Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych

Kraków, dnia 12 maja 2020 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Janusz Kasprzycki po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 12 maja 2020 r. sprawy ze skargi z dnia 23 stycznia 2020 r. Spółki [...] Spółka Jawna z siedzibą w R. na czynność z dnia 27 grudnia 2019 r. Gminy [...] w przedmiocie wybory wykonawcy mającego świadczyć usługi w zakresie transportu publicznego postanawia I. odrzucić skargę. II. zwrócić skarżącej Spółce [...] Spółka Jawna z siedzibą w R. - kwotę 200 (dwieście) złotych uiszczoną tytułem wpisu od skargi.

Pismem z dnia 23 stycznia 2020 r. Spółka [...] Spółka jawna z siedzibą w R. (zwana dalej skarżącą Spółką) wniosła, za pośrednictwem organu, do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie skargę czynność Gminy K. (Organizatora transportu publicznego) z dnia 27 grudnia 2019 r. w przedmiocie wyboru wykonawcy mającego świadczyć usługi w zakresie publicznego transportu zbiorowego na terenie gminy K..

Spółka zarzuciła ww. czynności organizatora transportu:

- naruszenie art. 23 ust. 6 ustawy o publicznym transporcie zbiorowym (t. jedn., Dz. U. z 2015 r. poz. 1440, zwanej dalej ustawą o publicznym transporcie zbiorowym.) związane z niedochowaniem określonego w tym przepisie obowiązku ogłoszenia o zamiarze przeprowadzenia postepowania o udzielenie zamówienia w trybie bezpośredniego zawarcia umowy, o którym mowa w art. 22 ust. 1 pkt 1 ustawy;

- naruszenia art. 7 ust. 2 rozporządzenia (WE) nr 1370 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 23 października 2007 r. dotyczącego usług publicznych w zakresie kolejowego i drogowego transportu pasażerskiego oraz uchylającego rozporządzenia Rady (EWG) nr 1191/69 i (EWG) nr 1170/70 (Dz.Urz.UE.L.315 z 03.12.2007, str. 1) związane z niezachowaniem określonego w tych przepisach obowiązku opublikowania w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej informacji dotyczących organu, przewidywanego trybu udzielania zamówienia, usług i obszaru nim objętych;

- naruszenia art. 22 ust. 4 ustawy związane z niedochowaniem określonej w tym przepisie formy umowy o świadczenie usług w zakresie publicznego transportu zbiorowego.

Skarżąca Spółka podniosła, że kwestionowaną czynnością Gmina K. dokonała wyboru określonego wykonawcy mającego świadczyć usługi w zakresie publicznego transportu zbiorowego na terenie gminy K. Skarżąca Spółka wskazuje, że w świetle treści art. 59 ust. 1 ustawy o publicznym transporcie zbiorowym skarga do sądu administracyjnego przysługuje na czynności podejmowane przez organizatora transportu zbiorowego. Wywodzi więc, że także wybór wykonawcy publicznego transportu zbiorowego w następstwie zapytania ofertowego jest taką zaskarżalną czynnością operatora. Czynność operatora dokonywana w związku z zamiarem bezpośredniego zawarcia umowy, o jakim mowa w art. 23 ust. 1 ustawy, a który to w tym zakresie odwołuje się z kolei do art. 22 ust. 1 -3 ustawy, jest czynnością operatora na którą przysługuje skarga do sądu administracyjnego. Ponieważ skarżąca Spółka jest zainteresowana powierzeniem jej świadczenia usług publicznego transportu zbiorowego przez gminę i złożyła we wszczętym postepowaniu ofertę, to jest podmiotem zainteresowanym zawarciem przedmiotowej umowy. Wprowadzenie zaś innego operatora przewozów grozi powstaniem po jej stronie szkody, co legitymuje skarżącą Spółkę do wniesienia skargi. Zdaniem skarżącej Spółki doszło w tym postepowaniu do naruszenia art. 23 ust. 6 ustawy poprzez niedochowanie określonego w tym przepisie obowiązku ogłoszenia o zamiarze przeprowadzenia postepowania o udzielenie zamówienia Gmina K. w trybie bezpośredniego zawarcia umowy. Zdaniem Spółki doszło też do naruszenia art. 7 ust. 2 rozporządzenia (WE) nr 1370 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 23 października 2007 r. dotyczącego usług publicznych w zakresie kolejowego i drogowego transportu pasażerskiego oraz uchylającego rozporządzenia Rady (EWG) nr 1191/69 i (EWG) nr 1170/70 (Dz.Urz.UE.L.315 z 03.12.2007, str. 1) poprzez nieopublikowanie w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej informacji dotyczących organu, przewidywanego trybu udzielania zamówienia, usług i obszaru nim objętych oraz do naruszenia art. 22 ust. 4 ustawy poprzez niedochowanie formy umowy o świadczenie usług w zakresie publicznego transportu zbiorowego.

