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2019 r. poz. 2325), zwanej dalej "p.p.s.a.", oddalił skargę.

Wyrok został wydany w poniższym stanie faktycznym i prawnym.

Komendant Główny Straży Granicznej (dalej jako "organ I instancji" lub "KGSG") rozkazem personalnym z 25 lutego 2020 r. nr 1256 działając na podstawie art. 45 ust. 2 pkt 5 w związku z art. 49 ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 12 października 1990 r. o Straży Granicznej (Dz. U. z 2019 r. poz. 147 ze zm., dalej jako "ustawa o Straży Granicznej" lub "ustawa pragmatyczna") zwolnił A. M. (dalej jako "funkcjonariusz" lub "strona") z dniem 31 marca 2020 r. ze służby w Straży Granicznej. Decyzji nadano rygor natychmiastowej wykonalności. W ocenie organu I instancji, przeprowadzone postępowanie potwierdziło argumenty zawarte we wniosku Komendanta K. Oddziału Straży Granicznej o zwolnienie funkcjonariusza ze służby stałej w Straży Granicznej na podstawie art. 45 ust. 2 pkt 5 ustawy o Straży Granicznej. Organ I instancji uznał, że nie jest możliwe kontynuowanie służby w Straży Granicznej przez funkcjonariusza bez uszczerbku dla jej ważnego interesu. W analizowanym okresie od 19 marca 2017 r. do 20 lutego 2020 r. funkcjonariusz przebywał bowiem na zwolnieniach lekarskich łącznie 704 dni (co daje ponad 2 lata nieobecności). Liczne i niejednokrotnie długotrwałe absencje chorobowe spowodowały, że nie jest on funkcjonariuszem dyspozycyjnym. Funkcjonariusz permanentnie unika wykonywania zadań służbowych, przebywając przede wszystkim na długotrwałych zwolnieniach lekarskich. Pomimo posiadania zdolności do służby potwierdzanej w orzeczeniu komisji lekarskiej funkcjonariusz służby jednak nie podejmuje. Od 8 stycznia 2019 r. do chwili obecnej przebywa na długotrwałym zwolnieniu lekarskim. Ostatnie dostarczone przez funkcjonariusza zwolnienie lekarskie obejmowało okres od 15 lutego 2020 r. do 13 marca 2020 r. Niezdolność strony do pełnienia służby ma charakter przewlekły, a stan zdrowia funkcjonariusza nadal uniemożliwia mu powrót do obowiązków służbowych.

W związku z powyższym, KGSG stwierdził, że w rozpatrywanej sprawie zaistniała przesłanka umożliwiająca zwolnienie funkcjonariusza ze służby w trybie art. 45 ust. 2 pkt 5 ustawy o Straży Granicznej, tj. ważny interes służby. Postawa strony stanowi negatywny i wyjątkowo demoralizujący przykład dla pozostałych funkcjonariuszy. W interesie Straży Granicznej, jako instytucji profesjonalnie wykonującej nałożone na nią zadania, nie leży pozostawienie w służbie osoby, która w związku z permanentnym przebywaniem na zwolnieniach lekarskich nie wykonuje obowiązków służbowych.

Organ I instancji wyjaśnił nadto, że wziął pod uwagę dyspozycję art. 47 ust. 1 ustawy o Straży Granicznej, z którego wynika, że zwolnienie funkcjonariusza ze służby na podstawie art. 45 ust. 2 pkt 5 nie może nastąpić przed upływem 12 miesięcy od dnia zaprzestania służby z powodu choroby, chyba że funkcjonariusz zgłosi pisemne wystąpienie ze służby. Funkcjonariusz od 14 grudnia 2018 r. do 15 grudnia 2018 r., a następnie od 8 stycznia 2019 r. do 20 lutego 2020 r. przebywał na zwolnieniu lekarskim, co oznacza, że upłynął okres ochronny przewidziany w art. 47 ust. 1 w związku z ust. 2a ustawy pragmatycznej.

