Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Elżbieta Kowalik - Grzanka Sędzia NSA Małgorzata Grzelak (spr.) Sędzia del. WSA Artur Adamiec po rozpoznaniu w dniu 30 czerwca 2020 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej A Sp. z o.o. Spółka komandytowa w D. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach z dnia 28 listopada 2019 r. sygn. akt I SA/Ke 357/19 w sprawie ze skargi A Sp. z o.o. Spółka komandytowa w D. na decyzję Zarządu Województwa Świętokrzyskiego z dnia [...] lipca 2019 r. nr [...] w przedmiocie zobowiązania do zwrotu dofinansowania z udziałem środków z budżetu Unii Europejskiej oddala skargę kasacyjną

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach wyrokiem z dnia

28 listopada 2019 r., sygn. akt I SA/Ke 357/19 oddalił skargę A Sp. z o.o. Spółka Komandytowa w D. na decyzję Zarządu Województwa Świętokrzyskiego z dnia [...] lipca 2019 r. w przedmiocie zobowiązania do zwrotu dofinansowania z udziałem środków z budżetu Unii Europejskiej.

Sąd orzekał w następującym stanie faktycznym sprawy:

Zarząd Województwa Świętokrzyskiego (Zarząd, IZ), jako Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Świętokrzyskiego (RPOWŚ) na lata 2014-2020, decyzją z [...] lipca 2019 r. nr [...] określił Beneficjentowi A spółka z o.o. spółka komandytowa w D. (dalej: spółka) przypadającą do zwrotu kwotę dofinansowania w wysokości 108.627,25 zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych.

W uzasadnieniu decyzji wskazano, że [...] września 2018 r. została zawarta pomiędzy Województwem Świętokrzyskim, reprezentowanym przez Zarząd, a spółką, umowa nr [...] o dofinansowanie projektu nr [...] pn.: "Wykorzystanie [...] źródeł energii poprzez instalację paneli fotowoltaicznych – A sp. z o.o. spółka komandytowa" (dalej: umowa). Całkowita wartość projektu została ustalona na kwotę 3.475.426,50 zł, całkowite wydatki kwalifikowalne 2.317.243,73 zł, natomiast współfinansowanie przyznane ze środków EFRR 1.390.346,23 zł, i stanowiło nie więcej niż 60% kwoty całkowitych wydatków kwalifikowalnych projektu, w tym w ramach pomocy de minimis w kwocie nieprzekraczającej 1.390. 346,23 zł.

W § 12 ust. 1 ww. umowy o dofinansowanie wskazano, że przy udzielaniu zamówienia w ramach projektu, beneficjent stosuje Prawo zamówień publicznych oraz zapisy wytycznych kwalifikowalności wydatków, o których mowa w § 1 ust. 4 lit. e). Jednocześnie w treści § 12 umowy w stosunku do wzoru umowy dokonano rozszerzenia o obowiązek beneficjenta w zakresie przekazywania pełnej dokumentacji z przeprowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w module Zamówienia publiczne systemu teleinformatycznego SL2014. Ponadto, w § 12 ust. 11 umowy wskazano "W przypadku stwierdzenia naruszenia przez Beneficjenta zasad określonych w ust. 1 Instytucja Zarządzająca uznaje taki wydatek za niekwalifikowalny w Projekcie i może zastosować korekty finansowe zgodnie z zapisami rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień (Dz. U. z 2016 r., poz. 200)", zwanego dalej "rozporządzeniem MR".

Beneficjent podpisując ww. umowę zobowiązał się w § 3 ust. 1 do realizacji projektu z należytą starannością, w szczególności ponosząc wydatki celowo, rzetelnie, racjonalnie i oszczędnie, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa unijnego i krajowego, w szczególności w oparciu o ustawę o finansach publicznych w zakresie wydatkowania środków publicznych, wytycznymi, a także procedurami w ramach programu oraz w sposób, który zapewni prawidłową i terminową realizację projektu oraz osiągnięcie i utrzymanie celów, w tym wskaźników produktu i rezultatu, o których mowa w § 7 umowy w trakcie realizacji projektu oraz w okresie jego trwałości. Ponadto, beneficjent został poinformowany, że w przypadku przeprowadzania procedury wyłonienia dostawcy towarów/usług ma obowiązek stosować zasadę konkurencyjności, opisaną w wytycznych kwalifikowalności wydatków.

