Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Henryka Lewandowska-Kuraszkiewicz Sędziowie Sędzia WSA Barbara Kołodziejczak-Osetek (spr.) Sędzia WSA Sławomir Kozik po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 6 listopada 2020 r. sprawy ze skargi (...) Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w W. z dnia (...) kwietnia 2020 r. nr (...) w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia 1. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Prezydenta W. z dnia (...) października 2019 r.; 2. zasądza od Samorządowego Kolegium Odwoławczego w W. na rzecz skarżącej (...) Sp. z o.o. z siedzibą w W. kwotę 1017 (jeden tysiąc siedemnaście) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.

Samorządowe Kolegium Odwoławcze (dalej "SKO", "organ odwoławczy" lub "organ") decyzją z dnia [...] kwietnia 2020 r., nr [...], w oparciu o art. 127 § 2 w zw. z art. 17 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 256), dalej "k.p.a.", oraz art. 1 i 2 ustawy z dnia 12 października 1994 r. o samorządowych kolegiach odwoławczych (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 570 z późn. zm.), po rozpatrzeniu odwołania (...) Sp. z o.o. (dalej "skarżąca" lub "spółka") od decyzji Prezydenta W. (dalej "organ I instancji") z dnia (...) października 2019 r., nr (...) w przedmiocie wymierzenia spółce kary pieniężnej w wysokości 2 055,00 zł za zajęcie pasa drogowego (drogi powiatowej) ul. (...) w rej. nr (...) w dniach 29 czerwca, 6, 12, 16, 23 lipca 2019 r. poprzez umieszczenie w nim reklamy o zmiennej treści o powierzchni 2,91 m2, natomiast w dniach 30 czerwca-5 lipca 2019 r., 7-11 lipca 2019 r., 13-15 lipca 2019 r., 17-22 lipca 2019 r., poprzez umieszczenie w nim elektronicznego wyświetlacza o powierzchni 0,38 m2 bez zezwolenia zarządcy drogi, utrzymało w mocy zaskarżoną decyzję na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a.

Do wydania decyzji doszło w następującym stanie faktycznym i prawnym.

W dniu (...) czerwca 2019 r. pracownicy Wydziału Kontroli Pasa Drogowego Zarządu Dróg Miejskich przeprowadzili kontrolę pasa drogowego ul. (...) w rej. nr (...), podczas której stwierdzono umieszczenie w nim reklamy przymocowanej do elewacji posesji ul. (...) bez wymaganego przepisami zezwolenia zarządcy drogi. Kolejne kontrole przeprowadzone w dniach 6, 12, 16, 23 lipca 2019 r. potwierdziły dalsze nielegalne funkcjonowanie reklamy. Z wybiórczo przeprowadzonych kontroli pasa drogi publicznej każdorazowo sporządzono dokumentację fotograficzną potwierdzającą funkcjonowanie reklam.

Decyzją z dnia (...) października 2019 r., nr (...), organ I instancji wymierzył spółce karę pieniężną w wysokości 2 055,00 zł za zajęcie pasa drogowego (drogi powiatowej) ul. (...) w rej. nr [...] w dniach 29 czerwca, 6, 12, 16, 23 lipca 2019 r. poprzez umieszczenie w nim reklamy o zmiennej treści o powierzchni 2,91 m2, natomiast w dniach 30 czerwca-5 lipca 2019 r., 7-11 lipca 2019 r., 13-15 lipca 2019 r., 17-22 lipca 2019 r., poprzez umieszczenie w nim elektronicznego wyświetlacza o powierzchni 0,38 m2 bez zezwolenia zarządcy drogi.

W wyniku wniesionego odwołania, SKO utrzymało w mocy zaskarżoną decyzję, wskazując, że w rozpoznawanej sprawie granicę pasa drogowego wyznacza ściana budynku, na którym był umieszczony nośnik reklamowy, a więc znajdował się on w pasie drogowym. Zdaniem organu wynika to jednoznacznie ze zdjęć stanowiących materiał dowodowy zgromadzony w sprawie oraz z mapy na którą zostały naniesione granice pasa drogowego wraz ze spornym nośnikiem. Z akt sprawy wynika, że działka na której usytuowany był nośnik reklamowy oznaczona nr ewid. (...) obręb (...) stanowi drogę publiczna (powiatową). W ocenie organu niewątpliwie doszło do zajęcia pasa drogowego w rozpoznawanej sprawie.

Fakt zajęcia pasa drogowego ul. (...) w rej nr (...) w dniach 29 czerwca, 6, 12, 16, 23 lipca 2019 r. potwierdzają protokół kontroli, karta kontroli oraz dokumentacja fotograficzna. Z dokumentacji fotograficznej wynika jednoznacznie, że urządzenie reklamowe emitowało reklamy o zmiennej treści. W odniesieniu natomiast do zajęcia pasa drogowego w dniach od 30 czerwca-5 lipca 2019 r., 7-11 lipca 2019 r., 13-15 lipca 2019 r., 17-22 lipca 2019 r. poprzez umieszczenie w nim nośnika reklamowego SKO wyjaśniło, że wobec braku zdjęć w tych dniach nie było możliwości stwierdzenia jednoznacznie, że wyświetlana była reklama, jednakże doświadczenie życiowe i okoliczności sprawy, w tym porównanie zdjęć z kontroli, wskazują, że nośnik reklamowy był przez cały ww. okres zamontowany w pasie drogowym.