Po rozpatrzeniu odwołania skarżącego od opisanego rozkazu personalnego, Minister Spraw Wewnętrznych i Administracji (dalej jako "organ odwoławczy" lub "Minister") decyzją z 28 maja 2020 r. nr 423/kadr/20 działając na podstawie art. 127 § 2 i art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2020 r. poz. 256, ze zm., dalej jako "k.p.a."), utrzymał w mocy rozkaz personalny organu I instancji. Organ odwoławczy co do zasady podzielił argumentację KGSG. Wyjaśnił, że decyzja wydana przez organ I instancji w niniejszej sprawie, na podstawie art. 45 ust. 2 pkt 5 ustawy o Straży Granicznej, ma charakter uznaniowy, co stwarza organowi administracji publicznej możliwość działania na własną odpowiedzialność, jakkolwiek na podstawie upoważnienia udzielonego przez ustawodawcę. Minister stwierdził, że funkcjonariusz w okresie od 19 marca 2017 r. do końca 2019 r. przebywał na zwolnieniach lekarskich łącznie 653 dni kalendarzowych. Za bezzasadny organ odwoławczy uznał zarzut pełnomocnika strony, że wyrażenie stanowiska przez organizację związkową winno nastąpić w trybie art. 106 § 5 k.p.a., bowiem ustawa pragmatyczna w art. 47 ust. 3 określa formę wypowiedzenia się, w jakiej zakładowa organizacja związkowa wyraża stanowisko, określając ją jako opinię, nie zaś postanowienie, o którym mowa w art. 106 § 5 k.p.a. Wobec powyższego KGSG bezsprzecznie uczynił zadość obowiązkowi, o którym mowa w art. 47 ust. 3 ustawy o Straży Granicznej. Odnośnie do zarzutu dotyczącego naruszenia § 8 ust. 4 i 5 rozporządzenia MSWiA z dnia 14 czerwca 2002 r. w zw. z art. 67 § 1 k.p.a. organ odwoławczy wyjaśnił, że na podstawie § 8 ust. 1 ww. rozporządzenia powyżej wskazany sposób procedowania (przeprowadzenie rozmowy kadrowej oraz sporządzenie protokołu znajduje zastosowanie tylko i wyłącznie wobec zamiaru rozwiązania stosunku służbowego z funkcjonariuszem, który nabył prawo do emerytury z tytułu osiągnięcia 30 lat wysługi emerytalnej, a zatem nie dotyczy przypadku skarżącego.

Skarżący wniósł skargę na ww. decyzję Ministra z 28 maja 2020 r.

W ocenie Sądu I instancji, zarówno zaskarżona decyzja, jak również poprzedzające ją rozstrzygnięcie organu I instancji odpowiadają prawu. Sąd I instancji nie dopatrzył się przekroczenia przez organy granic uznania administracyjnego i uznał, że organy obu instancji, działały na podstawie obowiązujących przepisów prawa i nie kierowały się w jakiejkolwiek mierze dowolnością. Materiał dowodowy znajdujący się w aktach sprawy zgromadzono i rozpatrzono zgodnie z zasadą prawdy obiektywnej wyrażoną w art. 7 i art. 77 § 1 k.p.a., a oceny dokonano z uwzględnieniem swobodnej oceny dowodów, o której mowa w art. 80 k.p.a. w kontekście uprawnień organów wynikających z art. 41 ust. 2 pkt. 5 ustawy o Straży Granicznej.

Zdaniem Sądu I instancji, w rozpoznanej sprawie przesłanka zwolnienia skarżącego ze służby w Straży Granicznej, z uwagi na ważny interes służby, została wystarczająco wykazana i racjonalnie oceniona. Organy obu instancji, wskazując w swoich rozstrzygnięciach na częstą i dotyczącą długiego czasu absencję chorobową skarżącego (w okresie od 19 marca 2017 r. do końca 2019 r. - 653 dni), podniosły również inne okoliczności, które wskazują, że skarżący wykazuje lekceważący stosunek do służby (brak poinformowania bezpośredniego przełożonego ani zastępującego go funkcjonariusza o swojej absencji w służbie z powodu choroby dziecka, co zdezorganizowało planowane działania). Dodatkowo organy podniosły, że nie bez znaczenia pozostaje przy tym fakt, że w związku ze znaczną liczbą nieobecności w służbie z powodu choroby, skarżący został skierowany do Śląskiej Rejonowej Komisji Lekarskiej MSWiA w Katowicach, która orzeczeniem z 2 października 2018 r. orzekła, iż funkcjonariusz jest zdolny do służby w Straży Granicznej. Wobec powyższego słusznie organy uznały, że skarżący, pomimo zdolności do służby, z uwagi na liczne zwolnienia lekarskie, nie jest jednak przydatny do służby, ponieważ utracił walor dyspozycyjności.