W dniach od [...] stycznia 2019 r. do [...] stycznia 2019 r. IZ dokonała kontroli polegającej na weryfikacji dokumentacji w zakresie prawidłowości przeprowadzenia właściwych procedur dotyczących udzielania zamówień publicznych. W trakcie weryfikacji dokumentacji dotyczącej wyboru dostawcy i montażu instalacji fotowoltaicznej dla spółki stwierdzono, że doszło do naruszenia:

1. § 12 ust. 1 umowy w związku z sekcją:

a) 6.5.2 pkt 11 lit. a) tiret i w związku z pkt 7) wytycznych kwalifikowalności wydatków, ponieważ zamawiający dokonał opisu przedmiotu zamówienia w sposób mogący utrudniać identyfikację przedmiotu zamówienia, tj. poprzez opisanie robót instalacyjnych w budynkach za pomocą nieistniejącego kodu CPV, tj. 45000000-0.

W związku z powyższym Instytucja Zarządzająca na podstawie art. 143 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r (dalej: rozporządzenie ogólne), art. 9 ust. 2 pkt 8 ustawy wdrożeniowej oraz rozporządzenia MR ustaliła wartość pomniejszenia wydatków kwalifikowalnych, stosując stawkę procentową wskazaną w pkt 21 załącznika do rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 22 lutego 2017 r. (Dz. U. z 2017 r. poz. 615) pn. Stawki procentowe przy obniżeniu wartości korekt finansowych i pomniejszeń dla poszczególnych kategorii nieprawidłowości indywidualnych (dalej: załącznik do rozporządzenia MR), obniżoną do 5 %. Mając na uwadze, że zamówienie mogło stanowić zainteresowanie podmiotów mających siedzibę w innym państwie członkowskim oraz w wyniku przeprowadzonego postępowania wpłynęła jedna oferta, IZ podjęła decyzję o obniżeniu stawki procentowej z uwagi na precyzyjnie wskazanie w zapytaniu ofertowym przez zamawiającego, że przedmiotem zamówienia jest dostawa i montaż instalacji fotowoltaicznej.

W związku z powyższym, IZ uznała za wydatek niekwalifikowalny kwotę w wysokości 91.819,20 zł, w tym łączna kwota dofinansowania 55.091,52 zł.

b) 6.5.2 pkt 8 wytycznych kwalifikowalności wydatków, ponieważ w zapytaniu ofertowym zamawiający określił, aby wykonawcy na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej do wykonania zamówienia wykazali się przychodami tytułu sprzedaży i montażu elektrowni fotowoltaicznych na poziomie min. 6.000.000 zł netto, poprzez dołączenie do oferty potwierdzonej kopii złożonego PIT za 2017 r. (ew. 2016), potwierdzonej przez właściwy dla oferenta urząd skarbowy. Szacowana wartość zamówienia określona została na 2.825.550 zł netto, co było wymaganiem nieproporcjonalnym do przedmiotu zamówienia.

Zdaniem IZ, postawienie powyższych wymagań dyskryminuje i może ograniczać dostęp potencjalnych wykonawców do udziału w przedmiotowym postępowaniu, a tym samym stanowi naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania. Z przedstawionych przez beneficjenta wyjaśnień wynika, że żądanie wykazania się przez wykonawców obrotami netto w wysokości 6.000.000 zł w stosunku do szacowanej wartości zamówienia, tj. 2.825.550 zł netto nie jest wartością zbyt wygórowaną biorąc pod uwagę, że dotyczy obrotów w skali roku, a nie wartości pojedynczego kontraktu. Zarząd zwrócił uwagę, że w zapytaniu ofertowym zamawiający wskazał, iż wymaga wykazaniem się przez wykonawcę przychodami a nie obrotami. Zamawiający wprowadził nadmierne wymagania, nieuzasadnione wartością zamówienia. Warunek ten odbiega od wartości szacunkowej przedmiotu zamówienia, ogranicza dostęp do zamówienia, gdyż nie jest on obiektywnie uzasadniony.

W związku z powyższym IZ na podstawie art. 143 rozporządzenia ogólnego, art. 9 ust. 2 pkt 8 ustawy wdrożeniowej oraz rozporządzenia MR ustaliła wartość pomniejszenia wydatków kwalifikowalnych przy zastosowaniu 25 % stawki procentowej wskazanej w pkt 12 załącznika do rozporządzenia MR. Instytucja Zarządzająca podjęła decyzję o nie obniżaniu stawki procentowej z uwagi na fakt, że zamówienie mogło stanowić zainteresowanie podmiotów mających siedzibę w innym państwie członkowskim oraz w wyniku przeprowadzonego postępowania wpłynęła jedna oferta. Uznała za wydatek niekwalifikowalny kwotę w wysokości 459.095,98 zł, w tym łączna kwota dofinansowania 275.457,59 zł.

