Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: sędzia NSA Jolanta Rudnicka sędzia NSA Paweł Miładowski (spr.) sędzia NSA Marek Stojanowski Protokolant sekretarz sądowy Małgorzata Kamińska po rozpoznaniu w dniu 25 lutego 2015 r. na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej skargi M. S. o wznowienie postępowania zakończonego wyrokiem Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 28 kwietnia 2011 r., sygn. akt I OSK 2115/10 wydanym w sprawie ze skarg kasacyjnych M. S. i Szefa Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 9 września 2010 r. sygn. akt II SA/Wa 712/10 w sprawie ze skargi M. S. na decyzję Szefa Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego z dnia [...] września 2009 r. nr [...] w przedmiocie odmowy wypłaty ekwiwalentu pieniężnego za niewykorzystany urlop wypoczynkowy w roku zwolnienia ze służby oraz zaległe urlopy wypoczynkowe 1. uchyla wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 28 kwietnia 2011 r., sygn. akt I OSK 2115/10; 2. oddala skargę kasacyjną Szefa Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego; 3. umarza postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym ze skargi kasacyjnej M. S.; 4. zasądza od Szefa Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego na rzecz M. S. kwotę 400 (czterysta) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania przed Naczelnym Sądem Administracyjnym.

Wyrokiem z dnia 28 kwietnia 2011 r., sygn. akt I OSK 2115/10, Naczelny Sąd Administracyjny, po rozpoznaniu skarg kasacyjnych od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 9 września 2010 r., sygn. akt II SA/Wa 712/10, uwzględniającego skargę M. S. na decyzję Szefa Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego z dnia [...] września 2009 r., nr [...], w przedmiocie odmowy wypłaty ekwiwalentu pieniężnego za niewykorzystany urlop wypoczynkowy w roku zwolnienia ze służby oraz zaległe urlopy wypoczynkowe – ze skargi kasacyjnej Szefa Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego uchylił zaskarżony wyrok i oddalił skargę; oraz oddalił skargę kasacyjną M. S..

Skarga kasacyjna wniesiona przez Szefa Agencji Wywiadu Wewnętrznego została oparta na zarzucie naruszenia przepisów prawa materialnego przez błędną jego wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, w tym art. 95 ust. 1 i art. 123 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 24 maja 2002 r. o Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego oraz Agencji Wywiadu (Dz. U. z 2010 r. Nr 29, poz. 154), na skutek tego, że w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku Sąd dokonał błędnej wykładni tych przepisów i uznał, że w oparciu o nie skarżący, zwolniony ze służby na podstawie art. 60 ust. 2 pkt 7 ustawy, może skutecznie domagać się od organu wypłaty ekwiwalentu za niewykorzystane urlopy i niewłaściwie je zastosował, przyjmując, że stanowią podstawę prawną do wypłaty ekwiwalentu za niewykorzystane urlopy, wbrew regulacji art. 128 ust. 1 ustawy. Sąd bowiem dokonał błędnej wykładni tego przepisu, polegającej na uznaniu w uzasadnieniu wyroku, że regulacja ta nie ma zastosowania do sytuacji skarżącego, mimo, że wyłącznie ten przepis określa kwestię wypłaty ekwiwalentu pieniężnego za niewykorzystany urlop wypoczynkowy zwalnianym ze służby funkcjonariuszom ABW i dokładnie precyzuje w jakich sytuacjach ten ekwiwalent przysługuje.