Według Sądu I instancji, nie było również przeszkód do wydania przedmiotowej decyzji przed prawomocnym zakończeniem sporu sądowego o dopuszczenie do toczącego się postępowania administracyjnego organizacji społecznej na zasadach określonych w art. 31 § 1 pkt 2 k.p.a. z uwagi na fakt, że przed Wojewódzkim Sądem Administracyjnym w Warszawie pod sygn. akt II SA/Wa 384/20 toczyło się postępowanie sądowe w przedmiocie dopuszczenia organizacji społecznej do postępowania administracyjnego, w jakim wydano już ostateczną decyzję. Ubocznie zauważyć w tym miejscu tylko należy, że ww. Sąd wyrokiem z 8 lipca 2020 r. oddalił skargę Stowarzyszenia i skarżącego w przedmiocie dopuszczenia organizacji społecznej do udziału w postępowaniu. Również uzasadnienie zaskarżonej decyzji zostało skonstruowane zgodnie z art. 107 § 3 k.p.a.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wniósł skarżący (dalej także jako "skarżący kasacyjnie"), zaskarżył wyrok w całości. Wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości, orzeczenie o istocie sprawy przez uchylenie zaskarżonej skargą decyzji i poprzedzającej ją decyzji I instancji w całości oraz zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych. Wystąpił również o skierowanie skargi kasacyjnej do rozpoznania na rozprawie.

Zaskarżonemu wyrokowi zarzucił, stosownie do art. 174 pkt 1 p.p.s.a., jego wydanie z naruszeniem:

1. prawa materialnego, przez jego błędną wykładnię w postaci;

a) art. 45 ust. 2 pkt 5 ustawy o Straży Granicznej przez przyjęcie, że podstawą zwolnienia ze służby z uwagi na ważny interes służby mogło być zaprzestanie służby z powodu choroby trwającej ponad 12 miesięcy, podczas gdy dokładnie taką przesłankę zwolnienia przewiduje art. 45 ust. 2 pkt 8 tej ustawy, wyłączający w tym zakresie właściwość rzeczową Komendanta Głównego Straży Granicznej przez art. 49 ust. 1 i art. 49 ust. 2 pkt 3 tej ustawy;

b) art. 47 ust. 1 ustawy o Straży Granicznej przez "błędne przyjęcie za orzekającymi organami obu instancji, że zakres odesłania określonego tam zwrotu «zwoInienie ... nie może nastąpić przed upływem 12 miesięcy od dnia zaprzestania służby z powodu choroby» obejmuje «art. 45 ust. 2 pkt 3-7» w części dotyczącej art. 45 ust. 2 pkt 5 konsumującego przesłankę z art. 45 ust. 2 pkt 8 tej ustawy, podczas gdy zastrzeżenie to może mieć znaczenie jurydyczne tylko podczas kumulatywnego występowania podstaw zwolnienia ze służby z art. 45 ust. 2 pkt 8 i innej (pkt 3-7), jeżeli organ wybrał tę inną podstawę jako przyczynę (współistniejącą z chorobą) rozwiązania stosunku służbowego";

2. przepisów postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy, w postaci:

a) art. 49 ust. 2 pkt 3 ustawy o Straży Granicznej w zw. z art. 156 § 1 pkt 1 k.p.a., polegające aprobacie tytułu do wydania decyzji w I instancji przez Komendanta Głównego Straży Granicznej, choć był to organ niewłaściwy rzeczowo w wypadkach, w których o zwolnieniu ze służby przesądza przesłanka "zaprzestania służby przez co najmniej 12 miesięcy z powodu choroby", wykazana w toku postępowania prowadzonego przez organ, odpowiadająca podstawie zwolnienia z art. 45 ust. 2 pkt 8 ustawy o Straży Granicznej;

b) art. 45 ust. 2 pkt 5 w zw. z art. 47 ust. 4 ustawy o Straży Granicznej, przez oddalenie skargi pomimo wydania przez organy decyzji o zwolnieniu ze służby z pominięciem obligatoryjnego wezwania funkcjonariusza zagrożonego zwolnieniem do wskazania wybranej przez siebie organizacji związkowej umocowanej do wyrażenia opinii określonej w art. 47 ust. 3 tej ustawy;

c) art. 47 ust. 4 ustawy o Straży Granicznej w zw. z art. 106 § 5 k.p.a. polegające na aprobacie poglądu organów, że w toku postępowania postanowienia nie musiało dojść do wydania opinii przez właściwy organ związku zawodowego;