2. § 12 ust 4 umowy o dofinansowanie projektu, ponieważ zamawiający wybrał jako najkorzystniejszą ofertę złożoną przez wykonawcę, który nie spełniał warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający żądał od wykonawców na potwierdzenie warunku udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej wykazania się przychodami z tytułu sprzedaży i montażu elektrowni fotowoltaicznych na poziomie min. 6.000.000 zł netto, natomiast z załączonego do oferty CIT-8 za 2016 rok wynika, że wykonawca uzyskał dochody na poziomie 4.139.505,21 zł. W przedstawionych wyjaśnieniach beneficjent wskazał, że na moment składania ofert, wybrany wykonawca nie dysponował zeznaniem podatkowym za 2017 rok z uwagi na fakt, iż koniec okresu rozliczeniowego podatku dochodowego za ten rok przypadał na 2 kwietnia 2018 r. i na dzień składania ofert nie dysponował zatwierdzonym sprawozdaniem finansowym. Zamawiający dodatkowo do wyjaśnień dołączył dokument CIT-8 za 2017 rok, który został przedłożony przez wykonawcę do Drugiego Urzędu Skarbowego w Kielcach, drogą elektroniczną [...] kwietnia 2018 r., tj. po terminie składania ofert, który przypadał na dzień 23 marca 2018 r. Ponadto beneficjent wskazał, że do oferty wykonawca dołączył zaświadczenie z Banku Spółdzielczego w Kielcach z [...] marca 2018 r. wskazując wysokość obrotów na rachunku bankowym należącym do firmy E sp. z o.o. w K. (wykonawcy).

Zdaniem IZ dokumenty, które zostały dołączone do złożonej oferty, nie potwierdzają osiągnięcia przychodów z tytułu sprzedaży i montażu elektrowni fotowoltaicznych na poziomie min. 6.000.000 zł netto. Na podstawie art. 143 rozporządzenia ogólnego, art. 9 ust. 2 pkt 8 ustawy wdrożeniowej oraz rozporządzenia MR, IZ ustaliła wartość pomniejszenia wydatków kwalifikowalnych przy zastosowaniu 25 % stawki procentowej wskazanej w pkt 24 załącznika do rozporządzenia MR. Podjęła też decyzję o nieobniżaniu stawki procentowej z uwagi, że zamówienie mogło stanowić zainteresowanie podmiotów mających siedzibę w innym państwie członkowskim oraz w wyniku przeprowadzonego postępowania wpłynęła jedna oferta. Uznała za wydatek niekwalifikowalny kwotę w wysokości 459.095,98 zł, w tym łączna kwota dofinansowania 275.457,59 zł.

W związku ze stwierdzeniem trzech naruszeń oraz faktem, że w przypadku stwierdzenia więcej niż jednego naruszenia przepisów w ramach jednego postępowania o udzielnie zamówienia publicznego należy zastosować jedno pomniejszenie wydatków kwalifikowalnych o największej wartości, pomniejszenie wydatków z tytułu opisanych powyższej naruszeń IZ ustaliła w kwocie 459.095,98 zł, w tym łączna kwota dofinansowania 275.457,59 zł i zaleciła stosowne pomniejszenie wydatków kwalifikowalnych projektu. Jednocześnie w przypadku ponoszenia w przyszłości kolejnych wydatków związanych z przedmiotowym zamówieniem IZ zaleciła stosowne pomniejszenie o 25 % wydatków kwalifikowalnych dla ww. zamówienia w każdym kolejnym rozliczanym wniosku o płatność.

Organ podniósł, że w okolicznościach przedmiotowej sprawy zachodzi przesłanka, o której mowa w art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 869 z późn. zm.), dalej: ustawy u.f.p. Obowiązek zwrotu środków przez beneficjenta jest następstwem ich wykorzystania z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ustawy u.f.p. Z uwagi na fakt, że ww. zakwestionowane w wyniku kontroli środki dofinansowania z EFRR zostały uprzednio wypłacone beneficjentowi w ramach płatności zaliczkowej, a także mając na uwadze fakt, że beneficjent naruszył treść art. 184 u.f.p. w zw. z art. 207 ust. 1 pkt 2 tej ustawy, IZ wezwała beneficjenta do zwrotu wykorzystanego z naruszeniem procedur dofinansowania w łącznej kwocie 108.627,25 zł wraz z należnymi odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych w terminie 14 dni kalendarzowych od dnia doręczenia tego wezwania lub do wyrażenia pisemnej zgody na dokonanie pomniejszenia kolejnych płatności środków na rzecz beneficjenta o kwotę podlegającą zwrotowi wraz z odsetkami w terminie 14 dni kalendarzowych od dnia doręczenia wezwania.

Beneficjent w wyznaczonym terminie nie dokonał zwrotu środków dofinansowania wraz z należnymi odsetkami, dlatego zostało wszczęte z urzędu postępowanie administracyjne w przedmiocie wydania decyzji w sprawie zwrotu przez stronę części dofinansowania wypłaconego na podstawie umowy o dofinansowanie wraz z odsetkami.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach oddalając skargę spółki wskazał, że zaskarżoną decyzją, Zarząd Województwa Świętokrzyskiego określił Beneficjentowi - A spółka z o.o. spółka komandytowa w D. przypadającą do zwrotu kwotę dofinansowania w kwocie 108.627,25 zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych.