W związku z tym, w myśl art. 61 ust 2 ustawy, Spółka wniosła o uchylenie zaskarżonej czynności i zasądzenie na rzecz skarżącej spółki kosztów postępowania.

Skarżąca Spółka wniosła też o wstrzymanie wykonania zaskarżonej czynności uzasadniając go tym, że kwestionowana czynność powoduje niebezpieczeństwo wyrządzenia Spółce znacznej szkody poprzez wyeliminowanie jej z rynku usług pasażerskich na liniach objętych przedmiotem zamówienia.

W odpowiedzi na skargę Burmistrz Miasta K., reprezentujący Gminę, wniósł o jej oddalenie jako bezzasadnej.

Burmistrz podkreślił, że Gmina K. w sposób prawidłowy i jasny przeprowadziła zapytanie ofertowe na świadczenie przedmiotowych usług. Przeprowadzone postępowanie opracowane było tylko i wyłącznie na podstawie art. 22 ust. 1 ustawy, przytoczone zaś przez skarżąca Spółkę przepisy prawne nie mają zastosowania w przypadku, gdy zgodnie z wnioskiem złożonym do Urzędu Wojewódzkiego ilość wozokilometrów wynosi 161 835,60 zł a kwota dofinansowania (UW + wkład własny gminy) 570.681,80 zł. Burmistrz podniósł, że w dniu 16 maja 2019 r została uchwalona ustawa o Funduszu rozwoju przewozów autobusowych o charakterze użyteczności publicznej, która weszła w życie 18 lipca 2019 r., która daje możliwość wniosku o dopłatę do zorganizowania i kontynuowania linii użyteczności publicznej zarówno w 2019 r., jak i w 2020 r. W związku z szybkim uchwaleniem ustawy o Funduszu oraz możliwością uzyskania dofinansowania i utworzenia na swoim terenie linii komunikacyjnych Gmina K. jako organizator mogła skorzystać ze "spec-ustawy" i zorganizować postępowanie ofertowe w oparciu o art 22, ust.1 pkt.1 omijając zapisy przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w trybie, o którym mowa w ustawie z dnia 16 grudnia 2010 r. o publicznym transporcie zbiorowym - art. 19 ust. 1 pkt 1 i 2, lub bezpośredniego zawarcia umowy, o którym mowa w art. 22 ust. 1 pkt 1-3, w terminie nie krótszym niż:

1) jeden rok;

2) sześć miesięcy - w przypadku gdy umowa o świadczenie usług w zakresie publicznego transportu zbiorowego ma dotyczyć świadczenia tych usług w wymiarze mniejszym niż 50 000 kilometrów rocznie;

zarówno w przypadku pierwszego naboru który był do 12 sierpnia oraz drugiego który trwał do 29 listopada.

