Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Urszula Wilk Sędziowie Sędzia WSA Aneta Lemiesz Sędzia WSA Andrzej Wieczorek (spr.) Protokolant ref. staż. Piotr Niewiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 maja 2015 r. sprawy ze skargi P. Sp. z o.o. z siedzibą w W. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] października 2014 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej oddala skargę

Główny Inspektor Farmaceutyczny (zwany dalej organem/GIF) decyzją z [...] października 2014 r. nr [...] po rozpatrzeniu odwołania P. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w W. (zwana dalej stroną/skarżącą/spółką) od decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego we W. (zwanego dalej WIF) z [...] sierpnia 2014 r. o nałożeniu kary pieniężnej, utrzymał zaskarżoną decyzję w mocy.

Pismem z [...] lipca 2014 r. WIF zawiadomił skarżącą o wszczęciu postępowania administracyjnego w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za prowadzenie reklamy następujących aptek:

1. apteki ogólnodostępnej o nazwie "H." położonej w W. przy ul. W. [...];

2. apteki ogólnodostępnej o nazwie "B." położonej w W. przy ul. O. [...];

3. apteki ogólnodostępnej o nazwie "A." położonej w L. przy ul. Z. [...],

i ich działalności, polegającej na udziale ww. aptek w konkursie "[...]" organizowanym przez D. S.A. z siedzibą w W. Ponadto pouczył spółkę o prawach przysługujących jej, jako stronie postępowania.

Po przeprowadzeniu postępowania WIF decyzją z [...] sierpnia 2014 r. nałożył na skarżącą karę pieniężną z uwagi na stwierdzone prowadzenie reklamy aptek.

Odwołując , że od powyższej decyzji spółka zarzuciła naruszenie:

1. art. 129b ust. 1 i 2 w związku z art. 94a ust. 1, 2, 3, 4 ustawy z 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2008 r. Nr 45, poz. 271 ze zm.; dalej Pf) i art. 107 § 1 ustawy z 14 czerwca 1960 r. Kodeks postepowania administracyjnego (Dz. U. z 2013 r., poz. 267 ze zm.; dalej k.p.a.) poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że kara pieniężna może zostać nałożona w sytuacji:

a. nieuczestniczenia według stanu na dzień wydania decyzji wskazanych aptek ogólnodostępnych w konkursie "[...]" z którym to uczestnictwem organ wiązał zarzut prowadzenia niedozwolonej reklamy tych aptek i ich działalności,

2. niewystąpienia zdarzenia określonego w art. 94a ust. 3 Pf;

3. art. 94a ust. 1, 2, 3, 4 Pf poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że uczestnictwo aptek objętych postępowaniem w konkursie "[...]" stanowi niedozwoloną reklamę działalności aptek;

4. art. 20 i 22 Konstytucji RP przez ich niezastosowanie;

5. art. 107 § 1 k.p.a. i art. 94a ust. 3 Pf poprzez ich niezastosowanie polegające na tym, że brak jest wymaganego art. 107 ust. 1 rozstrzygnięcia, ponieważ zaskarżana decyzja nie wskazuje expressis verbis na naruszenie art. 94a ust. 1, zawierając jedynie rozstrzygnięcie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej;

6. art. 105 k.p.a. poprzez jego niezastosowanie w sytuacji nieuczestniczenia, według stanu na dzień wydania decyzji wskazanych powyżej aptek w konkursie "[...]";

7. art. 6, art. 7, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 k.p.a.

Decyzją z [...] października 2014 r. organ podzielił stanowisko WIF. Wskazał, że zgodnie z art. 94a ust. 1 Pf "Zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego". Wskazał, że z brzmienia powyższego przepisu brak jest legalnej definicji reklamy aptek, a ustawodawca wskazuje jedynie co nie jest reklamą. Wyprowadzając definicję reklamy organ sięgnął do orzecznictwa. Jego zdaniem konkurs "[...]" miał na celu promocję działalności aptek "[...]" a za tym stanowiskiem dodatkowo przemawia informacja umieszczana na kuponach z poradami, tj. "Co miesiąc apteki [...] w całej Polsce odwiedza [...] klientów". Zdaniem organu, hasło wprost eksponuje działalność konkretnych aptek, jako chętnie wybieranych przez pacjentów w całym kraju (sugeruje, że korzystanie z usług apteki "[...]" to korzystny wybór). Wskazał, że fakt prowadzenia konkursu był komunikowany nie tylko w aptekach, ale także za pośrednictwem strony internetowej. Informacja o konkursie była więc dostępna dla szerokiego grona odbiorców. Dane aptek podane były w kontekście konkursu realizowanego za ich pośrednictwem.