Z treści przepisu art. 207 ust.1 pkt. 2 w związku z art.184 ust.1 u.f.p. wynika, że wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art.5 ust.1 pkt.2 i 3 tej ustawy (tj. m.in. pochodzących z budżetu UE) są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. "Inne procedury" o których mowa w art.184 ust. 1 wymienionej ustawy to także procedury określone w umowie między beneficjentem a Instytucją Zarządzającą (IZ) projektem.

Sąd I instancji wskazał, że samo naruszenie procedur obowiązujących przy wykorzystaniu środków pochodzących z budżetu UE nie oznacza jednak automatycznie obowiązku stosowania korekt i zwrotu środków unijnych. Konieczna jest bowiem ocena skutków tego naruszenia w kontekście uregulowań określonych w art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013 i art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006. Środki unijne podlegają zatem zwrotowi tylko wówczas gdy wykorzystano je z naruszeniem procedur, które to naruszenie stanowi "nieprawidłowość" w rozumieniu art. 2 pkt 36 cytowanego rozporządzenia. Wymieniona "nieprawidłowość" ma natomiast miejsce w sytuacji gdy wskutek naruszenia procedur doszło do powstania szkody lub mogłoby dojść do jej powstania w budżecie ogólnym UE. Możliwość powstania szkody należy rozumieć jako możliwość uszczuplenia środków unijnych. Dla uznania zatem, że doszło do powstania "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013 wystarczy ustalenie, że wskutek naruszenia procedur obowiązujących przy wydatkowaniu środków unijnych powstała hipotetyczna możliwość powstania szkody w budżecie ogólnym UE.

Dla zaistnienia obowiązku stosowania korekt i zwrotu środków unijnych muszą zostać zatem spełnione dwie następujące przesłanki: po pierwsze musi mieć miejsce naruszenie procedur obowiązujących przy wykorzystaniu środków unijnych (określonych m.in. w umowie o dofinansowanie i w wytycznych), po drugie naruszenie to spowodowało lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE.

WSA zaznaczył, że istota sporu w sprawie dotyczy zasadności nałożenia na spółkę korekty finansowej w związku ze stwierdzonymi nieprawidłowościami w ramach jednego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przy realizacji projektu.

Zdaniem Sądu, zastosowanie korekty na poziomie 5 % w związku ze stwierdzeniem naruszenia § 12 ust. 1 umowy w związku z sekcją

a) 6.5.2 pkt 11 lit. a) tiret i pkt 7 wytycznych kwalifikowalności wydatków, polegające na opisie przedmiotu zamówienia w sposób mogący utrudniać identyfikację przedmiotu zamówienia, poprzez opisanie robót instalacyjnych w budynkach za pomocą nieistniejącego kodu CPV, tj. 45000000-0. - zostało przekonywująco uzasadnione.

WSA wskazał, że wbrew zarzutom skargi, organ przeanalizował w jaki sposób błąd w kodzie CPV mógł wpłynąć na ograniczenie konkurencyjności i czy błąd ten mógł w jakikolwiek sposób wpłynąć na dostęp do zamówienia. W ocenie Sądu, wyprowadzony z przeprowadzonej analizy wniosek jest trafny.

Skarżąca konsekwentnie podkreśla, że "błąd dotyczył jednej cyfry w dziewięciocyfrowym kodzie, który określał tylko dodatkowe przedmioty zamówienia i był precyzyjnie opisany słownie (wystąpił w jednym, dodatkowym kodzie z jedenastu podanych)". Sąd stwierdza, że obniżanie istotności stwierdzonego naruszenia błędu w kodzie CPV zarówno w wyjaśnieniach strony jak i w skardze pozostaje w sprzeczności z wytycznymi do opisu przedmiotu zamówienia określonymi w rozporządzeniu (WE) nr 2195/2002 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 5 listopada 2002 r. w sprawie Wspólnego Słownika Zamówień (CPV).

Niewątpliwie, w ocenie WSA, skarżąca zastosowała do opisu przedmiotu zamówienia nieistniejącego kodu CPV, co mogło utrudnić identyfikację przedmiotu zamówienia przez potencjalnych wykonawców. Oznacza to, że dopuściła się naruszenia procedury tj. § 12 ust. 1 umowy w związku z sekcją a) 6.5.2 pkt 11 lit. a) tiret i pkt 7 wytycznych kwalifikowalności wydatków oraz zasad klasyfikacji określonych we Wspólnym Słowniku Zamówień (CPV).