d) § 8 ust. 4 i 5 rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 14 czerwca 2002 r. w sprawie właściwości organów i jednostek organizacyjnych Straży Granicznej w sprawach wynikających ze stosunku służbowego funkcjonariuszy Straży Granicznej oraz trybu postępowania w tych sprawach (Dz. U. z 2016 r, poz. 1470) w zw. z art. 67 § 1 k.p.a., polegające na aprobacie uchybienia procesowego organów, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy w rozumieniu art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a., przez pominięcie etapu informacyjnego postępowania administracyjnego w przedmiocie zwolnienia ze służby w postaci przeprowadzenia z zagrożonym zwolnieniem funkcjonariuszem ustnej rozmowy kadrowej, umożliwienia mu zapoznania się z werbalną prezentacją powodów zwolnienia i przewidywaną datą zwolnienia ze służby, bez zachowania prawa do wypowiedzenia się co do tych motywów projektowanej decyzji, a także niepoinformowanie w trakcie tej czynności procesowej o uprawnieniach związanych ze zwolnieniem ze służby, jak również nieutrwalenie tych ustaleń w obligatoryjnym protokole podlegającym włączeniu do akt postępowania.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Stosownie do art. 183 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 259) zwanej dalej p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc pod rozwagę z urzędu jedynie nieważność postępowania. W rozpoznawanej sprawie nie zachodzi żadna z okoliczności skutkujących nieważnością postępowania, o jakich mowa w art. 183 § 2 p.p.s.a. i nie zachodzi żadna z przesłanek, o których mowa w art. 189 p.p.s.a., które Naczelny Sąd Administracyjny rozważa z urzędu dokonując kontroli zaskarżonego skargą kasacyjną wyroku. W tych okolicznościach w sprawie badaniu podlegały wyłącznie zarzuty podniesione w skardze kasacyjnej na uzasadnienie przytoczonych podstaw kasacyjnych.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego nie jest zasadny zarzut naruszenia art. 49 ust. 2 pkt 3 ustawy o SG w zw. z art. 156 § 1 pkt 1 k.p.a. Skarżący naruszenia tego upatruje w braku właściwości rzeczowej Komendanta Głównego Straży Granicznej do wydania decyzji w I instancji o zwolnieniu skarżącego ze służby w Straży Granicznej, ponieważ przesłanką zwolnienia było zaprzestanie służby przez co najmniej przez 12 miesięcy z powodu choroby, tj. podstawa zwolnienia z art. 45 ust. 2 pkt 8 ustawy o SG. Odnosząc się do tego zarzutu wskazać należy, że stosownie do treści art. 49 ust. 1 ustawy o SG funkcjonariuszy zwalniają ze służby właściwi przełożeni z zastrzeżeniem ust. 2. Natomiast zgodnie z art. 49 ust. 2 ustawy o SG Komendant Główny Straży Granicznej zwalnia ze służby funkcjonariuszy: 1) posiadających stopnie oficerskie; 2) którym wymierzono karę dyscyplinarną wydalenia ze służby; 3) w przypadkach określonych w art. 45 ust. 2 pkt 5. Nie budzi wątpliwości Naczelnego Sądu Administracyjnego, bo wynika to wprost z rozkazu personalnego i decyzji o zwolnieniu skarżącego ze służby, że został on zwolniony ze służby bowiem wymagał tego ważny interes służby tj. na podstawie prawnej wskazanej art. 45 ust. 2 pkt 5 ustawy o SG (o czym będzie przy odniesieniu się do zarzutów naruszenia prawa materialnego) a nie jak próbuje tego dowieść skarżący na podstawie art. 45 ust. 2 pkt 8 ustawy o SG, tj. upływu 12 miesięcy od dnia zaprzestania służby z powodu choroby. W konsekwencji, skoro ze wskazanego wyżej art. 49 ust. 2 pkt 3 ustawy o SG wprost wynika, że właściwym do zwolnienia skarżącego ze służby w Straży Granicznej był Komendant Główny Straży Granicznej, to on był właściwy do wydania rozkazu personalnego o zwolnieniu skarżącego. Brak jest zatem przesłanek do stwierdzenia nieważności tego rozkazu personalnego i utrzymującej go w mocy decyzji organu II instancji z powodu wydania ich z naruszeniem przepisów o właściwości, tj. na podstawie art. 156 § 1 pkt 1 k.p.a.