Odnośnie do opłaty za jeden dzień umieszczenia reklam na drodze powiatowej, organ wskazał, że jest ona naliczana na podstawie uchwały nr XXXI/666/2004 Rady m. st. Warszawy z dnia 27 maja 2004 r. w sprawie wysokości stawek opłat za zajęcie pasa drogowego dróg publicznych na obszarze m. st. Warszawy z wyjątkiem autostrad i dróg ekspresowych (Dz.Urz. Woj. Maz. z 2004 r. Nr 148 z późn. zm.), dalej "uchwała w sprawie wysokości stawek opłat".

W ocenie SKO, nośnik reklamowy może być zakwalifikowany jako budowla, urządzenie reklamowe lub obiekt małej architektury. W ustawie o drogach publicznych znajduje się definicja reklamy (według której reklama to umieszczone w polu widzenia użytkownika drogi tablica reklamowa lub urządzenie reklamowe w rozumieniu art. 2 pkt 16b i 16c ustawy z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, Dz.U. z 2020 r. poz. 293), a także każdy inny nośnik informacji wizualnej, wraz z jej elementami konstrukcyjnymi i zamocowaniami, niebędący znakiem drogowym, o którym mowa w przepisach wydanych na podstawie art. 7 ustawy z dnia 20 czerwca 1997 r. - Prawo o ruchu drogowym (Dz.U. z 2020 r. poz. 110 i 284), ustawionym przez gminę znakiem informującym o obiektach zlokalizowanych przy drodze, w tym obiektach użyteczności publicznej, znakiem informującym o formie ochrony zabytków lub tablicą informacyjną o nazwie formy ochrony przyrody w rozumieniu art. 115 ustawy z dnia 16 kwietnia 2004 r. o ochronie przyrody (Dz.U. z 2020 r. poz. 55). Kluczowe dla rozstrzygnięcia, jest zdaniem organu określenie pojęcia "instalowanie". SKO wskazało, że instalowanie urządzenia reklamowego polega na wykonaniu wielu prac montażowych, w wyniku których powstaje urządzenie reklamowe, które można umieścić w dowolnym miejscu bez wykonywania robót budowlanych określanych jako budowa. Zakwalifikowanie danych robót jako instalowanie nie jest uzależnione od miejsca, na którym to instalowanie ma nastąpić. Oznacza to, że instalować urządzenie reklamowe można zarówno na budynku, jak i na gruncie.

Na decyzję organu odwoławczego spółka wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, zarzucając jej naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 7, art. 77 § 1 i § 4, art. 80, art. 84 § 1, art. 136 § 1 k.p.a. w zw. z art. 4 pkt 1 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 2068 z późn. zm.), "u.d.p." lub "ustawa o drogach publicznych", poprzez zaniechanie podjęcia czynności mających na celu dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy i zaniechanie wyczerpującego zebrania całokształtu materiału dowodowego, w skład którego obligatoryjnie powinny wchodzić dokumenty zawarte w operatach technicznych Państwowego Zasobu Geodezyjnego i Kartograficznego (protokoły graniczne, protokoły ustalenia przebiegu działek ewidencyjnych, szkice polowe, dzienniki danych ewidencyjnych), opinia biegłego geodety, na okoliczność ustalenia, czy nośnik reklamowy występujący w niniejszej sprawie znajdował się w granicach pasa drogowego; art. 7, art. 77 § 1 oraz art. 80 oraz art. 81a § 1 k.p.a. w zw. z art. 40 ust. 3 i 6 u.d.p. poprzez dokonanie całkowicie dowolnej oceny zgromadzonego materiału dowodowego i bezpodstawne przyjęcie, jakoby skarżąca zajmowała pas drogowy bez zezwolenia w terminie od 30 czerwca do 5 lipca, od 7 do 11 lipca, od 13 do 15 lipca oraz od 17 do 22 lipca 2019 r., podczas gdy pierwsza kontrola miała miejsce w dniu 29 czerwca 2019 r., a kolejne w dniach 6,12,16 i 23 lipca 2019 r., zaś w aktach sprawy brakuje jakiegokolwiek dowodu potwierdzającego, iż nośnik reklamowy był zamontowany w okresie pomiędzy kontrolami; a także art. 79 § 1 w zw. z art. 10 § 1 k.p.a., poprzez brak zawiadomienia skarżącej o czynnościach kontrolnych (oględzin nośnika reklamowego), a przez to niezapewnienie czynnego udziału w postępowaniu.

