Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Joanna Wegner Sędziowie Sędzia WSA Barbara Kołodziejczak-Osetek (spr.) Sędzia WSA Danuta Szydłowska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 9 lutego 2021 r. sprawy ze skargi P. Sp. z o.o. z siedzibą w B. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] lipca 2020 r. nr [...] w przedmiocie nałożenia kary za prowadzenie reklamy apteki ogólnodostępnej oddala skargę

Główny Inspektor Farmaceutyczny (dalej "organ", "GIF" lub "organ odwoławczy") decyzją z dnia [...] lipca 2020 r., znak: [...], działając na podstawie art. 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3, art. 115 ust. 1 pkt 4, art. 94a ust. 1 oraz art. 129b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 944 z późn. zm.), dalej "u.p.f." lub "P.f.", art. 138 § 1 pkt 1 i art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 256 z późn. zm.), dalej "K.p.a.", po rozpatrzeniu odwołania P. sp. z o.o. z siedzibą w [...] (dalej "strona" lub "skarżąca") od decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w [...] (dalej "WIF") z dnia [...] grudnia 2019 r., znak: [...], utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję.

Do wydania decyzji doszło w następującym stanie faktycznym i prawnym.

Dnia [...] czerwca 2019 r. została przeprowadzona kontrola planowa apteki ogólnodostępnej o nazwie "[...]" zlokalizowanej przy ul. [...] w [...]. Z kontroli został sporządzony protokół z dnia [...] czerwca 2019 r., znak: [...]. W dziale XVI protokołu ("Reklama działalności apteki") opisano szczegółowo stwierdzone w toku kontroli naruszenia w zakresie zakazu reklamy aptek.

WIF wszczął z urzędu postępowanie w przedmiocie podejrzenia naruszenia zakazu wynikającego z treści przepisu art. 94a ust. 1 P.f. oraz wezwał stronę do zajęcia stanowiska w sprawie oraz wskazanie okresu prowadzenia przedmiotowych materiałów reklamowych w aptece ogólnodostępnej.

W odpowiedzi na powyższe, strona pismem z dnia [...] września 2019 r. wskazała, że przedmiotowe materiały stanowią "dozwolone prawem treści o charakterze reklamowym dotyczące wyłącznie asortymentu dostępnego w aptece". Ponadto, zdaniem strony postępowanie powinno zostać umorzone na podstawie art. 105 § 1 k.p.a.

Pismem z dnia [...] października 2019 r. WIF wezwał kierownika apteki do złożenia wyjaśnień w zakresie:

- wskazania na czyje polecenie zostały wystawione w izbie ekspedycyjnej kosze oznakowane napisem o treści: "WYPRZEDAŻ" i symbolami 1 zł, 2 zł, 5 zł,

- wskazania kto dostarczył reklamówki do apteki, oznakowane z jednej strony krzyżem w kolorystyce i w kształcie jak szyld apteki oraz napisem [...] oraz z drugiej strony zawierające reklamę produktu leczniczego Zabak® KETOTIFEN 0,025% krople do oczu,

- wskazania okresu trwania kampanii tj. wystawienia koszy w izbie ekspedycyjnej oraz wydawania pacjentom reklamówek,

- jakie produkty umieszczono w koszach,

- jaka była cena produktów leczniczych przed promocją i w trakcie trwania promocji, Lipancrea 8000 x 50 kaps., Imodium instant x 6 tabl., Deflegmin Baby a 50 ml, MIG 400 mg x 10 tabl. powl., Pigmentum Castellani 50 g, Bengay Maść przeciwbólowa 50 g, Essentiale Forte 300 mg x 50 kaps., Ibuprom Max x 48 tabl. draż.

W odpowiedzi na powyższe, pismem z dnia [...] października 2019 r, kierownik apteki poinformowała, że kosze oznakowane napisem o treści "WYPRZEDAŻ" i symbolami 1 zł, 2 zł, 5 zł, zostały wystawione w izbie ekspedycyjnej apteki na polecenie zarządu spółki. Kosze wystawione są od sierpnia/września 2018 r., natomiast reklamówki wydawane były pacjentom w okresie od maja 2019 r. do października 2019 r. W koszach umieszczane są produkty lecznicze dostępne bez recepty, a także suplementy diety, dermokosmetyki i wyroby medyczne.