Chybiony jest również zarzut naruszenia art. 45 ust. 2 pkt 5 w zw. z art. 47 ustawy o SG. Skarżący zarzuca, że organ I instancji wydał rozkaz o zwolnieniu go ze służby z pominięciem obligatoryjnego wezwania go do wskazania wybranej przez siebie organizacji związkowej umocowanej do wyrażenia opinii odnośnie do zwolnienia skarżącego ze służby. Autor skargi kasacyjnej powielając zarzut znajdujący się już w odwołaniu i skardze, nie dostrzega stanowiska organu II instancji, który odniósł się do tego zarzutu. Stanowisko organu podzielił Sąd I instancji. Pomimo tego w skardze kasacyjnej nie odniesiono się do wywodów organu i Sądu. Ze stanowiska skarżącego kasacyjnie wynika, że nie dostrzegł, iż opiera się na znowelizowanych przepisach ustawy o SG, które nie miały jeszcze zastosowania do sprawy zwolnienia ze służby skarżącego.

Zgodnie art. 72 ust. 1 i 2 ustawy o SG w brzmieniu z 21 października 2019 r. (tj. na dzień wszczęcia postępowania w sprawie zwolnienia skarżącego) funkcjonariusze mogą zrzeszać się w związku zawodowym funkcjonariuszy Straży Granicznej. W Straży Granicznej mógł działać tylko jeden związek zawodowy, był nim Niezależny Związek Zawodowy Funkcjonariuszy Straży Granicznej. Brzmienie powyżej wskazanego przepisu obowiązywało do 28 października 2019 r. Istotne jest też to, że zgodnie z art. 5 ustawy z 19 lipca 2019 r. o zmianie ustawy o Policji, ustawy o Straży Granicznej oraz ustawy o Służbie Więziennej (Dz. U. poz. 1608), wprowadzającej zmienione brzmienie art. 72 i art. 47 ustawy o Straży Granicznej, zastrzeżono, że do postępowań dotyczących zwolnienia funkcjonariusza Straży Granicznej ze służby na podstawie art. 45 ust. 2 pkt 5 ww. ustawy, wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy stosuje się przepisy dotychczasowe. Podkreślić zaś należy, że postępowanie w sprawie zwolnienia ze służby skarżącego wszczęte zostało przed dniem wejścia w życie znowelizowanych przepisów, tj. w dniu 21 października 2019 r. Zatem w niniejszej sprawie należało stosować art. 72 i art. 47 ustawy o SG w brzmieniu z dnia wszczęcia postępowania w niniejszej sprawie. Zatem konieczne jest także wskazanie, że kwestie opiniowania zwolnienia funkcjonariusza Straży Granicznej ze służby regulował tylko art. 47 ust. 3 ustawy o SG, który stanowił, że "[z]wolnienie funkcjonariusza ze służby na podstawie art. 45 ust. 2 pkt 5 może nastąpić po zasięgnięciu opinii związku zawodowego funkcjonariuszy Straży Granicznej." Zatem ówczesne przepisy tej ustawy nie przewidywały instytucji wezwania funkcjonariusza do wskazania reprezentującej go organizacji związkowej.

Jak wynika z zebranego w sprawie materiału dowodowego, Komendant Główny Straży Granicznej pismem z 23 października 2019 r. w trybie art. 47 ust. 3 ustawy o Służbie Granicznej wystąpił do Przewodniczącego Zarządu Oddziałowego NSZZ Funkcjonariuszy Straży Granicznej K. Oddziału Straży Granicznej o opinię w sprawie zwolnienia skarżącego ze służby w Straży Granicznej na podstawie art. 45 ust. 2 pkt 5 ustawy o SG. W odpowiedzi na powyższe pismem z 5 listopada 2019 r. Przewodniczący Zarządu Oddziału Związku wyrażając opinię poinformował, że skarżący jest członkiem tego związku. A w podsumowaniu wskazał, że Zarząd Oddziałowy NSZZ FSG przy K. Oddziale Straży Granicznej stoi na stanowisku, że przed wystąpieniem z wnioskiem o zwolnienie skarżącego powinny zostać podjęte wszelkie możliwe czynności niezbędne do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego, mając na względzie ważny interes służby, jak również dobro funkcjonariusza. Zatem bez wątpienia organ I instancji dopełnił obowiązku wynikającego z art. 47 ust. 3 ustawy o SG w brzmieniu z dnia wszczęcia postępowania w sprawie zwolnienia skarżącego ze służby.