Mając na uwadze, że zamówienie mogło stanowić zainteresowanie podmiotów mających siedzibę w innym państwie członkowskim oraz w wyniku przeprowadzonego postępowania wpłynęła jedna oferta, IZ zasadnie dokonała obniżenia stawki procentowej z 10 % do 5 % z pkt 21 załącznika do rozporządzenia MR. Również i okoliczność podnoszona przez skarżącą, że błąd dotyczył tylko jednego kodu CPV.

W ocenie Sądu, wyeksponowane w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji okoliczności faktyczne sprawy powodują, że zaistniała istotna nieprawidłowość odpowiadająca tej opisanej w pkt 12 załącznika do rozporządzenia MR, a skutkująca korektą finansową w wysokości maksymalnej 25 %. Stosownie do treści pkt 12 załącznika: ustalenie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub dokonanie opisu sposobu oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia lub który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców – skutkuje nałożeniem korekty finansowej według stawki 25 %. Stwierdzona w tej sprawie nieprawidłowość polegająca na niezastosowaniu zasady konkurencyjności miała charakter naruszenia godzącego w fundamentalne zasady rządzące zamówieniami i w efekcie brak było podstaw do nawet minimalnego miarkowania korekty.

Niesporną w rozpatrywanej sprawie okoliczność wykazania się warunkiem zdolności wykonania zamówienia, a mianowicie nieproporcjonalnym i nieadekwatnym w relacji do wartości przedmiotu zamówienia Sąd ocenił nie inaczej, jak tylko naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wyrażające się w stworzeniu ograniczeń w dostępie potencjalnych wykonawców do zamówienia publicznego. Przy czym skarżąca posługuje się różnymi wielkościami przy określeniu finansowych warunków zamówienia. W zamówieniu wskazuje na wartość netto przychodów z tytułu sprzedaży i montażu elektrowni fotowoltaicznych, podczas gdy w skardze posiłkuje się w tym zakresie ustawą prawo zamówień publicznych wskazując dwukrotność obrotu w tym zakresie jako wartość dopuszczalną (art. 22c ust.2 pzp). Występuje zatem oczywista sprzeczność w argumentacji skarżącej w odniesieniu do żądanego warunku finansowego, spełnienia którego domaga się od potencjalnych wykonawców. Powyższa rozbieżności ma istotny wpływu na ocenę argumentacji strony, jako wadliwej w kontekście treści przygotowanego zamówienia. Wielkość przychodu i wielkość obrotu, to dwie różne wartości, które nie można stosować zamiennie, jak to czyni skarżąca.

W związku z powyższym, Sąd I instancji stwierdził, że zasadnie IZ na podstawie art. 143 rozporządzenia ogólnego, art. 9 ust. 2 pkt 8 ustawy wdrożeniowej oraz rozporządzenia MR ustaliła wartość pomniejszenia wydatków kwalifikowalnych przy zastosowaniu 25 % stawki procentowej wskazanej w pkt 12 załącznika do rozporządzenia MR. Zasadnie również IZ podjęła decyzję o nie obniżaniu stawki procentowej z uwagi na fakt, że zamówienie mogło stanowić zainteresowanie podmiotów mających siedzibę w innym państwie członkowskim oraz w wyniku przeprowadzonego postępowania wpłynęła jedna oferta. Stosownie bowiem do § 11 ust. 2 rozporządzenia MR: Transgraniczny charakter mają zamówienia, które stanowią lub mogą stanowić przedmiot zainteresowania podmiotów mających siedzibę w innym państwie członkowskim Unii Europejskiej.

Spółka wniosła skargę kasacyjną od powyższego wyroku domagając się jego uchylenia w całości i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania oraz zasądzenia kosztów postępowania. Nadto spółka wniosła o rozpoznanie skargi na posiedzeniu jawnym.

Na podstawie art. 174 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (j.t. Dz.U. 2019 poz. 2325; dalej: ppsa) wyrokowi Sądu I instancji zarzuciła:

I. naruszenie przepisów prawa materialnego, tj.:

a) art. 207 ust. 1 pkt. 2 w zw. z art. 184 ust. 1 ustawy o finansach publicznych, poprzez ich niewłaściwe zastosowanie w sprawie i w konsekwencji nałożenie korekty finansowej na przyznane skarżącej środki publiczne podczas gdy stopień faktycznych uchybień dokonanych przez skarżącą nie pozwalał na zastosowanie takiej korekty w łącznej wysokości 25%,

b) art. 2 pkt 36 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady UE nr 1303/2013 i art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006 w zw. z § 12 ust. 1 i § 12 ust. 4 umowy o dofinansowanie oraz wytycznych kwalifikowalności wydatków, poprzez ich niewłaściwe zastosowanie w sprawie i w konsekwencji przyjęcie, że w przedmiotowej sprawie mamy do czynienia z nieprawidłowościami dokonanymi przez skarżącą które miały lub mogły mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem, podczas gdy zaistniałe uchybienia skarżącej stwierdzone przez IZ w rzeczywistości nie były uchybieniami które mogły mieć istotny wpływ na wynik przeprowadzonego postępowania przetargowego, a w konsekwencji nie mogły wyrządzić chociażby potencjalnej szkody dla budżetu Unii;