Zaskarżonej decyzji zostało zarzucone również naruszenie przepisów prawa materialnego, tj. art. 40 ust. 12 w zw. z art. 4 pkt 1 u.d.p., poprzez wymierzenie kary pieniężnej za zajęcie pasa drogowego z uwagi na brak zezwolenia zarządcy drogi, podczas gdy nośnik reklamowy ze względu na swoje położenie względem jezdni oraz brak funkcjonalnego związku z ruchem drogowym nie znajdował się w granicach pasa drogowego, a także art. 40 ust. 3, 6, 8 i 12 u.d.p. w zw. z § 4 ust. 1 oraz poz. 19 Załącznika nr 3 do uchwały w sprawie wysokości stawek opłat w zw. z art. 3 pkt 1 i 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (t.j. Dz.U. z 2019 poz. 1186 z późn. zm.), dalej "p.b.", poprzez uznanie, iż nośnik reklamowy w formie tzw. Digital, stanowi obiekt budowlany w rozumieniu Prawa budowlanego, do którego stosuje się stawkę opłaty określoną w poz. 19 Załącznika nr 3 do uchwały w sprawie wysokości stawek opłat (stawka za "inne obiekty budowlane"), podczas gdy nośnik tego typu nie spełnia definicji obiektu budowlanego (w tym definicji budowli), co prowadzi do wniosku, że do przedmiotowej kategorii nośników nie znajduje zastosowania kara pieniężna wymierzana na podstawie art. 40 ust. 12 u.d.p., a zatem karę pieniężną za okres od 30 czerwca do 5 lipca, od 7 do 11 lipca, od 13 do 15 lipca oraz od 17 do 22 lipca 2019 r., wymierzono bezpodstawnie. Zaskarżonej decyzji zarzucono także naruszenie art. 40 ust. 6 i 12 u.d.p. w zw. art. 81a § 1 k.p.a., poprzez błędne obliczenie wysokości kary pieniężnej polegające na nieuprawnionym doliczeniu ramki nośnika przy obliczaniu jego powierzchni, podczas gdy uwzględnieniu podlegać powinna wyłącznie powierzchnia reklamy wyświetlanej na tym nośniku.

Mając na uwadze powyższe zarzuty spółka wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji. W przypadku uchylenia obydwu decyzji przy równoczesnym uwzględnieniu zarzutów wskazujących na bezprzedmiotowość postępowania administracyjnego, skarżąca wniosła o umorzenie postępowania administracyjnego. Ponadto, wniosła o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentu w postaci Opinii Stowarzyszenia (...) z dnia (...) września 2019 r. w przedmiocie zakresu i źródeł niezbędnych do rozstrzygania spraw dotyczących instalacji tablic oraz urządzeń reklamowych na budynkach położonych bezpośrednio przy granicy lub bliskiej odległości od granicy, a także wstrzymanie wykonania zaskarżonej decyzji oraz zasądzenie od organu na jej rzecz zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując swoje stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Skarga zasługuje na uwzględnienie, bowiem zaskarżona decyzja dotknięta jest naruszeniem prawa procesowego, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy a także prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy w rozumieniu art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 2325 z późn. zm.) dalej "p.p.s.a.".

Przedmiotem postępowania administracyjnego prowadzonego w niniejszej sprawie było ustalenie odpowiedzialności z tytułu kary pieniężnej za zajęcie pasa drogowego bez stosownego zezwolenia.

Zgodnie z art. 4 pkt 1 ustawy o drogach publicznych pas drogowy stanowi wydzielony liniami granicznymi grunt wraz z przestrzenią nad i pod jego powierzchnią, w którym są zlokalizowane droga oraz obiekty budowlane i urządzenia techniczne związane z prowadzeniem, zabezpieczeniem i obsługą ruchu, a także urządzenia związane z potrzebami zarządzania drogą. W myśl art. 39 ust. 1 ustawy o drogach publicznych pas drogowy jako strefa ruchu drogowego podlegająca szczególnej ochronie prawnej objęta jest rozlicznymi zakazami co do sposobu jego wykorzystania. Przede wszystkim samowolne zajmowanie pasa drogowego przez podmiot inny niż zarządca drogi działający w celu budowy, przebudowy, remontu lub ochrony drogi jest niedopuszczalne (art. 40 ust. 1 ustawy o drogach publicznych). Zabronione jest bowiem dokonywanie jakichkolwiek czynności, które mogłyby powodować niszczenie lub uszkodzenie drogi i jej urządzeń albo zmniejszenie jej trwałości oraz zagrażać bezpieczeństwu ruchu drogowego. Zajęcie pasa drogowego jest natomiast możliwe, w myśl art. 40 ust. 1 i 2 ustawy o drogach publicznych, po uzyskaniu – w formie decyzji administracyjnej – zgody zarządcy drogi.

Naruszenie zakazu zajęcia pasa drogowego bez zezwolenia zarządcy drogi obciążone jest odpowiedzialnością karno-administracyjną. Zgodnie bowiem z art. 40 ust. 12 ustawy o drogach publicznych za zajęcie pasa drogowego zarządca drogi wymierza, w drodze decyzji administracyjnej, karę pieniężną w wysokości 10-krotności opłaty, która byłaby należna, gdyby zajęcie stanowiło realizację zezwolenia (art. 40 ust. 4 i 6 ustawy o drogach publicznych). Opłata ta stanowi rezultat mnożenia powierzchni zajętego pasa drogowego oraz obowiązujących lokalnie stawek w tym zakresie.

W sprawie niniejszej zakres postępowania wyjaśniającego obejmował zatem to, czy istotnie doszło do zajęcia pasa drogowego bez zezwolenia. Konieczne w tym celu było ustalenie granic pasa drogowego oraz tego, czy istotnie należąca do skarżącej spółki reklama zajmowała jego przestrzeń, a jeżeli tak – na jakiej powierzchni.