Uzasadniając powyższe zarzuty nie zgodzono się ze stanowiskiem Sądu, że art. 95 ust. 1 i art. 123 ust. 1 pkt 5 ustawy mogą stanowić podstawę prawną do wypłaty ekwiwalentu pieniężnego za niewykorzystany urlop wypoczynkowy funkcjonariuszowi, zwolnionemu ze służby w ABW w oparciu o przepis art. 60 ust. 2 pkt 7 tej ustawy, bowiem przepisy te nie regulują kwestii wypłaty świadczeń związanych ze zwolnieniem ze służby. Artykuł 123 ust. 1 wymienia ogólnie świadczenia przysługujące funkcjonariuszom ABW, a pkt 5 tej regulacji wymienia wśród tych świadczeń, ogólnie świadczenia związane ze zwolnieniem ze służby. Szczegółowo kwestię wypłaty świadczeń związanych ze zwolnieniem ze służby reguluje wyłącznie przepis art. 128 ust. 1, który określa w jakiej sytuacji następuje wypłata świadczeń w nim wymienionych oraz jednoznacznie ogranicza wypłatę tych świadczeń, w tym ekwiwalentu pieniężnego za niewykorzystany w roku zwolnienia ze służby urlop wypoczynkowy oraz zaległe urlopy wypoczynkowe, do przypadków zwolnień funkcjonariuszy w oparciu o przepisy art. 54 ust. 3, art. 57 ust. 4 i art. 60 ust. 1 pkt 1 i 2, ust. 2 pkt 1 i 3-6 oraz ust. 3 ustawy. Pominięcie przez ustawodawcę art. 60 ust. 2 pkt 7 oznacza, że funkcjonariusz zwolniony na podstawie tego przepisu nie ma prawa do ekwiwalentu pieniężnego za niewykorzystane urlopy wypoczynkowe. Ponadto wskazano, że WSA w Warszawie w sprawie ze skargi M. S. w przedmiocie wypłaty odprawy wymienionej w art. 128 ust. 1 pkt 1 ustawy po części potwierdził, że świadczenia związane ze zwolnieniem ze służby mu nie przysługują.

Skarga kasacyjna M. S. została oparta na zarzucie naruszenia przepisów postępowania w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, a mianowicie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c p.p.s.a. oraz art. 141 § 4 w zw. z art. 134 § 1 p.p.s.a. Ponadto w piśmie z dnia 24 stycznia 2011 r. wniósł o rozważenie możliwości zwrócenia się przez Naczelny Sąd Administracyjny do Trybunału Konstytucyjnego z pytaniem prawnym dotyczącym tego, czy art. 60 ust. 2 pkt 7 w zw. z art. 128 ust. 1 pkt 2 ustawy, w zakresie, w jakim wyłączają funkcjonariuszy ABW i AW zwolnionych ze służby za dwukrotnie nieusprawiedliwione niestawiennictwo przed komisją lekarską, z kręgu funkcjonariuszy uprawnionych do świadczeń pieniężnych związanych ze zwolnieniem ze służby, o których mowa w art. 123 ust. 1 pkt 5 powołanej ustawy, są zgodne z art. 32 ust. 1 w zw. z art. 2 Konstytucji RP. Zwrócił także uwagę na niekonstytucyjność przepisu art. 60 ust. 2 pkt 7 w zw. z art. 128 ust. 1 i art. 95 ust. 1 ustawy.

Ustosunkowując się do powyższego stanowiska M. S., Szef ABW w piśmie procesowym z dnia 11 kwietnia 2011 r., podtrzymał stanowisko wyrażone w swojej skardze kasacyjnej.

W piśmie procesowym z dnia 8 kwietnia 2011 r. M. S. podtrzymał wywody dotyczące naruszenia konstytucyjnej zasady równości i powołał się w tej mierze na stanowisko Rzecznika Praw Obywatelskich, odnoszące się do spornego unormowania w przepisach dotyczących funkcjonariuszy Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego. Sprzeciwił się możliwości stosowania analogii z przepisami ustawy o Policji w zakresie sposobu liczenia ekwiwalentu za niewykorzystany urlop. Wskazując, że prawo do urlopu funkcjonariusza ABW jest jego prawem podmiotowym wynikającym z art. 95 ust. 1 ustawy, zaś ekwiwalent jest zamiennikiem tego prawa, podniósł, że zaskarżona decyzja doprowadziła do pozbawienia go tego prawa zagwarantowanego konstytucyjnie w sposób bezwarunkowy. Wywiódł ponadto, że sporna regulacja ustawy, dotycząca ekwiwalentu za urlop narusza zasadę proporcjonalności w zakresie wprowadzania przez ustawodawcę do porządku prawnego sankcji oczywiście nieadekwatnych lub nieracjonalnych albo niewspółmiernie dolegliwych.