W związku z powyższym uzyskując dofinansowanie oraz mając na uwadze dobro naszych mieszkańców, a zwłaszcza dojazd młodzieży do szkół , Gmina K. prowadziła Zapytanie ofertowe w oparciu o art. 22 ust. 1 pkt.1 ustawy o publicznym transporcie zbiorowym. Burmistrz podkreślił, że organizator może bezpośrednio zawrzeć umowę o świadczenie usług w zakresie publicznego transportu zbiorowego, w przypadku gdy:

1) średnia wartość roczna przedmiotu umowy jest mniejsza niż l 000 000 euro lub świadczenie usług w zakresie publicznego transportu zbiorowego dotyczy świadczenia tych usług w wymiarze mniejszym niż 300 000 kilometrów rocznie. W przypadku naszej gminy powyższe wskaźniki nie zostały przekroczone.

Nadmienił, że zapytanie ofertowe zostało skonstruowane w oparciu o postępowanie ofertowe w innych gminach jak również z Urzędu Marszałkowskiego (które również otrzymało dofinansowanie z Urzędu Wojewódzkiego). Gmina K. po raz drugi wystartowała o dofinansowanie z Funduszu rozwoju przewozów autobusowych o charakterze użyteczności publicznej, i jak dotąd Urząd Wojewódzki nie wniósł żadnych zastrzeżeń co do trybu przeprowadzenia postępowania ofertowego i wyłonienia najkorzystniejszej dla gminy oferty. Ponadto, wbrew twierdzeniom skarżącej Spółki Gmina K. w sposób jawny i prawidłowy przeprowadziła zapytanie ofertowe w celu wyłonienia najkorzystniejszej dla gminy oferty.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje:

Skarga podlega odrzuceniu

W art. art. 59-61 ustawy z dnia 16 grudnia 2010 r. o publicznym transporcie zbiorowym (t. jedn., Dz. U. z 2015 r. poz. 1440, zwanej dalej ustawą o publicznym transporcie zbiorowym.) uregulowano postępowanie skargowe dotyczące prawa wniesienia skargi do sądu administracyjnego.

Zgodnie z art. 59 ust. 1 ustawy o publicznym transporcie zbiorowym, w przypadku ogłoszenia zamiaru bezpośredniego zawarcia umowy, o którym mowa w art. 23 ust. 1, podmiotowi, który jest lub był zainteresowany zawarciem danej umowy i któremu grozi powstanie szkody w wyniku zarzucanego naruszenia przepisów prawa Unii Europejskiej lub ustawy, przysługuje prawo wniesienia skargi do sądu administracyjnego. Skargę do wojewódzkiego sądu administracyjnego, zgodnie z art. 60 ustawy, wnosi się za pośrednictwem organizatora, którego czynność jest przedmiotem skargi, w terminie 30 dni od dnia, w którym skarżący powziął lub przy należytej staranności mógł powziąć informację o czynności podjętej przez organizatora.

Ten wymógł dotyczący terminu wniesienia skargi, w ocenie Sądu został spełniony, skoro kwestionowana czynność została podjęta w dniu 27 grudnia 2019 r., a skarga na tę czynność została nadana w u operatora publicznego w dniu 24 grudnia 2019 r., a informacja o wyborze oferty pojawiła się w Internecie 31 grudnia 2019 r.

Ustawodawca zobowiązany był zatem do uregulowania powyższego zagadnienia z uwagi na treść art. 5 ust. 7 rozporządzenia (WE) nr 1370/2007, który nakłada na państwa członkowskie obowiązek zapewnienia, aby decyzje bezpośredniego zawarcia umowy mogły być szybko i skutecznie skontrolowane na żądanie każdej osoby, która jest lub była zainteresowana zawarciem takiej umowy i która doznała szkody lub której grozi szkoda w wyniku zarzucanego naruszenia, ze względu na naruszenie przez takie decyzje prawa wspólnotowego lub przepisów krajowych, które wprowadzają je w życie. W ustawie przewidziano więc możliwość złożenia przez zainteresowany podmiot, ale tylko z kwalifikowanymi przymiotami - skargi do wojewódzkiego sądu administracyjnego.