W postępowaniu administracyjnym reguły determinujące czynności ustalania stanu faktycznego, zwane zbiorczo postępowaniem wyjaśniającym, wytyczone są przede wszystkim przez uregulowane w art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 k. p. a. zasadę prawdy obiektywnej, zasadę oficjalności, zasadę ciężaru dowodu, bezpośredniości i zupełności zgromadzonego materiału. Treścią zasady prawdy obiektywnej jest powinność organu procesowego dokonania ustaleń co do faktów zgodnie z ich rzeczywistym przebiegiem. Tylko takie fakty mogą stanowić podstawę załatwienia sprawy (zob. wyrok NSA z 14 lutego 2013 r., sygn. akt II GSK 2173/11, LEX nr 1358369). Za zgodne z prawdą przyjmuje się w orzecznictwie takie ustalenia faktyczne, które prowadzą do konkluzji, że "w świetle przeprowadzonych dowodów fakt przeciwny dowodzeniu jest niemożliwy lub wysoce nieprawdopodobny" (zob. postanowienie SN z 4 kwietnia 2013 r., sygn. akt V KK 13/13, LEX nr 1312594; wyrok SA w Katowicach z 13 czerwca 2013 r., sygn. akt II AKa 156/13, LEX nr 1349898). Wniosek o zaistnieniu określonego przebiegu zdarzeń może stanowić także rezultat uwzględniającego wiedzę wynikającą z zasad doświadczenia życiowego i obserwacji życia społecznego oraz logicznego rozumowania o faktach wykazanych określonymi dowodami (zob. postanowienie SN z 23 maja 2002 r., sygn. akt V KKN 426/00, OSNKW 2002/9–10, s. 81).

Ustanowiona w kodeksie zasada oficjalności obciąża organ administracji publicznej obowiązkiem zebrania, a następnie rozważenia całego materiału dowodowego z urzędu. Koresponduje z nim przyjęta w postępowaniu administracyjnym koncepcja spoczywającego na organach administracji ciężaru dowodu, która nabiera szczególnego znaczenia w postępowaniu, którego przedmiotem jest nałożenie sankcji administracyjnej, a więc obowiązku o quasi karnym charakterze. Obciążenie strony sankcją administracyjną musi być poprzedzone jednoznacznym, nie budzącym jakichkolwiek wątpliwości ustaleniem faktu, iż istotnie naruszyła ona prawo, z którym to naruszeniem ustawa wiąże odpowiedzialność karno-administracyjną. Przyjęta w art. 75 k.p.a. zasada otwartego katalogu dowodów postępowania administracyjnego nie oznacza bowiem, że każdy fakt można wykazać dowolnie obraną kategorią dowodu. Niektóre fakty wymagają wręcz posłużenia się tylko im dedykowanymi dowodami.

Sfera pasa drogowego, choć istotnie – jak twierdzą organy w sprawie niniejszej – nieograniczona w górę i w dół, pozostaje natomiast ściśle wytyczona wzdłuż i wszerz. W tej sprawie organom nie udało się wykazać istotnych dla rozstrzygnięcia faktów odnoszących się do tej kluczowej kwestii. Dowodem, którego przeprowadzenie pozwalałoby na skuteczne postawienie stronie zarzutu bezprawnego zajęcia pasa drogowego powinna być mapa do celów prawnych z wrysowanym przedmiotem, który narusza przestrzeń pasa drogowego. Taka bowiem mapa, w myśl § 75 – § 77 rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z 9 listopada 2011 r. w sprawie standardów technicznych wykonywania geodezyjnych pomiarów sytuacyjnych i wysokościowych oraz opracowywania i przekazywania wyników tych pomiarów do państwowego zasobu geodezyjnego i kartograficznego (Dz. U. Nr 263, poz. 1562 ze zm.), sporządzona być powinna na potrzeby prowadzonego postępowania administracyjnego. Zaakcentować należy, że na obowiązek organów jednoznacznego wykazania granic pasa drogowego i lokalizacji obiektu, który ów pas zajmuje w sprawach dotyczących nałożenia sankcji administracyjnej zwrócono już uwagę w orzecznictwie sądów administracyjnych (zob. np. wyrok NSA z 22 stycznia 2019 r., sygn. akt II GSK 3850/16, wyrok WSA w Warszawie z 4 września 2019 r., sygn. akt VI SA/Wa 725/19, wyrok WSA w Warszawie z 5 listopada 2019 r., sygn. akt VI SA/Wa 1062/19, www.orzeczenia.nsa.gov.pl).

W aktach sprawy brak jest nie tylko niezbędnej mapy, ale jakichkolwiek dowodów na okoliczność tego, czy miejsce, za którego zajęcie naliczono karę, stanowi pas drogowy. Zgromadzony materiał ma charakter szczątkowy, nie pozwalający w istocie Sądowi na weryfikację prawidłowości poczynionych przez organy ustaleń. Nie można mieć w szczególności pewności, czy istotnie – jak wynika z treści zaskarżonej decyzji – ściana budynku usytuowanego na ulicy (...) w rej. numeru (...) w W. graniczy bezpośrednio z pasem drogowym. Na żadnej spośród znajdujących się w aktach sprawy map nie został przez uprawnioną do tego osobę wrysowany, w odpowiedniej skali przedmiot, który – zdaniem organów – zajmuje bezprawnie pas drogowy. Dodać należy, że z fotografii znajdujących się w aktach sprawy nie wynika, że linia budynków jest prosta na całej długości i czy aby nie jest "pofałdowana" gzymsami i innymi wystającymi zdobieniami. Wbrew stanowisku SKO, nawet sporządzone fotografie nie dają pewności, czy w rzeczywistości na gruncie – jak wynika z treści zaskarżonej decyzji – ściana budynku, na której umieszczono reklamy/nośniki wzniesiona jest równo z granicą pasa drogowego. Wskazanie miejsca usytuowania reklamy na mapie geodezyjnej przez inspektora ZDM (nawet przyjmując, że jest on geodetą - co nie wynika z akt sprawy) nie oznacza, że poczynione zostały bezsporne ustalenia określające linie graniczne tego pasa oraz usytuowanie spornej reklamy wobec tych linii. Bez znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy pozostaje zaś to, że kwestia ta jest dla organu oczywista.