WIF zakończył prowadzone postępowanie decyzją z dnia [...] grudnia 2019 r., znak: [...], w której:

I. na podstawie art. 94a ust. 1 i 2 P.f. oraz art. 104 w zw. z art. 107 § 1 - 3 K.p.a. stwierdził naruszenie zakazu, o którym mowa w art. 94a ust. 1 P.f. poprzez prowadzenie reklamy apteki ogólnodostępnej oraz jej działalności poprzez:

1. ekspozycję na koszach umieszczonych w izbie ekspedycyjnej napisu o treści: "WYPRZEDAŻ", symbolami 1 zł, 2 zł, 5 zł oraz symbolami krzyża na pomarańczowym tle, w takim samym kształcie jak krzyże na szyldzie apteki;

2. wydawanie pacjentom reklamówek z produktami zamówionymi na stronie internetowej [...], oznakowanych na jednej stronie reklamą produktu leczniczego Zabak® KETOTIFEN 0,025% przeciwalergiczne krople do oczu oraz na drugiej stronie krzyżem w kolorystyce i kształcie jak szyld apteki oraz napisami "[...]" "[...]";

II. nakazał zaprzestania prowadzenia reklamy apteki ogólnodostępnej i jej działalności poprzez ekspozycję na koszach umieszczonych w izbie ekspedycyjnej napisu o treści: "WYPRZEDAŻ", symbolami 1 zł, 2 zł, 5 zł oraz symbolami krzyża na pomarańczowym tle, w takim samym kształcie jak krzyże na szyldzie apteki;

III. na podstawie art. 94a ust. 3 P.f. w zw. z art. 105 § 1 K.p.a. umorzył postępowanie w sprawie wydania nakazu zaprzestania reklamy apteki oraz jej działalności poprzez wydawanie pacjentom reklamówek z produktami zamówionymi na stronie internetowej [...], oznakowanych na jednej stronie reklamą produktu leczniczego Zabak® KETOTIFEN 0,025% przeciwalergiczne krople do oczu oraz na drugiej stronie krzyżem w kolorystyce i kształcie jak szyld apteki oraz napisami "[...]" "[...]";

IV. na podstawie art. 129b ust. 1 i ust. 2 P.f. nałożył na stronę karę pieniężną w wysokości 10.000 zł.

W wyniku wniesionego odwołania, GIF utrzymał w mocy decyzję WIF. W uzasadnieniu wskazał, że umieszczenie na koszach w izbie ekspedycyjnej napisu o treści: "WYPRZEDAŻ" oraz symboli "1 zł", "2 zł", "5 zł" i symboli krzyża na pomarańczowym tle, w takim samym kształcie jak krzyże na szyldzie apteki, nie były to "dozwolone prawem treści o charakterze reklamowym", jak podnosiła strona w odwołaniu, gdyż informacje te sugerowały nabywcy atrakcyjną cenę produktu, tym samym zachęcając do jego nabycia. W ocenie GIF, takie działanie strony miało na celu w dużej mierze motywowanie do korzystania z usług apteki, a więc nosi ono znamiona działalności reklamowej. Wystawienie koszy opatrzonych tymi informacjami, sugeruje pacjentom - klientom apteki, że znajdujące się w nich produkty są sprzedawane w wyjątkowo korzystnej cenie. Odbiorca powyższego komunikatu może dojść do przekonania, że nabywając te produkty w momencie obowiązywania "wyprzedaży" odniesie wymierną korzyść ekonomiczną - zaoszczędzi i pod wpływem tego przekonania dokona zakupu tych produktów. Organ podkreślił przy tym, że art. 94a ust. 1 P.f. wprowadza zakaz reklamy, aby ograniczyć zjawisko nabywania i spożywania leków ze względów czysto ekonomicznych, a nie realnych potrzeb zdrowotnych. Organ zwrócił jednak uwagę, że nie ma zastrzeżeń co do oferowania przez aptekę, produktów leczniczych po cenach promocyjnych, niższych niż w innych aptekach. Zastrzeżenia organu budzi natomiast działalność polegająca na opatrywaniu wybranego asortymentu m.in. napisem "WYPRZEDAŻ" oraz symboli "1 zł", "2 zł", "5 zł".