Skargę na powyższą decyzję wniosła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skarżąca, zarzucając:

1. naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, to jest art. 129b ust. 1 i ust. 2 w związku z art. 94a ust. 1, 2, 3, 4 Pf i art. 107 k.p.a., poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że kara pieniężna może zostać nałożona w sytuacji:

a. nieuczestniczenia, według stanu na dzień wydania decyzji, aptek ogólnodostępnych o nazwach: "H." w W. przy ul. W. [...], "B." w W. przy ul. O. [...], "A." w L. przy ul. Z. [...], w konkursie "[...]", z którym to uczestnictwem organ wiązał zarzut prowadzenia niedozwolonej reklamy tych aptek i ich działalności,

b. niewystąpienia zdarzenia określonego w art. 94a ust. 3 Pf, a w konsekwencji utrzymanie w mocy decyzji WIF z [...] sierpnia 2014 r,

2. naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, to jest art. 94a ust. 1, 2, 3, 4 Pf poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że uczestniczenie ww. aptek ogólnodostępnych w konkursie "[...]" stanowiło niedozwoloną reklamę tych aptek i ich działalności oraz powinno skutkować nałożeniem kary pieniężnej na podstawie art. 129b ust. 1, 2 i 4 Pf, a w konsekwencji utrzymanie w mocy decyzji WIF z [...] sierpnia 2014 r.,

3. naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, to jest art. 2, art. 20, art. 22 i art. 68 Konstytucji RP poprzez ich niezastosowanie i przyjęcie, że zakazane było uczestniczenie ww. aptek ogólnodostępnych w konkursie "[...]", a w konsekwencji utrzymanie w mocy decyzji WIF z [...] sierpnia 2014r.,

4. naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy tj. art. 107 § 1 K.p.a. i art. 94 ust. 3 Pf, poprzez ich niezastosowanie polegające na braku wymaganego przepisem art. 107 § 1 k.p.a. rozstrzygnięcia, gdyż wbrew art. 94a ust. 3 Pf zaskarżona decyzja nie stwierdza expressis verbis naruszenia przepisu ust. 1 art. 94a Pf, zawierając jedynie rozstrzygnięcie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej, a w konsekwencji utrzymanie w mocy decyzji WIF z [...] sierpnia 2014r.,

5. naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy tj. art. 105 § 1 k.p.a. poprzez jego niezastosowanie w sytuacji nieuczestniczenia, według stanu na dzień wydania decyzji, ww. aptek w konkursie "[...]", a w konsekwencji utrzymanie w mocy decyzji WIF z [...] sierpnia 2014 r.,

6. naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. art. 6, 7, 77 § 1, 80 i art. 107 k.p.a.

Wobec powyższego strona wnosiła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji i zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.

W odpowiedzi na skargę organ podtrzymał stanowisko i wniósł o oddalenie skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z przepisem art. 1 § 1 i 2 ustawy z 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2014, poz. 1647) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. W świetle powołanego przepisu ustawy Wojewódzki Sąd Administracyjny w zakresie swojej właściwości ocenia zaskarżoną decyzję administracyjną z punktu widzenia jej zgodności z prawem materialnym i przepisami postępowania administracyjnego, według stanu faktycznego i prawnego obowiązującego w dacie wydania tego aktu. Sąd administracyjny nie ocenia rozstrzygnięcia organu administracji pod kątem jego słuszności, czy też celowości, jak również nie rozpatruje sprawy kierując się zasadami współżycia społecznego. Ponadto, co wymaga podkreślenia, Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.; dalej p.p.s.a.).

Rozpoznając sprawę w świetle powołanych wyżej kryteriów, skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Przedmiotem skargi jest decyzja GIF z [...] października 2014 r. utrzymująca w mocy decyzję WIF z [...] sierpnia 2014 r. o nałożeniu kary pieniężnej za prowadzenie reklamy aptek.

W działaniu organów rozstrzygających w niniejszej sprawie Sąd nie dopatrzył się nieprawidłowości, zarówno, gdy idzie o ustalenie stanu faktycznego sprawy, jak i o zastosowanie do jego oceny przepisów prawa. Wyjaśnione zostały motywy podjętego rozstrzygnięcia, a przytoczona na ten temat argumentacja jest wyczerpująca.