W rozpoznawanej sprawie nie został przedstawiony żaden urzędowy dokument geodezyjny, czy też opinia biegłego geodety, określający, z jednej strony, linie graniczne pasa drogowego, o którym mowa w art. 4 pkt 1 ustawy, z drugiej zaś - kolizję umieszczonej w pasie drogowym reklamy z tymi liniami, pozwalającą stwierdzić fakt zajęcia tego pasa drogowego.( por. wyroki WSA w Warszawie o sygn. akt VI SA/Wa 1665/05 i VI SA/Wa 1819/05, wyrok WSA w Szczecinie o sygn. akt II SA/Sz 380/08 ). Nie wiadomo też w jaki sposób dokonano pomiarów powierzchni reklamy i nośnika reklamowego.

Zaakcentować należy, że na obowiązek organów jednoznacznego wykazania granic pasa drogowego i lokalizacji obiektu, który ów pas zajmuje w sprawach dotyczących nałożenia sankcji administracyjnej zwrócono już uwagę w orzecznictwie sądów administracyjnych (zob. np. wyrok NSA z 22 stycznia 2019 r., sygn. akt II GSK 3850/16, wyrok WSA w Warszawie z 4 września 2019 r., sygn. akt VI SA/Wa 725/19, www.orzeczenia.nsa.gov.pl).

Natomiast w sytuacji kwestionowania przez stronę ustalonych przez organ w tym zakresie faktów, na podstawie przeprowadzonych samodzielnie i w dość chaotycznie udokumentowanych czynności przedprocesowych, należało przeprowadzić skodyfikowaną czynność dowodową w postaci oględzin, o których mowa w art. 85 § 1 i 2 k.p.a., wymagających w myśl art. 67 § 2 pkt 3 k.p.a. bezwzględnie sporządzenia protokołu. W świetle art. 20 pkt 10 u.d.p. zarządca drogi ma prawo i obowiązek dokonywania kontroli "stanu dróg i drogowych obiektów inżynierskich oraz przepraw promowych, ze szczególnym uwzględnieniem ich wpływu na stan bezpieczeństwa ruchu drogowego". Należy przypuszczać, że – choć w zaskarżonej decyzji tego nie wyjaśniono – w tym właśnie trybie dokonywano "kontroli pasa drogowego", udokumentowanego protokołem z 29 czerwca 2019 r. ( k.7 akt administracyjnych).

Jeżeli jednak czynności w tym zakresie stanowić mają dowód w postępowaniu administracyjnym, muszą cechować się należytą starannością zwłaszcza, że strona wszczętego następnie postępowania nie ma możliwości w nich udziału. O ile więc w zasadzie dopuszczalne jest włączenie w poczet materiału dowodowego materiałów zgromadzonych przed wszczęciem postępowania, o tyle ich sposób udokumentowania i związany z tym walor dowodowy nie może budzić zastrzeżeń. W przeciwnym razie z uszczerbkiem dla prawidłowego wyniku postępowania i zapewnienia należytego doń dostępu dla strony podstawą do wydania decyzji stać się mogą materiały sporządzone w sposób dowolny bez zachowania minimum rygoryzmu gwarantowanego przez art. 75 § 1 k.p.a. Dodać należy, że w aktach sprawy próżno szukać postanowienia w przedmiocie włączenia sporządzonych przed wszczęciem postępowania dokumentów w poczet materiału dowodowego. Zaskarżona decyzja dotknięta jest zatem naruszeniem art. 7, art. 75 § 1 k.p.a., art. 77 § 1 k.p.a., art. 80 k.p.a., art. 85 § 1 i 2 k.p.a., które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Jeżeli zaś chodzi o naruszenie prawa materialnego, to podkreślić należy, że zasadnie podniesiono w skardze, że organy nie wykazały, że ów nośnik reklamowy spełniał kryteria wyczerpujące pojęcie obiektu budowlanego (budowli). Stosując właściwą takiemu obiektowi stawkę kary, wynikającą z poz. 19 załącznika nr 3 do uchwały w sprawie wysokości stawek opłat należało uargumentować przyczyny, dla których nośnik reklamowy został w ten sposób zakwalifikowany, zwłaszcza w kontekście znacznie wyższej stawki dziennej (3,50 złotych) niż w przypadku reklamy (2,80 złotych) za 1 metr kwadratowy. Tymczasem w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, organ zacytował przepisy dotyczące reklamy z różnych ustaw oraz wybiórczo przepisy prawa budowlanego, zauważając rodzaje obiektów budowlanych funkcjonujących w polskim ustawodawstwie oraz istotne znaczenie pojęcia "instalowanie", ale tak naprawdę przyczyn dlaczego sporny nośnik reklamowy, uznał za obiekt budowlany nie wyjaśnił.