Odnośnie do wydawania pacjentom reklamówek z produktami zamówionymi na stronie internetowej [...], oznakowanych na jednej stronie reklamą produktu leczniczego "Zabak® KETOTIFEN 0,025% przeciwalergiczne krople do oczu" oraz na drugiej stronie krzyżem w kolorystyce i kształcie jak szyld apteki oraz napisami "[...]" "[...]", organ podzielił stanowisko WIF, co do uznania tego działania za reklamę apteki i jej działalności. GIF zauważył, że marka "[...]" jest powszechnie rozpoznawalna na rynku. Zatem apteka oznaczana tożsamym logo, stosująca tę samą kolorystykę, co ww. marka są z nią pośrednio identyfikowane. Pakowanie danych produktów w reklamówki, opatrzonymi ww. informacjami bezsprzecznie ma na celu przyciągnięcie potencjalnych klientów - pacjentów apteki ogólnodostępnej do zakupów w tejże aptece oraz zareklamowanie jej działalności.

Na decyzję organu odwoławczego skarżąca wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, zarzucając jej naruszenie:

1. art. 94a ust. 1, ust. 2, ust. 3 i ust. 4 P.f. poprzez jego błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że: a) ekspozycja na koszach umieszczonych w izbie ekspedycyjnej napisu o treści: "WYPRZEDAŻ", symboli 1 zł, 2 zł, 5 zł oraz symboli krzyża na pomarańczowym tle, w takim samym kształcie jak krzyże na szyldzie apteki, b) wydawanie pacjentom reklamówek z produktami zamówionymi na stronie internetowej [...] oznakowanych na jednej stronie reklamą produktu leczniczego Zabak® KETOTIFEN 0,025% przeciwalergiczne krople do oczu oraz na drugiej stronie krzyżem w kolorystyce i kształcie jak szyld apteki oraz napisami "[...]", "[...]" - stanowiło niedozwoloną reklamę apteki ogólnodostępnej i jej działalności oraz - w przypadku, o którym mowa w pkt a) - powinno dodatkowo skutkować nadaniem decyzji rygoru natychmiastowej wykonalności, a w konsekwencji utrzymanie w mocy zaskarżonej decyzji WIF;

2) art. 129b ust. 1 i ust. 2 w zw. z art. 94a ust. 1 P.f. poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że ww. działalność apteki stanowiła niedozwoloną reklamę, co powinno skutkować nałożeniem kary pieniężnej w wysokości 10.000 zł, a w konsekwencji utrzymanie w mocy decyzji WIF;

3) art. 6, art. 7, art. 7a § 1, art. 8, art. 11, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 K.p.a.

Skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości oraz decyzji ją poprzedzającej, a także zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując swoje stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Skarga jest bezzsadna.

Sąd uznał, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie, bowiem zaskarżona decyzja oraz decyzja I instancji nie naruszają przepisów prawa w sposób uzasadniający ich uchylenie.

Podstawę materialnoprawną podjętych w niniejszej sprawie przez organy rozstrzygnięć stanowił art. 94a ust. 1 oraz art. 129b ust. 1 i ust. 2 P.f. Przepisy te znajdują zastosowanie w przypadku stwierdzenia prowadzenia niedozwolonej reklamy apteki ogólnodostępnej.

Zdaniem Sądu, organy obu instancji prawidłowo zastosowały powyższe przepisy do ustalonego w sprawie stanu faktycznego.

Zgodnie z art. 94a ust. 1 P.f. zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.

Jak wynika natomiast z art. 129b ust. 1 P.f. karze pieniężnej w wysokości do 50.000 złotych podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności. Zgodnie z ust. 2 cytowanego artykułu karę pieniężną, określoną w ust. 1, nakłada Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w drodze decyzji. Przy ustalaniu wysokości kary uwzględnia się w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów.

W niniejszej sprawie organy Inspekcji Farmaceutycznej uznały, że poprzez

1. ekspozycję na koszach umieszczonych w izbie ekspedycyjnej napisu o treści: "WYPRZEDAŻ", symbolami 1 zł, 2 zł, 5 zł oraz symbolami krzyża na pomarańczowym tle, w takim samym kształcie jak krzyże na szyldzie apteki;

2. wydawanie pacjentom reklamówek z produktami zamówionymi na stronie internetowej [...], oznakowanych na jednej stronie reklamą produktu leczniczego Zabak® KETOTIFEN 0,025% przeciwalergiczne krople do oczu oraz na drugiej stronie krzyżem w kolorystyce i kształcie jak szyld apteki oraz napisami "[...]" "[...]"; w Aptece Skarżąca uchybiła zakazowi reklamy aptek wynikającemu z art. 94a ust. 1 P.f., za co organ I instancji nałożył na Spółkę karę pieniężną w wysokości 10.000,00 zł, na podstawie art. 129b ust. 1 i ust. 2 P.f., z czym zgodził się organ II instancji.