Objętym skargą o wznowienie postępowania wyrokiem z dnia 28 kwietnia 2011 r., sygn. akt I OSK 2115/10, Naczelny Sąd Administracyjny, przy rozpoznaniu skargi kasacyjnej Szefa ABW, przesądził, że w okolicznościach niniejszej sprawy brak było podstaw do uwzględnienia wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 23 lutego 2010 r., sygn. akt K 1/08, który odnosił się do art. 114 ust. 1 pkt 2 ustawy o Policji, a nie do art. 128 ust. 1 pkt 2 ustawy o Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego oraz Agencji Wywiadu. Wyrok Trybunał dotyczył innego rozwiązania ustawowego (zawartego w ustawie o Policji). Ponadto Naczelny Sąd Administracyjny wskazał, że wypłata ekwiwalentu za urlop nie jest w każdym przypadku obligatoryjna. Nie jest to prawo bezwzględne, przyznane bezwarunkowo. Ponadto z punktu widzenia prawa europejskiego, w tym zakresie państwa członkowskie nie zostały dotknięte żadnymi ograniczeniami, a kwestia implementacji dyrektywy do ich ustawodastw krajowych nie dotyczy ekwiwalentu. NSA zwrócił uwagę, że okresie poprzedzającym rozwiązanie stosunku pracy M. S. nie świadczył pracy. Wobec tego zasadnicza funkcja urlopu, tj. prawo do wypoczynku i regeneracji sił utraconych w związku z wykonywaniem pracy, która przeradza się po rozwiązaniu stosunku służbowego w prawo kompensacyjne, quasi-odszkodowawcze, musi być odpowiednio kształtowana, z poszanowaniem interesów obu stron stosunku służbowego, co przekładać się musi również na sądową ocenę konstytucyjności przyjętych w tej mierze regulacji prawnych.

W takim stanie rzeczy kwestionowane przez Sąd I instancji rozwiązanie ustawowe, dotyczące prawa do ekwiwalentu funkcjonariusza ABW, nie jest rozwiązaniem ani wprost naruszającym uwarunkowania konstytucyjne czy Dyrektywę UE, ani też rozwiązaniem odosobnionym. Nie jest też rozwiązaniem wkraczającym wprost i oczywiście w słusznie nabyte prawa podmiotowe skarżącego.

Naczelny Sąd Administracyjny przesądził, że treść przepisu art. 128 ust. 1 pkt 2 ustawy jest jasna i nie wymaga wykładni. Nie było zatem potrzeby stosowania do jego interpretacji tzw. wykładni prokonstytucyjnej ani stosowania wprost przepisów Konstytucji RP. W doktrynie przyjmuje się, że w razie gdy konstytucja rozwijana jest w treści ustawy zachodzi przypadek współstosowania konstytucji, przejawiający się przede wszystkim w postaci właściwej prokonstytucyjnej wykładni ustawy. Możliwe jest to jednak tylko wówczas, gdy ustawa reguluje materię konstytucyjną, a nie w przypadku, gdy ustawa ma dziedzinę regulacji wykraczającą poza tę materię. Z kolei wypadek rekonstrukcji rzeczywistej treści normy prawnej na podstawie przepisów ustawy i konstytucji możliwy jest tylko wówczas, gdy zachodzi potrzeba interpretacji przepisu prawnego w przypadku, gdy materie konstytucyjne i ustawowe nie w pełni się pokrywają, co w rozpoznawanej sprawie, przy braku podstaw do stosowania wykładni pozajęzykowej, jednak nie zachodzi (zob. A. Bator: Bezpośrednie stosowanie Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej, Państwo i Prawo z 2006 r., nr 10, str. 96 i n.).

Obowiązkiem organu było zatem w rozpoznawanej sprawie posłużenie się wprost przepisem art. 128 ust. 1 pkt 2 ustawy w jego dosłownym brzmieniu i zadaniu temu organ niewątpliwie sprostał, wydając zaskarżoną do Sądu I instancji decyzję, odmawiającą skarżącemu prawa do ekwiwalentu urlopowego. Wynika to z zasady praworządności przyjętej w art. 6 K.p.a., w myśl której organy administracji publicznej działają na podstawie przepisów prawa. Przyjęta w tym przepisie zasada jest powtórzeniem zasady praworządności wynikającej z art. 7 Konstytucji RP.