Za bezzasadny należy uznać też zarzut, że wyrażenie stanowiska przez organizację związkową winno nastąpić w trybie art. 106 § 5 k.p.a. Ustawa o SG w art. 47 ust. 3 w brzmieniu z dnia wszczęcia postępowania o zwolnienie skarżącego ze służby jasno określa formę wypowiedzenia się, w jakiej zakładowa organizacja związkowa wyraża stanowisko, określając ją jako opinię, nie zaś postanowienie, o którym mowa w art. 106 § 5 k.p.a. Dodatkowo wyjaśnić należy, że w orzecznictwie sądowoadministracyjnym dotyczącym przepisu art. 106 k.p.a. przyjmuje się, że: "najważniejszą formą współdziałania organów administracji publicznej jest współdziałanie polegające na zasięgnięciu opinii. Współdziałanie takie polega na tym, że jeden z organów jest zobowiązany przed podjęciem decyzji do zasięgnięcia opinii innego organu. Organ zobowiązany do zasięgnięcia opinii nie jest prawnie związany stanowiskiem organu opiniującego. Współdziałanie, którego istotą jest wyrażenie opinii, zbliżone jest do konsultacji czy też doradztwa" (uchwała składu pięciu sędziów NSA z 15 lutego 1999 r., OPK 14/98, ONSA 1999, nr 3, poz. 80). Przepis art. 106 k.p.a. nie znajduje zastosowania do opinii wydawanej przez zakładową organizację związku zawodowego w postępowaniu dotyczącym rozwiązania z policjantem stosunku służbowego. Trudno bowiem przypisać organom związku zawodowego cechy organów administracji publicznej, kiedy wydanie przedmiotowej opinii jest nierozerwalnie związane z wykonywaniem ustawowych oraz statutowych zadań związku zawodowego.

Niezasadny jest również zarzut naruszenia § 8 ust. 4 i 5 rozporządzenia MSWiA z 14 czerwca 2002 r. w sprawie właściwości organów i jednostek organizacyjnych Straży Granicznej w sprawach wynikających ze stosunku służbowego funkcjonariuszy Straży Granicznej oraz trybu postępowania w tych sprawach (Dz.U. z 2016 r., poz. 1470, zwanego dalej "rozporządzeniem) w zw. z art. 67 § 1 k.p.a., polegający na pominięciu etapu informacyjnego postępowania w przedmiocie zwolnienia ze służby w postaci przeprowadzenia z zagrożonym zwolnieniem funkcjonariuszem ustnej rozmowy kadrowej, umożliwienie mu zapoznania się z werbalną prezentacją powodów zwolnienia i przewidywaną datą zwolnienia ze służby, bez zachowania prawa do wypowiedzenia się co do tych motywów projektowanej decyzji, a także niepoinformowanie w trakcie tej czynności procesowej o uprawnieniach związanych ze zwolnieniem ze służby, jak również

nieutrwalenie tych ustaleń w obligatoryjnym protokole podlegającym włączeniu do akt postępowania. Wbrew zarzutom skarżącego kasacyjnie, w sprawie nie doszło do naruszenia § 8 ust. 4 i 5 rozporządzenia, wydanego na podstawie upoważnienia z art. 85 ust. 1 pkt 1 ustawy o SG. Przepisy § 8 rozporządzenia stanowią, że o zamiarze rozwiązania stosunku służbowego z funkcjonariuszem, który nabył prawo do emerytury z tytułu osiągnięcia 30 lat wysługi emerytalnej, informuje się funkcjonariusza co najmniej 3 miesiące przed przewidywanym terminem zwolnienia ze służby (§ 8 ust. 1 rozporządzenia). Czynność, o której mowa w ust. 1, przeprowadza przełożony właściwy w sprawach osobowych lub z jego upoważnienia kierownik jednostki organizacyjnej Straży Granicznej, w której funkcjonariusz pełni służbę, w obecności bezpośredniego przełożonego funkcjonariusza oraz funkcjonariusza komórki organizacyjnej właściwej w sprawach osobowych, z zastrzeżeniem ust. 3 (§ 8 ust. 2 rozporządzenia). Informując funkcjonariusza o zamiarze rozwiązania stosunku służbowego, wskazuje się powody rozwiązania stosunku służbowego, podstawę i tryb zwolnienia, ustala datę zwolnienia, wysłuchuje wniosków funkcjonariusza i informuje o możliwości ich realizacji, a także o uprawnieniach przysługujących mu po zwolnieniu ze służby (§ 8 ust. 4 rozporządzenia). Z czynności, o których mowa w ust. 1 i 4, sporządza się protokół, który po zapoznaniu z nim funkcjonariusza włącza się do jego akt osobowych. Zapoznanie z protokołem funkcjonariusz potwierdza podpisem. Odmowę złożenia podpisu omawia się w protokole (§ 8 ust. 5 rozporządzenia). Naczelny Sąd Administracyjny w całości podziela pogląd organu zaaprobowany przez Sąd I instancji, że na podstawie § 8 ust. 1 ww. rozporządzenia, powyżej wskazany sposób procedowania znajduje zastosowanie tylko i wyłącznie wobec zamiaru rozwiązania stosunku służbowego z funkcjonariuszem, który nabył prawo do emerytury z tytułu osiągnięcia 30 lat wysługi emerytalnej. Wobec powyższego § 8 ust. 4 i 5 ww. rozporządzenia ze względów wywiedzionych powyżej, nie znajduje zastosowania wobec funkcjonariusza zwalnianego w trybie art. 45 ust. 2 pkt 5 ustawy o Straży Granicznej. W skardze kasacyjnej nie przedstawiono jakiejkolwiek argumentacji zmierzającej do podważenia tego stanowiska.