II. naruszenie przepisów prawa procesowego, tj.:

c) art. 151 ppsa w zw. z art. 7 k.p.a. w zw. z art. 8 k.p.a. w zw. z art. 77 § 1 k.p.a. w zw. 75 § 1 k.pa., poprzez dokonanie błędnych ustaleń faktycznych oraz brak wszechstronnego zebrania i oceny materiału dowodowego w sprawie poprzez błędne przyjęcie, że:

- wybrany wykonawca z chwilą złożenia oferty nie spełniał warunku w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej (przychód w wysokości co najmniej 6 000 000,00 zł), podczas gdy złożona dokumentacja jednoznacznie potwierdziła spełnienie tego warunku,

- skarżąca w sposób nadmierny, nieuzasadniony wartością zamówienia ogranicza dostęp do zamówienia innym wykonawcom poprzez wykazanie się przychodem co najmniej 6 000 000,00 zł, podczas gdy nie ma sztywnych reguł prawnych w zakresie postawienia tego warunku, zaś rolą zamawiającego jest biorąc pod uwagę specyfikę i złożoność zamówienia, wybrania takiego wykonawcy, który posiada już odpowiednie i duże doświadczenie dające rękojmię należytego wykonania umowy,

- błąd w kodzie CPV doprowadził do ograniczenia udziału potencjalnych wykonawców w postępowaniu przetargowym podczas gdy identyfikacja postępowania była jak najbardziej możliwa biorąc pod wagę inne kody CPV zastosowane w procedurze,

- nieuprawnione przyjęcie, że w/w naruszenia miały istotny wpływ na wynik postępowania albowiem w przetargu wziął udział tylko jeden wykonawca, podczas gdy nie sposób przyjąć, że to właśnie z tego powodu wpłynęła tylko jedna oferta tym bardziej, że obecnie na rynku nie ma aż tak dużo wyspecjalizowanych i doświadczonych wykonawców realizujących tego typu inwestycje, zaś liczba ofert przeważnie waha się w przedziale 1 -2, co w ogóle nie zostało poddane jakimkolwiek ustaleniom,

- brak dokonania jakiejkolwiek charakterystyki przedmiotu zamówienia w zestawieniu z oceną postawionych warunków udziału w postępowaniu co winno zostać wzięte pod uwagę tym bardziej w przypadku postawienia zarzutu nadmierności i nieproporcjonalności warunku.

Szczegółową argumentację na poparcie postawionych w petitum skargi kasacyjnej zarzutów pełnomocnik skarżącej przedstawił w jej uzasadnieniu.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

W postępowaniu przed Naczelnym Sądem Administracyjnym prowadzonym na skutek wniesienia skargi kasacyjnej obowiązuje generalna zasada ograniczonej kognicji tego sądu (art. 183 § 1 p.p.s.a.). NSA jako sąd II instancji rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, wyznaczonymi przez przyjęte w niej podstawy, określające zarówno rodzaj zarzucanego zaskarżonemu orzeczeniu naruszenia prawa, jak i jego zakres. Z urzędu bierze pod rozwagę tylko nieważność postępowania. Ta jednak nie miała miejsca w rozpoznawanej sprawie.

Skarga kasacyjna nie ma usprawiedliwionych podstaw, albowiem podniesione w niej zarzuty przeciwko zaskarżonemu wyrokowi Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach nie są trafne.

Skarga kasacyjna w sprawie oparta została na obu podstawach kasacyjnych określonych w art. 174 p.p.s.a., tj. zarówno na zarzucie naruszenia prawa materialnego przez niewłaściwe zastosowanie przepisów wskazanych w punkcie 1a, b petitum skargi kasacyjnej, jak i przepisów postępowania (punkt 2c petitum skargi kasacyjnej). Przy takim sformułowaniu zarzutów kasacyjnych w pierwszej kolejności zasadne pozostaje rozpoznanie zarzutów dotyczących naruszenia przepisów postępowania, gdyż z ich treści wynikało, że mogły one wpływać na ustalenia faktyczne sprawy i w konsekwencji na prawidłowe bądź nieprawidłowe zastosowanie przepisów prawa materialnego.

W uzasadnieniu zarzutu naruszenia art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 7, 8, 77 §1 oraz 75§1 k.p.a. skarżąca kasacyjnie podała, że Sąd I instancji niezasadnie zaakceptował, jako odpowiadające prawu, stanowisko organu, że stan faktyczny sprawy został ustalony w sposób prawidłowy, zebrano pełny materiał dowodowy oraz przeprowadzono jego trafną i wszechstronną ocenę.