Zwrócić należy uwagę, że art. 59 ust. 1 ustawy o publicznym transporcie zbiorowym został przez ustawodawcę skonstruowany w sposób wyraźnie zawężający krąg podmiotów uprawnionych do wniesienia skargi (potencjalnych stron skarżących). Zawężenie to zostało dokonane przez wyraźne określenie cech, jakie musi spełniać podmiot, który zamierza uruchomić postępowanie skargowe. Mianowicie legitymację do wniesienia skargi do sądu administracyjnego na podstawie art. 59 ust. 1 ustawy o transporcie zbiorowym ma tylko taki podmiot, który jest lub był zainteresowany zawarciem danej umowy (element podmiotowy) i któremu grozi powstanie szkody w wyniku zarzucanego naruszenia przepisów prawa Unii Europejskiej lub ustawy (element przedmiotowy).

W rozpoznawanej sprawie skarżąca Spółka twierdzi, że posiada legitymację skargową.

W ocenie Sądu przyjmując nawet, że kwestionowana skargą czynność jest tą – zaskarżalną czynnością - o której mowa w art. 59 ust. 1 ustawy o publicznym transporcie zbiorowym, to nie można zaprzeczyć, iż skarżąca Spółka, co do zasady, jest zainteresowana zawarciem umowy o świadczenie usług w zakresie publicznego transportu zbiorowego. Analiza jednakże przedmiotowej części aspektu legitymacji skargowej wskazuje, że skarżąca Spółka nie wykazała w sposób dostateczny przesłanki groźby powstania szkody. Podkreślić należy, że szkoda musi być rzeczywista i grozić występującemu ze skargą w sposób realny na gruncie rozpoznawanej przez Sąd sprawy. Przepis art. 59 ust. 1 ustawy wyraźnie wskazuje, że ustawodawca nie dokonał automatycznego połączenia tych dwóch przesłanek – zainteresowania zawarciem umowy i groźby powstania szkody w wyniku zarzucanego naruszenia przepisów. Każdą, z nich potraktował odrębnie, dlatego podmiot chcący wykazać legitymację do złożenia tego rodzaju skargi obowiązany był wykazać istnienie obu tych przesłanek łącznie, o czym świadczy zastosowanie w przepisie art. 59 ust. 1 ustawy spójnika łącznego "i".

Skarżąca Spółka w odniesieniu do tej przesłanki wskazała jedynie, że "...wprowadzenie innego operatora przewozów grozi powstaniem..." takiej szkody u skarżącej Spółki.

W ocenie Sądu nie jest wystarczającym dla wykazania istnienia legitymacji skargowej powołanie się na potencjalną i hipotetyczną możliwość utraty zysków przez skarżąca Spółkę na skutek niezawarcia z nią umowy o świadczenie usług w zakresie publicznego transportu zbiorowego, a wybraniem innego przewoźnika Nie jest wystarczające także jedynie powołanie się na fragment przepisu zawierający tę przesłankę. Zdaniem Sądu warunek ten należy uznać za spełniony, gdy podmiot skarżący wskaże lub wyjaśni na czym szkoda miałaby polegać oraz że jest ona w jakimś stopniu prawdopodobna. Element prawdopodobieństwa jest z punktu widzenia art. 59 ust. 1 ustawy istotny. "W przepisie tym nie chodzi bowiem o możliwość zaskarżenia czynności organizatora przez każdego, kto mógłby być zainteresowany zawarciem umowy, ale o taki podmiot, na którego sytuację faktyczną lub prawną naruszenie prawa może wpłynąć w ten sposób, że prawdopodobnie grozi mu szkoda. Element prawdopodobieństwa wystąpienia szkody odróżnia sytuację podmiotu skarżącego od sytuacji każdego, kto jest tylko zainteresowany zawarciem umowy. Zgodzić się należy z WSA w Lublinie, że "nie jest wystarczające dla wykazania istnienia legitymacji skargowej powołanie się na potencjalną i hipotetyczną możliwość utraty zysków (...) na skutek niezawarcia umowy o świadczenie usług w zakresie publicznego transportu zbiorowego, a zawarcie takiej umowy z konkurencyjnym podmiotem preferowanym przez organizatora"; niezbędne jest wykazanie "realnych i rzeczywistych możliwości wystąpienia" szkody (vide postanowienie w sprawie III SA/Lu 813/15). Oczywistym bowiem jest, że skutkiem zawarcia umowy jest korzyść podmiotu, a skutkiem niezawarcia - brak takiej korzyści. Dodać należy, że ponieważ szkoda nie została w tym przepisie zdefiniowana oraz nie wskazano, na czym ma ona polegać, uprawnione jest twierdzenie, iż nie chodzi wyłącznie o wystąpienie konkretnego uszczerbku czy utratę konkretnych korzyści. Szkoda w rozumieniu art. 59 ust. 1 u.p.t.z. nie musi zatem odpowiadać pojęciu szkody cywilnej rozumianej jako uszczerbek majątkowy. Chodzi o prawdopodobne wystąpienie takiego negatywnego oddziaływania na sytuację prawną i faktyczną podmiotu skarżącego, które może mieć (potencjalnie) wymiar ekonomiczny, dotkliwy dla tego podmiotu."