Podstawą materialnoprawną wydanych decyzji był art. 94a ust. 1 Pf w brzmieniu: "Zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego".

Przepis ten w cytowanym brzmieniu zaczął obowiązywać od dnia 1 stycznia 2012 r. na mocy art. 60 pkt 7 ustawy z 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz. U. Nr 122, poz. 696). Założeniem nowelizacji było wprowadzenie całkowitego zakazu reklamy aptek i punktów aptecznych oraz zakazu reklamy placówek obrotu pozaaptecznego odnoszącej się do produktów leczniczych i wyrobów medycznych. Z zakresu pojęcia reklamy apteki wyłączono jedynie informację o lokalizacji i godzinach pracy apteki. Powyższe zmiany uzasadniano koniecznością zwiększenia ochrony pacjentów oraz finansów publicznych przed negatywnymi skutkami reklamy aptek, wskazując, że "cele przedsiębiorców prowadzących apteki, w tym dążenie do maksymalizacji zysku, muszą być podporządkowane wymogom wynikającym z konieczności ochrony zdrowia pacjentów" (uzasadnienie do projektu ww. nowelizacji, druk sejmowy VI 3491).

Przepis art. 94 a Pf w brzmieniu obecnie obowiązującym skierowany jest do szerokiego grona odbiorców i, w ocenie Sądu, nie może on być interpretowany w ten sposób, że zakaz reklamy apteki i punktów aptecznych oraz ich działalności skierowany jest tylko do właścicieli aptek i punktów aptecznych. Jak wynika z wyżej wskazanych założeń nowelizacji ustawy celem ustawodawcy było wprowadzenie całkowitego zakazu reklamy aptek i punktów aptecznych oraz zakazu reklamy placówek obrotu pozaaptecznego odnoszącej się do produktów leczniczych i wyrobów medycznych, a z taką właśnie sytuacją mamy do czynienia w niniejszej sprawie. Ustawodawca dopuścił natomiast możliwość zamieszczania nie stanowiącej reklamy informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.

W tym miejscu wypada zastanowić się nad pojęciem reklamy użytym w ustawie Prawo farmaceutyczne. Na tle wcześniejszego, mniej restryktywnego unormowania art. 94a ust. 1 Pf (Zabroniona jest reklama działalności aptek lub punktów aptecznych skierowana do publicznej wiadomości, która w sposób bezpośredni odnosi się do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach.) wyrażano stanowisko, że reklamą jest działanie mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług w danej aptece. Reklamą działalności apteki będzie więc zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu towarów sprzedawanych w aptece - niezależnie od form i metod jej prowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków - jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych (por. wyroki WSA w Warszawie z 17 października 2008 r., sygn. akt VII SA/Wa 698/08 i z 1 lutego 2008 r., sygn. akt VII SA/Wa 1960/07 oraz z 20 września 2010 r. sygn. akt VI SA/Wa 838/10).

Pojmowanie reklamy w obszerny sposób przedstawił Sąd Najwyższy w wyroku z 2 października 2007 r., sygn. akt II CSK 289/07, LEX nr 341805, w którym wyjaśnił, iż: "reklama oznacza każde przedstawienie (wypowiedź) w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów, dokonane w celu wspierania zbytu towarów lub usług. Powszechnie przyjmuje się, że reklamą są wszelkie formy przekazu, w tym także takie, które nie zawierając w sobie elementów ocennych ani zachęcających do zakupu, mogą jednak zostać przyjęte przez ich odbiorców jako zachęta do kupna. (...) Przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć na względzie, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez podmioty, do których jest kierowany".

Podobne stanowisko wyraża także doktryna np.: M. Koremba w Komentarzu do art. 94a ustawy - Prawo farmaceutyczne, czy A. Rabiega - Przyłęcka w glosie do wyroku WSA z 6 marca 2008 r., sygn. akt VII SA/Wa 2216/07 (teza 5): "nawet jeśli uzna się, iż określona działalność nie stanowi reklamy produktów leczniczych np. ze względu na jedynie informacyjny charakter przekazu, nie wyklucza to zakwalifikowania jej jako spełniającej cechy reklamy działalności apteki.", LEX/el.2011, czy D. Harasimiuk, Zakaz reklamy towaru w prawie europejskim i polskim, Oficyna 2011, pkt. 3.2.1.3.

Stanowiska te, mimo iż dotyczą wcześniejszego brzmienia art. 94a Pf pozostają aktualne w odniesieniu do nowej regulacji zawartej w art. 94a tej ustawy.