Odnosząc się do wywodów odpowiedzi na skargę kasacyjną NSA zauważył, że w orzecznictwie sądowoadministracyjnym wyrażano już pogląd, że niedopuszczalne jest domaganie się od sądu administracyjnego, aby ten pominął korzystające z domniemania konstytucyjności regulacje prawne o randze ustawowej i przyjął za podstawę rozstrzygnięcia przepisy Konstytucji RP, kierując się wyrażoną w jej art. 8 zasadą nadrzędności ustawy zasadniczej i jej bezpośredniego stosowania. Sąd nie może, wkraczając w sferę zastrzeżonych dla ustawodawcy uprawnień, kształtować sytuacji prawnej strony (w przywołanym orzeczeniu podatnika), wyłącznie w oparciu o zasadę demokratycznego państwa prawnego (art. 2 Konstytucji RP) – zob. wyrok NSA z dnia 26 września 2007 r., sygn. II FSK 1013/06. Podobnie w wyroku z dnia 12 lipca 2006 r., sygn. II OSK 548/06, trafnie wywiedziono, że Naczelny Sąd Administracyjny nie jest uprawniony do badania zgodności ustaw z Konstytucją, ponieważ jest to prerogatywa zastrzeżona do właściwości Trybunału Konstytucyjnego. W rezultacie sąd administracyjny nie może odmówić zastosowania przepisu ustawy, choćby uznał go za niekonstytucyjny. Chociaż w art. 8 ust. 2 Konstytucji RP wyrażono zasadę bezpośredniego jej stosowania, to jednak dopóki niekonstytucyjny przepis nie zostanie wyeliminowany z obrotu prawnego skutkiem orzeczenia TK, podlega on stosowaniu.

Co do skargi kasacyjnej skarżącego M. S. Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że zarzuty naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. w związku z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c oraz art. 134 p.p.s.a. nie zawierają usprawiedliwionych podstaw.

Skargę o wznowienie postępowania zakończonego wyrokiem Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 28 kwietnia 2011 r., sygn. akt I OSK 2115/10, złożył M. S., wnosząc o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości, ewentualnie zmianę zaskarżonego wyroku i oddalenie skargi kasacyjnej Szefa ABW oraz zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego oraz umorzenie postępowania wywołanego skargą kasacyjną M. S..

Ponadto wniósł o zasądzenie od organu na rzecz skarżącego zwrotu kosztów postępowania zgodnie z normami przepisanymi.

Jako na podstawę wznowienia postępowania M. S. wskazał na przepis art. 272 p.p.s.a. i wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 28 kwietnia 2014 r., sygn. akt SK 48/13, w przedmiocie niekonstytucyjności art. 128 ust. 1 pkt 2 ustawy o Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego oraz Agencji Wywiadu o Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego oraz Agencji Wywiadu w brzmieniu obowiązującym do dnia wejścia w życie art. 5 pkt 2 ustawy z dnia 27 września 2013 r. o zmianie ustawy o Policji oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2013 r., poz. 1351), w zakresie, w jakim pomija prawo do ekwiwalentu pieniężnego za urlop wypoczynkowy niewykorzystany w roku zwolnienia ze służby oraz za urlopy zaległe funkcjonariusza zwolnionego ze służby z powodu dwukrotnego niestawienia się bez usprawiedliwienia przed komisją lekarską, do której został skierowany w celu określenia jego stanu zdrowia – który stanowił podstawę wydania zaskarżonego wyroku.

W ocenie wnoszącego skargę o wznowienie, skoro Trybunał Konstytucyjny w ww. wyroku orzekł o niezgodności z Konstytucją przepisu art. 128 ust. 1 pkt 2 ustawy, to zgodnie z art. 272 § 1 p.p.s.a. uzasadnione jest wznowienie niniejszego postępowania sądowoadministracyjnego, albowiem uznany za niezgodny z Konstytucją przepis art. 128 ust. 1 pkt 2 ustawy stanowił podstawę wydania zaskarżonego wyroku.

Wnoszący skargę o wznowienie wskazał, że termin do wniesienia skargi upływał w dniu 28 lipca 2014 r. co wynika między innymi z terminu opublikowania wyroku Trybunału Konstytucyjnego w Dzienniku Ustaw z dnia 28 kwietnia 2014 r. pod pozycją 544, a ponadto przytoczony został w uzasadnieniu postanowienia Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 13 czerwca 2014 r., sygn. akt I ONP 17/13, w przedmiocie odrzucenia skargi o stwierdzenie niezgodności z prawem zaskarżonego wyroku.

Zaskarżonemu wyrokowi zarzucono naruszenie prawa materialnego przez błędną jego wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, tj.