W tym zakresie Sąd w całej rozciągłości podziela stanowisko WSA w Białymstoku, zawarte w wyroku z dnia 6 października 2016 r., sygn. akt II SA/Bk 248/16; LEX nr 2147011.

Trafnie podnosi Sąd, że w orzecznictwie sądów administracyjnych przyjmuje się wystąpienie przesłanki "groźby powstania szkody " w sytuacji: gdy podmiot skarżący i jednocześnie zainteresowany zawarciem umowy na świadczenie usług w zakresie publicznego transportu zbiorowego realizował już np. taką umowę (wcześniej zawartą), w trakcie której dochodzi do ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy w trybie bezpośrednim i z innym podmiotem na okres następujący po okresie objętym dotychczasową umową z podmiotem skarżącym (por. wyrok z dnia 4 listopada 2015 r., sygn. akt II SA/Bd 992/15); gdy podmiot skarżący realizujący umowę wieloletnią kwestionuje ogłoszenie o zamiarze wyłonienia operatora na świadczenie usług w okresie objętym jeszcze trwającą umową (wyrok z dnia 24 czerwca 2014 r., sygn. akt II GSK 598/13); gdy podmiot skarżący rozpoczął przygotowania do udziału w przetargu, jednakże ogłoszono zamiar wyłonienia operatora w trybie przetargowym w terminie, w którym niemożliwe byłoby zachowanie przez skarżącego, realizującego dotychczasową umowę, okresu wypowiedzenia swoim pracownikom umowy o pracę (wyrok z dnia 24 czerwca 2014 r., sygn. akt II GSK 596/13).

Na żadne takie okoliczności nie powołała się skarżąca Spółka, a Sąd nie ma obowiązku prowadzić postepowania wyjaśniającego co do tych kwestii. Groźba powstania szkody, w rozumieniu art. 59 ust. 1 ustawy, nie została więc przez skarżącą Spółkę wykazana.

Odrzucenie skargi jako niedopuszczalnej, czyni więc bezprzedmiotowym rozpoznawanie wniosku o wstrzymanie wykonania zaskarżonej czynności, gdyż ten sam nie uruchamia postepowania sądowoadministracyjnego.

Mając powyższe na uwadze Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie, na podstawie art. 58 § 1 pkt 6 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t. jedn., Dz. U z 2019 r., poz. 2325 ze zm.) orzekł jak w punkcie I sentencji postanowienia. O zwrocie na rzecz Spółki uiszczonego wpisu od skargi orzeczono w punkcie II sentencji postanowienia, na podstawie art. 232 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t. jedn., Dz. U z 2019 r., poz. 2325 ze zm.). Odrzucenie skargi nastąpiło bowiem przed jej merytorycznym zbadaniem przez Sąd.