W ocenie Sądu, organ słusznie ustalił, że zasady konkursu "[...]" zostały skonstruowane w taki sposób, aby zwracały uwagę na działalność aptek należących do sieci "[...]". Konkurs miał na celu zainteresowanie klienta tymi aptekami, a przez to zachęcić do dokonania zakupów właśnie w aptekach, z pomocą których organizowany był konkurs. Organ słusznie uznaje, że za wnioskiem, że konkurs "[...]" miał na celu promocję działalności aptek "[...]" przemawia informacja umieszczana na kuponach z poradami, tj. "Co miesiąc apteki [...] w całej Polsce odwiedza [...] klientów". Hasło eksponuje działalność konkretnych aptek, jako chętnie wybieranych przez pacjentów w całym kraju (sugeruje, że korzystanie z usług apteki "[...]" to korzystny wybór). Ponadto, fakt prowadzenia konkursu był komunikowany nie tylko w aptekach, ale także za pośrednictwem strony internetowej. Informacja o konkursie była więc dostępna dla szerokiego grona odbiorców. Dane aptek podane były w kontekście konkursu realizowanego za ich pośrednictwem.

Zarzuty dotyczące naruszenia prawa proceduralnego nie mogą być uwzględnione, bowiem jak wynika z treści art. 94a ust. 2 Pf, wojewódzki inspektor farmaceutyczny jest organem właściwym w sprawach dotyczących reklamy aptek. Organ pierwszej instancji, uzyskawszy informacje o działaniach strony mogących naruszać zakaz reklamy określony w art. 94a ust.1 Pf, słusznie wszczął z urzędu postępowanie. W trakcie tego postępowania organ wzywał stronę do dostarczenia dowodów, informował ją również o prawie do czynnego udziału w postępowaniu. Działając zgodnie z przepisami k.p.a., organ pierwszej instancji zebrał w sprawie materiał dowodowy i na jego podstawie ustalił stan faktyczny. W tym stanie rzeczy należy uznać, że organy, działając zgodnie z kompetencjami, po zapoznaniu się z zebranymi w sprawie dowodami oraz treścią odwołania, stwierdziwszy naruszenie zakazu reklamy aptek i nie dopatrzywszy się uchybień proceduralnych mogących mieć wpływ na wynik sprawy, wydały zasadne decyzje. Organ dokonał oceny faktów (sposobu funkcjonowania konkursu) wynikających z zebranych i zasadne jest twierdzenie , że nie było konieczności przeprowadzenia dodatkowego postępowania.

Sąd nie podziela stanowiska skarżącego co do ewentualnego naruszenia przepisów Konstytucji RP. Organ słusznie uznaje, że ocena wystąpienia ważnego interesu publicznego, w konsekwencji którego wprowadza się ustawowe ograniczenia zasad konstytucyjnych należy do ustawodawcy. Przepis art. 22 Konstytucji RP kierowany jest do ustawodawcy, który wprowadzając ustawą ograniczenia wolności działalności gospodarczej obowiązany jest kierować się ważnym interesem publicznym. Innymi słowy, to ważny interes publiczny determinuje każdorazowe wprowadzanie ograniczeń swobody działalności gospodarczej w drodze przepisów ustawy, stąd musi on być wskazany już w procesie legislacyjnym.

Sąd nie podziela stanowiska skarżącej, że do nałożenia kary pieniężnej konieczne jest uprzednie wydanie decyzji administracyjnej w przedmiocie nakazania zaprzestania prowadzenia reklamy apteki. Kara pieniężna określona w art. 129b ust. 1 Pf spełnia przede wszystkim funkcję penalizacyjną wobec działań mających na celu reklamę apteki. Przepis art. 94a ust. 3 Pf nie wymaga jednocześnie odrębnego stwierdzenia naruszenia zakazu prowadzenia reklamy apteki i jej działalności w drodze decyzji administracyjnej, a jedynie nakłada obowiązek wydania nakazu zaprzestania jej prowadzenia. Wobec powyższego, jak również ze względu na udowodniony w postępowaniu okres prowadzenia zakazanej reklamy WIF zadecydował o nałożeniu kary zgodnie z treścią art. 129b ust. 1 i 2 Pf.

Opisane działanie skarżącej stanowi, w ocenie Sądu, zachętę dla klientów do nabywania produktów wyłącznie w aptekach prymusach cenowych, co powoduje ich reklamę.

W tych warunkach Wojewódzki Sąd Administracyjny działając na podstawie art. 151 p.p.s.a. skargę oddalił.