- naruszenie przepisu art. 66 ust. 2 Konstytucji RP przez odmowę zastosowania i uznanie, że obowiązkiem organu było posłużenie się wprost art. 128 ust. 1 pkt 2 ustawy w jego dosłownym brzmieniu, co doprowadziło do zniweczenia nabytego przez skarżącego prawa do urlopu i jego rekompensaty;

- przyjęcie sprzecznie z art. 66 ust. 2 Konstytucji RP, że skarżącemu prawo do ekwiwalentu nie przysługuje;

- naruszenie art. 7 ust. 1 i 2 dyrektywy nr 2003/88 Parlamentu Europejskiego i Rady Unii Europejskiej z dnia 4 listopada 2003 r. dotyczącej niektórych aspektów organizacji pracy (Dz. Urz. UE L Nr 299, s. 9) w związku z art. 17 tej dyrektywy przez niewłaściwe zastosowanie, polegające na przyjęciu, że art. 7 dyrektywy nie może być odczytywany jako gwarantujący każdemu pracownikowi prawo do ekwiwalentu pieniężnego za niewykorzystany urlop wypoczynkowy.

W odpowiedzi na skargę o wznowienie Szef ABW wniósł o jej odrzucenie.

Przy piśmie z dnia 4 września 2014 r. M. S. złożył wniosek o przeprowadzenie dowodu z dokumentów, a przy piśmie z dnia 6 września 2014 r. złożył wniosek w przedmiocie zwrotu kosztów postępowania.

Przy piśmie z dnia 8 września 2014 r. M. S. cofnął skargę kasacyjną złożoną od wyroku Naczelnego Sądu Administracynego o sygn. akt I OSK 2115/10 objętego skargą o wznowienie; zaś w piśmie z dnia 9 września 2014 r. podtrzymał stanowisko zawarte w skardze o wznowienie postępowania.

W odpowiedzi na to ostatnie pismo Szef ABW w piśmie z dnia 29 października 2014 r. wskazał, że wznowił postępowanie w sprawie wypłaty ekwiwalentu za urlop i w dniu 30 maja 2014 r. wypłacił skarżącemu ekwiwalent pieniężny łącznie za 94 dni (za lata 2006-2008).

W piśmie z dnia 9 grudnia 2014 r. M. S. po raz kolejny podtrzymał skargę o wnowienie postępowania.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

W pierwszej kolejności należy stwierdzić, że rozpatrywana skarga o wznowienie postępowania sądowego została wniesiona w ustawowym terminie i została prawidłowo oparta na ustawowej podstawie wznowienia określonej w art. 272 § 1 p.p.s.a. Strona wnosząca skargę o wznowienie postępowania sądowoadministracyjnego powołała się bowiem na wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 28 kwietnia 2014 r., sygn. akt SK 48/13. W wyroku tym Trybunał wypowiedział się w przedmiocie niekonstytucyjności art. 128 ust. 1 pkt 2 ustawy o Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego oraz Agencji Wywiadu w brzmieniu obowiązującym do dnia wejścia w życie art. 5 pkt 2 ustawy z dnia 27 września 2013 r. o zmianie ustawy o Policji oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2013 r., poz. 1351), który to przepis stanowił materialnoprawną podstawę oceny, jaka została wypowiedziana przez Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku objętym przedmiotową skargą o wznowienie postępowania sądowego.

Powyższe okoliczności odpowiadają treści art. 190 ust. 4 Konstytucji RP, jak również zasadzie prawnej wyrażonej w uchwale z dnia 28 czerwca 2010 r., sygn. akt II GPS 1/10, przez Naczelny Sąd Administracyjny. Zgodnie z tą uchwałą przepis art. 272 § 1 p.p.s.a. stanowi podstawę wznowienia postępowania sądowoadministracyjnego w każdym przypadku, gdy orzeczenie Trybunału Konstytucyjnego o niezgodności przepisów prawa materialnego i przepisów postępowania z Konstytucją obejmuje akt normatywny, jaki stosował lub powinien zastosować sąd administracyjny lub organ administracji publicznej w danej sprawie.

Wobec zaistnienia przesłanki z art. 272 § 1 p.p.s.a., a zatem wobec dopuszczalności wznowienia postępowania i zasadności skargi o wznowienie postępowania Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznał sprawę na nowo w granicach, jakie zakreśla podstawa wznowienia określona we wskazanej wyżej normie, zgodnie z art. 282 § 1 p.p.s.a.