Dodatkowo stwierdzić można, że w skardze kasacyjnej nie wykazano aby wskazane w omawianym zarzucie uchybienia miały istotny wpływ na wynik sprawy, a jest to wymóg konieczny do uwzględnienie skargi na tej podstawie (art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a.) a także skargi kasacyjnej (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.) .Nie należy bowiem zapominać, że zarówno skarżący jak i jego pełnomocnik miał stosownie do treści art. 10 § 1 k.p.a., zapewniony czynny udział w postępowaniu administracyjnym, w szczególności umożliwiono im zapoznanie się ze zgromadzonym materiałem dowodowym i zgłaszanie wniosków dowodowych.

W rezultacie brak było przesłanek do uwzględnienia skargi przez Sąd I instancji na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a.

Na uwzględnienie nie zasługują również zarzuty naruszenia prawa materialnego. Nie budzi wątpliwości Naczelnego Sądu Administracyjnego, że postępowanie w sprawie zwolnienia skarżącego ze służby toczyło się na podstawie art. 45 ust. 2 pkt 5 ustawy o SG. Wbrew twierdzeniom skarżącego podstawą tą nie był przepis art. 45 ust. 2 pkt 8 ustawy o SG. Z tego względu, jak już wykazano wyżej do wydania rozkazu personalnego w tym przedmiocie był właściwy na podstawie art. 49 ust. 2 pkt 3 ustawy o SG Komendant Główny Straży Granicznej. Przebywanie skarżącego na zwolnieniu lekarskim ponad 12 miesięcy było jedną z okoliczności, która łącznie z innymi, wskazanymi w zaskarżonej decyzji stanowiły podstawę zwolnienia skarżącego ze względu na ważny interes służby (art. 45 ust. 2 pkt 5 ustawy o SG). Przepis ten pozostawia organowi uznanie jego zastosowania. Ustawa o SG nie definiując pojęcia "ważnego interesu służby" nie uniemożliwia zastosowania owej normy wobec funkcjonariusza, który zaprzestał długotrwale służby z powodu choroby. Zatem Komendantowi Głównemu Straży Granicznej przysługuje uprawnienie w zakresie decydowania o wyborze, przy uwzględnieniu okoliczności faktycznych i prawnych danej sprawy – podstawy prawnej zwolnienia funkcjonariusza ze służby. Skarżący długotrwałą absencją w służbie powoduje dezorganizację służby, a także negatywnie wpływa na morale pozostałych funkcjonariuszy, którzy w jego zastępstwie wykonują dodatkowe zadania. Służba w Straży Granicznej wymaga od funkcjonariusza permanentnej dyspozycyjności i gotowości do podjęcia działań. Nie budzi wątpliwości, że te cechy skarżący utracił. A organ przede wszystkim na te okoliczności powołał się uzasadniając zwolnienie skarżącego ze służby ze względu na ważny interes służby. Ponadto, o czym zdaje się zapomina skarżący, organ powołał się na opinie bezpośrednich przełożonych, z których wynika, że jest funkcjonariuszem niesolidnym i nieterminowym, niedającym gwarancji realizacji stawianych mu zadań w sposób rzetelny. Ponadto organy powołały się na znajdujące potwierdzenie w aktach sprawy okoliczności, które obrazują lekceważący stosunek skarżącego do służby. W skardze kasacyjnej tych okoliczności nie podważa się. Z uzasadnienia rozkazu personalnego i zaskarżonej decyzji wynika zatem, że nie tylko zaprzestanie przez skarżącego służby przez okres ponad 12 miesięcy z powodu choroby było okolicznością, która stanowiła podstawę zwolnienia skarżącego ze służby, lecz także inne okoliczności.