Sąd podziela stanowisko strony skarżącej prezentowane szeroko w odwołaniu od decyzji wydanej w pierwszej instancji oraz w skardze do Sądu, że w przypadku braku wyświetlania treści reklamowej na nośniku, traci on cechy "reklamy" na gruncie ustawy o drogach publicznych. Jednakże nie oznacza to, że automatycznie staje się obiektem budowlanym. Pojęcie obiektu budowlanego nie zostało zdefiniowane w ustawie o drogach publicznych, ale w ustawie – Prawo budowlane. Zgodnie z art. 3 pkt 1 p.b. przez obiekt budowlany należy rozumieć budynek, budowlę bądź obiekt małej architektury, wraz z instalacjami zapewniającymi możliwość użytkowania obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem, wzniesiony z użyciem wyrobów budowlanych. Organ nie przeanalizował jednak tej definicji w odniesieniu do nośnika reklamowego omawianego w rozpoznawanej sprawie oraz twierdzenia strony, iż każdy obiekt budowlany można zaliczyć do jednej z trzech wymienionych kategorii a także, że w rozpoznawanej sprawie, nośnik reklamowy jest instalowany, a nie wznoszony z użyciem wyrobów budowlanych, dlatego nie spełnia on ogólnego kryterium wyznaczonego obiektom budowlanym. Nie da się go zakwalifikować jako budynku, nie jest również obiektem małej architektury.( nie mieści się w definicji z art. 3 pkt 4 p.b. ani w definicji budowli określonej w art.3 pkt 3 p.b.

Przepis art.3 pkt 3 p.b wskazuje, że przez budowlę należy rozumieć każdy obiekt budowlany niebędący budynkiem lub obiektem małej architektury, w tym m.in. wolno stojące trwale związane z gruntem tablice reklamowe i urządzenia reklamowe. Nośniki należące do skarżącej z całą pewnością nie stanowią zatem budowli, jako że nie są one zarówno wolnostojące ani trwale związane z gruntem.

Stanowisko strony w tym zakresie, nie zostało w żaden sposób podważone przez organ, który z wyjątkiem załączenia do akt sprawy fotografii jak się wydaje gabloty reklamowej umieszczonej na ścianie budynku, żadnych ustaleń faktycznych, nie przeprowadził. Z tych względów, Sąd opierając się na materiale dowodowym znajdującym się w aktach sprawy, stwierdza, iż organ nie wykazał, a był to jego obowiązek zgodnie z art.7 i art.77 k.p.a, iż gablota na ścianie budynku widocznego na fotografii, znajdującej się w aktach sprawy, została jedynie zainstalowana, a nie wzniesiona z użyciem wyrobów budowlanych. Za całkowicie chybioną należy też uznać wykładnię przepisów prawa budowlanego art.3 i art. 29 p.b. zaprezentowaną przez organ w zaskarżonej decyzji. Organ stwierdził bowiem "...że jeżeli coś nie jest budynkiem ani obiektem małej architektury to jest obiektem budowlanym a fakt jego instalowania nie wyklucza go z tej grupy " (str.6 zaskarżonej decyzji). Wskazać należy, iż takie stanowisko jest sprzeczne z definicją obiektu budowlanego zawartą w art. 3 pkt 1 p.b. Z powyższego przepisu wynika, teza zupełnie inna tj. każdy obiekt budowlany, nie może być wbrew wywodom organu zainstalowany, ale wzniesiony za pomocą wyrobów budowlanych, a fakt jego zainstalowania a nie wzniesienia w rozumieniu powyższego przepisu wyklucza uznanie danego obiektu za obiekt budowlany. W kwestii tej na gruncie prawa budowlanego wypowiadały się już niejednokrotnie sądy administracyjne. Warto przytoczyć na przykład wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 26 czerwca 2020 r., sygn. akt II OSK 4048/19, dotyczący co prawda nieco innego stanu faktycznego, ale zbliżonego problemu prawnego, w którym wypowiedziano się, co do zakwalifikowania urządzenia reklamowego, zrealizowanego na dachu budynku jako budowli, jednakże pod ściśle określonymi w prawie budowlanym warunkami ustawowymi, w szczególności takim czy nośnik reklamowy jest trwale związany z gruntem, czy też nie i chodzi tu nie tyle o sposób i metodę związania z gruntem, technologię wykonania fundamentu i możliwości techniczne przeniesienia nośnika reklamowego w inne miejsce, ale to czy wielkość tego urządzenia, jego konstrukcja, przeznaczenie i względy bezpieczeństwa wymagają zwrócenia uwagi na cechę trwałości posadowienia obiektu budowlanego. Chodzi o to czy nośnik reklamowy składa się nie tylko z tablicy reklamowej, lecz także z konstrukcji nośnej, a więc jako całość posiada określone cechy charakterystyczne, jak: znaczne rozmiary i składa się z typowo budowlanych części, które wskazują na trwałość jego posadowienia. Ponadto połączenie tych elementów w całość w konkretnym miejscu jest budową, o której mowa w art. 3 pkt 6 Prawa budowlanego. Zaś realizacja tego rodzaju obiektu budowlanego z uwagi na jego indywidualne cechy pozwala na stwierdzenie, że mamy do czynienia z budowlą, o jakiej mowa w art. 3 pkt 3 Prawa budowlanego. Naczelny Sąd Administracyjny wskazał również, że art. 29 ust. 2 pkt 6 Prawa budowlanego, nie daje podstawy do stwierdzenia, że każda tablica reklamowa lub urządzenie reklamowe zrealizowane na budynku będą podlegały wyłącznie zgłoszeniu, a nie pozwoleniu na budowę. Na sformułowanie przeciwnego stanowiska nie pozwala odrębność art. 3 pkt 3 Prawa budowlanego i art. 29 ust. 2 pkt 6 Prawa budowlanego. Przepis art. 29 ust. 2 pkt 6 Prawa budowlanego odnosi się bowiem nie do budowli jako rodzaju obiektu budowlanego, lecz do robót budowlanych polegających na "instalowaniu tablic i urządzeń reklamowych". Treść tego przepisu abstrahuje więc od tego czy mamy bądź nie – do czynienia z wolnostojącym i trwale związanym z gruntem oraz zrealizowanym na dachu urządzeniem reklamowym. Wskazuje natomiast na sposób wykonania robót budowlanych – instalowanie. Naczelny Sąd Administracyjny wskazał również, że Prawo budowlane nie zawiera legalnej definicji pojęcia "instalowanie". Dlatego wymagane jest sięgnięcie do definicji językowej tego pojęcia. Owe instalowanie wedle definicji językowej polega na montowaniu gdzieś urządzeń technicznych. Zaś montaż zgodnie ze znaczeniem językowym to zakładanie, instalowanie urządzeń technicznych lub składanie urządzeń z gotowych części. W przypadku instalowania chodzi o wykonanie określonego rodzaju robót, które nie wskazują na trwałe połączenie tablicy reklamowej z obiektem budowlanym, na którym są realizowane, jak np. przykręcenie do dachu lub elewacji budynku, lub – której gabaryt (cechy charakterystyczne) nie mają wpływu na elementy konstrukcyjne budynku, a tym samym – na ocenę owego trwałego połączenia. Z powyższego wynika, wbrew stanowisku organu, że istotne znaczenie dla realizacji danego nośnika reklamowego ma zakres i charakter wykonanych robót wskazujących, na sposób połączenia (trwały lub nie) tablicy reklamowej wraz z jej konstrukcją nośną do konstrukcji nośnej budynku (ścian nośnych). Ocenianych oczywiście indywidualnie, w każdej sprawie.