Skarga o wznowienie postępowania sądowego zasługuje na uwzględnienie, ponieważ stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego wyrażone w zaskarżonym skargą o wznowienie wyroku zostało oparte na przepisie, który w związku z ww. wyrokiem Trybunału utracił domniemanie konstytucyjności. Oznacza to, że także w dacie wydania zaskarżonego wyroku przez Naczelny Sąd Administracyjny przepis ten obarczony był wadą prawną niekonstytucyjności. Artykuł 128 ust. 1 pkt 2 ustawy o Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego oraz Agencji Wywiadu pomija bowiem prawo do ekwiwalentu pieniężnego za urlop wypoczynkowy niewykorzystany w roku zwolnienia ze służby oraz za urlopy zaległe funkcjonariusza zwolnionego ze służby z powodu dwukrotnego niestawienia się bez usprawiedliwienia przed komisją lekarską, do której został skierowany w celu określenia jego stanu zdrowia.

W objętym skargą o wznowienie wyroku Naczelny Sąd Administracyjny oparł się wyłącznie na literalnym brzmieniu art. 128 ust. 1 pkt 2 ustawy o Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego oraz Agencji Wywiadu, odrzucając tym samym prokonstytucyjną wykładnię tego przepisu jaką przeprowadził Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie. Ponieważ zasadniczo stanowisko Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie odpowiada ocenie prawnej jaka została wyrażona przez Trybunał Konstytucyjny w wyroku stanowiącym podstawę do wznowienia postępowania sądowego, tym samym, na podstawie art. 282 § 2 w zw. z art. 276 p.p.s.a., zaistniała podstawa do uchylenia wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 28 kwietnia 2011 r., sygn. akt I OSK 2115/10, i jednocześnie oddalenia skargi kasacyjnej Szefa ABW od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 9 września 2010 r., sygn. akt II SA/Wa 712/10, w oparciu o art. 151 p.p.s.a. Sąd Wojewódzki dokonał bowiem prawidłowej wykładni art. 128 ust. 1 ww. ustawy, powołując się na: art. 66 ust. 2, art. 31 ust. 3 Konstytucji RP; orzecznictwo

ETS-u. w zakresie stosowania dyrektywy 2003/88/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 4 listopada 2003 r. dotyczącej niektórych aspektów organizacji czasu pracy (Dz. U. UE. L. 03.299.9); art. 123, art. 95 ust. 1 i art. 60 ust. 2 pkt 7 ustawy o Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego oraz Agencji Wywiadu; a przede wszystkim – wyrok z dnia 23 lutego 2010 r., sygn. akt K 1/08, w którym Trybunał Konstytucyjny rozstrzygnął nie tylko co do zgodności z Konstytucją RP określonych przepisów ustawy z 6 kwietnia 1990 r. o Policji, lecz także wypowiedział się w ogólności co do praw związanych z przysługującym urlopem, które można odnieść także do sytuacji prawnej funkcjonariuszy ABW. W tym zakresie Sąd Administracyjny, dokonując wykładni, która zgodnie z zasadami logiki praktycznej nie powinna opierać się wyłącznie na wykładni językowej, prawidłowo wywiódł, że art. 128 ust. 1 ustawy nie odnosi się do funkcjonariuszy zwolnionych ze służby na podstawie art. 60 ust. 2 pkt 7 ustawy, czyli z powodu dwukrotnego niestawienia się bez usprawiedliwienia przed komisją lekarską, do której został skierowany w celu określenia jego stanu zdrowia. Nie oznacza to jednak, że skarżącemu ekwiwalent pieniężny za niewykorzystany urlop się nie należy. Jak wynika bowiem z treści obowiązujących przepisów, że skoro prawo do urlopu należy do praw obywatelskich gwarantowanych Konstytucją, jest prawem podmiotowym o charakterze osobistym, którego nie można się zrzec, co oznacza, że skarżący mógł skutecznie domagać się od organu wypłaty ekwiwalentu za jego niewykorzystanie na podstawie art. 95 ust. 1 w zw. z art. 123 ust. 1 pkt 5 ustawy o Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego oraz Agencji Wywiadu.