Sąd zgadza się ze stanowiskiem organów Inspekcji Farmaceutycznej, że powyższe działania Skarżącej stanowiły reklamę Apteki ponieważ każde z tych działań miało na celu przedstawienie Apteki w korzystniejszym świetle od innych aptek, poprzez zabiegi, które zawierały zachętę do korzystania z usług Apteki. Jeżeli zachęta ta nie była wyrażona poprzez zachęcające hasła w takich działaniach jak ulotki ze zdjęciami produktów leczniczych, to już w działaniach obejmujących zamieszczone w izbie ekspedycyjnej hasła o treści: "WYPRZEDAŻ" i symboli 1 zł, 2 zł, 5 zł oraz symbolami krzyża na pomarańczowym tle, w takim samym kształcie jak krzyże na szyldzie apteki, oraz wydawanie pacjentom reklamówek z produktami zamówionymi na stronie internetowej [...], oznakowanych na jednej stronie reklamą produktu leczniczego Zabak® KETOTIFEN 0,025% przeciwalergiczne krople do oczu oraz na drugiej stronie krzyżem w kolorystyce i kształcie jak szyld apteki oraz napisami "[...]" "[...]"; z których treści jednoznacznie wynikało, że w Aptece każdy nabędzie określone preparaty taniej niż w innych aptekach, zachęta do korzystania z usług Apteki była wyrażona wprost, w sposób nie budzący żadnej wątpliwości.

Z powyższego wynika, iż reklamowy charakter tych działań nie ograniczał się wyłącznie do lokalu Apteki ale, że działania reklamowe były eksponowane i rozpowszechniane poza lokalem Apteki. Działanie te były skierowane do konsumentów korzystających z usług Apteki i miały na celu zachętę do nabywania produktów oferowanych przez Aptekę. W ocenie Sądu, organy trafnie stwierdziły wbrew wywodom skargi, że wystawienie koszy opatrzonych ww. informacjami, sugeruje pacjentom - klientom apteki, że znajdujące się w nich produkty są sprzedawane w wyjątkowo korzystnej cenie. Odbiorca powyższego komunikatu może dojść do przekonania, że nabywając te produkty w momencie obowiązywania "wyprzedaży" odniesie wymierną korzyść ekonomiczną — zaoszczędzi i pod wpływem tego przekonania dokona zakupu tych produktów. Wbrew zarzutom Skarżącej, nie sposób podzielić stanowiska, iż działania strony mieściły się w ramach ustawowego obowiązku o informowaniu o cenach towarów. Ponadto ceny oczywiście każdy przedsiębiorca może stosować według swojego uznania, ale uprawnienie to należy odróżnić od działań reklamowych w tym zakresie. Sąd podziela stanowisko wyrażone przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w wyroku z 2 września 2015 r., sygn. akt. VI SA/Wa 1165/15, iż czym innym jest prowadzenie sprzedaży w konkretnej aptece produktów po cenach niższych niż w innych aptekach, a czym innym jest reklamowanie takiej sprzedaży.

Art. 94a ust. 1 u.p.f. wprowadza przecież zakaz reklamy aby ograniczyć zjawisko nabywania i spożywania leków ze względów czysto ekonomicznych, nie wynikających z realnych potrzeb zdrowotnych pacjentów.

Podobnie należy się odnieść do pakowania produktów w reklamówki, z nazwą oraz logo [...] z numerem infolinii, również mających na celu przyciągnięcie potencjalnych klientów — pacjentów apteki ogólnodostępnej o nazwie "[...]" zlokalizowanej przy ul. [...] w [...] do zakupów w tejże aptece oraz zareklamowanie jej działalności.

Jak trafnie wskazał Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w wyroku z dnia 11 maja 2017 r. sygn. akt: VI SA/Wa 44/17, iż posługiwanie się w sloganie reklamowym umieszczonym na foliowej reklamówce nazwą apteki ma na celu przyciągnięcie, czy też zachęcenie potencjalnych nabywców do korzystania z usług przedmiotowej apteki oraz takie działanie stanowi przejaw celowości oddziaływania, na odbiorcę poprzez bodźce wizualne, czyli na potencjalnego pacjenta apteki, mające utrwalić skojarzenie, że w tej konkretnej aptece może kupić leki.