Reasumując istotną okolicznością w sprawie jest ustalenie czy wykonywane były jakiekolwiek roboty budowlane służące usytuowaniu spornej gabloty reklamowej na ścianie budynku na ul. (...) nr (...) w W., które ingerują w konstrukcję nośną budynku, mając wpływ na elementy konstrukcyjne budynku aby można było w ogóle rozważać, że mamy do czynienia z budowlą, z uwagi na usytuowany na budynku nośnik reklamowy (gablotę). Niezbędne jest bowiem ustalenie, czy sam nośnik reklamowy został wzniesiony z użyciem wyrobów budowlanych a nie zainstalowany, ponieważ jak zostało wyżej wskazane, jest to warunek konieczny do uznania danego przedmiotu za obiekt budowlany. W rozpoznawanej sprawie brak jest takich ustaleń. Materiał dowodowy jak już Sąd wskazywał wyżej, znajdujący się aktach sprawy, nie uprawnia do oceny, że nośnik reklamowy w rozpoznawanej sprawie, został wzniesiony za pomocą wyrobów budowlanych.

Rozpoznając sprawę ponownie organy orzekające w sprawie, zobowiązane będę uwzględnić przedstawioną wyżej ocenę prawną wyrażoną przez Sąd.

Przypomnieć też należy, że zachodzących w tym zakresie wątpliwości nie można rozstrzygać na niekorzyść strony skarżącej. Przeczy temu nie tylko unormowanie przewidziane w art. 7a § 1 k.p.a., ale i utrwalone od lat orzecznictwo sądów administracyjnych (zob. np. wyrok NSA z 23 września 1982 r., sygn. akt II SA 1031/82, ONSA 1982/2, poz. 91).

Sąd zwraca ponadto uwagę, że strona w odwołaniu podniosła szereg zarzutów, które okazały się uzasadnione w postępowaniu prowadzonym przed Sądem. Tymczasem zarzuty te nie zostały w żaden sposób przez Samorządowe Kolegium Odwoławcze w W. rozpoznane. Nie ulega wątpliwości, że uzasadnienie zaskarżonej decyzji powinno prezentować nie tylko stan faktyczny sprawy, ale i – jak stanowi art. 107 § 3 k.p.a. – wyjaśnienie podstawy prawnej decyzji, z przytoczeniem przepisów prawa. W przypadku decyzji wydawanej na skutek wniesienia środka odwoławczego obowiązkiem organu jest nie tylko ponowne załatwienie sprawy w jej całokształcie, ale również rozpoznanie podniesionych w nim zarzutów. Przewidziane w polskim systemie odwołanie w postępowaniu administracyjnym ogólnym nie należy do środków prawnych sformalizowanych, a więc konstruowanie zarzutów przeciwko wydanej w pierwszej instancji decyzji nie należy do jego cech konstrukcyjnych. Dla jego wniesienia wystarczy, że strona nie jest zadowolona z treści decyzji. Niemniej, jeżeli jej adresat tego rodzaju zarzuty sformułował, do podstawowych obowiązków organu jest ich rozpatrzenie i wyjaśnienie w motywach decyzji wydawanej w postępowaniu odwoławczym przyczyn zajętego w tym zakresie stanowiska w sprawie.