Z powyższym zarzutem nie sposób się zgodzić.

Odnosząc się do wskazanych w punkcie 2c petium skargi kasacyjnej okoliczności, które zdaniem strony skarżącej zostały błędnie przyjęte przez organ a następnie przez Sąd I instancji w pierwszej kolejności należy stwierdzić, że złożona dokumentacja wbrew poglądowi strony nie potwierdziła jednoznacznie, iż wybrany wykonawca na dzień złożenia swojej oferty spełniał warunek w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej. Przeczy temu jedyny złożony w tym terminie dokument finansowy w postaci CIT- 8 za 2016 z którego wynika, że dochody wykonawcy uzyskane za ten okres wynoszą poniżej zakreślonego w ofercie poziomu minimum 6 000 000 złotych netto. Jak słusznie wskazał Sąd I instancji, złożenie przez wykonawcę drugiego dokumentu CIT- 8 za 2017r. po terminie wskazanym w ofercie tj. po dniu 23 marca 2018r. nie mogło zmienić powyższej oceny, gdyż wyłoniony wykonawca winien spełniać postawione warunki na dzień określony w ofercie. Należy zwrócić uwagę na doniosłość prawną instytucji terminu związania ofertą i fakt, że jest ona immanentnym elementem złożonej oferty. Oferta wykonawcy wygasa wraz z upływem oznaczonego okresu, w którym wykonawca był nią związany. Na gruncie p.z.p. wybór oferty najkorzystniejszej musi nastąpić w terminie związania ofertą, a wykonawca musi być związany złożoną przez siebie ofertą nieprzerwanie od dnia otwarcia ofert. Podkreślić także należy, że przepisy p.z.p. nie przewidują możliwości przywrócenia biegu terminu związania ofertą. Wzmiankowany przepis wprowadza w postępowaniu zasadę zachowania równowagi pomiędzy działaniem zamawiającego, zainteresowanego sprawnym przebiegiem postępowania i wyborem najkorzystniejszej oferty, a działaniem profesjonalnego wykonawcy w celu realizacji jego interesu gospodarczego, jakim jest uzyskanie kontraktu. Tym samym trafnie przyjęto, że po stronie skarżącej kasacyjnie spółki doszło do naruszenia § 12 ust.4 umowy o dofinansowanie zobowiązującego do przygotowania i przeprowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców. Skarżąca kasacyjnie spółka nie wyjaśniła bliżej dlaczego uznaje, że powyższe stanowisko Sądu I instancji jest błędne. Nie wskazała również jakie konkretnie dokumenty potwierdzają spełnienie warunku przez wybranego wykonawcę poprzestając jedynie na ogólnikowym stwierdzeniu, że "złożona dokumentacja jednoznacznie potwierdziła spełnienie tego warunku" . W tym stanie rzeczy ten gołosłowny argument należy potraktować, jako polemikę ze wzmiankowanym ustaleniem organu. Zauważyć trzeba, iż równe traktowanie wykonawców nakazuje zamawiającemu ich równe traktowanie na każdym etapie postępowania, bez stosowania przywilejów czy środków dyskryminujących poszczególnych wykonawców. Przestrzeganie tej zasady polega na zastosowaniu jednej miary do wszystkich wykonawców znajdujących się w tej samej lub podobnej sytuacji.

Za nietrafny należy uznać kolejny argument na poparcie zarzutu zmierzającego do podważenia stanowiska, że skarżąca kasacyjnie w sposób nadmierny i nieuzasadniony wartością zamówienia ograniczyła dostęp do zamówienia innym wykonawcom poprzez ustanowienie warunku wykazania się przychodem co najmniej 6 000 000 złotych netto ( przy szacunkowej wartości zamówienia 2 825 550 złotych) . W tym zakresie strona odwołuje się do potrzeby zapewnienia dbałości o jakość i rzetelność wykonania zamówienia. Zdaniem spółki, nieproporcjonalność warunku zachodzi w sytuacji , gdy równowaga ta zostaje zachwiana , powodując uniemożliwienie ubiegania się o zamówienie wykonawcom mającym potencjał dający rękojmię jego prawidłowej realizacji . W ocenie strony, zasada proporcjonalności przy warunku w zakresie zdolności finansowej została na gruncie tej sprawy zachowana nawet przy przyjęciu, że została ona postawiona na wysokim poziomie. Należy zwrócić uwagę, że zgodnie z sekcją 6.5.2 pkt 8 wytycznych, warunki udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia oraz opis sposobu dokonywania oceny ich spełniania (...) określane są w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania. Skarżąca kasacyjnie w istocie nie wykazała dlaczego uznaje, że ustalony przez nią próg jest adekwatny z punktu widzenia powyższej zasady. Zważywszy natomiast, że nawet jedyny podmiot, który złożył ofertę w postępowaniu nie spełnił tego warunku trudno skutecznie zarzucić, że niezasadne było przyjęcie przez organ a następnie przez Sąd I instancji, iż przy ocenie należy uwzględnić szacunkową wartość zamówienia a nie inne jeszcze okoliczności. Tym samym powyższa argumentacja strony również nie zasługuje na aprobatę.