Ponadto, w świetle art. 88 ust. 5 pkt 1 u.p.f. do zadań kierownika apteki należy organizacja pracy w aptece, polegająca między innymi na udzielaniu informacji o lekach, jednakże wszelkie informacje o produktach leczniczych i wyrobach medycznych winny być udzielane w miejscu świadczenia usług farmaceutycznych, przez uprawnione do tego osoby, a nie przez infolinię. Prowadzenie takiej bezpłatnej infolinii, jest działaniem wyłącznie marketingowym, mającym na celu uatrakcyjnienie usług konkretnej apteki, w celu zwiększenia ilości klientów, a przez to i obrotów apteki a nie realizacją jej ustawowych obowiązków.

Na tej podstawie zarówno organ I instancji, jak i GIF, doszli do prawidłowego wniosku, że sporne przedsięwzięcia stanowiły zabronioną na podstawie art. 94a ust. 1 P.f., reklamę Apteki.

Jak podkreślił Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 11 marca 2015 r. w sprawie o sygn. akt II GSK 753/14 – "reklamą apteki" jest każdego rodzaju informacja, której celem jest zachęta do nabycia oferowanych przez aptekę towarów i która w taki sposób jest odbierana przez klientów.

Naczelny Sąd Administracyjny przyjmuje w swym orzecznictwie, że reklamą jest każde działanie, które ma na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług. Jak wskazano w wyroku z 12 grudnia 2018 r., II GSK 1648/18, wykładnia art. 94a ust. 1 P.f. dokonana przez organy jest prawidłowa i koresponduje z utrwalonym już w orzecznictwie sądów administracyjnych podejściem interpretacyjnym. Na tle tej regulacji, z której wynika, że pojęcie reklamy aptek - której nie stanowi informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego - ustawodawca potraktował stosunkowo szeroko. Naczelny Sąd Administracyjny przyjmuje w swym orzecznictwie, że reklamą jest każde działanie, które ma na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (por. np. wyrok NSA z dnia 20 lipca 2017 r., II GSK 2583/15; wyrok NSA z dnia 11 października 2016 r., II GSK 682/15; wyroki NSA z dnia 25 sierpnia 2016 r., II GSK 97/15 oraz II GSK 550/15; wyrok NSA z dnia 20 stycznia 2015 r., II GSK 1718/13; wyrok NSA z dnia 16 grudnia 2014 r., II GSK 1981/13) i to niezależnie od form i metod tego działania oraz użytych środków (por. np. wyroki NSA z dnia: 28 września 2017 r., II GSK 3346/15; z dnia 29 czerwca 2017 r., II GSK 2310/15). Podobnie reklama definiowana jest w art. 2 Dyrektywy 2006/114/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotyczącej reklamy wprowadzającej w błąd i reklamy porównawczej (Dz. U. UE L z 2006 r. Nr 376, s. 21). W akcie tym przyjęto, że reklama oznacza przedstawienie w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów w celu wspierania zbytu towarów lub usług, w tym nieruchomości, praw i zobowiązań (por. wyrok NSA z dnia 10 października 2016 r., II GSK 3397/15). Wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez jego adresatów. Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru. Taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana.

Pod takim właśnie kątem, a więc ewentualnej zachęty do nabywania produktów farmaceutycznych w Aptece organy Inspekcji Farmaceutycznej miały ocenić sporne działania Skarżącej i zdaniem Sądu, organy słusznie przyjęły, że taka właśnie przyświecała intencja Skarżącej podejmującej opisane wyżej działania.

Z powyższych względów niezasadne są zarzuty skargi dotyczące naruszenia przez organy art. 6, art. 7, art. 7a § 1, art. 8, art. 11, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 K.p.a. Organy obu instancji, działając na podstawie przepisów prawa zebrały i rozpatrzyły w sposób wyczerpujący cały materiał dowodowy oraz wyjaśniły dokładnie stan faktyczny sprawy, mając na względzie interes społeczny i słuszny interes Skarżącej. Dowody zgromadzone w sprawie nie budzą wątpliwości Sądu, a argumentacja oraz ocena materiału dowodowego dokonana przez organy mieści się w granicach swobodnej oceny dowodów. Ponadto, uzasadnienie zaskarżonej decyzji, jak i decyzji I instancji, spełnia wymogi określone w art. 107 § 3 K.p.a.

Z wyżej przedstawionych względów, zgodnie z art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 2325 z późn. zm.), Sąd oddalił skargę uznając ją za bezzasadną.