Warto przypomnieć, że prawidłowo przygotowane rozstrzygnięcie organu administracji – w świetle wymagań stawianych przez art. 107 § 3 k.p.a. – nie tyle ma być obszerne, bo tego ustawodawca nie wymaga, ale jasne, konkretne i przekonujące, do czego z kolei obliguje ustanowiona w art. 11 k.p.a. zasada procesowa. Nie ma ona waloru wyłącznie programowego czy opisowego, ale dekodować z niej należy bardzo konkretne obowiązki organów prowadzących postępowanie. Jak podkreśla się w piśmiennictwie, obowiązek sporządzenia uzasadnienia należy do pięciu podstawowych zasad wskazanych w pierwszym akcie europejskiego soft law określającym standardy postępowania administracyjnego, tj. rezolucji Komitetu Ministrów Rady Europy nr (77) 31 z 28 września 1977 r. o ochronie jednostki w jej stosunkach z organami administracji (Z. Kmieciak [w:] Z. Kmieciak (red.), Postępowanie administracyjne i sądowoadministracyjne a prawo europejskie, Warszawa 2010, s. 103–105). Siła argumentacyjna aktu stosowania prawa nie wyraża się w ilości zamieszczonych w jego uzasadnieniu słów, ale w spójności, klarowności i logice wywodu.

Tych przymiotów zaskarżonej decyzji brakuje i z tego powodu dotknięta jest ona naruszeniem art. 107 § 3 k.p.a. o istotnym wpływie na wynik sprawy, bowiem być może, gdyby organ zmierzył się z argumentacją odwołania, wynik tego postępowania byłby inny.

W ponownie prowadzonym postępowaniu, decyzja powinna być poprzedzona jednoznacznym ustaleniem prawnie znaczących faktów za pomocą prawidłowej mapy i widniejącego na niej naniesienia w odpowiedniej skali, sporządzonych przez uprawniony podmiot. Organ może również skorzystać z opinii biegłego geodety, jeżeli okoliczności sprawy będą tego wymagały. Tylko w ten sposób będzie można stwierdzić, czy przypisanie stronie odpowiedzialności za delikt administracyjny jest rzeczywiście uprawnione, czy też nie. Organy zadbają także o to, by – jeżeli okaże się, że istotnie doszło do zajęcia pasa drogowego – okres tego stanu rzeczy został wykazany za pomocą odnośnych dowodów prawidłowo włączonych w poczet materiału dowodowego.

Jeżeli okaże się, że skarżąca istotnie umieściła określone przedmioty w pasie drogowym, organy dokonają wykładni przepisów załącznika nr 3 do uchwały Rady Miasta Stołecznego Warszawy Nr XXXI/666/2004 z 27 maja 2004 r. w sprawie wysokości stawek opłat za zajęcie pasa drogowego dróg publicznych na obszarze Miasta Stołecznego Warszawy, z wyjątkiem autostrad i dróg ekspresowych w taki sposób, by jednoznacznie je zakwalifikować w celu ustalenia prawidłowej stawki sankcji z tego tytułu. Sporządzona decyzja tak organu pierwszej instancji, jak i organu odwoławczego wyjaśniać będą zwięźle i klarownie przyczyny faktyczne i podstawy prawne podjętego rozstrzygnięcia, a w przypadku wniesienia odwołania – Kolegium zadba o należyte rozpatrzenie podniesionych w nim twierdzeń i zarzutów. Organ zapewni też Stronie czynny udział w postępowaniu zgodnie z art.10 i 73 k.p.a.

Końcowo Sąd chciałby wyjaśnić, iż oddalił wniosek dowodowy zawarty w skardze o przeprowadzenie dowodu na podstawie art.106 § 3 p.p.s.a., z dokumentu zawierającego opinię Stowarzyszenia (...) z (...) września 2020 r., załączonej do skargi, bowiem opinia ta znajduje się w aktach administracyjnych, na podstawie których Sąd, zgodnie z art.133 p.p.s.a., orzekał w sprawie. Sąd przeprowadził natomiast dowód z dokumentu - opinii uzupełniającej z 2 lipca 2020 r. Stowarzyszenia Geodetów Polskich, załączonej do pisma procesowego strony z dnia 21 października 2020 r. dla pełnego wyjaśnienia sprawy.

Mając powyższe na uwadze, Sąd na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) p.p.s.a. orzekł jak w punkcie pierwszym wyroku. O kosztach postępowania Sąd postanowił na podstawie art. 200 p.p.s.a. w związku z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a i § 2 pkt 3 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie (Dz. U. poz. 1800), na które złożyły się: 100 złotych tytułem wpisu od skargi, wynagrodzenie profesjonalnego pełnomocnika będącego adwokatem w wysokości 900 złotych oraz 17 złotych tytułem opłaty od pełnomocnictwa.