Odnośnie zarzutu dotyczącego kodu CPV (ang. Common Procurement Vocobulary) należy wskazać, że CPV umożliwia jednolitą w skali całej Unii Europejskiej klasyfikację zamówień publicznych. Wspólny Słownik Zamówień został stworzony po to, by zamawiający mieli możliwość jednoznacznego określenia przedmiotu zamówienia. Posługiwanie się przez zamawiających słownikiem CPV jest obowiązkowe. Upraszczając, CPV ma być ujednoliconym systemem klasyfikacji dla opisu przedmiotu zamówienia, służącym przede wszystkim wykonawcom (przedsiębiorcom) z państw członkowskich Unii do łatwego i szybkiego zorientowania się, co jest przedmiotem zamówienia, gdy ogłoszenie o zamówieniu jest publikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w języku, którego przedsiębiorca nie zna. Skoro kody CPV mają pomóc przynajmniej zorientować się, co jest przedmiotem zamówienia, to najistotniejsze jest, by w każdym z języków Unii opis tego samego kodu znaczył dokładnie to samo. Dlatego rację ma organ , a w ślad za nim Sąd I instancji, że brak lub nieprawidłowy kod CPV wpływa na krąg potencjalnych wykonawców, którzy mogliby być zainteresowani realizacją zamówienia. Z uwagi na to, że błąd skarżącej spółki dotyczył jednej z 9 cyfr a jednocześnie spółka precyzyjnie wskazała w zapytaniu ofertowym co jest przedmiotem zamówienia słusznie organ uznał, że zasadnym jest obniżenie stawki procentowej korekty z 10% do 5%. Nie można podzielić stanowiska skarżącej, która wywodzi, że zastosowanie tej korekty jest nadmiernym formalizmem, gdyż najczęściej oferty składają lokalni wykonawcy bowiem zasada uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (również z innych państw unijnych) odgrywa szczególne znaczenie już na etapie przygotowania zapytania ofertowego. Z podanych względów również ten zarzu nie zasługuje na uwzględnienie.

Stopień faktycznych uchybień , jakich dopuściła się skarżąca kasacyjnie, wbrew zarzutowi opisanemu w punkcie 1a petitum skargi kasacyjnej pozwalał na zastosowanie jednej korekty w łącznej wysokości 25%, co zostało w sposób jasny i zgodny z prawem wyjaśnione przez organ oraz Sąd I instancji. Nie ma zatem potrzeby w tym miejscu powielania tej argumentacji. Wobec stwierdzenia, że organ właściwie zastosował w sprawie przepisy wskazane w punkcie 1 b petitum skargi kasacyjnej zarzut skierowany wobec zaskarżonego wyroku, który zaaprobował to działanie, jako zgodne z prawem również nie zasługuje na uwzględnienie. Wbrew poglądowi skarżącej kasacyjnie, nie można wykluczyć , że przedmiotowe naruszenia miały wpływ na budżet Unii Europejskiej, gdyż strona ograniczyła przez wymienione naruszenia krąg potencjalnych wykonawców. Materialnoprawne przesłanki zwrotu przez stronę środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich podlegają zwrotowi przez beneficjenta, jeżeli są wykorzystane z naruszeniem procedur , o których mowa w art.184 tj. na przykład postanowień umowy o dofinansowanie czy wytycznych kwalifikowalności wydatków, co na gruncie tej sprawy wykazano.

Z przedstawionych powodów Naczelny Sąd Administracyjny, działając w granicach skargi kasacyjnej uznał przedstawione w niej zarzuty za nieusprawiedliwione i z tego względu, na podstawie art. 184 p.p.s.a, skargę kasacyjną oddalił.

Naczelny Sąd Administracyjny nie uwzględnił wniosku Zarządu Województwa Świętokrzyskiego w przedmiocie zasądzenia na jego rzecz kosztów postępowania kasacyjnego zawartego w piśmie z dnia 5 marca 2020 r., albowiem odpowiedź na skargę kasacyjną została wniesiona po terminie przewidzianym w art. 179 p.p.s.a. Złożenie odpowiedzi na skargę kasacyjną po terminie określonym w art. 179 p.p.s.a. powoduje, że pismo to traci ten przymiot w rozumieniu art. 179 p.p.s.a. i staje się zwykłym pismem procesowym, z którym na zasadach ogólnych zapoznaje się z nim sąd orzekający w sprawie, jak również strony postępowania, którym to pismo jest doręczane, o ile wnosząca je strona załączyła do niego odpisy dla stron.