Powyższe stanowisko Sąd Wojewódzkiego odpowiada zatem treści wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 28 kwietnia 2014 r., sygn. akt SK 48/13, w którym orzeczono, że "art. 128 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 24 maja 2002 r. o Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego oraz Agencji Wywiadu (Dz. U. z 2010 r. Nr 29, poz. 154, Nr 182, poz. 1228 i Nr 238, poz. 1578, z 2011 r. Nr 53, poz. 273, Nr 84, poz. 455, Nr 117, poz. 677 i Nr 230, poz. 1371, z 2012 r. poz. 627 i 908 oraz z 2013 r. poz. 628, 675 i 1351), w brzmieniu obowiązującym do dnia wejścia w życie art. 5 pkt 2 ustawy z dnia 27 września 2013 r. o zmianie ustawy o Policji oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. poz. 1351), w zakresie, w jakim pomija prawo do ekwiwalentu pieniężnego za urlop wypoczynkowy niewykorzystany w roku zwolnienia ze służby oraz za urlopy zaległe funkcjonariusza zwolnionego ze służby z powodu dwukrotnego niestawienia się bez usprawiedliwienia przed komisją lekarską, do której został skierowany w celu określenia jego stanu zdrowia, jest niezgodny z art. 66 ust. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej".

Tym samym należy stwierdzić, że Sąd Wojewódzki prawidłowo uwzględnił skargę M. S., uchylając decyzję Szefa Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego z dnia 22 września 2009 r., nr Kp-5993/09, i poprzedzającą ją decyzję tego organu z dnia 30 lipca 2009 r., nr Kp-4989/09, wydane w przedmiocie odmowy wypłaty ekwiwalentu pieniężnego za niewykorzystany urlop wypoczynkowy w roku zwolnienia ze służby oraz zaległe urlopy wypoczynkowe.

Z tych względów zarzuty zawarte w skardze kasacyjnej Szefa ABW dotyczące błędnej wykładni i niewłaściwego zastosowania art. 95 ust. 1 i art. 123 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 24 maja 2002 r. o Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego oraz Agencji Wywiadu nie zawierają usprawiedliwionych podstawy. Jak bowiem wynika z powyższego wywodu art. 128 ust. 1 pkt 2 ww. ustawy w zakresie przyznawania ekwiwalentów za niewykorzystany urlop nie mógł stanowić podstawy do wywiedzenia takich ograniczeń z tego powodu, że funkcjonariusz ABW w sposób nieusprawiedliwiony nie stawił się dwukrotnie przed komisją lekarską. Dlatego skargę kasacyjną Szefa ABW należało oddalić jako nieuzasadnioną.

Dla powyższej oceny nie mają natomiast znaczenia okoliczności podnoszone przez Szefa ABW w pismach procesowych, ponieważ skarga o wznowienie postępowania sądowego służy eliminacji z obrotu prawnego orzeczeń sądów administracyjnych, które m.in. opierały się na niekonstytucyjnym przepisie. Poza tym Szef ABW nie wykazał by w wyniku jego działań doszło już do wyeliminowania z obrotu prawnego wadliwych decyzji administracyjnych, bo opartych na niekonstytucyjnym przepisie, co mogłoby wpływać na bezprzedmiotowość postępowania, ale w zakresie dokonywanej oceny sprawy w związku z rozpoznaniem skarg kasacyjnych.

Natomiast w związku ze złożonym w trakcie postępowania wznowieniowego wnioskiem procesowym M. S. o cofnięcie jego skargi kasacyjnej wniesionej od wyroku Sądu Wojewódzkiego należało postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym ze skargi kasacyjnej M. S. umorzyć stosownie do treści art. 60 p.p.s.a. Cofnięcie to nie zmierza bowiem do obejścia prawa oraz nie ma wpływu na utrzymanie w mocy aktu objętego wadą nieważności. Ponadto w granicach tej skargi kasacyjnej M. S. kwestionował sposób wyliczenia ekwiwalentu za niewykorzystany urlop, co zasadniczo nie było przedmiotem postępowania w niniejszej sprawie.

Mając powyższe na względzie Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie art. 282 § 2 w związku z art. 276 p.p.s.a. oraz stosując odpowiednio art. 151 p.p.s.a., orzekł jak w pkt I i II sentencji wyroku.

W pkt III wyroku orzeczono na podstawie art. 161 § 1 pkt 3 w związku z art. 276 p.p.s.a.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 200 i art. 204 pkt 2 p.p.s.a.