Nie do końca zrozumiały jest zarzut naruszenia art. 47 ust. 1 ustawy o SG. W uzasadnieniu tego zarzutu wskazano, że "[n]aturalnie bez podstawy prawnej, co umknęło Sądowi I instancji, podjęto w decyzji próbę oderwania przesłanki zwolnienia w postaci upływu 12 miesięcy od dnia zaprzestania służby z powodu choroby od przepisu art. 45 ust. 2 pkt 8 ustawy o Straży Granicznej i wkomponowania jej w drodze wykładni do konstrukcji ważnego interesu służby z art. 45 ust. 2 pkt 5 tej ustawy". Odpowiadając na tak niezrozumiale sformułowaną argumentację należy wskazać, że jak już podano wyżej, podstawą zwolnienia skarżącego ze służby był art. 45 ust. 2 pkt 5 ustawy o SG. W sprawie nie sposób przyjąć, że przepis art. 45 ust. 2 pkt 5 ustawy o SG, był lub powinien być zastosowany kumulatywnie z przepisem art. 45 ust. 2 pkt 8 ustawy o SG. Jak już podano wyżej organ ma uprawnienie wyboru podstawy zwolnienia ze służby. Stosownie do treści art. 47 ust. 1 ustawy o SG "[z]wolnienie funkcjonariusza ze służby na podstawie art. 45 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 i ust. 2 pkt 1 i 3-7 nie może nastąpić przed upływem 12 miesięcy od dnia zaprzestania służby z powodu choroby, chyba że funkcjonariusz zgłosi pisemne wystąpienie ze służby". Ponadto z art. 47 ust. 2a tej ustawy "[d]o okresów choroby stanowiących przyczynę zaprzestania służby, o których mowa w ust. 1 i 2, wlicza się poprzednie okresy choroby stanowiące przyczynę zaprzestania służby, jeżeli przerwa między kolejnymi okresami nie przekraczała 60 dni." Mając na uwadze treść tych przepisów organy słusznie przyjęły, że upłynął okres ochronny skarżącego wynikający z tych przepisów. Skarżący bowiem od 14 grudnia 2018 r. do 15 grudnia 2018 r. oraz od 8 stycznia 2019 r. do 20 lutego 2020 r. przebywał na zwolnieniu lekarskim. W trakcie przebywania przez skarżącego na zwolnieniu lekarskim, organ I instancji wszczął postępowanie w sprawie zwolnienia skarżącego ze służby w Straży Granicznej w trybie art. 45 ust. 2 pkt 5 ustawy o SG. Powyższe oznacza, że na gruncie rozpatrywanej sprawy, okres ochronny, o którym mowa w art. 47 ust. 1 w zw. z ust. 2a ustawy o SG upłynął, ponieważ przerwa między kolejnymi okresami nie przekraczała 60 dni. Z powyższego wynika, że organy administracji prawidłowo wyłożyły i zastosowały art. 47 ust. 1 ustawy o SG. Wbrew twierdzeniom zawartym w skardze kasacyjnej, organy wydając rozkaz i decyzję nie naruszyły art. 47 ust. 1 ustawy o SG przez błędne przyjęcie, że zakres odesłania określonego tam zwrotu "zwolnienie .... nie może nastąpić przed upływem 12 miesięcy od dnia zaprzestania służby z powodu choroby" nawiązuje do "art. 45 ust. 2 pkt 3-7" w taki sposób, że pozwala przesłankę z art. 45 ust. 2 pkt 8 traktować jako jedną z podstaw zwolnienia w oparciu o art. 45 ust. 2 pkt 5 ustawy o SG. Funkcja ochronna wynikając a z art. 47 ust. 1 ustawy o SG nie wyklucza uznania braku dyspozycyjności funkcjonariusza z powodu długotrwałych zwolnień lekarskich za jedną z okoliczności umożliwiających zwolnienie funkcjonariusza ze służby ze względu na ważny interes służby.

Mając na uwadze powyższe wywody, Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że skarga kasacyjna nie ma usprawiedliwionych podstaw, dlatego na mocy art. 184 p.p.s.a. ją oddalił.